LA RESPONSABILIDAD DE LAS REDES SOCIALES: EL CASO DE ...

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Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nueva serie antildeo XLIX nuacutem 150 septiembre-diciembre de 2017 pp 1259-1288

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LA RESPONSABILIDAD DE LAS REDES SOCIALES EL CASO DE ASHLEY MADISON

THE RESPONSIBILITY OF SOCIAL NETWORKS THE CASE OF ASHLEY MADISON

Alejandro PLATERO ALCOacuteN

RESUMEN El presente trabajo tiene por objeto analizar el tratamiento de datos personales efectuado por las redes sociales Las redes sociales permiten a los usuarios realizar un nivel de interaccioacuten con otros usuarios usuarios que pueden encontrar-se en cualquier lugar del mundo pero no todos los aspectos de las redes sociales son positivos sino que al realizar una actividad juriacutedica deben adaptarse a la normativa de proteccioacuten de datos europea y a la de los diferentes paiacuteses en los que operen Se analizaraacute a traveacutes del ejemplo de la red so-cial Ashley Madison si es posible aplicar la legislacioacuten nacional de proteccioacuten de datos personales para exigir una responsabilidad a la misma fundamentalmente civil por inadecuado tratamiento de datos persona-les siendo necesario exponer tambieacuten el reacutegimen de competencia judicial interna-cional aplicable

Palabras clave redes sociales Ashley Madison responsabilidad civil competen-cia internacional

ABSTRACT This paper aims to analyze the pro-cessing of personal data by social networks Social networks allow users to perform a level of interac-tion with other users users can be found anywhere in the world But not all aspects of social networks are positive but when performing a legal activity must adapt to the rules of European data protec-tion and the different countries in which they op-erate It will be analyzed through the example of the social network Ashley Madison if possible apply national legislation on protection of personal data to demand a responsibility to it by improper processing of personal data being necessary to ex-pose also the regime international jurisdiction ap-plicable

Keywords Social networking Ashley Madi-son liability international competition

Becario de investigacioacuten en el aacuterea de Derecho Civil de la Universidad de Extrema-dura Espantildea correo alejandroplateroalgmailcom

BJV Instituto de Investigaciones Juriacutedicas-UNAM 2017 httpsrevistasjuridicasunammxindexphpderecho-comparadoissuearchive

DOI httpdxdoiorg1022201iij24484873e201715011839

ALEJANDRO PLATERO ALCOacuteN



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SUMARIO I Introduccioacuten II Las redes sociales en la era digital III La respon-sabilidad juriacutedica de las redes sociales el caso de Ashley Madison IV Conclu-

siones V Bibliografiacutea

I INTRODUCCIOacuteN

La sociedad evoluciona y cada paso que afronta es originado por una revo-lucioacuten distinta En la actualidad la revolucioacuten que impera es la revolucioacuten tecnoloacutegica Es inimaginable pensar en cualquier adulto que no tenga un smartphone con el que pueda disfrutar de las aplicaciones de moda chatear con sus contactos o simplemente leer las versiones digitales de los diarios Pero esta revolucioacuten al igual que todas las anteriores no soacutelo ha propor-cionado riquezas y avances sino tambieacuten controversias que el mundo del derecho debe solucionar

Normalmente una de las aplicaciones a las que tendraacute acceso el ciu-dadano del siglo XXI seraacute una red social1 a traveacutes de la cual se contactaraacute con conocidos que se encuentren lejos por ejemplo y como no poder subir fotos y videos de su vida Lo que no muchos de estos ciudadanos conoce son que cuando acceden a una red social y rellenan sus datos estaacuten suministrando datos personales suyos a una compantildeiacutea que normal-mente opera en todo el mundo y que se lucraraacute econoacutemicamente a traveacutes de los datos de dichos ciudadanos Es necesario analizar la actividad ju-riacutedica que desarrollan las redes sociales la actividad concerniente al trata-miento de datos personales de sus usuarios los cuales en ocasiones son verdaderos consumidores

La relacioacuten entre los usuarios de las redes sociales y las mismas difiacutecil-mente seraacute gratuita cuestioacuten que tambieacuten desconocen la mayoriacutea de sus usuarios Simplemente la cesioacuten de un dato referido a la edad o al lugar de nacimiento de cualquier usuario ya reporta un beneficio econoacutemico a la red social Es siempre una relacioacuten sinalagmaacutetica ya que la red social ofrece servicios de interaccioacuten pero a cambio de la cesioacuten de datos per-sonales que como se veraacute en el presente trabajo son objeto de cuantifi-

El Diccionario de la Real Academia Espantildeola de la Lengua define en la 10a acepcioacuten del vocablo ldquoredrdquo al ldquoconjunto de computadoras o de equipos informaacuteticos conectados entre siacute y que pueden intercambiar informacioacutenrdquo y maacutes precisamente red social como ldquoplatafor-ma digital de comunicacioacuten global que pone en contacto a gran nuacutemero de usuariosrdquo Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1259-1288


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cacioacuten econoacutemica Ademaacutes es preciso destacar que existen otro tipo de redes sociales donde para acceder siacute hay que abonar una determinada cantidad econoacutemica por ejemplo de Ashley Madison

Las redes sociales en el marco de su actuacioacuten conviven con una serie de normas juriacutedicas de proteccioacuten de datos personales normas que en la mayoriacutea de casos les son desconocidas debido a que fundamentalmente las principales redes sociales tienen su base en paiacuteses extracomunitarios y poseen una normativa bastante distinta a la de proteccioacuten de datos per-sonales que lleva la comunidad europea desde 1990 Dicha cuestioacuten no es baladiacute sino que afecta a millones de usuarios que observan coacutemo las redes sociales no cumplen con la normativa de proteccioacuten de datos vigen-tes y en ocasiones puede ocurrir que incluso sus datos personales salgan a la luz y se filtren como ocurrioacute en el caso de la red social de encuentros Ashley Madison Es necesario analizar en el presente trabajo el reacutegimen de aplicacioacuten de la normativa comunitaria de proteccioacuten de datos a las redes sociales

II LAS REDES SOCIALES EN LA ERA DIGITAL

1 Concepto y actividad de las redes sociales

Internet es utilizado diariamente por maacutes de 3000 millones de per-sonas es decir maacutes del 40 de la poblacioacuten total del mundo2 Una de las grandes atracciones de Internet es sin lugar a dudas el fenoacutemeno de las redes sociales Actualmente es muy difiacutecil encontrar a alguna per-sona que declare no utilizar algunas de las maacutes famosas como Facebook o Twitter

Para poder realizar una correcta definicioacuten de las redes sociales en el mundo del derecho actual se debe en primer lugar poner de manifiesto la realidad de la sociedad de la informacioacuten La ley 342002 del 11 de julio de servicios de la sociedad de la informacioacuten y de comercio electroacutenico (LSSI) define a los servicios de la sociedad de la informacioacuten como ldquotodo servicio prestado normalmente a tiacutetulo oneroso a distancia por viacutea elec-troacutenica y a peticioacuten individual del destinatariordquo3

2 Disponible en httpwww20minutosesnoticia21303980internetusuariosmundo 3 Anexo letra A de la Ley 342002 del 11 de julio de servicios de la sociedad de la

informacioacuten y de comercio electroacutenico BOE nuacutem 166 del 12 de julio de 2002 Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons

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Este concepto engloba ldquolas actividades tiacutepicas de los prestadores de servicios de Internet y de los suministradores de servicios y contenidos en liacutenea incluida la actividad de los prestadores de servicios de redes sociales y la organizacioacuten de subastasrdquo4 Asiacute lo establece tambieacuten el artiacuteculo 4o LSSI cuando dicta que los prestadores que dirijan sus servicios especiacutefica-mente al territorio espantildeol ldquoquedaraacuten sujetos a las obligaciones previstas en esta Ley siempre que ellos no contravengan lo establecido en tratados o convenios internacionales que sean aplicablesrdquo

En virtud de lo anterior no cabe duda que las redes sociales se enmar-can dentro de los servicios de la informacioacuten Las redes sociales online pueden ser definidas como ldquoservicios que se prestan a traveacutes de Internet y que posibilitan a los usuarios crear un perfil puacutebico donde plasman datos personales e informacioacuten contando con herramientas que permiten in-teractuar con el resto de usuarios sean afines o no al perfilrdquo5

Tradicionalmente las redes sociales se han enmarcado dentro del concepto de web 20 concepto que es definido como

una nueva tendencia en el uso de las paacuteginas webs en la cual el usuario es el centro de la informacioacuten y se convierte en generador de contenidos Supo-ne un cambio en la filosofiacutea una actitud una forma de hacer las cosas que identifica el uso actual de Internet que hacen tanto los internautas como las empresas pasando de ser meros consumidores a productores y creadores de contenido6

