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L LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO EN ALGUNOS PROCEDIMIENTOS 165 .·La intervención del notario en algunos procedimientos de jurisdicción voluntaria FRANCISCO XAVIER ARREDONDO GALVÁN* CONCEPTO LEGAL Y CARACTERÍSTICAS DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Concepto Legal. Artículo 839 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal: "La jurisdicción voluntaria comprende todos los actos en que por disposición de la ley o por solicitud de los interesados se requie- re la intervención del juez, sin que esté promovida ni se promueva cuestión alguna entre partes determinadas [ ... ]" Características de la jurisdicción voluntaria. Se pueden establecer como notas generales de los actos o procedimientos de jurisdicción voluntaria, las siguientes: l. Su fuente es la ley. Son procedimientos cuya fuente reguladora siem- pre es la ley. 2. No hay controversia alguna. Debe tratarse de un acto en el cual no exista entre las partes ningún tipo de conflicto o controversia, pero que por disposición de la ley se somete a la decisión del Poder Judicial. 3. Corresponde a los jueces civiles y de lo familiar en primer grado. En segunda instancia, pueden recurrirse en apelación las providencias de jurisdicción voluntaria ante el Tribunal Superior de Justicia, que es Tribunal de Segundo Grado. 4. Contra las sentencias, cabe el amparo. Lo anterior, según jurispruden- cia definida número 169 que dice: "Jurisdicción voluntaria. Las reso- luciones dictadas en jurisdicción voluntaria, son actos fuera de juicio y contra de ellas cabe el amparo" (JPJF, 1017-85, p. 508). 5. Hay competencia territorial. En principio, es juez competente el del domicilio del promovente, excepto tratándose de bienes raíces, donde la competencia la determina el lugar de su ubicación. * Egresado de la Escuela Libre de Derecho. Profesor de Derecho Civil, Notarial y Registral en la Universidad Intercontinental. Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx DR © 2001, Colegio de Notarios, Distrito Federal

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LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO EN ALGUNOS PROCEDIMIENTOS 165

.·La intervención del notario en algunos procedimientos de jurisdicción voluntaria

FRANCISCO XAVIER ARREDONDO GALVÁN*

CONCEPTO LEGAL Y CARACTERÍSTICAS DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Concepto Legal. Artículo 839 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal: "La jurisdicción voluntaria comprende todos los actos en que por disposición de la ley o por solicitud de los interesados se requie­re la intervención del juez, sin que esté promovida ni se promueva cuestión alguna entre partes determinadas [ ... ]"

Características de la jurisdicción voluntaria. Se pueden establecer como notas generales de los actos o procedimientos de jurisdicción voluntaria, las siguientes:

l. Su fuente es la ley. Son procedimientos cuya fuente reguladora siem­pre es la ley.

2. No hay controversia alguna. Debe tratarse de un acto en el cual no exista entre las partes ningún tipo de conflicto o controversia, pero que por disposición de la ley se somete a la decisión del Poder Judicial.

3. Corresponde a los jueces civiles y de lo familiar en primer grado. En segunda instancia, pueden recurrirse en apelación las providencias de jurisdicción voluntaria ante el Tribunal Superior de Justicia, que es Tribunal de Segundo Grado.

4. Contra las sentencias, cabe el amparo. Lo anterior, según jurispruden­cia definida número 169 que dice: "Jurisdicción voluntaria. Las reso­luciones dictadas en jurisdicción voluntaria, son actos fuera de juicio y contra de ellas cabe el amparo" (JPJF, 1017-85, p. 508).

5. Hay competencia territorial. En principio, es juez competente el del domicilio del promovente, excepto tratándose de bienes raíces, donde la competencia la determina el lugar de su ubicación.

* Egresado de la Escuela Libre de Derecho. Profesor de Derecho Civil, Notarial y Registral en la Universidad Intercontinental.

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166 CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL

6. El promovente debe acreditar legitimación procesal. Legitimación en cada procedimiento varía y se determina por la ley.

7. Se citará a toda persona relacionada. Cuando sea necesaria la cor rrencia de una persona relacionada con el hecho o acto que se tratt comprobar, el juez la citará personalmente para un día y hora deter nados, advirtiéndole que en la secretaría del juzgado podrá consulté expediente de que se trate, por un plazo de tres días.

8. En algunos casos debe intervenir el Ministerio Público. El Minist1 Público, deberá ser escuchado siempre que la materia del procedimie de jurisdicción voluntaria: a) afecte intereses públicos; b) se refie la persona o a los bienes de menores e incapacitados; e) tenga relac con los bienes o derechos del ausente; o, d) cuando así lo dispongan leyes.

9. Concluye si hay oposición. Si en un procedimiento de jurisdicción luntaria se presenta oposición de parte legítima contra la petición 1 mulada, entonces concluirá ese procedimiento voluntario y se tram rá el juicio contencioso que corresponda.

10. Son actos esencialmente revocables. El juez del procedimiento de risdicción voluntaria puede modificar la sentencia que haya dict¡ cuando cambien las circunstancias en las cuales se fundó para dicta

11. Deja a salvo derechos de terceros. Los procedimientos de jurisdicc voluntaria siempre dejan a salvo derechos de terceros y, por ello, sentencias son impugnables mediante el recurso de apelación.

12. La sentencia no hace efecto de "cosa juzgada". Las sentencias de jm dicción voluntaria no adquieren autoridad de "cosa juzgada", a di rencia de las sentencias en jurisdicción contenciosa, que sí la adqu ren.

Las diligencias de jurisdicción voluntaria no hacen prueba en litigios son verdaderos juicios. Para efectos de claridad, resulta oportuno transe bir dos ejecutorias en materia de pruebas y naturaleza de la jurisdicci voluntaria.

l. Jurisdicción voluntaria, diligencias de (pruebas, requisitos de las):

Las diligencias practicadas en jurisdicción voluntaria carecen de valor prol torio dentro de un juicio de jurisdicción contenciosa, pues aceptar lo contra sería tanto como desconocer los principios jurídicos que rigen la materia d< prueba. En nuestro derecho, sólo son válidas las pruebas que se He ven a ca en debate contradictorio, es decir, con debida audiencia y citación de la pa interesada y es por e11o que las diligencias de jurisdicción voluntaria no p1 den considerarse como verdaderas pruebas en la jurisdicción contenciosa. (CJ Pedro, t. XCVI, Sa. época, 1948, p. 1714).

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2. Las diligencias de jurisdicción voluntaria no son verdaderos juicios:

Las diligencias de jurisdicción voluntaria no son verdaderos juicios según el artículo 893 del Código de Procedimientos Civiles, que dispone que la juris­dicción voluntaria comprende todos los actos en que por disposición de la ley o por solicitud de los interesados, se requiere la intervención del juez, sin que esté promovida o se promueva cuestión alguna entre partes determinadas. Por tanto, el mandamiento que ordena hacer determinado acto de esta índole, no requiere que se cumpla con las solemnidades del juicio, caso en el cual la notificación no debe hacerse conforme el artículo 117 del Código Procesal citado, sino que es bastante con que la notificación se haga en los términos del artículo 116 del propio Código mencionado, es decir, si la persona a quien se ordena hacer saber la diligencia de jurisdicción voluntaria se encuentra en el domicilio en que se le busca, se le hará en lo personal, pero si no se le halla, la notificación se practica con quien se encuentre en el domicilio, cumpliéndose con los demás requisitos del precepto que se cita (SJF, XLVI, p. 83, cuarta parte, 6a. época, LXXXII, pp. 105-1 06).

LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NI ES VERDADERA JURISDICCIÓN NI ES VOLUNTARIA

Ni jurisdicción ni voluntaria. El vocablo "jurisdicción voluntaria" es un desafortunado término jurídico, puesto que no significa su literalidad, ya que ni es verdadera "jurisdicción", al no dirimir controversia alguna, ni tampoco es realmente "voluntaria", puesto que los particulares no pueden en todos los casos optar por diversas vías o alternativas, sino que deben seguir ese procedimiento obligatoriamente por disposición de la ley ante los tribunales, si se requiere obtener el fin perseguido.

Funciones del Estado. El Estado, poder de poderes, para lograr su finali­dad principal de realizar el bien común, debe "gobernar" adecuadamente a su población, para lo cual debe desarrollar ciertas funciones, o sea activi­dades que le permitan realizar su propósito o razón de ser. Surgen así las tres funciones características del Estado, ideadas por Aristóteles y desarro­lladas por Montesquieu:

l. Función legislativa (Poder Legislativo): por la cual el Estado fija las reglas de convivencia social obligatorias;

2. Función judicial (Poder Judicial): por la cual el Estado prevé y repone el orden jurídico no cumplido voluntariamente, a fin de que el princi­pio de seguridad jurídica prevalezca; y,

3. Función administrativa (Poder Ejecutivo): por la cual, el Estado reali­za o "ejecuta" con acciones concretas el orden jurídico establecido,

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168 CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL

que es puesto y repuesto por los otros dos poderes para el logro del último y verdadero fin del Estado: el bien común.

Concepto doctrinal de jurisdicción. El término jurisdicción proviene de la fusión de los vocablos latinos Jus dicere, que significan en su traducción directa; "decir el derecho", y en su acepción jurídica más general: "decla­rar el derecho que procede, cuando se invoca haber sido lesionado". Desde un punto de vista más amplio, la jurisdicción hace referencia al poder del Estado de impartir justicia por medio de los tribunales. Según nuestro maes­tro de la Escuela Libre de Derecho, José Becerra Bautista: jurisdicción: "es la facultad del Estado de dirimir con fuerza vinculativa para las partes, una determinada situación jurídica controvertida".

La función de decidir controversias es una de las actividades primarias del Estado. Sin esa función los individuos se harían justicia por su propia mano. A cambio del ejercicio de su deber de jurisdicción, el Estado conce­de a sus gobernados el derecho de acción ante los tribunales.

