Materia: Derecho Empresario Profesora: Ab.CristinaGonzlezUnzueta - 1 - 19/ 02/ 2009 D_3er_feb09.zip 3A-18-02.txt Citar Lexis N0003/014241 0003/014242 Gnero: Jurisprudencia anotadaTtulo: Contrato de management y responsabilidad frente a terceros Autor: Rizzone, Jorge E.Fuente: JA 2009-I-190 -SJA 18/2/2009

CONTRATOS ASOCIATIVOS - 04) Colaboracin empresaria CONTRATOS DE EMPRESA - 09) Management -------------------------------------------------------------------------------- Comentario a: - C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3, 15/8/2008 - Cmara Correntina de Farmacias v. Obra Social de la Unin del Personal Civil de la Nacin y otros, Ver Texto Completo I. El fallo en examen aborda la problemtica que se presenta en un contrato de colaboracin empresaria como el management. Esta figura contractual, como consecuencia del proceso de tercerizacin, adquiere cada vez mayor difusin, ya sea en el mbito de los servicios pblicos, la industria en general, hospitalario, actividad hotelera, etc. Incluso se ha extendido al mbito deportivo, donde es frecuente el gerenciamiento de los clubes de ftbol en razn de la situacin de crisis financiera que han atravesado. Su utilizacin no se circunscribe al mbito de las sociedades mercantiles, sino que tambin abarca el espectro de las sociedades civiles. Se extiende, entonces, al derecho asociativo en general. En el caso que nos ocupa, ncleo del litigio resuelto por la sala 3 de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, reside en la cuestin relativa a la responsabilidad de Materia: Derecho Empresario Profesora: Ab.CristinaGonzlezUnzueta - 2 - ambas partes del mencionado contrato frente ante terceros. En efecto, segn surge del fallo que se comenta, la Obra Social de la Unin del Personal Civil de la Nacin celebr un contrato "capitado" con la codemandada Remediar S.A., empresa gerenciadora, por la cual esta ltima se ocupaba de formalizar las relaciones contractuales y/o comerciales de la primera con sus prestadores. La condena recay sobre ambos sujetos pasivos de la relacin procesal. La decisin de la controversia impona elucidar el concepto, naturaleza y contenido del contrato de management, dada su falta de regulacin en nuestro ordenamiento jurdico. II. Siguiendo a Lorenzetti (1), caracterizaremos al management como el vnculo mediante el cual una empresa subcontrata con otra la administracin, o incluso la gestin de la actividad, contra el pago de un precio en dinero. El citado autor (2) distingue entre: a) El contrato de asesoramiento administrativo, de servicios profesionales, por el cual una empresa conviene con otra el asesoramiento en un rea de competencia especfica en forma onerosa. Son aplicables las normas atinentes a los contratos profesionales. b) El contrato de administracin, que se celebra con una empresa especializada en actividades de aquella ndole, sin delegacin de facultades de administrar. Es un subcontrato porque la contratista delega una actividad propia en otra especializada. Se trata de una relacin de delegacin gestora para actos materiales que rene elementos del mandato y la gestin representativa, siempre que no conlleven una delegacin del objeto principal de la empresa contratante. c) El contrato de gestin, en el que al objeto de los anteriores se agrega la delegacin de actos jurdicos de administracin realizados por la administradora que obligan a la empresa contratante. Lorenzetti (3) explica que el contrato en examen se funda en las siguientes necesidades: a) La complejidad de diversas actividades, que resulta ajena para los dueos, como en el caso de los sanatorios de los cuales los mdicos son propietarios, en donde el gerenciamiento, la administracin de los contratos y la relacin con las obras sociales requieren una competencia especfica distinta de la mdica y el costo de adquirirla es superior al de subcontratarla. b) Las empresas familiares enfrentan una competencia profesional, por lo que el management puede ser una alternativa para evitar la fusin, absorcin o venta. Materia: Derecho Empresario Profesora: Ab.CristinaGonzlezUnzueta - 3 - c) Los inversores o fondos comunes de inversin que destinan sus fondos a la compra de empresas se ven constreidos a contratar la gestin profesional con firmas especializadas. d) Las alianzas estratgicas de uniones transitorias, agrupaciones de colaboracin o grupos econmicos tornan aconsejable el gerenciamiento profesional. Montalenti (4), profundizando en el common law, distingue, en primer trmino, entre contratos de technical o management assistance y management contracts (o management agreements). Los primeros aparecen como objeto de prestaciones de consultora en materia de gestin comercial, y podran por consiguiente ser encuadrados en la figura del contrato de obra profesional del derecho italiano. Los segundos regulan la asuncin por parte de la sociedad de management de un poder de conduccin de la empresa, y se configuran como verdaderos contratos de gestin. Aunque la diferencia entre ambas categoras se atena si se repara en que presentan un elemento comn, cual es la traslacin, de modo ms o menos acentuado, de funcin de conduccin comercial del board de una o ms sociedades pertenecientes a un grupo a la sociedad de management services. Contina sealando Montalenti (5) que la mayor parte de los textos contractuales examinados pueden encuadrarse en la categora de contratos de gestin propiamente dichos, estipulados entre una sociedad operativa y una sociedad de management assistance, por lo regular controlada por la primera, o perteneciente al mismo grupo de sta. La sociedad de management se obliga a poner a disposicin de la otra sociedad un staff de expertos, un consultor tcnico o a proveer servicios de consultora en materia de poltica comercial, de precios, publicidad, marketing, as como en materia contractual (vgr., distribucin), de produccin (control de procesos), de capacitacin del personal, de estrategia financiera, de programacin comercial, contable (redaccin del balance) y fiscal. El dato comn de este tipo de contratos es que responden a una exigencia de coordinacin de la gestin que se manifiesta cuando se configura un grupo societario. El objetivo concreto perseguido es la racionalizacin y la profesionalizacin de la funcin de conduccin, que se traducen en que la sociedad de assistance no se limita a proporcionar un auxilio tcnico, sino que sustituye a los rganos de la sociedad operativa en el day-to-day management. Esa traslacin de competencia gestoria se hace an ms patente si se repara en la clusula frecuente que prev que la sociedad de assistance nombre un statutory manager, al que se atribuyen los poderes de gestin. Y si bien su nombramiento debe ser aprobado por el board, generalmente se lo elige atenindose a las directivas de la sociedad assistance. Este fenmeno es ms claro en los management contracts (o agreements) propiamente dichos, ya que stos se configuran de manera inequvoca como contratos de gestin, en virtud de los cuales la sociedad de management services no se limita a proveer prestaciones de consultora en materia de gestin sino que se obliga a "to conduct, to supervise and manage the dat-to-day operations" de la empresa, es decir, a desarrollar una actividad de conduccin comercial en sentido propio, o sea, "to act as a manager". Materia: Derecho Empresario Profesora: Ab.CristinaGonzlezUnzueta - 4 - El contrato que dio origen al litigio en el que se dict la sentencia en examen encuadra en este ltimo supuesto, en razn de su objeto y las caractersticas de la relacin que lig a las partes. Finalmente, Montalenti (6) distingue una tercera categora de contratos, que comprende a aquellos mediante los cuales dos o ms sociedades, por lo regular pertenecientes a un grupo, convienen en sujetarse a una direccin de management, confiada a un chief executive officer o a un senior management comn. Puede definrselos como contratos de gestin comn, que se caracterizan porque la funcin de manager no es transferida a una sociedad sino a personas fsicas, que pueden ser ya miembros del senior management de una de las sociedades estipulantes. Favier Dubois admite la posibilidad de un cuasicontrato de