Otros autores centran sus esfuerzos en diferenciar esta nueva etapa tecnoloacutegica de la anterior definieacutendola de la siguiente manera

en los medios tradicionales y en la web 10 los duentildeos de las webs tienen pleno control sobre ellas tanto sobre la informacioacuten que exponen como so-bre el acceso y nivel de interactividad que quieren fomentar Sin embargo en

4 Miguel Asensio P Derecho privado en Internet estudios y comentarios legislativos Madrid Aranzadi 2015 pp 1-6

5 Estudio sobre la privacidad de los datos personales y la seguridad de la informacioacuten en las redes sociales online Elaborado por el Instituto Nacional de Tecnologiacuteas de la Co-municacioacuten 2009 p 36

6 Heredero Campo M ldquoWeb 20 afectacioacuten de derechos en los nuevos desarrollos de la web corporativardquo Cuadernos Red de Caacutetedras Telefoacutenica nuacutem 6 mayo de 2012 pp 1-40 Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1259-1288






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la web 20 el control pasa directamente a todos los usuarios en igualdad de condiciones El control estaacute en los propios usuarios de la red social7

En la actualidad este concepto de web 20 ha quedado obsoleto En efecto el concepto predominante debe ser el de web 30 o semantic web8

Debe entenderse esta acepcioacuten de web semaacutentica como aquella que con-tiene un nivel de organizacioacuten de ideas y contenidos que ofrece una respues-ta raacutepida a la demanda de informacioacuten necesitada por el individual Como se desprende de lo anterior el desarrollo tecnoloacutegico es imparable pero

si bien el creciente desarrollo tecnoloacutegico representa grandes beneficios para las personas en teacuterminos de acceso al conocimiento y a la informacioacuten trae aparejado riesgos significativos para el titular de los datos personales que circulan sin mayor control en la red lo cual merma de manera impor-tante la proteccioacuten de su esfera privada y determinacioacuten informativa9

Internet sin lugar a dudas ha incrementado el auge de derechos como la libertad de informacioacuten y la libertad de expresioacuten sin embar-go al mismo tiempo ha creado de una manera demoledora riesgos para derechos fundamentales tan importantes como el de la proteccioacuten de da-tos o el derecho a la intimidad entre otros La poblacioacuten vive actualmente con una demanda de informacioacuten constante y con una necesidad a veces incomprensible de narrar sus acontecimientos vitales a traveacutes de las redes sociales de suerte tal que existen autores que relacionan las redes socia-les con el ego asiacute ldquoel ego mueve el mundo y sin duda mueve las redes sociales y en esta expresioacuten continua de nuestro yo dejamos al pairo su parte maacutes iacutentima sin ser conscientes mientras lo hacemos de cuaacutento de nosotros exponemos ni del peso que esa exposicioacuten tendraacute en el futurordquo10

Las redes sociales son armas de doble filo ya que por una parte el funcionamiento intriacutenseco de las mismas posibilita al ciudadano elec-

7 Cebriaacuten Herreros M ldquoLa web 20 como red social de comunicacioacuten e informa-cioacutenrdquo Estudios sobre el Mensaje Periodiacutestico vol 14 2008 pp 345-361

8 Martiacutenez Loacutepez F et al Evolution of the Web Suiza Springer 2016 p 5 9 Muntildeoz Massouh A ldquoEliminacioacuten de datos personales en Internet el reconoci-

miento del derecho al olvidordquo Revista Chilena de Derecho y Tecnologiacutea vol 4 nuacutem 2 2015 pp 215-261

10 Llaneza P ldquoDerechos fundamentales e Internetrdquo TELOS Cuadernos de Comunicacioacuten e Innovacioacuten octubre-diciembre de 2010 pp 56-59


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troacutenico poder comunicarse con amigos o personas que viven a una dis-tancia que no permite su contacto directo o permiten observar las fotos o videos que sus ldquoamigosrdquo deciden compartir material que en ocasio-nes se sube de forma inconsciente iquestQueacute ocurre si alguien decide utilizar esas fotos para publicarlas con alguna informacioacuten que puede ser dantildeina o si decide utilizar los comentarios vertidos en redes sociales con el mismo fin La respuesta a la cuestioacuten anterior es muy importante ya que el dantildeo producido puede ser irreversible y ademaacutes en ocasiones las fotos subidas los comentarios expuestos y el estilo de vida que una persona ha querido describir a traveacutes de estas redes sociales puede ser contraproducente en un futuro De esta manera como publicoacute el Huffington Post en el proceso de contratacioacuten americano maacutes del 35 de las empresas no contrataban a empleados por aspectos que habiacutean descubierto (investigando su pasado en redes sociales)11 Eacuteste fue el caso de Stacy Snyder quien no fue acredi-tada para dar clases como profesora por la Conestoga Valley High School por subir a una red social una foto de ella tomando bebidas alcohoacutelicas12

Las redes sociales realizan una actividad juriacutedica como es la corres-pondiente al tratamiento de datos personales datos que las personas deci-den normalmente colgar voluntariamente en las mismas El derecho a la proteccioacuten de datos es un derecho fundamental del individuo consagrado en la normativa comunitaria concretamente en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea del 18 de diciembre de 2000 Es el artiacuteculo 8o de la Carta el que establece que

toda persona tiene derecho a la proteccioacuten de los datos de caraacutecter personal que la conciernan Estos datos se trataraacuten de modo leal para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legiacutetimo previsto por la ley Toda persona tiene derecho a acce-der a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificacioacuten El respeto de estas normas quedaraacute sujeto al control de una autoridad independiente13

11 Adsuar Prieto Y ldquoLa eleccioacuten de ser olvidado en la red derecho o privilegiordquo Actualidad Juriacutedica Aranzadi Pamplona nuacutem 864 2013 pp 1-3

12 Caso Drunken Pirate disponible en httpabcnewsgocomTheLawstoryid=4791295 13 Artiacuteculo 8o de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea DOUE

nuacutem 83 del 30 de marzo de 2010 Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1259-1288






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La regulacioacuten instrumental de este derecho fundamental se encuentra recogida a nivel comunitario en la Directiva 9546CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 24 de octubre de 1995 relativa a la protec-cioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacioacuten de eacutestos Asiacute el artiacuteculo 1o de la Di-rectiva 9546 regula el objeto de la misma siendo ldquola proteccioacuten de las libertades y de los derechos fundamentales de las personas fiacutesicas y en particular del derecho a la intimidad en lo que respecta al tratamiento de los datos personalesrdquo14

Pero la Directiva de 1995 ha quedado obsoleta ya que en 1995 no se podriacutea tener en la mente los avances que la revolucioacuten informaacutetica estaacute produciendo en el mundo15 Por eso la Comisioacuten Europea aproboacute el 25 de enero de 2012 una propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de los datos personales y a la libre circulacioacuten de datos propuesta que ha sido modificada en nuacutemeras ocasiones y cuyo uacuteltimo texto disponible se encuentra fechado en junio de 201516 El texto fue presentado para su adopcioacuten como posicioacuten del Consejo en primera lectura y eacutesta se remitioacute al Parlamento para su aprobacioacuten El Regla-mento entroacute en vigor el 24 de mayo de 2016 y seraacute aplicable a partir de la primavera de 2018 por lo tanto seraacute de aplicacioacuten el reacutegimen juriacutedico europeo determinado anteriormente17

14 Artiacuteculo 1o de la Directiva 9546CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 24 de octubre de 1995 relativa a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacioacuten de estos datos DOUE nuacutem 281 del 23 de noviembre de 1995

15 Batuecas Caletriacuteo A ldquoEl control de los padres sobre el uso que sus hijos hacen de las redes socialesrdquo en Aparicio Vaquero Juan Pablo y Batuecas Caletriacuteo Alfredo (coords) En torno a la privacidad y la proteccioacuten de datos en la sociedad de informacioacuten Granada Comares 2015 p 137

16 Disponible en httpdataconsiliumeuropaeudocdocumentST95652015INITespdf Respecto a los principales cambios que se introduciraacuten en el nuevo reglamento veacutease por ejemplo Hert P y Papakonstantinou V ldquoThe New General Data Protection Regulation Still a Sound System for the Protection of Individualsrdquo Computer Law and Security Review nuacutem 32 2016 pp 179-194

17 Veacutease httpwwwconsiliumeuropaeuespoliciesdata-protection-reformdata-protection-regulation








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En todos los paiacuteses europeos la proteccioacuten de datos personales se en-cuentra establecida directamente en sus Constituciones debido a la in-fluencia de la normativa europea Asiacute en el caso de Espantildea el derecho fundamental a la proteccioacuten de datos aparece consagrado en el artiacuteculo 184 de la Constitucioacuten espantildeola Dicho precepto dicta ldquola ley limitaraacute el uso de la informaacutetica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechosrdquo18 La regulacioacuten instrumental del derecho fundamental a la proteccioacuten de da-tos se encuentra en el ordenamiento juriacutedico espantildeol en la Ley Orgaacutenica 151999 del 13 de diciembre De proteccioacuten de datos (LOPD) ley que fue dictada como consecuencia de la necesidad de trasponer la Directiva 9546 aludida anteriormente y su Reglamento de desarrollo aprobado por el Real Decreto 17202007 del 21 de diciembre