Jurisdicción es algo más que decidir controversias. No obstante lo ante­rior, en la actividad jurisdiccional hay actividades que exceden a la función de "decidir controversias o litigios". En la jurisdicción hay también implí­cita una función tuteladora de ciertos derechos subjetivos, que se manifies­ta especialmente con la acción del Estado de reintegrar el derecho amenazado o violado. Así, la idea de la jurisdicción se acerca más a la función de administración de la justicia por parte del Estado en el sentido de Ulpiano, "dar a cada quien lo suyo (sus derechos subjetivos) según le corresponda". U go Rocco, por su parte, dice:

la función jurisdiccional es la actividad con que el Estado, interviniendo a instancias de los particulares, procura la realización de intereses protegidos por el derecho, que han quedado insatisfechos por la falta de actuación de la norma que los ampara.

Elementos de la jurisdicción. Los tres elementos característicos de la juris­dicción, son los siguientes:

l. Es un atributo propio de la soberanía del Estado. El Estado, por virtud de la soberanía que le es propia y a fin de cumplir con su finalidad, ejerce el poder jurisdiccional por medio del cual, en una posición de supraordinación, mantiene la vigencia efectiva de las normas jurídicas que son violadas o ignoradas por los particulares y órganos del Estado.

2. Es competencia exclusiva de los tribunales. La función jurisdiccional la ejerce el Estado sólo a través de los órganos especiales llamados

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"tribunales", los cuales son los únicos facultados para conocer de las distintas controversias. El artículo 14 constitucional garantiza a los par­ticulares que nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido "ante los tribunales previamente establecidos", en los que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a leyes expedi­das con anterioridad al hecho.

3. Su ejercicio produce efecto de "cosajuzgada". Una vez que un tribu­nal dicta sentencia firme, lo allí establecido se convierte en una orden y verdad incontrovertible, de la cual no puede de nuevo di sentirse. Con lo anterior se logran los anhelados fines del derecho: justicia, equidad y certeza jurídica.

Dos tipos de jurisdicción. La jurisdicción es una función que se ejerce nor­malmente por los órganos del Poder Judicial y se cumple mediante un ade­cuado procedimiento. El proceso jurisdiccional debe ser bilateral, con garantías de ser escuchadas ambas partes y con posibilidades eficaces de probar la verdad con base en normas jurídicas abstractas. La jurisdicción puede clasificarse de muy distintas maneras, dependiendo del criterio de distinción que utilicemos. Una clasificación tradicional de la jurisdicción se basa en el criterio de si hay o no controversia en el procedimiento que se sigue ante el tribunal. Surgen así los siguientes dos tipos de jurisdicción:

l. La jurisdicción contenciosa. Es el caso de los procedimientos judicia­les en los cuales sí hay efectivamente litigio o controversia, es decir, el juez decide sobre pretensiones de intereses opuestos entre dos o más partes y en las cuales el juez trata de determinar esos intereses y com­ponerlos y dar fin a un litigio determinado, mediante una sentencia definitiva, obligatoria y ejecutable; y,

2. La jurisdicción voluntaria. Se trata aquí de los procedimientos judicia­les en los cuales no existe litigio o controversia alguna, pero que la ley ha determinado sean competencia exclusiva de los jueces o competen­cia concurrente con otros funcionarios. En estos casos, la actuación del juez se limita a dar fuerza o valor legal a ciertos hechos o actos jurí­dicos.

LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NO ES UNA FUNCIÓN DEL ESTADO DE NATURALEZA ADMINISTRATIVA

Concepto de función administrativa. La función administrativa, desde el punto de vista formal, es la actividad propia que corresponde al Poder Eje-

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170 CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL

cutivo y tiene como finalidad la creación de actos administrativos. El acto administrativo determina de manera precisa los derechos y obligaciones de personas jurídicas en relación con el Poder Ejecutivo. Desde el punto de vista material, son actos administrativos, de manera general, "todos aque­llos actos mediante los cuales las autoridades aplican y ejecutan las leyes vigentes, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia". De manera concreta, por función administrativa podemos entender "todas aquellas actividades materiales, técnicas o jurídicas que lleva a cabo la Administración Pública, a fin de que las normas jurídicas puedan conver­tirse en actos concretos de administración".

Dos acepciones de función administrativa. El concepto tiene dos acepcio­nes posibles:

l. Una muy general. Que significa "toda aquella actividad del Estado o de las personas a quienes el Estado haya delegado servicios públicos, que hace traducir en justicia y seguridad jurídica las leyes y reglamen­tos del ordenamiento jurídico"; y,

2. Una más concreta: Que significa "la actividad del Estado a través del Poder Ejecutivo o Administración Pública en su papel de autoridad, que impone el orden público a los particulares". En estos actos mate­riales de la función administrativa actúan las diversas dependencias del Poder Ejecutivo precisamente en su papel de autoridad, en una po­sición de supraordinación, a fin de hacer cumplir tanto las leyes, como todas y cada una de las facultades previstas para el presidente de la República (Administración Pública), como titular del Poder Ejecutivo en las veinte fracciones del artículo 89 de nuestra Constitución política.

Función administrativa: función de servicio público del Estado. Jacinto Paya Viesca, dice:

La función administrativa tiene siempre como finalidad la realización de una serie de actividades reguladas por el interés público o la prestación completa de servicios públicos que establecen las leyes administrativas. El derecho ad­ministrativo es el derecho de la Administración Pública y como tal correspon­de a una esfera eminentemente pública por la misma naturaleza de los órga­nos estatales.

Es formalmente de naturaleza jurisdiccional. Por el órgano del Estado que actúa (Poder Judicial), la jurisdicción voluntaria es formalmente jurisdic­cional; pero resulta evidente que los procedimientos de jurisdicción volun­taria, por su naturaleza jurídica, no son materialmente del tipo jurisdiccional, ya que el juez no resuelve controversias, y por su actividad, de primera !

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impresión parece tratarse de una típica actuación de naturaleza administra­tiva, ya que su intervención parece obedecer solamente a la necesidad de conceder una autorización indispensable o la necesidad de actuar como autoridad representante del Estado para vigilar el interés público presente en alguna institución jurídica o simplemente para garantizar autenticidad, legalidad y seguridad jurídica al procedimiento seguido ante él.

¿Es materialmente de naturaleza administrativa? Alfredo Rocco sostiene que la jurisdicción voluntaria forma parte de la actividad administrativa del Estado y afirma que una de las maneras de ejercer esta actividad, es decir de proveer a la tutela de los intereses humanos, es conceder eficacia jurídica a la voluntad privada, eficacia subordinada a una confirmación por parte del Estado de la conveniencia o legalidad de determinado acto, con­fiada a un órgano jurisdiccional, pero sin que su actividad deje de ser de naturaleza administrativa. Una parte de la doctrina mexicana afirma que los actos de jurisdicción voluntaria pueden ser actos de naturaleza admi­nistrativa, de esos que se denominan "típicos''. que son las actuaciones judiciales en materia de relaciones jurídicas concretas, acreditando en for­ma solemne la legalidad del acto realizado; y de naturaleza administrativa "atípica", en donde la intervención del juez no tiene ya simple calidad de documentación, es decir donde el juez no actúa como simple fedatario, sino que debe resolver una petición, mediando una tramitación similar a la contenciosa, en la que se reciben pruebas y se dicta una resolución.

Es algo más que una actuación de naturaleza administrativa. Zanobini y Camelutti consideran que por su contenido, la jurisdicción voluntaria per­tenece a una rama más amplia de la función administrativa del Estado que se llama: "administración pública del derecho privado" y que comprende todas aquellas actividades con las cuales, en formas múltiples y a través de diversos órganos, el Estado interviene para satisfacer la integración de los intereses particulares mediante la protección de la eficacia de las relacio­nes jurídicas. Es decir, hay un campo negocia! autónomo, donde los parti­culares crean derecho a través de diversos actos jurídicos eficaces, o sea, hay un campo de asuntos donde la voluntad de las partes no es integrada eficazmente sin la intervención del juez o de órganos delegados del Estado.

¿Por qué se encomendó a los jueces la jurisdicción voluntaria? Fueron razones de conveniencia práctica y de tradición histórica, ya que en épocas anteriores la jurisdicción y la administración estuvieron encomendadas a las mismas personas que ejercían jurisdicción, más por razones de "garan­tizar" ciertos derechos, que por la autoridad implícita del juez. En la glosa del Digesto (Libro 1, Título XVI 2) se dice: "la jurisdicción, una es conten-

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ciosa y otra voluntaria ... la voluntaria puede ejercerse fuera del territorio ... pertenecen a la jurisdicción voluntaria, la manumisión, la emancipación y la adopción".

Debemos recordar que a los notarios se les denominó judices chartulari, porque habent jurisdictionem inter volentes tantum, o sea, porque tenían solamente jurisdicción entre quienes lo deseaban voluntariamente. Anti­guamente, el magistrado tenía funciones de notario público y éste de juez, pero con el tiempo se convirtieron en funciones autónomas. Es por ello que subsisten algunos tintes mixtos como la materia que nos ocupa.

LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA ES UNA ACTIVIDAD AUTÓNOMA DEL ESTADO, LLAMADA CAUTELAR, A CARGO DEL PODER JUDICIAL

Partiendo de la premisa de que los actos de jurisdicción voluntaria no son tales ni tampoco son actos estrictamente administrativos, tenemos que pre­guntarnos ¿qué naturaleza jurídica tienen?