management en los casos en que una empresa realice una gestin de negocios (art. 2288 Ver Texto, CCiv.) a favor de otra sin contrato previo entre ellas. Refiere que esta figura ha sido receptada en el Cdigo Civil bilinge de Quebec, que regla esta figura como "management of the business of another", o "gestin d'affaires" (arts. 1482 Ver Texto a 1498 Ver Texto), donde manager es sinnimo de grant (7). III. El primer problema que ha planteado el management en nuestro derecho es el concerniente a su validez. Como seala Cabanellas (8), en los sistemas de base romanista el criterio generalizado es reacio a la validez de los contratos de administracin, por hallarse reidos con el principio general que es contrario a la delegacin de atribuciones de los administradores. Tales contratos colocaran a los rganos societarios en una situacin de dependencia respecto de terceros, al modificar el proceso de formacin de la voluntad de los directores y dems administradores. stos tienen el deber de actuar con lealtad y diligencia en beneficio del inters comn de los socios, y un contrato que restringiera su libertad de decisin a favor de un tercero extrao al cuerpo social podra entrar en conflicto con la mencionada obligacin. Conllevara, adems, una modificacin de la estructura orgnica de la sociedad repugnante al principio de tipicidad, pues los socios, aun en el supuesto de que hubieran suscripto el contrato en su totalidad, se inmiscuiran en el rea reservada a los administradores. Y aun cuando fuera suscripto por todos los directores o administradores, ello implicara una violacin de las reglas legales o contractuales relativas al funcionamiento del rgano de administracin, pues las decisiones no se tomaran de acuerdo con ellas sino en funcin de lo estipulado. Aun cuando el derecho societario no crea obligaciones respecto de la forma en que stos han de decidir sus actos, les impone el deber de participar en las reuniones del rgano actuando con la diligencia y lealtad de un buen hombre de negocios, y tal deber no puede ser menoscabado por los contratos de marras. La decisin de votar en funcin del contrato implica tener en cuenta elementos ajenos a lo acaecido en el seno de la administracin, lo cual ser legtimo, en tanto no se viola la ley, el contrato social o el inters social. Este ltimo deja un cierto grado de libertad a los administradores para tomar las decisiones que estimen convenientes -dentro de lo preceptuado por el art. 59 Ver Texto, ley 19550-, porque de no existir tal margen de libertad carecera de sentido el poder de decisin que la ley les reconoce y constituye el sentido de su funcin como tales. Materia: Derecho Empresario Profesora: Ab.CristinaGonzlezUnzueta - 5 - En el pensamiento del autor que citamos, los contratos de administracin no pueden adquirir una extensin tal que convierta a los administradores en meras figuras decorativas, sujetndolos a las instrucciones de tercero. Ello, por cuanto las estructuras societarias no son meramente formales, ya que conllevan un ordenamiento de distintas personas que se relacionan entre s de un modo determinado para adoptar decisiones, en el marco de una organizacin empresaria. Por consiguiente, la validez de los contratos de administracin se supedita a que no exista un conflicto de inters con la sociedad y no se afecten derechos e intereses de los accionistas u otros socios, que no son parte en los aludidos contratos. En esos supuestos puede predicarse que el director slo ha transferido el momento de decisin al instante en que se suscribe el contrato de administracin, en vez de tomarla en el curso del funcionamiento del rgano de administracin, o en otro momento. Se ha sostenido que el contrato de management se halla prohibido respecto de las sociedades annimas, porque, de acuerdo con el art. 266 Ver Texto, LSC., el cargo de director es personal e indelegable (9). Sin embargo, la Inspeccin General de Justicia en la resolucin dictada en el expediente "San Sebastin S.A.", sobre la base del dictamen de la Dra. Liliana Estvez, acept inscribir la designacin como directora a la sociedad