Distinta al caso de los paiacuteses europeos es la regulacioacuten del derecho a la proteccioacuten de datos en los paiacuteses de Latinoameacuterica En efecto dependien-do del paiacutes que se analice puede ser que la proteccioacuten de datos personales se encuentre protegida expresamente en la Constitucioacuten de un paiacutes como ocurre en Colombia Ecuador y Peruacute o no como es el caso de Costa Rica o el de Meacutexico pero entre este grupo de Estados destaca el paradigmaacutetico caso de Chile ya que eacuteste fue el primer paiacutes de Iberoameacuterica que aproboacute una ley de proteccioacuten a la privacidad la Ley 19628 sobre proteccioacuten de la vida privada que contiene los principios fundamentales de la proteccioacuten de datos personales19

2 Los principios del tratamiento de datos personales

Despueacutes de hacer mencioacuten al marco juriacutedico existente tanto a nivel europeo como a nivel nacional del derecho fundamental a la proteccioacuten de datos personales es menester desarrollar los principios de un adecuado tratamiento de datos personales Para ello toca hacer mencioacuten a diferen-tes artiacuteculos de la LOPD Ley que tiene por objeto ldquogarantizar y proteger en lo que concierne al tratamiento de los datos personales las libertades

18 Artiacuteculo 184 de la Constitucioacuten espantildeola BOE nuacutem 311 del 29 de diciembre de 1978

19 Chen MoK S ldquoPrivacidad y proteccioacuten de datos un anaacutelisis de legislacioacuten compa-radardquo Diaacutelogos Revista Electroacutenica de Historia vol 11 nuacutem 1 2010 p 128 Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1259-1288






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puacuteblicas y los derechos fundamentales de las personas fiacutesicas y especial-mente de su honor e intimidad personal y familiarrdquo20 El propio texto legal establece en su artiacuteculo 3o una definicioacuten de tratamiento de da-tos personales considerando que existe tratamiento cuando se produzcan operaciones y procedimientos teacutecnicos de caraacutecter automatizado o no que permitan la recogida grabacioacuten conservacioacuten elaboracioacuten modifi-cacioacuten bloqueo y cancelacioacuten asiacute como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones consultas interconexiones y transferencias

Principio de calidad de los datos El artiacuteculo 5o de la LOPD regula este principio y establece que los datos de caraacutecter personal soacutelo se podraacuten recoger para su tratamiento asiacute como someterlos a dicho tratamiento cuando sean adecuados pertinentes y no excesivos en relacioacuten con el aacutem-bito y las finalidades determinadas expliacutecitas y legiacutetimas para las que se hayan obtenido Los datos de caraacutecter personal objeto de tratamiento no podraacuten usarse para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos No se consideraraacute incompatible el tra-tamiento posterior de eacutestos con fines histoacutericos estadiacutesticos o cientiacuteficos

Principio del consentimiento del afectado Regulado en el artiacuteculo 6o de la LOPD establece que el tratamiento de los datos de caraacutecter personal requeriraacute el consentimiento inequiacutevoco del afectado salvo que la ley dis-ponga otra cosa consentimiento que podraacute ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos En relacioacuten con la posibilidad de revocacioacuten algunos autores consideran que ldquoteniendo en cuenta la trascendencia del consentimiento que la dispo-nibilidad de los datos que en su caso lo fundamenta afecta a derechos fundamentales de la persona y que la directiva no dice nada en relacioacuten con la revocacioacuten solo cabe concluir que en principio la revocacioacuten del consentimiento ha de ser tan libre como la emisioacutenrdquo21 Ademaacutes se estable-ce una excepcioacuten a la necesidad de prestar consentimiento como ocurre en el caso de que los datos de caraacutecter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las administraciones puacuteblicas en el aacutembito de sus competencias

20 Artiacuteculo 1o de la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre De proteccioacuten de datos de caraacutecter personal BOE nuacutem 298 del 14 de diciembre de 1999

21 Palacios Gonzaacutelez M ldquoEl poder de autodeterminacioacuten de los datos personales en Internetrdquo Revista de Internet Derecho y Poliacutetica nuacutem 14 mayo de 2012 p 66








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Principio de seguridad de los datos personales El artiacuteculo 9o de la LOPD regula una de las salvaguardas maacutes importantes del derecho fundamen-tal a la proteccioacuten de datos personales En efecto este precepto establece el deber que el responsable del tratamiento deberaacute adoptar como las medidas de iacutendole teacutecnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de caraacutecter personal y eviten su alteracioacuten peacuterdida tratamiento o acceso no autorizado habida cuenta del estado de la tec-nologiacutea la naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a que estaacuten expuestos ya provengan de la accioacuten humana o del medio fiacutesico o natural

Principio del deber de secreto En este caso es el artiacuteculo 10 de la LOPD el que lo establece utilizando los siguientes teacuterminos

el responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tra-tamiento de los datos de caraacutecter personal estaacuten obligados al secreto pro-fesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos obligaciones que subsistiraacuten aun despueacutes de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o en su caso con el responsable del mismo

Una vez expuestos los anteriores principios y salvaguardas de un ade-cuado tratamiento de datos personales es preciso mencionar la posibili-dad de exigir el cumplimiento tanto en viacutea administrativa como en judi-cial de los mismos En efecto el artiacuteculo 18 de la LOPD establece que las actuaciones contrarias a lo dispuesto en su articulado pueden ser objeto de reclamacioacuten por los interesados ante la Agencia de Proteccioacuten de Da-tos22 Y contra las resoluciones que eacutesta emita procederaacute recurso conten-cioso-administrativo

Puede ocurrir que de un inadecuado tratamiento de datos persona-les pueda surgir para el usuario una lesioacuten de otro derecho (pieacutensese por ejemplo en una posible filtracioacuten de los mensajes privados en una deter-minada red social de la que puede derivarse una violacioacuten del derecho al honor o a la intimidad personal del usuario) En estos casos la normativa objeto de anaacutelisis establece que los interesados que como consecuencia

Artiacuteculo 35 LOPD ldquoLa Agencia de Proteccioacuten de Datos es un ente de derecho puacuteblico con personalidad juriacutedica propia y plena capacidad puacuteblica y privada que actuacutea con plena independencia de las Administraciones puacuteblicas en el ejercicio de sus funciones Se regiraacute por lo dispuesto en la presente Ley y en un Estatuto propio que seraacute aprobado por el Gobiernordquo Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1259-1288


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del incumplimiento de las salvaguardas previstas debido a la incorrecta actuacioacuten del responsable o el encargado del tratamiento sufran dantildeo o le-sioacuten en sus bienes o derechos tendraacuten derecho a ser indemnizados Cuan-do se trate de ficheros de titularidad puacuteblica la responsabilidad se exigiraacute de acuerdo con la legislacioacuten reguladora del reacutegimen de responsabilidad de las administraciones puacuteblicas pero en el caso de los ficheros de titularidad privada la accioacuten se ejercitaraacute ante los oacuterganos de la jurisdiccioacuten ordina-ria En relacioacuten con este derecho a obtener una indemnizacioacuten existen opiniones que consideran que ldquola formulacioacuten de la Ley es excesivamente geneacuterica y resulta insuficiente al no concretar con cierto rigor los requisi-tos que han de cumplirse para reclamar la indemnizacioacutenrdquo23

III LA RESPONSABILIDAD JURIacuteDICA DE LAS REDES SOCIALES EL CASO DE ASHLEY MADISON

1 Anaacutelisis de los teacuterminos y condiciones de uso de Ashley Madison

El objetivo del presente apartado es asociar la realidad praacutectica del tratamiento de datos personales realizado por parte de una red social a la normativa vigente de proteccioacuten de datos descrita con anterioridad Para ello en primer lugar es menester recordar que cuando una persona acce-de a una red social y rellena un cuestionario con sus datos estaacute otorgando su consentimiento para que sus datos personales sean tratados aunque eacutesta desconozca que esteacute autorizando dicha cesioacuten Asiacute lo establece R Martiacutenez Martiacutenez

la mayor parte de nuestra sociedad carece de una cultura de proteccioacuten de datos y ello se manifiesta de modo contundente en los procesos de capta-cioacuten de datos personales Basta con comprobar hasta queacute punto ya sea en Internet o en soporte fiacutesico convencional se tiende a actuar de modo que la prestacioacuten del consentimiento se plantee como un traacutemite tedioso maacutes que el titular de los datos personales debe cumplimentar cuanto antes para llegar a