Rectificación. A pesar de que en mi ponencia a la VI Jornada Iberoameri­cana, celebrada en Quito, Ecuador, en el año de 1993, sostuve que los actos de jurisdicción voluntaria eran actos de naturaleza administrativa; hoy, des­pués de reflexionar con detenimiento, me adhiero a la posición que sostuvo en dicho evento internacional el notario español Rafael Gómez-Ferrer Sapiña, y que expone de la siguiente manera:

La jurisdicción voluntaria es una actividad autónoma del Estado caracteriza­da por actuarse una función pública sobre relaciones e intereses jurídicos pri­vados, formando parte de lo que se ha denominado "sistema cautelar" y que tiene como finalidad la garantía de cualquier derecho, en función preventiva.

¿Qué significa "cautelar"? El verbo "cauteiar" significa prevenir, adoptar precauciones, precaver, vigilar, cuidar, proteger. El adjetivo "cautelar" apli­cado al sistema jurídico, implica una atención o protección a los intereses particulares de los individuos, protagonistas de la vida social y últimos destinatarios de las funciones del Estado. Se puede cumplir esta función cautelar desde las diversas actividades de los órganos legislativos, jurisdic­cionales y administrativos, o desde el ejercicio de funciones públicas dele­gadas a particulares, como es el caso de los notarios y registradores.

Naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria. Los actos de jurisdicción voluntaria, aunque en su aceptación más general guardan relación con la

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función administrativa del Estado, no son actos estrictamente de naturale­za administrativa; pues, en nuestra opinión, pertenecen a una actividad dis­tinta de la administrativa, judicial y legislativa. Se trata de una función autónoma del Estado, que conforma un cuarto género de funciones estata­les, y está a una misma distancia entre las típicas actividades legislativa, jurisdiccional y administrativa del Estado, cuya característica es: "ejercer un control preventivo de la legalidad, a través de servicios públicos de fe pública, de publicidad, actos de autorización y de tutela de intereses que adquieren significación excepcional".

Se ha preferido la autoridad de los jueces a la autoridad de otros órga­nos de la administración, porque el legislador ha considerado que los tribu­nales constituyen mayor garantía, pero no por otra razón superior. Esta postura la sostienen el italiano Fazzalari y los españoles Vicente Font Boix, José Luis Mezquita del Cacho y Rafael Gómez-FerreJ Sapiña.

Crisis de fronteras en las funciones del Estado. Hay una verdadera crisis en la determinación de los límites o fronteras entre los actos legislativos, jurisdiccionales y administrativos del Estado, ya que los tres poderes reali­zan concurrentemente dichas funciones. En especial, el concepto de "ad­ministración" está hoy muy cuestionado en su significación y alcance, al darle, como dijimos, la significación amplísima de "toda actividad que sea un medio para la consecución de los fines del Estado; bien común y la justicia". La actividad judicial en la jurisdicción voluntaria es uno de los ejemplos que manifiesta la crisis conceptual de la función administrativa, pues aunque forma parte de la actividad administrativa del Estado, enten­diendo esta actividad calificada con un criterio teleológico, o sea perseguir e! logro del interés público, no es verdaderamente un acto simple de admi­nistración, sino una actividad distinta que tutela preventivamente intereses típicamente privados.

Función cautelar pública. Lo antes dicho no quiere decir que los actos de jurisdicción voluntaria ejercida por los jueces como función cautelar dejen de ser una función pública; lo que sucede es que el Estado en su actuar para el logro del bien común realiza diversas funciones y actividades y es labor de los juristas interpretar o determinar su naturaleza jurídica.

¿Quién integra el sistema jurídico cautelar? Según José Luis Amézquita, este sistema cautelar a cargo del Estado está integrado por tres subsistemas: el subsistema notarial, a cargo de los notarios; el registra!, a cargo de los registradores, y el de jurisdicción voluntaria, a cargo de los jueces; cuya finalidad es lograr la protección especial preventiva y de autoridad de los intereses particulares, especialmente el de los más débiles e indefensos.

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17 4 CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL

Nueva rama del derecho. Este sistema cautelar no es derecho administrati­vo ni derecho procesal, es una nueva rama del derecho en gestación que podríamos llamar "derecho cautelar", que igual está a cargo de los jueces que de los notarios y registradores, cuya característica fundamental es pro­teger intereses particulares mediante el ejercicio de funciones públicas. Nunca hay contienda y se desarrolla en el mundo del derecho pacífico y de composición para evitar litigios o reclamaciones e incertidumbres.

FUNCIONES DEL NOTARIO EN MÉXICO

Concepto de notario público. Es tradicional invocar como el concepto más acabado de la función notarial, la definición surgida de las conclusiones del Primer Congreso del Notariado Latino (Buenos Aires, 1948), que dice:

el notario es el profesional del derecho encargado de una función pública, consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin, confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticación de hechos.

Principales funciones notariales. El notario no tiene sólo la función públi­ca de dar fe, pues además atiende otras diversas funciones, aunque todas se resumen en la delegación del "poder certificante del Estado". El notario no es sólo un fedatario, es decir, un dador de fe de ciertos hechos o situacio­nes. Es mucho más. Se trata de una profesión jurídica compleja, que en México se presta de manera casi uniforme tanto en el Distrito Federal, como en los 31 estados que conforman la República Federal de los Estados Unidos Mexicanos.

Siguiendo a Rafael Gómez-Ferrer Sapiña, en su citada ponencia, pode­mos decir que el notario tiene siete funciones principales:

l. Es fedatario público; 2. Es asesor jurídico; 3. Es conciliador de intereses; 4. Es controlador de la legalidad y la legitimación; 5. Es instrumentador de hechos y actos jurídicos; 6. Es reproductor de documentos de prueba plena y ejecutiva: los testi­

momos; y, 7. Es colaborador de la Administración Pública.

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Fedatario Público. El notario está autorizado para dar fe conforme a las leyes, en los contratos y demás actos extrajudiciales. "Dar fe pública" sig­nifica que, por delegación del Estado, el notario es titular del poder certificante, es decir puede imponer su dicho como fedatario en calidad de verdad oficial, de tal forma que el documento notarial se convierte de do­cumento privado en instrumento público, con valor de prueba plena y pre­sunción absoluta de legalidad, hasta que no se demuestre lo contrario por sentencia judicial. La función de "Dar fe pública" ejercida por el notario es un verdadero servicio público, puesto que tiene por finalidad dar satisfac­ción a una necesidad colectiva de interés público. La función fedataria del notario es pública y no privada, porque en la prestación de sus servicios atiende no al interés concreto de una persona sino al interés general de la comunidad.

Asesor Jurídico. La función notarial, decíamos, es mucho más que su fun­ción fedataria. La Conferencia Permanente de los Notarios de la Comuni­dad Europea, del 23 de marzo de 1990, en relación con la función del notario indicaba que

[ ... ]sirve a la seguridad jurídica a través del consejo imparcial y activo que se ejerce bajo el control permanente de la autoridad pública y reduce el riesgo de litigios, proporciona la seguridad jurídica a los ciudadanos y por tanto, prote­ge los derechos de los usuarios del derecho.

El notario tiene dos deberes fundamentales: l. dar consejo; y 2. dar información. Dar consejo significa dar su parecer sobre lo que el cliente debe ejecutar o seguir en algún caso dudoso. Esta función, compartida con el abogado, se diferencia en que por tratarse de una función pública y no privada, el notario tiene obligación legal de informar a todos los compare­cientes, independientemente de que no sean quienes le pagan sus honora­rios, del valor y alcance legal de lo redactado en el documento. El notario, por disposición de la ley, debe cerciorarse que los otorgantes han compren­dido el sentido y contenido del negocio jurídico, debe informar a las partes los requisitos necesarios para la validez del acto autorizado y advertir so­bre las consecuencias jurídicas del negocio, cuando no resulten del mismo documento.

Para cumplir eficazmente con estas funciones, el notario debe ser ju­rista. Por eso, para ser notario se requiere haber cursado la carrera de licen­ciado en derecho, haber tenido práctica profesional como abogado y prác­tica notarial, haber aprobado un examen de aspirante y un examen final público de oposición, a fin de que el abogado sustentante justifique su ca­lidad de jurista y su alta capacidad técnica para la función.

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176 CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL

Conciliador de intereses. A diferencia de la función del abogado litigante, el notario tiene una función básicamente conciliadora de los intereses de las partes, a través de un asesoramiento imparcial. El abogado debe defen­der a su cliente, el notario debe conciliar el interés de todos como un medio para lograr la seguridad jurídica y, por lo tanto, la paz social. La imparcia­lidad es esencial en la actuación notarial y significa que aunque sean cu­biertos sus honorarios por sólo una de las partes, tiene el deber legal de asesorar y proteger la legitimidad de ambas pretensiones. Para que el nota­rio pueda ser imparcial es necesario que también sea autónomo, es decir, totalmente independiente de la autoridad administrativa y de la subordina­ción de cualquier institución, persona moral o persona física.

Controlador de la legalidad y la legitimación. El notario es transmisor de seguridad jurídica, porque responsablemente garantiza a sus clientes que lo actuado ante su fe es legal y legítimo. El cliente acude tranquilo al nota­rio porque está seguro de que hay seriedad y garantía de que su pretensión jurídica es legal y procedente. Lo anterior implica que el notario no debe actuar si: a) a su juicio, los otorgantes carecen de la capacidad legal nece­saria para el otorgamiento que pretenden; b) la representación del que com­parezca en nombre de otro, no está legítimamente acreditada o no le corresponde según las leyes; e) cuando los contratos no se hayan tramitado según las leyes o, d) cuando el acto o contrato, en todo o en parte, sea contrario a las leyes, a la moral o a las buenas costumbres, o no cumpla con los requisitos para su validez legal.