Productora Avcola Las Caronas S.R.L. Para ello se tuvo en cuenta: a) en la faz activa, la capacidad de derecho de una sociedad, como persona jurdica, para desempear esa clase de funciones; b) en la faz pasiva, la prdida de sustento de argumentos en contra, por no existir norma expresa que prohba su eleccin como administradora de una sociedad comercial. No obstante, se hizo la salvedad de que el ejercicio del cargo es personal, es decir, que no podr ser desempeado por mandatario (art. 1980 Ver Texto , CCiv.), e indelegable (art. 266 Ver Texto , LSC.), o sea, no puede encomendarse a terceros salvo expresa autorizacin legal, lo que significa que en caso de atribuirse tal cargo a una sociedad annima constituida en el pas, slo podr ser ejercido por su presidente u otro director representante en virtud de la previsin estatutaria (art. 268 Ver Texto , LSC.), y por un gerente, pues, siguiendo la opinin de Otaegui que el dictamen cita, es posible delegar en el mismo funciones ejecutivas de la administracin (art. 270 Ver Texto , LSC.). O sea que si bien el cargo es indelegable, en algn caso pueden delegarse las funciones ejecutivas de la administracin (10). IV. Ante la ausencia de normativa en nuestro ordenamiento cabe considerar que el management es un contrato atpico, que importa por un lado una locacin de servicios especializados y un mandato para la realizacin de actos jurdicos concretos, por lo que su contenido depende de las clusulas que se estipulen (11), que prevalecen por sobre las contenidas en los Cdigos (art. II, Ttulo Preliminar, CCom.) (12). Dada la compleja realidad, las normas convencionales pueden dejar vacos, por lo que cabe acudir a las normas legales aplicadas en consonancia con lo que ha sido la intencin comn de las partes, que deber extraerse de la interpretacin global de las clusulas contractuales y de la conducta observada en el curso de la relacin, normalmente reveladoras del espritu que las anim y de la finalidad perseguida (art. 218 Ver Texto, incs. 2 y 4, CCom.) (13). Sobre la base de los textos usuales pueden esbozarse los caracteres y el contenido del contrato en examen en la forma que seguidamente se expone. Materia: Derecho Empresario Profesora: Ab.CristinaGonzlezUnzueta - 6 - a) Es intuitu personae, y la gerenciante no puede transferirlo a terceros porque es celebrado en atencin a sus cualidades particulares (14). b) La gerenciante no puede tomar a su cargo negocios de una competidora de la gerenciada (15). c) El plazo por lo general es prolongado (entre seis y diez aos), y es frecuente que se convengan prrrogas por lapsos menores, que se perfeccionan si la gerenciada no notifica fehacientemente con una determinada antelacin al vencimiento del trmino su voluntad de no continuar la relacin (16). d) El gerenciamiento usualmente comprende (17): 1. El manejo de fondos, el arreglo de la publicidad, la direccin del personal de la gerenciada, incluyendo traslado y remocin. 2. La facultad de diagramar planes de expansin, confeccin del marketing, seleccin de sistemas de manejo del negocio y auditora y la contratacin de consultoras. 3. La gestin de cobros y pagos, el otorgamiento de poderes de gestin necesarios para el cumplimiento de los fines contractuales, la confeccin de cuentas de resultados y las modalidades de vigilancia e inspeccin. e) La forma de retribucin del gerenciamiento, el otorgamiento de garantas recprocas, la determinacin de bancos con los cuales se habr de operar, firmas autorizadas y clusulas de jurisdiccin o arbitraje (18). f) No se delega el cargo de administrador sino el cumplimiento de las funciones ejecutivas y de direccin bajo la responsabilidad del rgano societario, por lo que no se delegan las funciones propias de la asamblea, conservando la sociedad gerenciada facultades de control sobre la gestin, resultando aplicables respecto de esta ltima los principios contenidos en los arts. 54 Ver Texto y 274 Ver Texto, ley 19550 (19). g) La gerenciada asume la obligacin de poner espacios fsicos a la gerenciante para el desarrollo de su funcin (20). h) La clientela sigue siendo