Aberasturi Gorrintildeo U ldquoEl derecho a la indemnizacioacuten del artiacuteculo 19 de la Ley Orgaacutenica de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personalrdquo Revista Aragonesa de Administracioacuten Puacuteblica nuacutem 41-42 2013 p 175




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su objetivo de comprar un bien o recibir un servicio Tanto maacutes tediosa seraacute la teacutecnica empleada cuanta mayor informacioacuten se desee obtener24

Realizada la anterior precisioacuten es el momento de hacer mencioacuten a la red social Ashley Madison iquestQueacute ocurre si una persona se registra en una web de infidelidades depositando todos sus datos personales y eacutestos son objeto de una publicacioacuten posterior En ocasiones la realidad supera a la ficcioacuten y el ejemplo anterior ha ocurrido en la praxis ya que se han filtrado los datos de los usuarios registrados en la paacutegina de citas Ashley Madison25 En agosto de 2015 se publicaron los datos de casi 39 millones de personas que formaban parte de este portal web personas que han visto coacutemo su intimidad ha sido violada a traveacutes de Internet La empresa espa-ntildeola Tecniloacutegica elaboroacute un mapa donde se mostraban el punto exacto de localizacioacuten de estos usuarios26 y a modo de curiosidad establecieron que Satildeo Paulo y Nueva York encabezan el ranking con el mayor nuacutemero de ciudadanos registrados 374554 y 268247 respectivamente

Entre las cuestiones que los usuarios tendraacuten que desmontar de dicha red social para poder exigir una indemnizacioacuten a la misma destaca funda-mentalmente la respuesta a dos en concreto iquestqueda sujeta esta red social con sede en Chipre a la normativa europea y por ello a la espantildeola de proteccioacuten de datos personales iquestpuede un usuario de esta red social con domicilio en Espantildea acudir a los tribunales espantildeoles para pedir esta in-demnizacioacuten

Para responder a las dos cuestiones se debe partir en primer lugar de la exposicioacuten de las condiciones de teacuterminos y servicios que establece Ashley Madison en el proceso de registro en la misma Sobre esta uacuteltima cuestioacuten destaca especialmente la siguiente informacioacuten obtenida de su propia paacutegina web

si bien hacemos todo lo posible por mantener la seguridad necesaria para proteger sus datos personales no podemos garantizar la seguridad o la privacidad de la informacioacuten que usted proporciona a traveacutes de Internet o de sus mensajes de

24 Martiacutenez Martiacutenez R ldquoEl derecho fundamental a la proteccioacuten de datos perspec-tivasrdquo Revista de Internet Derecho y Poliacutetica nuacutem 5 2007 p 56

25 Web de Ashley Madison httpswwwashleymadisoncomc=11 26 Veacutease httpstecnilogicacartodbcomviz56e702fe469311e58f790e853d047bbapublic_

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correo electroacutenico Nuestra Poliacutetica de Privacidad queda incorporada a los Teacuterminos mediante esta referencia Acepta eximirnos de responsabilidad tanto a nosotros como a nuestra casa matrizhellip reconoce y entiende que debido a la incerteza impliacutecita en el uso de los sistemas de informacioacuten e internet y a los potenciales ataques malintencionados por parte de entidades externas no podemos garantizar que el uso de nuestros sistemas sitios web y aplicaciones sea totalmente seguro27

En vista de la anterior afirmacioacuten el usuario que se registra si realiza una lectura comprensiva del texto observaraacute coacutemo la propia empresa no asegura una privacidad de su informacioacuten privada siendo esto una razoacuten de peso para no proceder a registrarse en el portal web En este sentido se debe recordar el principio de seguridad de los datos personales que se encuentra en el artiacuteculo 9o de la LOPD que como se establecioacute con anterioridad obliga al encargado del tratamiento a adoptar las medidas de iacutendole teacutec-nica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de caraacutecter personal y eviten su alteracioacuten peacuterdida tratamiento o acceso no autorizado habida cuenta del estado de la tecnologiacutea la naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a que estaacuten expuestos provengan de la accioacuten humana o del medio fiacutesico o natural

La claacuteusula sexta de los teacuterminos y condiciones de uso tambieacuten mere-ce ser destacada estableciendo la misma que

al enviar contenidos (como entre otros su foto o informacioacuten de su perfil o de otro tipo) a nuestro Sitio usted declara que renuncia absolutamente a todos los derechos morales de ser identificado como autor del contenido in-cluso su fotografiacutea y perfil y derechos similares en cualquier jurisdiccioacuten del mundo Al enviar contenidos (incluso entre otros su fotografiacutea y perfil) usted automaacuteticamente otorga y declara un derecho ilimitado perpetuo mundial no exclusivo libre de regaliacuteas irrevocable y transferible y una licencia para usar reproducir exhibir transmitir No tenemos ninguna obligacioacuten de eli-minar su perfil fotografiacutea e informacioacuten de nuestro Servicio incluso despueacutes de haber cancelado su membreciacutea [sic]28

27 Apartado 4 I de los teacuterminos y condiciones de registro en Ashley Madison disponible en httpswwwashleymadisoncomapppublictandc

28 Claacuteusula sexta apartado a de los teacuterminos y condiciones de registro en Ashley Madi-son httpswwwashleymadisoncomapppublictandcp








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De lo anterior se extrae que el usuario que quiera formar parte de la red social objeto de estudio debe aceptar renunciar a reclamar cualquier derecho moral respecto a su posible identificacioacuten como miembro de la red social en todas las jurisdicciones En un sentido similar al anterior la claacuteusu-la decimoquinta establece que

usted acepta que no seremos responsables de ninguacuten dantildeo incluso dantildeos directos indirectos incidentales punitorios especiales emergentes o ejem-plares (aunque hayamos sido informados de la posibilidad de que ocurran tales dantildeos) que se relacionen con lo siguiente (c) divulgacioacuten o alteracioacuten de su contenido o acceso no autorizado a este [sic]29

Realmente esta claacuteusula debe considerarse nula de acuerdo con la le-gislacioacuten espantildeola ya que el Coacutedigo Civil en sede contractual establece en el artiacuteculo 1256 que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes y en el artiacuteculo 1102 que la responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obligaciones siendo la renuncia de la accioacuten para hacerla efectiva nula Tambieacuten debe-riacutea hacerse mencioacuten en este momento a la normativa de proteccioacuten a los consumidores y usuarios pero la misma se efectuaraacute cuando se responda a la segunda cuestioacuten planteada anteriormente ya que la posible conside-racioacuten de la relacioacuten entre una red social y sus usuarios como de consumo altera el reacutegimen de competencia judicial internacional aplicable

En la claacuteusula decimonovena se puede encontrar una sumisioacuten obli-gatoria a resolver todas las controversias juriacutedicas que se planteen contra Ashley Madison mediante un proceso arbitral en Chipre que ademaacutes se desarrollaraacute conforme a la Ley de Arbitraje de Chipre Se establece ade-maacutes que la decisioacuten del aacuterbitro seraacute definitiva y vinculante no obstante el juicio del aacuterbitro podraacute ser presentado en cualquier tribunal que tenga jurisdiccioacuten y ejecucioacuten posterior u otro proceso legal puede ser emitido al respecto La responsabilidad de ambas partes se limita a la suma de 5000 doacutelares por dantildeos Las partes renuncian a recibir dantildeos indirectos emergentes especiales punitorios o ejemplificatorios o dantildeos o repara-ciones que excedan el monto permitido por este Acuerdo y el aacuterbitro no tendraacute facultades para otorgar estos dantildeos

Ibidem claacuteusula decimoquinta Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1259-1288


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En uacuteltimo lugar se debe hacer mencioacuten a la claacuteusula vigesimosegun-da donde se establece que el usuario debe aceptar que la red social soacutelo tiene su base en Chipre y cualquier conflicto se debe resolver aplicando su legislacioacuten Asiacute

usted acepta que (i) se entenderaacute que el Servicio tiene su base uacutenicamente en la Repuacuteblica de Chipre (ii) el Servicio se consideraraacute un servicio pasivo que no hace lugar a jurisdicciones en razoacuten de la persona sobre Ashley Madison sean estas especiacuteficas o generales en jurisdicciones distintas de la Repuacuteblica de Chi-pre y (iii) los Teacuterminos y su relacioacuten con Ashley Madison conforme a estos Teacuter-minos estaraacuten regidos por las leyes substantivas internas de la Repuacuteblica de Chipre independientemente de sus principios de conflictos entre leyes Estos Teacuterminos seraacuten interpretados de acuerdo con la ley de la Repuacuteblica de Chipre sin hacer referencia a los principios de conflictos entre leyes30