/nstrumentador de hechos y actos jurídicos. El notario actúa siempre en forma documental. El notario es un documentador; es básicamente el crea­dor de la forma del acto jurídico, es decir del instrumento público. El nota­rio es autor del documemu, por eso su documento tiene un estilo propio, estilo que por la ley debe ser claro y preciso, sin empleo de términos anti­cuados u oscuros. El notario redacta dos tipos básicos de instrumentos: l. la escritura pública, que contiene declaraciones de voluntad, actos jurídi­cos que impliquen prestación de consentimiento y todo tipo de contratos o convenios; y 2. las actas, que contienen hechos jurídicos, con la exactitud de lo que el notario ve, oye o percibe con los sentidos.

Reproductor de documentos de prueba plena ejecutiva: los testimonios. Una función importante para el tráfico jurídico es reproducir los instru­mentos originales, escrituras y actas otorgados, que el notario guarda en el protocolo bajo su custodia. Esa función reproductora genera los llamados "testimonios" de escrituras o actas, que tienen procesalmente valor de prueba documental pública. Una de las grandes ventajas de esta función es que tal

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LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO EN ALGUNOS PROCEDIMIENTOS 177

reproducción es ilimitada, de tal manera que pueden hacerse decenas de copias y todas serán consideradas documento público. Especial importan­cia tiene la expedición e inscripción del primer testimonio de una escritura, porque legalmente éste tendrá fuerza ejecutiva, es decir, por disposición del Código Procesal, la acción ejecutiva debe fundarse en un título que traiga aparejada ejecución y sólo la tendrá el primer testimonio de las es­crituras.

Colaborador de la Administración Pública. Ésta es una función pública de la que se habla poco, pero que tiene gran peso de servicio social. Es una función que debe conocerse y reconocerse cada vez más. El notario mexi­cano tiene a su cargo diversas obligaciones de índole fiscal y administrati­va, circunstancia que considero correcta en principio, aunque pienso que debe ser escuchado el notariado para hacer sugerencias de simplificación y economía de trámites. El notario auxilia a la Administración Pública, espe­cialmente en materia fiscal, fungiendo como eficiente liquidador y recau­dador de los fiscos federales y locales, además de recabar constancias e informar diversos datos de pagos de contribuciones o datos catastrales a la Hacienda Pública federal y local. El notario es auxiliar de la administra­ción en muchos campos: en el derecho registra!, en el derecho migratorio, en el de inversión extranjera, en el derecho eclesiástico, en el derecho agra­rio, en el derecho mercantil, en el derecho urbano, en el derecho electoral, etcétera. Un dato importante es que el notario no recibe retribución alguna por estos servicios, que considera procedentes por su carácter de titular de una función pública delegada por el Estado, lo que lo constituye en colabo­rador natural responsable del Estado.

EL NOTARIO REALIZA UNA FUNCIÓN CAUTELAR

El notario no es autoridad administrativa. El modo natural de actuación del notario es no fungir como autoridad entre los particulares, sino actuar como jurista particular imparcial y conciliador de los intereses privados; todo esto en ejercicio de las funciones públicas de legitimar, legalizar y autenticar los actos y contratos donde intervenga, para dotarlos de la forma legal necesaria a fin de que tengan eficacia plena en el mundo del derecho.

Misión del derecho cautelar. Mezquita del Cacho, citado por Gómez Ferrer dice:

urge en toda sociedad que se halle en proceso avanzado de desarrollo, impedir a toda costa incrementos conflictuales en torno a la disponibilidad movilizadora de Jos bienes básicos y de inversión [ ... ]se precisa de un sistema de garantías

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178 CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL

que permita asegurar que en este tipo de cuestiones, el recurso al sobrecarga­do aparato judicial, y a sus necesariamente lentas deliberaciones, no sobrepa­sará unos índices estadísticos moderados [ ... ]y ello sólo es factible si se orga­niza un adecuado sistema cautelar de prevenciones desusarias de la controversia especulativa, al tiempo que propiciadoras de la concurrencia en los actos del tráfico, de todos los presupuestos de realidad y de legalidad cuya falta sea susceptible de provocar el conflicto.

El notario realiza una función cautelar. Uno de los momentos culminantes en la actuación del notario, es el previo a la elaboración de la escritura, cuando se forma el negocio, cuando se interpreta la voluntad, cuando se asesora y aconseja imparcialmente, cuando ejerce la función tuteladora de los más débiles e ignorantes. Aquí ejerce el notario parte del deber de infor­mación a los usuarios. El notario dialoga, propone y acuerda libremente con las partes algunos tiempos del procedimiento y algunas cláusulas pre­ventivas del instrumento notarial por firmarse y autorizarse.

Rodríguez Andrados, citado igualmente por Gómez Ferrer, dice:

La seguridad que proporciona el notario aparece, ante todo, como una seguri­dad documental, seguridad derivada del instrumento público [ ... ]eficacia pro­batoria, ejecutiva, registra!, legitimadora, etc. [ ... ]pero hay una seguridad an­terior a la del documento, sin la cual la seguridad documental sería vana: es la seguridad sustancial que requiere que el negocio sea válido, según las pres­cripciones del ordenamiento, que el documento que lo contiene esté redacta­do con claridad y sistema, sin contradicciones, ambigüedades ni lagunas y que el negocio sea apto para satisfacer las finalidades prácticas que las partes persiguen; porque una consideración administrativa tiende fácilmente a olvi­dar que el notario tiene también por misión el cuidado de los intereses priva­dos, que los particulares acuden al notario para que les ayude a conseguir sus fines lícitos y no sólo para que se les proporcione seguridad [ ... ]La función notarial no se agota, sin embargo, en esa colaboración formal y sustancial a la seguridad jurídica, sino que también coopera a la consecución de los valores superiores del ordenamiento jurídico[ ... ]la libertad, la justicia, la igualdad y ante todo, claro es, de la justicia.

El notario, creador de derecho cautelar. El notario actúa en el campo del derecho cautelar. Es un perito en derecho cuya misión es aconsejar a los particulares sobre las mejores opciones jurídicas de la contratación, y tam­bién para asegurar que los hechos y acontecimientos se acrediten como cier­tos y auténticos. El notario es un promotor del derecho cautelar, porque asegura textos contractuales fundados en leyes vigentes, con redacción cla­ra y explicada, a fin de que prevalezca la certeza jurídica, principio del logro de seguridad jurídica que va acompañando a la función del nqtario en el trá­fico jurídico.

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LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO EN ALGUNOS PROCEDIMIENTOS 179

CLASIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES ACTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Clasificación de González Palomino. El célebre tratadista español nos pro­pone la siguiente distinción entre los actos de jurisdicción voluntaria:

l. Actos autorizaciones complemento de capacidad. Se trata de aquellas resoluciones en donde el juez ejerce un verdadero acto de autoridad, emitiendo una declaración de voluntad, por ejemplo, cuando autoriza la enajenación de bienes de menores, etcétera.

2. Actos declaratorios de situaciones jurídicas Aquí el juez sólo fija una realidad basada en un supuesto legal, por ejemplo, cuando declara la ausencia de una persona.

3. Actos que determinan provisionalmente hechos. Aquí el juez admite pruebas de testigos destinadas a fijar o establecer un hecho determina­do.

Clasificación de José Becerra Bautista. Este autor denomina a los actos de jurisdicción voluntaria como procesos voluntarios y Jos clasifica en dos grupos:

l. Procesos voluntarios típicos. Son los procesos voluntarios de conteni­do administrativo a cargo del juez; en la formación de relaciones jurí­dicas concretas, acredita en forma solemne la legalidad del acto reali­zado. Entre estos procesos incluye: a) las informaciones ad perpetuam; b) la inmatriculación de inmuebles; e) las informaciones posesorias; d) el apeo y deslinde; y,

2. Procesos voluntarios atípicos. En estos procesos, aunque también vo­luntarios, el juez no tiene simple calidad de fedatario documentador, sino que debe resolver la petición respectiva, mediando tramitación similar a la contenciosa en que se reciben pruebas y se dicta resolución con fuerza constitutiva, de tal manera que crea derechos y obligaciones en favor del promovente y de terceros. Entre estos procesos incluye: a) adop­ción; b) revocación voluntaria de la adopción; e) autorización para ven­der y gravar bienes y transigir sobre derechos de menores, incapacita­dos y ausentes; d) declaración de estado de minoridad o de incapacidad por demencia; e) nombramiento de tutores; j) nombramiento de curadores; g) autorizaciones judiciales que solicitan los emancipados; h) depósito de personas; e, i) otras intervenciones judiciales necesarias.

Nuestra propuesta. Entre los actos de jurisdicción voluntaria se pueden distinguir dos tipos, según el funcionario ante quien se tramiten:

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180 CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL

l. Actos de jurisdicción voluntaria de competencia judicial. Se trata e los actos donde necesariamente debe intervenir el juez y que no pw den ser tramitados ante notario, porque implican autorizaciones o se complemento de capacidad insuficiente, donde el juez actúa como m toridad en representación del Estado, protegiendo intereses superion de la sociedad; y,

2. Actos de jurisdicción voluntaria de competencia notarial. Aquí se trat de actos de naturaleza exclusivamente cautelar-privada, donde no s justifica la intervención del juez, pues sólo se protegen derechos d particulares sin existir materia de interés público alguna. Actos qut: sugerimos, deben pasar a la competencia notarial a fin de desconges tionar la función jurisdiccional y abatir el costo de la justicia.

¿Y los actos del registro y estado civil? Es importante subrayar que lo actos relativos al registro y estado civil de las personas no son verdadero. actos de jurisdicción voluntaria, pues en ellos no interviene un auténticc juez que forme parte del Poder Judicial, sino los antiguos oficiales del Re gistro Civil, que hoy se mal llaman por el Código Civil "jueces del Regis· tro Civil". No obstante que no son verdaderas actuaciones de jurisdicciór voluntaria y, por tanto, materia de este trabajo, podemos afirmar que nad< impide que por su naturaleza puedan ser realizados en forma concurrente con el notario, lo que podría ayudar a disminuir la enorme carga de servi­cios públicos que tiene que prestar la Administración Pública a un número cada vez mayor de usuarios.