propiedad de la gerenciada. La gerenciante se vincula contractualmente con terceros, clientes y proveedores de la gerenciada. Si lo hace invocando el poder de administracin que usualmente acompaa al contrato de management, no cabr invocar derecho contra la mandataria (art. 136 Ver Texto, CCom.). Si, en cambio, contrata a nombre propio, asume responsabilidad contractual (21). Materia: Derecho Empresario Profesora: Ab.CristinaGonzlezUnzueta - 7 - Asimismo, se ha entendido que el contrato debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio para salvaguardar su oponibilidad (22). El fallo en examen entiende, en razn de las circunstancias del caso, que la relacin que lig a las partes participa de los caracteres del mandato y la locacin de obra, y responsabiliza a la gerenciadora en virtud de haber contratado a nombre propio, pues no demostr que deba invocar el contrato de management para vincularse con su red de efectores, y que, por tal razn, no es aplicable el art. 136 Ver Texto, CCom. y es posible invocar derecho contra la mandataria. El pronunciamiento funda la responsabilidad de la obra social gerenciada en los arts. 1869 Ver Texto, 1946 Ver Texto y 1947 Ver Texto, CCiv. El efecto esencial de la representacin es que las consecuencias del negocio jurdico que concierta el representante recaen sobre el representado, con la consiguiente proteccin de los derechos de terceros. Es que la actividad del mandatario lo es en representacin directa del mandante, y el acto es considerado celebrado por ste. En el caso la gerenciante contrat en nombre propio, pero la titular del inters era la gerenciada. Cabe recordar que el art. 1940 Ver Texto, CCiv. dispone que "En caso de duda, si el contrato ha sido hecho a nombre del mandante o del mandatario, se atender a la naturaleza del negocio, a lo que el mandato se encargaba, y a lo dispuesto en el Cdigo de Comercio sobre las comisiones". La alzada ponder que la resolucin 7/2004 Ver Texto de la Superintendencia de Servicios de Salud define al gerenciador como "aquella persona fsica o jurdica a quien los agentes del seguro de salud le encomendaban la gestin y/o administracin total o parcial, en su nombre y representacin", y que, en consecuencia, el carcter de mandante de la obra social no poda ser controvertido por ella alegando un mandato oculto o ser un tercero ajeno a esa relacin. V. El management puede, asimismo, plantear problemas concernientes a la solidaridad laboral por aplicacin de los arts. 30 Ver Texto y 31 Ver Texto, LCT. El primer precepto se refiere a los casos de contratacin, subcontratacin y delegacin de "trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y especfica propia del establecimiento, dentro o fuera de su mbito". Los management contracts (o agreements) son susceptibles de encuadrar en la norma dado que, como antes se dijo (conf. apart. II), la sociedad de management services desarrolla una actividad de conduccin comercial en sentido propio. En tales condiciones, aun desde la ptica de una concepcin restrictiva como la que sostuvo la Corte Sup. en "Rodrguez" (Fallos 316:713 Ver Texto), es dable predicar la responsabilidad solidaria, porque en el mencionado supuesto se ha encomendado "a un tercero la realizacin de aspectos o facetas de la misma actividad... que completan o complementan la actividad del propio establecimiento" (causa cit., consid. 10). Lo propio pude sostenerse desde la postura tambin restrictiva en la interpretacin que sostiene en la materia el Dr. Lorenzetti, para quien "la contratacin en el caso de una actividad normal y Materia: Derecho Empresario Profesora: Ab.CristinaGonzlezUnzueta - 8 - especfica debe tener alguna relacin con los supuestos de subcontrato, es decir, con actividades propias que se delegan con dependencia unilateral", por lo que "la solidaridad se produce cuando se trata de una actividad normal y especfica, entendindose por tal aquella inherente al proceso productivo" (conf. disidencia del juez Lorenzetti en autos "Castro Bourdin, Jos L. v. Jockey Club Asociacin Civil y Otros", registrado en Fallos 330:3409, entre