Para responder a las dos cuestiones enunciadas con anterioridad aparte de hacer mencioacuten a los teacuterminos y condiciones de uso se debe analizar el apartado que lleva por ruacutebrica ldquopoliacutetica de privacidadrdquo En efecto Ashley Madison establece en el mismo cuestiones muy importantes dentro del derecho fundamental a la proteccioacuten datos como el tipo de datos que almacena

recopilamos datos personales de usted utilizando diversos medios incluido cuando se registra con nosotros en la paacutegina Web Asignamos categoriacuteas a los datos personales en dos tipos de informacioacuten informacioacuten que identifica a la persona (ldquoIIPrdquo) e informacioacuten que no identifica a la persona (ldquoINIPrdquo) a esta uacuteltima tambieacuten se la denomina datos agregados y anoacutenimos Algunos de los datos recopilados pueden estar relacionados con la salud el origen eacutetnico la vida sexual u otra informacioacuten que puede considerarse confidencial31

Respecto a los datos referentes al origen eacutetnico la salud o la vida sexual se debe establecer que la normativa espantildeola de proteccioacuten de datos en su artiacuteculo 7o constituye la obligacioacuten de que soacutelo pueden ser recabados tra-tados y cedidos cuando sea de intereacutes general cuando asiacute lo disponga una

30 Claacuteusula vigesimosegunda de los teacuterminos y condiciones de registro en Ashley Madi-son httpswwwashleymadisoncomapppublictandc

31 Punto primero de la Declaracioacuten de Privacidad de Ashley Madison httpswwwashle-ymadisoncomapppublicprivacyp








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ley o el afectado consienta expresamente Realmente es discutible que en el caso en concreto la aceptacioacuten general de las condiciones de teacuterminos y ser-vicios haciendo click en el apartado ldquoAceptarrdquo sea suficiente para que medie un consentimiento expreso por parte de los usuarios acerca del tratamiento de datos personales especialmente protegidos32

En la declaracioacuten de privacidad se establece coacutemo el usuario autoriza a la red social para compartir o vender todos los datos personales que reco-pile incluso algunos tan trascendentes como los de origen eacutetnico o la vida sexual con terceros o tambieacuten se reservan el derecho de compartir la in-formacioacuten financiera de los clientes ya que esta red social es de pago En uacuteltimo lugar se debe destacar que Ashley Madison se reserva el derecho de alterar su poliacutetica de privacidad sin necesidad de pedir el consentimiento a sus usuarios sobre la misma ya que consideran que el simple uso de la red social provocariacutea un consentimiento taacutecito al cambio realizado por parte de los usuarios aunque se establecen dos excepciones donde si pregunta-ran a los usuarios si aceptan o no dicha poliacutetica de privacidad Suecia y Espantildea En el caso de Espantildea se establece expresamente que

podemos realizar cambios en esta Declaracioacuten de privacidad en cualquier momento y siempre se los notificaremos antes de que tales cambios materia-les entren en vigor Si las correcciones afectan al procesamiento de sus datos personales le solicitaremos su consentimiento expreso a la Declaracioacuten de privacidad revisada33

2 Anaacutelisis de la aplicacioacuten de la normativa europea y espantildeola de proteccioacuten de datos

Una vez analizadas las poliacuteticas de privacidad y sus teacuterminos y condi-ciones de servicios es necesario dar respuesta a las dos cuestiones enun-ciadas empezando por la relativa al derecho aplicable por tanto iquestqueda sujeta esta red social con sede en Chipre a la normativa europea y por ello a la espantildeola de proteccioacuten de datos personales

32 Sanjuro Rebollo B Manual de Internet y redes sociales Madrid Dykinson 2015 pp 106-112 donde se establecen los diferentes niveles de proteccioacuten de los datos personales distinguiendo tres tipos baacutesico medio y alto

33 Punto decimoprimero de la Declaracioacuten de Privacidad de Ashley Madison https wwwashleymadisoncomapppublicprivacyp

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Para responder a esta cuestioacuten se debe en primer lugar partir de lo previsto en la Directiva 9546CE del Parlamento Europeo y del Con-sejo del 24 de octubre de 1995 relativa a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacioacuten de estos datos anteriormente citada Concretamente en su artiacuteculo 4o establece que los Estados miembros aplicaraacuten las disposicio-nes nacionales que hayan aprobado para la transposicioacuten de la Directiva en el caso de Espantildea la LOPD en una serie de supuestos

a) El tratamiento sea efectuado en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento en el territorio del Estado miembro Cuando el mismo responsable del tratamiento esteacute establecido en el territorio de varios Estados miembros deberaacute adoptar las medidas necesarias para garantizar que cada uno de dichos establecimientos cumple las obligaciones previstas por el de-recho nacional aplicable

b) El responsable del tratamiento no esteacute establecido en el territorio del Estado miembro sino en un lugar en que se aplica su legislacioacuten nacional en virtud del derecho internacional puacuteblico

c) El responsable del tratamiento no esteacute establecido en el territorio de la Comunidad y recurra para el tratamiento de datos personales a medios automatizados o no situados en el territorio de dicho Estado miembro salvo en caso de que dichos medios se utilicen solamente con fines de traacutensito por el territorio de la Comunidad Europea

En el caso objeto de estudio parece que el primer apartado de los descritos anteriormente es el que resulta de aplicacioacuten ya que Ashley Ma-dison opera en varios Estados distintos debiendo seguacuten lo establecido en el apartado 41 a) adoptar las medidas necesarias para garantizar que cada uno de dichos establecimientos cumpla las obligaciones previstas por el derecho nacional aplicable sin embargo la cuestioacuten queda lejos de resol-verse tan simplemente En efecto como se instituyoacute en el anaacutelisis de las condiciones de teacuterminos y servicios de la red social la claacuteusula vigesimo-segunda establece que el usuario debe aceptar que la red social soacutelo tiene su base en Chipre y cualquier conflicto soacutelo se debe resolver aplicando su legislacioacuten de suerte tal que si efectivamente independientemente de la








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validez o no de esa claacuteusula Ashley Madison soacutelo posee un establecimiento en Chipre y no en ninguacuten otro paiacutes lo cual resulta complicado aplicar li-teralmente la normativa comunitaria que menciona expresamente el teacuter-mino ldquoestablecimientordquo

Ademaacutes la propia Ley Orgaacutenica de Proteccioacuten de Datos espantildeola dispone en su artiacuteculo 2o que se regiraacute por la misma todo tratamiento de datos de caraacutecter personal cuando el tratamiento sea efectuado en te-rritorio espantildeol en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento cuestioacuten que no ocurre en el presente caso y cuando al responsable del tratamiento no establecido en territorio espa-ntildeol le sea de aplicacioacuten la legislacioacuten espantildeola de acuerdo con normas de derecho internacional puacuteblico Este segundo supuesto siacute se encuentra en conexioacuten con lo establecido en la normativa europea pero aun asiacute con base en lo previsto en ambas normativas resulta difiacutecil determinar si efec-tivamente Ashley Madison ha actuado de forma incorrecta y los usuarios es-pantildeoles podriacutean tener derecho a una indemnizacioacuten en viacutea civil34 debido a un inadecuado tratamiento de datos personales35 en virtud de lo previsto en el artiacuteculo 19 de la LOPD

La respuesta a la pregunta necesita alguna precisioacuten maacutes y la misma al no encontrarse en los textos legales debe venir suministrada por los tribunales de justicia En efecto el Tribunal de Justicia de la Unioacuten Eu-ropea se ha pronunciado en dos ocasiones acerca de la aplicacioacuten de una normativa nacional de un paiacutes miembro sobre proteccioacuten de datos per-sonales hacia una compantildeiacutea que no teniacutea su establecimiento de facto en el

34 Este resarcimiento en viacutea civil de los dantildeos causados por prestadores de servicios online ha sido estudiado entre otros por Rubiacute Puig A ldquoDerecho al honor online y respon-sabilidad civil de ISPs El requisito del conocimiento efectivo en la SSTS Sala Primera del 9 de diciembre de 2009 y 18 de mayo de 2010rdquo InDret Revista para el Anaacutelisis del Derecho nuacutem 4 2010 pp 1-20 Veacutease tambieacuten Soler Presas A ldquoAm I in Facebookrdquo InDret Re-vista para el Anaacutelisis del Derecho nuacutem 3 julio de 2011 pp 1-44

35 El derecho fundamental de proteccioacuten de datos personales se encuentra en conexioacuten con los derechos al honor a la intimidad y a la propia imagen ya que todos forman los de-nominados derechos de la personalidad Por tanto es probable que cuando se produzca un inadecuado tratamiento de datos personales se produzca tambieacuten una posible violacioacuten de los restantes derechos Veacutease por ejemplo la obra de Escribano Tortajada P ldquoAlgunas cuestiones sobre la problemaacutetica juriacutedica sobre el derecho al honor a la intimidad y a la propia imagen en Internet y las redes socialesrdquo en Fayoacutes Gardoacute Antonio (coord) Los derechos a la intimidad y a la privacidad en el siglo XXI Madrid Dykinson 2014 pp 61-85 Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1259-1288