¿Cuáles actos del registro y estado civil pueden ser concurrentes? Las actuaciones del registro y del estado civil que pueden quedar como concu­rrentes en la competencia de jueces del Registro Civil y notarios, aunque no son estrictamente de jurisdicción voluntaria, son:

l. el matrimonio civil y las capitulaciones matrimoniales; 2. aclaraciones de las actas del estado civil; 3. divorcio administrativo.

Pero esto será tema de otro estudio.

ACTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA QUE DEBEN SER EXCLUSIVAMENTE JUDICIALES

El Ministerio Público en la jurisdicción voluntaria judicial. La doctrina y la ley han determinado que los asuntos materia del derecho familiar son de

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LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO EN ALGUNOS PROCEDIMIENTOS 181

orden público y, por lo tanto, la jurisdicción voluntaria en esta materia es siempre judicial cuando hay menores, incapaces, ausentes o interés públi­co que proteger. En estas actuaciones, el juez debe citar al Ministerio Pú­blico. El artículo 895 del CPCDF, dice

Se oirá precisamente al Ministerio Público: I. cuando la solicitud promovida afecte los intereses públicos; II. cuando se refiera a la persona o bienes de menores e incapacitados; III. cuando tenga relación con los derechos o bienes del ausente, y IV. cuando lo dispusieren las leyes

¿Cuál jurisdicción voluntaria debe seguir siendo judicial? Se deben man­tener dentro de la competencia exclusivamente judicial aquellas actuacio­nes de jurisdicción voluntaria que traten de amparar cautelarmente algunos derechos fundamentales y algunas libertades públicas. En nuestra opinión hay once casos principales:

l. Informaciones ad perpetuam para justificar la posesión como medio para acreditar el dominio pleno de un inmueble. Estas actuaciones de jurisdicción voluntaria están reglamentadas de manera contradictoria por el Código de Procedimientos Civiles y el Código Civil del Distrito Federal. El artículo 3046 del citado Código Civil regula la inmatricu­lación, que define como "la inscripción de la propiedad o de la pose­sión de un inmueble que carece de antecedentes registrales". La inmatriculación puede ser judicial o administrativa. La inmatriculacióri judicial se puede obtener por resolución del juez de dos formas: a) mediante información de dominio, b) mediante información posesoria; y la inmatriculación administrativa se puede obtener mediante la orden de inscripción de: a) título fehaciente y suficiente para adquirir la pro­piedad, b) la propiedad de un inmueble adquirido por prescripción po­sitiva; e) la posesión de un inmueble apta para prescribir de buena fe; á) del decreto por el que se desincorpora un inmueble del dominio público; y e) del decreto por el que se incorpora al dominio público un inmueble.

Al respecto hay varias ejecutorias (véase ejecutorias D-6997/61 y D-7067/61) que sostienen que estos procedimientos no pueden ser cons­titucionalmente de jurisdicción voluntaria, porque se violan los artícu­los 14, 16 y 27 de la Constitución. Ante esta postura, en la que se trata de procedimientos de naturaleza contenciosa, considero que es preferi­ble, hasta no realizar estudios más profundos, conservarlos en trámite judicial y no transferirlos por el momento a la competencia notarial.

2. Declaración de minoridad. Para conferir la tutela, es necesario que pre­viamente el juez declare el estado de minoridad del pupilo.

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182 CAPiTULO V: DERECHO NOTARIAL

3. Declaración del estado de interdicción. Se trata de acreditar la incapa­cidad de ejercicio por las causas previstas en el artículo 450 del CCDF.

4. Autorización para vender y gravar bienes y transigir derechos de me­nores e incapacitados. Se requiere autorización del juez para que los padres o tutores puedan vender bienes inmuebles, derechos reales so­bre inmuebles, alhajas y muebles preciosos, acciones de las compañías industriales y mercantiles cuyo valor exceda de $ 5 000 y para concer­tar la transacción y arrendamiento por más de cinco años de bienes de los ausentes e incapacitados.

5. Autorización para que los emancipados puedan enajenar o gravar in­mueble. El emancipado tiene la libre administración de sus bienes pero requiere licencia judicial, tanto para la enajenación, cuanto para el gra­vamen o hipoteca de bienes raíces.

6. Nombramiento de tutores y curadores de incapaces. El tutor deberá manifestar su aceptación o rechazo dentro de los siguientes cinco días a la notificación.

7. Trámite de adopción de menores e incapaces. El solicitante debe mani­festar el nombre y edad del menor incapacitado a adoptar, el nombre y domicilio de la persona o institución que lo haya acogido, y anexará un certificado médico de buena salud. Se procede al rendimiento de infor­maciones y consentimiento de las personas que deben darlo y el juez decreta la adopción. Un trámite de jurisdicción voluntaria será la revo­cación de la adopción.

8. Calificación de la excusa en caso de la patria potestad. Puede existir excusa de ejercer la patria potestad, previa solicitud al juez de lo fami­liar: a) cuando tengan 60 años cumplidos y b) cuando por su mal esta­do habitual de salud, no puedan atender debidamente su desempeño.

9. Rectificación de actas del estado civil. La rectificación de un acta del estado civil tiene que hacerse mediante sentencia del juez. La rectifica­ción procede: a) por falsedad, cuando se alegue que el suceso registra­do no ocurrió; y, b) cuando se enmienda, es decir, se solicite variar algún nombre o alguna otra circunstancia, sea esencial o accidental.

1 O. Medidas cautelares en materia de lo familiar y ausencia de personas. a)

Medidas necesarias para evitar que por mala administración se derro­chen o disminuyan los bienes de Jos hijos; b) depósito de menores e incapacitados cuando son maltratados por sus padres y tutores, o de huérfanos por abandono o muerte de sus padres; e) solicitud de custo­dia de un menor que desea contraer matrimonio para suplir el consen­timiento de sus padres; d) solicitud de separación de la persona que intente demandar o presentar denuncia o querella contra su cónyuge; y, e) medidas provisionales en los casos de declaración de ausencia y presunción de muerte.

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LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO EN ALGUNOS PROCEDIMIENTOS 183

11. Divorcio por mutuo consentimiento. Cuando los cónyuges no son ma­yores de edad, tengan hijos o no hayan liquidado su sociedad conyu­gal, deben llevar el procedimiento ante un juez de lo familiar, con cita­ción del Ministerio Público a dos juntas de avenencia, luego de las cuales el juez decretará la aprobación del convenio de divorcio y liqui­dación de la sociedad conyugal y disuelto el vínculo matrimonial.

Justificación. Las once actuaciones antes relacionadas deben permanecer en la competencia del juez, pues aunque se trata de auténticos actos de juris­dicción voluntaria (de naturaleza cautelar), éstos no pueden ser resueltos por el notario ya que no es una autoridad investida del imperium del Estado, sino es sólo un jurista particular, que aunque ciertamente auxilia al Estado, para ejercer en su nombre por delegación, una serie de funciones públicas cuya finalidad es proteger intereses privados voluntarios, no puede fungir como autoridad, como sí lo hace el juez para ejercer medidas preventivas o cautelares de los intereses privados de interés público. Por lo antes dicho, reiteramos que no deben salir de la competencia judicial las siguientes ac­tuaciones:

l. la protección de personas y de patrimonio ante peligros o amenazas; 2. la liberación de responsabilidad; 3. la cancelación de obligaciones; 4. el otorgamiento de autorizaciones en actividades de riesgo protegido; 5. las autorizaciones como complemento de la capacidad de las personas

físicas; 6. las autorizaciones para suplir la voluntad; 7. la adopción de medidas ejecutivas para garantizar un derecho; 8. la aprobación de las actuaciones desarrolladas en virtud de un cargo; 9. la creación de cargos privados de interés público;

1 O. la adopción de decisiones de trascendencia directa para la vida o el patrimonio de las personas; y

11. los actos para garantizar derechos o intereses generales.

¿CUÁLES ACTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA DEBEN QUEDAR EXCLUSIVAMENTE DE LA COMPETENCIA NOTARIAL?

Principio. Sólo deben ser atribuidas a la competencia notarial aquellas ac­tuaciones de jurisdicción voluntaria o de carácter cautelar-privado, cuya finalidad pueda ser lograda con la actuación del notario según las normas que regulan su función y que no desvirtúen su compleja red de funciones públicas.

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184 CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL

Jurisdicción voluntaria que no debe ser notarial. En resumen, no deben ser notariales y deben quedar de la competencia judicial: a) los actos de jurisdicción voluntaria que afecten los intereses públicos; b) los actos en los que se trate de la persona o de los bienes de los menores e incapacita­dos; e) cuando se trate de autorizaciones complemento de capacidad; y, d) en general, cuando el juez intervenga como autoridad para definir y deter­minar un nombramiento o la definición de un derecho no controvertido.

Necesidad de eliminar jurisdicción voluntaria concurrente. Actualmente las legislaciones establecen algunos casos de competencia concurrente ju­dicial y notarial. Creemos que resulta conveniente suprimir dicha concu­rrencia, porque de esa manera no se .logra el objetivo principal de nuestra propuesta:

dejar en el ámbito de la jurisdicción todas aquellas actuaciones que lo justifi­quen; y, pasar al notario todas aquellas que no se justifiquen por la naturaleza del órgano jurisdiccional y sí se acepten por la naturaleza misma cautelar pri­vada de la función notarial.

Se deben transferir al notario todas aquellas actuaciones que no sean de carácter jurisdiccional en su justa dimensión, a fin de que los jueces puedan administrar mejor la justicia entre los ciudadanos. Además, con tal transferencia, se cumple con la anhelada medida de desahogar al Poder Judicial de todos los actos de naturaleza cautelar-privada (actos de juris­dicción voluntaria que no impliquen actos de autoridad o autorizaciones complemento de capacidad), abatiendo así la lentitud y rezago y bajando considerablemente el costo de la justicia para el Estado.