otros). El art. 31 Ver Texto contempla la solidaridad de las empresas relacionadas, controladas y controlantes que conforman un conjunto econmico con carcter permanente en los supuestos en que hayan mediado maniobras fraudulentas o conduccin temeraria. La norma contempla expresamente el supuesto de "empresas que estuviesen bajo la direccin [o]... administracin de otras...". Como seala Grisolia (23), el conjunto econmico se presenta cuando existe uso comn de medios personales, materiales o inmateriales, hay subordinacin econmica o las decisiones de una empresa estn condicionadas a la voluntad de otra o del grupo al que pertenezca. Es decir, cuando una empresa est en posicin de determinar, con caracteres de continuidad y permanencia y por su propia voluntad, las normas directrices de la gestin de otra. Lo decisivo es que la facultad de direccin y administracin no se ejercen libremente sino que responden a directivas de otro. La responsabilidad solidaria juega cuando se configuran hiptesis tales como no registrar al trabajador o registrarlo en una empresa distinta de aquella en la que se desempe (fraude), o insolvencia del empleador por maniobras imprudentes (conduccin temeraria). Analizando el artculo en cuestin con relacin al management, es dable sostener que si la gerenciada incurre en alguno de los presupuestos contemplados en la norma juega la extensin de responsabilidad a la sociedad gerente. El contrato de management autoriza, en principio, a predicar la existencia de conjunto econmico, y habr que examinar en cada caso, adems de las maniobras fraudulentas y la conduccin temeraria, la duracin del vnculo, que, generalmente, se extiende por cinco aos. NOTAS: (1) Lorenzetti, Ricardo L., "Tratado de los contratos", t. II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999/2000, p. 652. (2) Lorenzetti, Ricardo L., "Tratado de los contratos" cit., t. II, ps. 653/654. (3) Lorenzetti, Ricardo L., "Tratado de los contratos" cit., t. II, ps. 652/653. (4) Montalenti, Paolo, "La traslazione dei potere di gestione nei gruppi di societ i `management contracts'", en Galgano, Franceso (dir.), "Contratto e impresa. Dilkoghi con la giurisprudenza civile e comemerciale", Ed. Cedam, Padova, 1987, ps. 437 a 446. Materia: Derecho Empresario Profesora: Ab.CristinaGonzlezUnzueta - 9 - (5) Montalenti, Paolo, "La traslazione dei potere..." cit., ps. 441/444. (6) Montalenti, Paolo, "La traslazione dei potere..." cit., p. 444. (7) Favier Dubois, Eduardo M. (h), "Los contratos de gerenciamiento o management", en Revista de Doctrina Societaria Errepar, t. XII, 2001 (versin on line). (8) Cabanellas, Guillermo, "Contratos relativos a la administracin societaria", RDCO, 1990, especialmente ps. 532 a 537 y 545/549. (9) Mares, Horacio A., en Etcheverry, Ral A., "Derecho Comercial y Econmico. Contratos. Parte especial", t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 272; Cabanellas, Guillermo, ob. cit., p. 548. (10) Favier Dubois, Eduardo M., ob. cit. (11) d. (12) Mares, Horacio A., en Etcheverry, Ral A., "Derecho Comercial y Econmico..." cit., p. 272. (13) d., p. 272. (14) Favier Dubois, Eduardo M., ob. cit. (15) d. (16) Martorell, Ernesto E., "El contrato de management: un instrumento empresario valioso sometido a gravsimos riesgos laborales", en La Informacin, t. 70, p. 1512, "Breves reflexiones sobre contratos `de empresa': el contrato de management", LL 1995-B-1523; "Tratado de los contratos de empresa", t. III, Ed. Depalma, Buenos Aires, ps. 411/414 y 416. (17) Martorell, Ernesto E., "Breves reflexiones..." cit.; "Tratado..." cit., ps. 416/417. (18) Martorell, Ernesto E., "Breves reflexiones..." cit.; "Tratado..." cit., ps. 416/417. (19) Favier Dubois, Eduardo M., ob. cit. Materia: Derecho Empresario Profesora: Ab.CristinaGonzlezUnzueta - 10 - (20) d. (21) Ibd. (22) Ibd. (23) Grisolia, Julio A., "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Doctrina, legislacin, jurisprudencia. Modelos", 6 edicin ampliada y actualizada, Ed. LexisNexis-Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 177. 18/2/2009AR_DA002