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paiacutes en cuestioacuten El primer pronunciamiento se produjo con la sentencia TJUE (Gran Sala) del 13 de mayo de 2014 maacutes conocida como sentencia Google36 sentencia que ha venido a consagrar la existencia de un auteacutentico derecho al olvido37 de los ciudadanos contra la actividad de los motores de buacutesqueda El pronunciamiento del TJUE tiene su origen en una cuestioacuten prejudicial planteada por la Audiencia Nacional Espantildeola a traveacutes de su auto del 27 de febrero de 2012 donde decidioacute plantear al Tribunal de Jus-ticia de la Unioacuten una cuestioacuten prejudicial de interpretacioacuten al amparo del artiacuteculo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unioacuten Europea

El asunto consistiacutea entre otras cuestiones en determinar si Google compantildeiacutea americana debiacutea respetar su actuacioacuten en Espantildea la norma-tiva europea y espantildeola de proteccioacuten de datos De lo enunciado hasta el momento parece que el caso se asemeja al objeto del presente estudio ya que se pretende aplicar la normativa europea y espantildeola a una com-pantildeiacutea que no tiene su sede en el Estado miembro en cuestioacuten siendo de-terminante para ello como se establecioacute anteriormente en la exposicioacuten del artiacuteculo 4o de la Directiva de proteccioacuten de datos comunitaria la existencia de un establecimiento en el paiacutes en cuestioacuten para poder aplicar la norma-tiva propia del mismo Pues bien el TJUE en su sentencia del 13 de mayo de 2014 establecioacute el criterio interpretador del teacutermino ldquoestablecimientordquo considerando que dicha interpretacioacuten debe realizarse de forma flexible

Google siempre mantuvo en el proceso la inaplicabilidad de la Directi-va debido a que las funciones de buscador las realiza Google Search com-pantildeiacutea con sede en Estados Unidos de Ameacuterica mientras que en Espantildea el uacutenico establecimiento con el que contaba era Google Spain empresa que

36 Esta compantildeiacutea ha provocado numerosos problemas relacionados con las normativas de privacidad y proteccioacuten de datos en todo el mundo Veacutease una obra donde se analizan de manera individual los problemas de privacidad de dicha compantildeiacutea Schinasi J ldquoPracticing Privacy Online Examining Data Protection Regulations Through Googlersquos Global Expan-sionrdquo Columbia Journal of Transnational Law vol 52 nuacutem 2 2014 pp 569-616

37 El derecho al olvido es la capacidad para ejercer los derechos de rectificacioacuten y can-celacioacuten de datos por parte de un ciudadano que encuentran como en la red aparece in-formacioacuten suya difamatoria falsa o incluso siendo verdadera puede encontrarse obsoleta la misma Sobre esta figura veacutease entre otros Martiacutenez Otero J ldquoEl derecho al olvido en Internet debates cerrados y cuestiones abiertas tras la STJUE Google vs AEPD y Mario Costejardquo Revista de Derecho Poliacutetico nuacutem 93 mayo-agosto de 2015 pp 103-142 Bartolini C y Siry L ldquoThe Right to be Forgotten in the Light of the Consent of the Data Subjectrdquo Computer Law and Security Review nuacutem 32 2016 pp 218-237








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se dedicaba a gestionar los ingresos publicitarios ldquolo cual permite que el servicio del motor de buacutesqueda resulte rentable y al mismo tiempo se constituya en el medio que permite realizar esas actividadesrdquo38 El Tri-bunal en el anaacutelisis de esta cuestioacuten llega a la conclusioacuten de que la activi-dad desarrollada por Google Spain se enmarca dentro del teacutermino estable-cimiento utilizado por la Directiva ayudado en este razonamiento por lo establecido en el considerando 19 de la Directiva que antildeade dos requisi-tos para catalogar una actividad desarrollada por una organizacioacuten como un establecimiento que son en primer lugar el ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalacioacuten estable y en segundo lugar la no importancia de la forma juriacutedica del establecimiento en cuestioacuten39 Para llegar a esta conclusioacuten el TJUE ademaacutes ldquoconsideroacute que la proteccioacuten eficaz y completa perseguida por la Directiva 9546 obliga a prescindir de una interpretacioacuten restrictiva del teacutermino marco de actividades reducida a que el tratamiento deba realizarse por el establecimientordquo40

De lo anterior se puede extraer que para el TJUE en el marco del tra-tamiento de datos personales el teacutermino ldquoestablecimientordquo como criterio para aplicar la normativa comunitaria y la nacional de un paiacutes debe consi-derarse de manera flexible pero para poder responder a la cuestioacuten plan-teada acerca de la aplicabilidad de la normativa comunitaria y espantildeola a la red social Ashley Madison todaviacutea debe destacarse el contenido de la sentencia del TJUE del 1 de octubre de 2015 maacutes conocida con el nom-bre de Weltimmo41 Dicho proceso versaba en la controversia existente en-tre una empresa que se dedicaba a vender pisos por Internet en diferentes paiacuteses y con domicilio establecido en un paiacutes miembro de la Unioacuten como es Eslovaquia y la agencia de proteccioacuten de datos de Hungriacutea En siacutentesis se juzgaba si la agencia huacutengara podriacutea aplicar sus normas de proteccioacuten

38 Maqueo Ramiacuterez M ldquoAnaacutelisis comparativo de las resoluciones emitidas por el tribunal de justicia de la Unioacuten Europea y el Instituto Federal de Acceso y Proteccioacuten de Datos respecto del motor de buacutesqueda gestionado por Google y la proteccioacuten de datos personalesrdquo Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 145 enero-abril de 2016 p 6

39 Sentencia del TJUE (Gran Sala) del 13 de mayo de 2014 apartado 46 40 Rallo Lombarte A El derecho al olvido en internet Google versus Espantildea Madrid Centro

de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales 2014 p 274 41 Miguel Asensio P ldquoAspectos internacionales de la proteccioacuten de datos las senten-

cias Schrems y Weltimmo del Tribunal de Justiciardquo La Ley Unioacuten Europea nuacutem 31 noviembre de 2015 pp 1-10 Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1259-1288






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de datos personales propias para sancionar las conductas inadecuadas co-metidas por la empresa con domicilio en Eslovaquia siendo eacuteste un caso bastante similar al estudiado en el presente trabajo

El TJUE resuelve esta cuestioacuten en los apartados 24 a 41 de su senten-cia partiendo en primer lugar de la interpretacioacuten del aacutembito territorial de aplicacioacuten de la Directiva Europea de Proteccioacuten de datos establecido en la sentencia del caso Google Asiacute vuelve a interpretar de manera flexible el teacutermino establecimiento considerando que

es preciso considerar habida cuenta del objetivo de garantizar una pro-teccioacuten eficaz y completa del derecho a la intimidad y evitar que eluda la normativa aplicable que persigue la Directiva que la presencia de un uacutenico representante puede bastar en determinadas circunstancias para constituir una instalacioacuten estable si actuacutea con un grado de estabilidad suficiente a traveacutes de los medios necesarios para la prestacioacuten se los servicios concretos de los que se trate en el Estado miembro en cuestioacuten42

Una vez puntualizada dicha interpretacioacuten de la normativa el TJUE analiza el supuesto faacutectico Concretamente el Tribunal considera que ldquola actividad ejercida por Weltimmo consiste como miacutenimo en la gestioacuten de uno o varios sitios de Internet de anuncios de inmuebles situados en Hun-griacutea que estaacuten redactados en Huacutengaro y que pasan a ser de pago trans-curridos el primer mes Por lo tanto procede sentildealar que dicha sociedad ejerce una actividad real y efectiva en Hungriacuteardquo43 Antildeade el Tribunal que la sociedad contaba con un representante en Hungriacutea que se menciona en el registro de sociedades de Eslovaquia Como se puede observar la mera existencia de un representante de una sociedad que presta servicios en Internet es suficiente para considerar que existe un establecimiento en otro Estado miembro

En vista de la anterior argumentacioacuten el Tribunal concluye permi-tiendo la aplicacioacuten del derecho de proteccioacuten de datos nacional de un Es-tado miembro sobre una empresa de prestacioacuten de servicios en Internet con sede principal en otro Estado miembro En efecto

42 Sentencia del TJUE (Gran Sala) del 1 de octubre de 2016 apartado 30 43 Ibidem apartado 32








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el artiacuteculo 4 apartado 1 letra a) de la Directiva 9546 debe interpretarse en el sentido de que permite aplicar la legislacioacuten relativa a la proteccioacuten de datos personales de un Estado miembro distinto de aquel en el que estaacute re-gistrado el responsable del tratamiento de esos datos siempre que esta ejerza mediante una instalacioacuten estable en el territorio de dicho estado miembro una actividad efectiva y real aun miacutenima en cuyo marco se realice el refe-rido tratamiento44