¿Cuáles actuaciones de jurisdicción voluntaria deben ser sólo de compe­tencia notarial? En concreto, proponemos las doce siguientes:

l. Las informaciones ad perpetuam rei memoriam para justificar hechos y acreditar derechos.

2. Las informaciones ad perpetuam para acreditar residencia, buena con­ducta, dependencia económica o cualquier otro hecho notorio.

3. Las informaciones ad perpetuam para acreditar el dominio de cons­trucciones.

4. Las informaciones ad perpetuam para comprobar la posesión de un derecho real.

5. Cambio voluntario de nombre o aclaración de uso indistinto de varios nombres.

6. El procedimiento voluntario de apeo y deslinde.

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LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO EN ALGUNOS PROCEDIMIENTOS 185

7. La constitución y extinción voluntaria del patrimonio familiar. 8. Liquidación de sociedad conyugal sin conflicto ni menores. 9. Modificación voluntaria de capitulaciones matrimoniales.

1 O. La sucesión testamentaria sin conflicto ni menores. 11. La sucesión intestada sin conflicto ni menores. 12. El nombramiento de albacea en sucesiones sin conflicto ni menores.

Justificación individual de las doce actuaciones:

1. Las informaciones ad perpetuam para justificar hechos y acreditar de­rechos. Se trata de las informaciones testimoniales para perpetua me­moria. El artículo 927 del CPCDF establece que la información ad perpetuam podrá decretarse cuando no tenga interés más que el promovente y se trate: l. De justificar algún hecho o acreditar un dere­cho; II. Cuando se pretenda justificar la posesión como un medio para acreditar el dominio pleno de un inmueble; III. Cuando se trate de com­probar la posesión de un derecho real.

El artículo citado establece que para justificar algún hecho o acreditar un derecho, se deberá citar al Ministerio Público, pudiendo éste tachar a los testigos por circunstancias que afecten a su credibilidad. Considero que es del todo injustificado que se requiera la citación del Ministerio Público en este tipo de diligencias, puesto que aquí no hay más interés que el del promovente y está en abierta contradicción con los claros supuestos de intervención del Ministerio Público en asuntos de interés público o en ca­sos de menores, incapacitados o ausentes.

Tratándose del caso de "justificar hechos", ya existe competencia no­tarial, pero con una reglamentación muy confusa y sin darle valor probato­ri<;J pleno. Los supuestos de la Ley del Notariado para la procedencia de este tipo de intervenciones son muy generales, pues prácticamente se deja abierta la posibilidad de justificar cualquier hecho lícito que sea conforme a las buenas costumbres y que no sea competencia exclusiva de otro feda­tario.

El notario, titular de funciones públicas delegadas por el Estado, es el funcionario apto para recibir las informaciones ad perpetuam reí memoriam; pero tenemos que distinguir dos supuestos de intervención del notario: en informaciones que justifiquen hechos o en informaciones que acrediten derechos.

a) En las actuaciones que justifiquen hechos. Siguiendo a Rodríguez Andrados, podemos distinguir las siguientes actuaciones notariales:

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186 CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL

El notario sólo percibe hechos. En estas intervenciones el notaJ se limita a expresar lo que ha comprendido y observado por propia percepción sensorial. A su vez, podemos distinguir los guientes tipos de actuaciones notariales:

Percepción de cosas. El notario se limita a describir las rea dades materiales del mundo exterior, tal y como las percil por sus propios sentidos. Pueden ser la existencia o inexiste cia de una cosa, su destrucción o inutilización. Percepción de documentos. Sirve para determinar que se p seen determinados documentos, o que se encuentran en dete minado lugar, o que se inutilizan, etcétera. Percepción de personas. El notario identifica a una person situación que resulta de un juicio que realiza el propio notar pero que resulta del hecho de la identidad. Percepción de actos humanos. Se trata de actos del mismo S(

licitante, actos de otra persona, actos de presentación de doc\ mentos, etcétera. En esta actividad, el notario se limita a nam lo que manifiesta el solicitante de la diligencia o lo que man fiestan terceras personas. Percepción de hechos propios del notario. El notario hace con~ tar su propia conducta: que es autor del documento, que notif ca, que requiere, que protocoliza, que advierte, que lee, que s ausenta, etcétera.

b) En información que acredite derechos o realice una calificación jurídi ca. Podemos distinguir distintos supuestos de intervención notarial:

El notario acredita un derecho. Por su calificación y experienci jurídica puede el notario emitir un juicio sobre si alguien tiene o n• determinado derecho. El notario hace una calificación jurídica. Es imposible encerrar 1: función notarial en el mundo de los hechos sensibles. El notario es ante todo, un jurista que debe emitir juicios y calificaciones com< . perito en derecho. Calificación jurídica sobre la capacidad o identidad de los compa· recientes: Aquí el notario hace un razonamiento, un juicio, sobres el compareciente tiene capacidad natural y no tiene conocimientc de que esté incapacitado civilmente o sobre si se trata de la mism< persona que se identifica con documento oficial. Calificación jurídica sobre la legalidad del acto. El notario razona. califica de legal o legítimo un acto que se otorga ante su fe. Le

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LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO EN ALGUNOS PROCEDIMIENTOS 187

anterior implica varios momentos; estudia, compara, fundamenta, consulta, afirma y sostiene. Calificación jurídica sobre la notoriedad de ciertos hechos. Aquí el notario hace un juicio sobre el conocimiento sabido por todos, es decir, sobre la notoriedad de un hecho para el reconocimiento de derechos, la legitimación de situaciones personales o patrimonia­les. El notario afirma de manera formal la notoriedad de ciertos hechos que resultan evidentes por aplicación directa de los precep­tos legales, es decir, que a su juicio está suficientemente compro­bada la notoriedad de un hecho.

Para justificar "la desjudicialización" de algunas de las informaciones ad perpetuam y la intervención exclusiva notarial sin intervención del Mi­nisterio Público, es oportuno mencionar la jurisprudencia definida número 161 que dice:

( ... ]Información ad perpetuam. Valor probatorio. de la información ad perpe­tuam, que sólo se decreta cuando se trata de acreditar algún hecho o justificar un derecho en los que no tenga más interés que la persona que la solicita, no puede surtir efectos definitivos contra terceros, ni puede ser estimada en jui­cio contradictorio, como una información testimonial ofrecida y rendida con arreglo a la ley, puesto que la misma ordena que esa clase de pruebas se rindan siempre con la citación contraria, entregando una copia del interrogatorio a la. contraparte para que ejercite el derecho de repreguntar a los testigos( ... ] (PPJF',

1917-85, p. 480).

2. Las informaciones ad perpetuam para acreditar residencia, buena con­ducta, dependencia económica o cualquier otro hecho notorio. Cabe hacer mención de las llamadas "actas de notoriedad" vigentes er1 el derecho español y que han ayudado mucho a la desjudicialización de la jurisdic­ción voluntaria y su traspaso a la sede notarial en España. Manuel de la Cámara, notario en Madrid, afirma que [ ... ]notorio es [ ... ]aquel hecho que tenido por cierto por todas o la gran mayoría de las personas que mantienen relaciones habituales con aquella a que se refiere o afecta el hecho de que se trata y habida cuenta de la naturaleza del mismo[ ... ]

En las actas de notoriedad, el notario emite un juicio acerca de "la notoriedad" del hecho notorio, es decir, enjuicia la notoriedad de un hecho, que por ello queda excusado de ser probado. El notario no pre­sencia lo notorio por sus sentidos, sino expresa su convicción sobre un hecho evidentemente conocido: la notoriedad de un hecho.

Para efectos de mayor claridad sobre el tema, a continuación transcribo en lo conducente el artículo 209 del Reglamento Notarial Español, que dice:

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188 CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL

Las actas de notoriedad tienen por objeto la comprobación y fijación de chos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derecho legitimadas situaciones personales o patrimoniales con trascendenciajuríd [ ... ]El notario, si del examen y calificación de las pruebas y del resultado las diligencias estimare justificada la notoriedad pretendida, lo expresará< con lo cual quedará conclusa el acta [ ... ]Cuando además de comprobar la r

1

toriedad, se pretenda el reconocimiento de derechos y la legitimación de tuaciones personales y patrimoniales se pedirá así en el requerimiento inic y el notario emitirá juicio sobre los mismos, declarándolos formalmente resultaren evidentes por aplicación directa de los preceptos legales aplicabl al caso[ ... ] Por acta de notoriedad podrán legitimarse hechos y situaciones, todo orden, cuya justificación, sin oposición de parte interesada pueda rea zarse por medio de cualquier otro procedimiento no litigioso. La declaraci< que ponga fin al acta de notoriedad será firme y eficaz, por sí sola, e inscribib donde corresponda sin ningún trámite ni aprobación posterior.

3. Las informaciones ad perpetuam para acreditar el dominio de con trucciones. Son también comunes las informaciones ad perpetuam pa1 acreditar que el promovente construyó una casa o un edificio en u terreno de su propiedad de que habla el artículo 896 del Código Civ para el Distrito Federal, que dice: "Todas las obras, siembras y plantE ciones ejecutadas en un terreno, se presumen hechas por el propietari y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario."

Este tipo de informaciones han ido cayendo en desuso por la regla mentación y práctica registra! de acreditar la propiedad de las construccio nes simplemente con la exhibición del aviso de terminación de obra o d· regularización de las construcciones y, últimamente con el simplt cumplimiento de la declaración catastral y del pago del impuesto predia que, por diversos acuerdos del entonces regente de la ciudad, regularizc automáticamente construcciones sin licencia y sin aviso de terminación dé obra.

4. Las informaciones ad perpetuam para comprobar la posesión de ur derecho real. Éste es un caso típico donde es perfectamente factible que el notario intervenga de manera exclusiva. Se trata de comprobar en interés único del promovente que se tiene la posesión de alguno de los derechos reales previstos por el Código Civil, esto es, el derecho de propiedad, el derecho de hipoteca, el derecho de algunas de las servi­dumbres, el derecho de usufructo, el derecho de uso, el derecho de habitación, el derecho de prenda. Es poco frecuente este tipo de dili­gencias que se deberán llevar por el notario con citación de tres testi­gos y del propietario como establece el artículo 927 del CPCDF, pero sin

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la intervención del Ministerio Público por carecer de materia de interés para él.

El punto medular de estas diligencias es el examen de los testigos, a quienes les constan los hechos. Los testigos deben ser identifica­dos a satisfacción del notario. El notario, para asegurar contesta­ciones veraces, tiene a su favor la disposición de la Ley del Nota­riado en vigor, de asimilar al delito de falsedad ante autoridad el hecho de que algún compareciente declare falsamente ante nota­rio. Cuando se trate de actuación sobre inmuebles que sea inscribible, el notario se encargará de que el primer testimonio del instrumento público donde conste su actuación de jurisdicción voluntaria, se inscriba en el folio real correspondiente del Registro Público de la Propiedad de la localidad.

5. Cambio voluntario de nombre o aclaración de uso indistinto de varios nombres. Se trata de dos situaciones distintas que integran eventuales casos típicos de jurisdicción voluntaria de carácter cautelar-privado que deben ser asignados al notario:

a) el cambio del nombre de una persona, que pueda deberse a varias razo­nes, todas en interés sólo del promovente, como por ejemplo: que el nombre no le guste porque es muy largo, o porque es confuso, o quizá porque ya ha venido usando otro. Considero que el notario debe publi­car en el Diario Oficial de su domicilio y en un periódico de circula­ción de la localidad, un aviso sobre la solicitud a fin de saber si habrá oposición; transcurridos diez días, el notario dará por definitivo el cam­bio propuesto y quedará a su cargo enviar en un plazo de tres días un aviso al Registro Civil, el cual deberá tomar nota del cambio al margen del acta de nacimiento del interesado; y,

b) el frecuente caso de personas que han usado indistintamente di versos nombres en su vida social, artística o de trabajo y desean hacer constar el hecho para evitar confusiones. En este supuesto, se debe levantar un acta notarial y el notario debe avisar de su contenido al Registro Civil dentro de un plazo de tres días para que se haga una anotación margi­nal en el acta de nacimiento respectiva.

6. El procedimiento voluntario de apeo y deslinde. Si no surge conflicto, este procedimiento de apeo y deslinde es otro caso de intervención no­tarial. Este procedimiento se puede realizar cuando no se hayan fijado los límites que separen unos inmuebles de otros o habiéndose fijado,

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hay razones para creer que no son exactos por haberse confundido. Pu de pedir el apeo y deslinde el propietario, el poseedor con justo título el usufructuario. El solicitante puede ser el propietario, el poseedor ce título bastante para transferir el dominio, o el usufructuario y debe ind car los linderos y mojoneras o señales para verificarse~' los nombres e los colindantes para ser citados, debe anexar plano si lo '.1ene y design; un perito. Cada colindante será citado y podrá tener un perito. A la di! gencia de apeo y eventualmente de deslinde, acudirá cada colindante previa citación -no notificación- que hará el notario para que justif quen la propiedad o posesión del inmueble y designen un perito. A d cha diligencia acudirá el notario, quien podrá aceptar la comparecenci de dos testigos para identificar puntos de deslinde. El apeo significa 1 actividad del notario de ir caminando y delimitando los linderos del in mueble objeto. El notario, terminada la diligencia, otorga la posesió del predio comprendido en los linderos medidos si no hay oposición d los colindantes. Si hay oposición, invita a una conciliación. Si ésta no S•

logra, termina la actuación del notario, sin que haya hecho declaració1 alguna y reserva los derechos de los interesados para que los hagan va ler en un juicio contencioso.

7. La constitución y extinción del patrimonio familiar. Ciertamente el ar' tículo 940 del CPCDF establece que todos los "problemas" inherentes' la familia se consideran de orden público por constituir ésta la base d~ la integración de la sociedad. Lo anterior no quiere decir que el notaric esté impedido para actuar en asuntos del orden familiar, puesto que e' notario tiene una función de orden público. Lo que resulta muy ciare es que, al no ser autoridad el notario, no puede actuar en asuntos de controversia familiar o para la declaración o la preservación o consti­tución de derechos del orden familiar; pero sí puede intervenir cuando se trate de meros trámites voluntarios que aseguren la institución de orden público, como Jo es la del patrimonio familiar.

Recordemos que una manera de constituir el patrimonio de familia es la forma voluntaria, hecha por el miembro de la familia que tiene acreedo­res alimentarios, lo decide libremente y lo tramita ante el juez acreditando los requisitos de ley, que son: que es mayor de edad o emancipado, que está domiciliado en el Jugar, que hay familiar, que es de su propiedad la casa habitación base y que no tiene gravámenes (excepto servidumbres) y que dicha casa tiene el valor máximo de ley (cantidad que resulte de multipli-' carel importe del salario mínimo en el Distrito Federal por 3 650). Resulta conveniente iniciar una cultura de protección de la casa familiar a partir de la introducción de esta intervención notarial en materia de constitución

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voluntaria del patrimonio familiar (una casa, cuando se deba constituir for­zosamente y otra, cuando se constituya administrativamente en términos de ley para personas de escasos recursos). Asimismo, la persona que cons­tituyó el patrimonio de familia puede acudir al notario para que declare su extinción, cuando deje de tener acreedores alimentarios. Debemos recor­dar que la constitución y extinción del patrimonio de familia no puede ha­cerse en fraude de acreedores. Una vez constituido o extinguido el patri­monio de familia, el notario tramitará la inscripción del testimonio de su escritura ante el Registro Público de la Propiedad correspondiente para que surta efectos contra terceros.

8. Liquidación de sociedad conyugal sin conflicto ni menores. Cuando no hay conflicto ni existen hijos menores o incapaces y por decisión de los cónyuges acuerden finiquitar la sociedad conyugal para adoptar el régimen de separación de bienes, se debe tramitar el asunto ante nota­rio. Los cónyuges deberán pactar primero un inventario de los bienes, derechos y obligaciones patrimoniales de la comunidad, luego hacer una valoración fundada de tales bienes y, finalmente, tomar un acuerdo de división de la copropiedad existente y la aplicación en propiedad de determinados bienes como pago del indiviso, normalmente del cin­cuenta por ciento, que a cada cónyuge le corresponde en la sociedad conyugal. Si existe demasía en relación con el indiviso que le corres­ponde a cada cónyuge por los valores asignados a los inmuebles, en­tonces se pagará impuesto local de adquisición de inmuebles.

9. Modificación voluntaria de capitulaciones matrimoniales. Es frecuen­te que los cónyuges no hayan reflexionado sobre los términos y condi­ciones de las capitulaciones matrimoniales de machote que firman to­dos al casarse, y sucede que, pasado el tiempo, es necesario pactar ciertas modalidades, como acordar que sólo determinados bienes en­trarán en el régimen de sociedad conyugal y que los bienes adquiridos por herencia o don de la fortuna quedarán bajo el régimen de separa­ción de bienes, o también pueden optar por cambiar el régimen de se­paración de bienes al régimen de sociedad conyugal. En este último caso, se cumple además el requisito de forma que en su caso se requie­re cuando hay inmuebles en la comunidad cuya transmisión requiere la forma de escritura pública. Se levantará una escritura con los pactos de los cónyuges y el notario deberá: a) Dentro de un plazo de tres días avisar al Registro Civil para que se haga una anotación marginal en el acta de matrimonio; y, b) Inscribir el testimonio de la escritura corres­pondiente en los folios reales de los inmuebles de referencia en el Re­gistro Público de la Propiedad para que las capitulaciones surtan efecto contra terceros.

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192 CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL

1 O. La sucesión testamentaria sin conflicto ni menores. No se justifica 1 intervención cuando los herederos o legatarios en la sucesión testamer taria con testamento público abierto son mayores de edad y no exist controversia alguna; por ello, deberá quedar de competencia exclusiv del notario. Así, el particular podrá llevar todo el trámite sucesorio d cuatro secciones (de sucesión de inventarios, de rendición de cuenta: de partición y de adjudicación) ante notario. Con lo anterior se elimim rá la práctica de iniciar el procedimiento testamentario y concluir sól la primera etapa, es decir, la etapa de sucesión, donde ya se declarara los herederos y se nombró albacea, y solicitar al juez separarse del prc cedimiento judicial para continuar el trámite sucesorio ante notario, quie deberá entonces protocolizar el inventario y proceder a la adjudicació de los bienes inventariados a favor de los herederos o legatarios. Co esta reforma se lograría un gran descongestionamiento de los asuntc no litigiosos ni de interés público, que deben ser ajenos a la función jL risdiccional de los jueces, y se verían favorecidos los usuarios con tierr pos más cortos en los procesos y abatimiento importante de costo. S evitaría también lo que resulta inexplicable para los clientes, cuand habiéndose llevado todo el trámite ante el juez, si hay inmuebles en <::

inventario, el albacea y herederos tengan que pedirle, luego de dictad la sentencia de adjudicación, ponga a disposición del notario de su e lec ción los autos del procedimiento, quien los recogerá, y procederá protocolizar la sentencia respectiva a fin de darle la forma legal a 1 adjudicación decretada por existir transmisión de propiedad inmuebl con valor superior a los $30 000 según establece el artículo 38 de la Le del Notariado en vigor.