Ahora siacute es momento de poder responder a la primera cuestioacuten plan-teada En el caso en cuestioacuten y en vista de los argumentos jurisprudencia-les emitidos por el TJUE ampliando de manera muy flexible el aacutembito de aplicacioacuten territorial de la Directiva Comunitaria y por ello extendiendo de facto el poder de las diferentes normativas nacionales considerando que Ashley Madison ofrece un servicio en Espantildea realizando indudablemente un tratamiento de datos personales de personas con residencia en Espantildea y siendo razonable pensar que al menos dispondraacute de alguacuten representante legal que gestione sus intereses en el citado paiacutes se debe considerar que Ashley Madison debe responder por infringir el principio de seguridad de los datos al no adoptar todas las medidas necesarias para salvaguardar los mismos y podraacute ser demandado en viacutea civil por los afectados en las filtraciones de sus datos personales En el mismo sentido aunque en re-ferencia a las redes sociales en general se manifiesta Aparicio Vaquero al considerar que

es difiacutecil pensar en supuestos den los que no resulte de aplicacioacuten la legis-lacioacuten espantildeola de proteccioacuten de datos a proveedores de SRS cuando estos prestan sus servicios a usuarios que fiacutesicamente se encuentren en territorio espantildeol con todo lo que ello conlleva en orden al cumplimiento de la misma las responsabilidades que se deriven y la sujecioacuten a la autoridad de control nacional45

44 Sentencia del TJUE (Gran Sala) del 1 de octubre de 2016 apartado 41 45 Aparicio Vaquero J ldquoCuestiones de derecho aplicable y responsabilidad de los

prestadores se servicios de red social y de sus usuariosrdquo en Aparicio Vaquero Juan Pablo y Batuecas Caletriacuteo Alfredo (coords) En torno a la privacidad y la proteccioacuten de datos en la sociedad de informacioacuten Granada Comares 2015 p 206 Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1259-1288






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3 Anaacutelisis de la competencia judicial internacional

Es el momento de responder a la segunda pregunta planteada ante-riormente iquestpuede un usuario de esta red social con domicilio en Espantildea acudir a los tribunales espantildeoles para pedir esta indemnizacioacuten

Para poder responder a esta pregunta se debe hacer mencioacuten en primer lugar al posible caraacutecter patrimonial existente en la relacioacuten entre la red so-cial y sus usuarios En efecto existe un enorme debate doctrinal en relacioacuten con la gratuidad u onerosidad del contrato que surge entre una red social y su usuario debate que puede ser entendible en redes sociales totalmente gratuitas para el usuario aunque tambieacuten en estos casos

cabriacutea incluso cuestionar que el contrato de suscripcioacuten o afiliacioacuten a una red social en cuya virtud se presta el servicio sea un contrato gratuito pues en realidad hay prestaciones por ambas partes de claro contenido patri-monial en relacioacuten sinalagmaacutetica la de servicio de un lado y por lo menos la cesioacuten de datos que lo permite y que en actos de ejecucioacuten posteriores supone la propia actividad en la red46 Realmente en el caso objeto de anaacute-lisis el debate anterior tiene una respuesta maacutes sencilla ya que al tratarse Ashley Madison de una red social de pago el claro contenido patrimonial de la relacioacuten contractual existente subyace en toda la relacioacuten

La segunda cuestioacuten que se debe aclarar es la relativa a la posible relacioacuten de consumo que existe entre los usuarios de esta red social y la misma Como es sabido la proteccioacuten de los consumidores se encuen-tra llena de salvaguardas muy importantes y que en materia de com-petencia judicial alteran el reacutegimen aplicable Para determinar si existe relacioacuten de consumo se debe acudir al Real Decreto Legislativo 12007 del 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias47 LGDCU concretamente a su artiacuteculo 3o que estable-ce que son consumidores o usuarios las personas fiacutesicas que actuacuteen con un propoacutesito ajeno a su actividad comercial empresarial oficio o profesioacuten

46 Ibidem p 208 47 Real Decreto Legislativo 12007 del 16 de noviembre por el que se aprueba el

texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias BOE nuacutem 287 del 30 de noviembre de 2007








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El concepto de empresario aparece en el artiacuteculo 4o como toda persona fiacutesica o juriacutedica ya sea privada o puacuteblica que actuacutee directamente o a traveacutes de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones con un propoacutesito relacionado con su actividad comercial empresarial oficio o profesioacuten

En funcioacuten de lo establecido en la normativa parece loacutegico concluir que en este caso en concreto siacute existe una relacioacuten de consumo entre los usuarios de la red social y Ashley Madison quien actuacutea como un empresario ofreciendo por medio de su red virtual el acceso a contactos al consumi-dor que reciacuteprocamente abona cantidades perioacutedicas para permanecer en la citada red social Ademaacutes son contratos celebrados a distancia48

donde el consumidor no puede negociar ninguna de las claacuteusulas del mis-mo son contratos de adhesioacuten es decir o se acepta todo su contenido o no se puede acceder a la red social

Es el momento de rescatar el contenido de la claacuteusula decimonove-na de las condiciones de teacuterminos y servicios de Ashley Madison donde se puede encontrar una sumisioacuten obligatoria a resolver todas las contro-versias juriacutedicas que se planteen contra la red social mediante un pro-ceso arbitral en Chipre que ademaacutes se desarrollaraacute conforme a la Ley de Arbitraje de Chipre En funcioacuten del contenido de dicha claacuteusula aceptada por los usuarios la respuesta a la pregunta planteada llevariacutea a afirmar la imposibilidad de poder reclamar en viacutea civil ante los tribunales espantildeoles la inadecuada actuacioacuten de la red social no obstante esto no es del todo cierto En efecto la Directiva 9313CEE del Consejo del 5 de abril de 1993 trataacutendose de las claacuteusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores49 establece en su artiacuteculo 3o que las claacuteusulas contractua-les que no se hayan negociado individualmente se consideraraacuten abusivas50

si pese a las exigencias de la buena fe causan en detrimento del consu-

48 Los contratos celebrados a distancia se encuentran regulados en los artiacuteculos 23 a 29 de la LSSI donde se establece que se regiraacuten por lo dispuesto en dichos preceptos por los coacutedigos civil y de comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos en especial las normas de proteccioacuten de los consumidores y usuarios y de ordenacioacuten de la actividad comercial

49 Directiva 9313CEE del Consejo del 5 de abril de 1993 sobre las claacuteusulas abusi-vas en los contratos celebrados con consumidores DOUE nuacutem 95 del 21 de abril de 1993

50 Martiacutenez Espiacuten P ldquoiquestQueacute hay de nuevo en materia de claacuteusulas abusivasrdquo Revista CESCO de Derecho de Consumo nuacutem 9 2014 pp 76-84 Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1259-1288






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midor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato Ademaacutes se consideraraacute que una claacuteusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido en particular en el caso de los contratos de adhesioacuten

Esta Directiva hace mencioacuten a la redaccioacuten individual de las condi-ciones en los denominados contratos de adhesioacuten es decir los contratos tiacutepicos de las redes sociales donde el usuario soacutelo puede aceptar o recha-zar todas las condiciones en su conjunto En virtud de la misma deben considerarse abusivas que restrinjan los derechos de los consumidores y realmente una claacuteusula de sumisioacuten expresa de arbitraje51 ante un tribunal arbitral en Chipre siacute puede considerase una restriccioacuten de los derechos de los consumidores ya que difiacutecilmente podraacuten acudir a dirimir las contro-versias a dichos paiacuteses Asimismo la normativa espantildeola de proteccioacuten de los consumidores establece en su artiacuteculo 90 prohibiciones similares en relacioacuten con los pactos de competencia y derecho aplicable impuestos individualmente por el empresario al consumidor52 Por tanto la claacuteusula de sumisioacuten a un proceso arbitral en Chipre debe considerarse abusiva de tal suerte que la solucioacuten a la cuestioacuten planteada vendraacute determinada por el reacutegimen de competencia judicial internacional existente tanto en las nor-mativas internacionales como en las nacionales

El Reglamento 12152012 del Parlamento Europeo y del Consejo del 12 de diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial el reconoci-miento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia civil y mercan-

51 Sobre la validez de las claacuteusulas de sumisioacuten expresa a arbitraje en los contratos de adhesioacuten veacutease Gimeno Sendra V ldquoLa validez de los convenios arbitrales de adhesioacuten en la doctrina del Tribunal Constitucionalrdquo Diario La Ley nuacutem 7168 mayo de 2009 pp 1-6 ldquoLos convenios arbitrales de adhesioacuten y su impugnacioacuten jurisdiccionalrdquo Diario La Ley nuacutem 8097 junio de 2013 pp 1-9