11. Sucesión intestada sin conflicto ni menores. Con base en todo lo ante rior, es perfectamente justificado que el notario intervenga desde <::

inicio de esta sucesión cuando los herederos son mayores de edad y D<

hay conflicto. Sin embargo, es muy importante definir el procedimien to para la primera etapa, que considero deberá ser muy similar a la qu hoy se realiza ante el juez. Deberá presentarse un escrito de solicitu• de trámite intestado ante notario, acompañando los documento justificatorios del matrimonio y parentesco invocados. El notario de berá publicar un aviso en dos ocasiones, con un intervalo de diez día entre una y otra, en un periódico de circulación de la localidad y lueg• redactará una escritura en donde los herederos reconocen mutuament su carácter, y el albacea acepta y protesta su fiel y legal desempeño. S suprimiría así la disposición vigente (art. 876 CPCDF) que obliga a ini ciar siempre el trámite intestado ante juez, y permite continuar el trá mite sucesorio ante notario una vez que se haya reconocido judicial mente como heredero. Resulta evidente que en el trámite notarial d

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intestado no deberá citarse al Ministerio Público por no ser actos de su competencia.

12. Nombramiento de albacea en sucesiones sin conflicto ni menores. Es frecuente que un albacea, designado en un testamento público abierto de una sucesión testamentaria que se lleva ante el notario, haya falleci­do o quiera renunciar con la conformidad de todos los herederos o legatarios mayores de edad. Es el caso preciso en el cual puede interve­nir el notario y aceptar la renuncia o la designación de nuevo albacea, al que hará protestar su fiel y legal desempeño. Para lo anterior, el notario deberá elaborar una escritura donde comparezcan todos los herederos, legatarios, el albacea renunciante y el designado.

Justificación general. Los doce casos mencionados justifican la interven­ción exclusiva del notario, porque se trata de actos de jurisdicción volunta­ria de naturaleza cautelar privada, que pueden ser resueltos por el notario, ya que es un profesional del derecho titular de funciones públicas, entre las cuales están las de asesorar, legitimar y autenticar las actuaciones donde intervenga para garantizar a los particulares la debida legalidad y seguri­dad jurídica. La intervención del notario debe ser exclusiva porque no hay justificación alguna para mantener este tipo de procedimientos a cargo del juez; sólo así se lograría abatir el costo de la justicia, al no distraer recursos del fisco para trámites de interés sólo de los promoventes, con el conse­cuente fortalecimiento del ejercicio de la verdadera función jurisdiccional.

VENJ'AJAS DE UNA AMPLIACIÓN DE COMPETENCIA NOTARIAL EN MATERIA DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Las ventajas de mantener o transferir los actos de jurisdicción voluntaria a la función exclusiva de los notarios, serían:

l. Aprovechar la infraestructura de las oficinas notariales. Los notarios tardan varios años para integrar un equipo de trabajo capacitado y efi­ciente. A través de constantes actualizaciones dotan a sus oficinas de los últimos avances en informática e impresión documental. Todo eso corre a cargo de los propios notarios y el erario público no tendría que distraer partidas presupuestales para este fin.

2. Utilizar la experiencia y capacidad jurídica de los notarios. En el Dis­trito Federal, el acceso a la función notarial se realiza a través de un riguroso examen de oposición que implica serios estudios y larga ca­pacitación previa en la notaría por parte de su titular. De esta manera y por la práctica diaria el notario deviene en un verdadero experto jurídi-

.l.

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194 CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL

co. Esa experiencia adquirida, lo convierte en un verdadero perito e materia, y lo coloca en la mejor posición como órgano adecuado I auxiliar al Poder Judicial en el buen manejo de los procesos de intt privado de jurisdicción voluntaria. Esta capacidad jurídica está gm tizada con las responsabilidades administrativas, civiles y penales establece la ley para la prestación de los servicios públicos notaria Esta experiencia jurídica y garantía de responsabilidad puede ser a¡ vechada por el Estado sin necesidad de contratar o formar nuevos a gados para esta función.

3. Se logra un procedimiento más rápido, más simple y más barato. trámite del procedimiento de jurisdicción voluntaria en notarías s sin duda más rápido, por contar éstas con equipos modernos y perso suficiente; más simple, porque se evitan algunas etapas y tiempos e en materia procesal son inevitables y que alargan el procedimien más barato, porque los costos que actualmente se producen en la pr• tación vía judicial, aunque formalmente se dice son servicios gratui1 para el usuario, en la realidad generan honorarios y gastos, tanto abogados como de los terceros. Además, para el Poder Judicial se dt tina un fuerte gasto administrativo que se eroga del presupuesto púb co; y otro elemento que incide en el costo del actual servicio judicial el tiempo; los ires y venires y la conocida lenta tramitación víajudic: por el cúmulo de trabajo representan tiempo, el tiempo cuesta dinerc esto cada quien lo valora de diferente forma. Todos estos gastos reducirían notablemente con la intervención notarial.

4. Se facilita a los ciudadanos mayor acceso a la seguridad jurídica. I población tendrá más facilidad para realizar trámites de jurisdiccié voluntaria que hoy no efectúa, en virtud de que para empezar el trámi~ tiene que acudir al despacho de algún abogado a contratar sus servici< y su expectativa es que será sin duda un engorroso trámite con muchc gastos. Por ello, muchas personas que desean y requieren un trámite e jurisdicción voluntaria, no lo realizan, privándose así de acceder a l justicia y a la seguridad jurídica, en detrimento de la armonía y la pa social. Así, muchas familias acumulan trámites legales pendientes qu van dejando pasar, a veces de generación en generación, provocand en la intimidad de la familia tensiones inútiles y, en ocasiones, divisic nes y discusiones interminables, que a la larga traen graves consecuen cías de unión familiar y sobre todo, producen costos más elevados po la incomunicación cada vez mayor que se va creando. Con el traslad• de algunos trámites de jurisdicción voluntaria al notario, la poblaciól tendrá un mayor acceso a la seguridad jurídica.

5. Se aumenta la presencial del "derecho preventivo". El derechc "cautelar", que no es otra cosa que el derecho "preventivo", es fun

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damental en la vida social. Tenemos que vivir todos con seguridad, para ello es conveniente redactar los contratos de manera auténtica: debemos dejar certeza en las obligaciones que asumimos, si somos acreedores; debemos obtener debidamente garantías de que seremos pagados; debemos estar ciertos de que somos los únicos y verdaderos propietarios de nuestros bienes; que tenemos capacidad de representa­ción y defensa, que tenemos documentos con los cuales podemos pro­bar nuestros derechos y que nos permiten reclamar su cumplimiento, en fin, que contamos con herramientas jurídicas válidas y eficaces para acceder a la justicia. El derecho preventivo realiza una función antilitigiosa, pues evita que las personas tengan que discutir y litigar todo y, principalmente, que tengan que pagar el alto costo que implica acceder a la función jurisdiccional. El derecho preventivo fija con pre­cisión y definitividad los derechos y las obligaciones, evita dilaciones y discusiones que alteran la vida productiva del país. Si hay mayor presencia del derecho cautelar en la vida social, si se fomenta la aseso­ría y el consejo a través de jueces, abogados y notarios, entonces se verá reducida notablemente la acción jurisdiccional. Es una prioridad social difundir y promover la presencia del derecho preventivo, en bien de las familias y de las empresas que desean conservar su patrimonio y evitar ser sorprendidos por personas atrabiliarias que pretendan abusar de sus derechos. Es fundamental lograr en nuestras comunidades la armonía social y una buena parte de ella se logra a través de una con­tratación ágil y segura, y otra, con procedimientos fáciles y seguros a través del juez y del notario, que permitan a los ciudadanos lograr la certeza y seguridad jurídica que garantiza la Constitución.

6. Se abate el costo de la justicia a cargo del Estado. Con el traslado de los actos de jurisdicción voluntaria a los notarios, se reducirá el costo de la justicia, disminuirán los altos montos de presupuesto del erario públi­co destinados a la prestación de los servicios del Poder Judicial. Tam­bién se abate el costo de la justicia, al no distraer a los jueces en funcio­nes que no son estrictamente jurisdiccionales, a fin de que dediquen toda su atención a resolver contiendas, o realizar las actuaciones de jurisdicción voluntaria que impliquen autorizaciones o actos de autori­dad para proteger intereses públicos.

7. Se traslada el costo del procedimiento a los particulares. En la actua­lidad todo corre por cuenta del erario público. Con el traslado de algu­nas funciones de jurisdicción voluntaria, los costos se trasladan a los particulares que, a pesar de la primera impresión, no verán aumentados los "costos indirectos" que ya hoy pagaban a través de los costos de abogados y de terceros. Los particulares tendrán la posibilidad de ele-

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196 CAPÍTULO V: DERECHO NOTARIAL

gir el mejor servicio y el mejor costo. La libertad de elección viene ser la característica de la nueva prestación de tales servicios.

8. Se garantiza un costo razonable del servicio a través de los arancel notariales. Los costos por los nuevos procedimientos de jurisdicci( voluntaria no serán onerosos. La autoridad deberá fijar montos razon bies y diferenciados, según la situación económica de los usuarios, través de los aranceles notariales que deberán ser actualizados. El co to notarial está regulado actualmente con aranceles que son bajos y, e ser necesario, y si así se acordara con las autoridades notariales, : podría llegar a un convenio con el colegio de notarios local para fij: cuotas razonables en los asuntos de jurisdicción voluntaria que gara1 ticen a la población la prestación del servicio. ·

9. Se refuerza la función jurisdiccional del Estado. Con la supresión e funciones judiciales donde no haya controversia, se verá reforzado • servicio público jurisdiccional; pues éste podrá concentrarse en dirim controversias y otorgar autorizaciones o dictar decretos de autorid~ de interés público, sin necesidad de invertir su capacidad e infraestru~ tura en trámites administrativos. Tendrá menos asuntos que desahog~ y más capacidad y dedicación para impartir justicia pronta, como r~ clama del Estado la ciudadanía. ·

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