52 Artiacuteculo 90 LGDCU ldquoSon asimismo abusivas las claacuteusulas que establezcan 1 La sumisioacuten a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo salvo que se trate de oacuterganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto especiacutefi-co 2 La previsioacuten de pactos de sumisioacuten expresa a Juez o Tribunal distinto del que corres-ponda al domicilio del consumidor y usuario al lugar del cumplimiento de la obligacioacuten o aqueacutel en que se encuentre el bien si eacuteste fuera inmueble 3 La sumisioacuten del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su decla-racioacuten negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promocioacuten de contratos de igual o similar naturalezardquo








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til establece en sus artiacuteculos 17 a 19 un sistema de competencia especial en el caso de contratos celebrados con consumidores53 Concretamente el artiacuteculo 18 estipula que el consumidor podraacute interponer su accioacuten judicial ante los oacuterganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esteacute domici-liada dicha parte o con independencia del domicilio de la otra parte ante el oacutergano jurisdiccional del lugar en que esteacute domiciliado el consumidor Ademaacutes este reacutegimen competencial deja sin aplicacioacuten la sumisioacuten al pro-ceso arbitral en Chipre que estableciacutea el contrato de teacuterminos y servicios ya que ldquoestas claacuteusulas no podraacuten ser invocadas vaacutelidamente por el pres-tador de servicios online para desplazar la competencia reconocida por el sistema Bruselas a los tribunales de un Estado miembro a favor de un tercer Estadordquo54

Por tanto y en virtud de lo expuesto anteriormente la respuesta a la cuestioacuten debe ser afirmativa Si alguacuten usuario que resida en Espantildea ha sufrido un inadecuado tratamiento de datos personales por parte de As-hley Madison puede interponer una accioacuten en viacutea civil ante los tribunales espantildeoles ya que la legislacioacuten ampara sus derechos como consumidor de esta red social

IV CONCLUSIONES

Tras la exposicioacuten de la actividad juriacutedica de las redes sociales y sentar las bases de la exigencia de una responsabilidad civil derivada de un inco-rrecto tratamiento de datos personales es menester resaltar ciertas con-clusiones fundamentales

1 Las redes sociales son proveedoras de servicios online que a traveacutes de Internet ofrecen a usuarios de todo el mundo la posibilidad de inte-raccionar con otros ofreciendo en cada red social en cuestioacuten funciona-lidades distintas Como ha quedado demostrado no cabe duda de que las redes sociales tratan datos personales de los usuarios datos que en ocasiones pueden ser simples edades o indicacioacuten del sexo pero que en otras pueden

53 Veacutease la sentencia del TJUE (Gran Sala) del 7 de diciembre de 2010 en el asunto Pammer donde se establecieron los requisitos que una empresa que presta servicios en In-ternet debe reunir para considerar el contrato con sus usuarios como de consumo

54 Cordero Aacutelvarez C Litigios internacionales sobre difamacioacuten y derechos de la personalidad Madrid Dykinson 2015 p 127 Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1259-1288






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ser datos maacutes sensibles como los relativos a la salud o a la actividad se-xual Del tratamiento de datos personales que efectuacutean eacutestas obtienen un importante beneficio econoacutemico y como consecuencia de ello se les debe exigir en su actuacioacuten el respeto al reacutegimen juriacutedico legal

2 La comunidad europea lleva desde antiguo preocupaacutendose por la privacidad y la proteccioacuten de datos personales de los ciudadanos La Di-rectiva 9546 de proteccioacuten de datos personales como se ha expuesto establece una serie de principios que han sido objeto de transposicioacuten en las normas de proteccioacuten de datos personales principios como el de proteccioacuten de datos personales que obligan a los prestadores de servicios y responsables del tratamiento de datos personales a adoptar todas las medidas necesarias para garantizar un adecuado uso de los datos de sus usuarios Pero como ha quedado de manifiesto las normas previstas en 1995 han quedado obsoletas y a finales de 2016 se aproboacute el nuevo Regla-mento de proteccioacuten de datos personales adaptado a los diferentes fallos judiciales que el Tribunal de Justicia de la Unioacuten ha emitido en relacioacuten con la interpretacioacuten del derecho fundamental a la proteccioacuten de datos personales

3 A pesar de existir una serie de normas que en principio son apli-cables a todas las redes sociales que dirigen sus servicios a Estados de la unioacuten no a todas se les aplicaraacute con la misma intensidad En efecto en el presente trabajo se ha expuesto el caso de la red social de Ashley Madison en el sentido del anaacutelisis de la responsabilidad de la misma en relacioacuten con un inadecuado tratamiento de datos personales En el anaacutelisis se llegoacute a la conclusioacuten de que le resultariacutea de aplicacioacuten la normativa comunita-ria y espantildeola y que se podriacutea interponer una accioacuten civil por parte de los perjudicados ante los tribunales espantildeoles No obstante este anaacutelisis no es extrapolable al resto de redes sociales per se sino que si se piensa por ejemplo en el caso de Facebook el anaacutelisis necesariamente debe ser dis-tinto ya que no es una empresa que se encuentre domiciliada en ninguacuten Estado miembro

4 Los usuarios de una red social en muchos casos pueden ser con-siderados como consumidores de las mismas Se ha hecho mencioacuten en el presente trabajo a los denominados contratos de adhesioacuten es decir aquellos contratos que son redactados por parte del empresario y que no permiten ninguacuten aacutepice de negociacioacuten por parte de los usuarios Estos contratos son los tiacutepicos de las redes sociales ya que el usuario simplemen-te se puede limitar a aceptarlos o rechazarlos a traveacutes de un click y nor-








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malmente en el articulado de los mismos siempre suelen existir diferentes claacuteusulas abusivas tanto de eleccioacuten de fueros como de ley aplicable y iquestcoacutemo no de exencioacuten de responsabilidad a las redes sociales Es necesa-rio comentar que en el presente trabajo se ha analizado la responsabilidad contractual de las redes sociales aunque existe otro tipo de responsabilidad que posee un reacutegimen juriacutedico diferente al desarrollado como es la posible responsabilidad extracontractual de una red social por ejemplo por permi-tir que se publiquen mensajes difamatorios a una persona

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SUMARIO I Introduccioacuten II Las redes sociales en la era digital III La respon-sabilidad juriacutedica de las redes sociales el caso de Ashley Madison IV Conclu-

siones V Bibliografiacutea

I INTRODUCCIOacuteN

La sociedad evoluciona y cada paso que afronta es originado por una revo-lucioacuten distinta En la actualidad la revolucioacuten que impera es la revolucioacuten tecnoloacutegica Es inimaginable pensar en cualquier adulto que no tenga un smartphone con el que pueda disfrutar de las aplicaciones de moda chatear con sus contactos o simplemente leer las versiones digitales de los diarios Pero esta revolucioacuten al igual que todas las anteriores no soacutelo ha propor-cionado riquezas y avances sino tambieacuten controversias que el mundo del derecho debe solucionar

Normalmente una de las aplicaciones a las que tendraacute acceso el ciu-dadano del siglo XXI seraacute una red social1 a traveacutes de la cual se contactaraacute con conocidos que se encuentren lejos por ejemplo y como no poder subir fotos y videos de su vida Lo que no muchos de estos ciudadanos conoce son que cuando acceden a una red social y rellenan sus datos estaacuten suministrando datos personales suyos a una compantildeiacutea que normal-mente opera en todo el mundo y que se lucraraacute econoacutemicamente a traveacutes de los datos de dichos ciudadanos Es necesario analizar la actividad ju-riacutedica que desarrollan las redes sociales la actividad concerniente al trata-miento de datos personales de sus usuarios los cuales en ocasiones son verdaderos consumidores

La relacioacuten entre los usuarios de las redes sociales y las mismas difiacutecil-mente seraacute gratuita cuestioacuten que tambieacuten desconocen la mayoriacutea de sus usuarios Simplemente la cesioacuten de un dato referido a la edad o al lugar de nacimiento de cualquier usuario ya reporta un beneficio econoacutemico a la red social Es siempre una relacioacuten sinalagmaacutetica ya que la red social ofrece servicios de interaccioacuten pero a cambio de la cesioacuten de datos per-sonales que como se veraacute en el presente trabajo son objeto de cuantifi-

El Diccionario de la Real Academia Espantildeola de la Lengua define en la 10a acepcioacuten del vocablo ldquoredrdquo al ldquoconjunto de computadoras o de equipos informaacuteticos conectados entre siacute y que pueden intercambiar informacioacutenrdquo y maacutes precisamente red social como ldquoplatafor-ma digital de comunicacioacuten global que pone en contacto a gran nuacutemero de usuariosrdquo Esta obra estaacute bajo una Licencia Creative Commons Atribucioacuten-NoComercial-SinDerivar 40 Internacional IIJ-UNAM Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 150 pp 1259-1288


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