LA INDEXACIÓN Y LA CAPITALIZACIÓN DE INTERESES: ENTRE LA TEORÍA, LA REALIDAD Y LA JUSTICIA

CARLOS ANDRÉS ALDANA GANTIVA

Monografía de Investigación Profesoral

Directora: MARCELA CASTRO DE CIFUENTES

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO

BOGOTA, D.C., JUNIO DE 2003

TABLA DE CONTENIDO

1. Breve revisión de algunas nociones básicas 1.1 El concepto del dinero y del interés 2 1.2 Régimen de tasas de interés: normatividad sobre la materia 5 1.3 Actualización de obligaciones ante el fenómeno de la

inflación 8 2. El anatocismo y la capitalización de intereses en Colombia

2.1. El anatocismo 11 2.2. ¿Involucra el interés corriente la tasa de inflación? 13 2.3. Cambio en la concepción sobre la capitalización

de intereses 14 3. El enfoque jurisprudencial

3.1. La experiencia extranjera 17 3.2. La actualización de las obligaciones dinerarias

en la jurisprudencia colombiana 20 3.3. Fallos recientes sobre la materia 29

4. La práctica judicial y la liquidación de intereses

4.1. Cómo se puede dar la indexación 36 4.2. Alternativas que tiene el juez para actualizar una condena 37 4.3. Sobre cómo liquidan los peritos en los despachos

de los jueces civiles. Intereses e indexación de capital 38 4.4. Observaciones sobre la indexación 40

5. Sobre la reforma al Código de Procedimiento Civil y la

prueba del interés bancario corriente. 5.1. La prueba del interés en el Código de Procedimiento Civil 43 5.2. La reforma de la ley 794 de 2003 45

6. Conclusiones 46

INTRODUCCIÓN Durante largo tiempo se ha reflexionado el tema de los intereses y las obligaciones dinerarias, de tal forma que quienes tratamos de entender por primera vez la cuestión, nos encontramos con divergencias entre cada jurisprudencia y cada autor que leemos, ya que hay tantas opiniones como intérpretes sobre la materia. Después de hacer un estudio de investigación dirigida sobre los escritos más notables que existen sobre el régimen de obligaciones dinerarias, escogimos elaborar una monografía acerca un tema específico de este gran universo: la indexación y la capitalización de intereses. Aquí trataremos de resolver algunos interrogantes relevantes acerca de la capitalización de intereses y la actualización de obligaciones de dinero, presentándolos de una manera clara y ofreciendo al lector un panorama lo suficientemente completo como para crear su propia opinión sobre el tema. Cabe resaltar que es necesario partir desde los conceptos más sencillos para poder acercarnos con precisión a las formas más evolucionadas de la discusión sobre intereses, que es de permanente debate tanto en foros académicos como entre miembros de la rama jurisdiccional. Finalmente, desde una posición personal y seguramente distante respecto de algunas decisiones de la Corte Suprema de Justicia, trataremos de elaborar una crítica a los últimas posiciones sentadas por el Alto Tribunal, que en perjuicio de la realidad, desconocen la justicia y desdibujan la seguridad jurídica respecto de los tópicos en mención.

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LA INDEXACIÓN Y LA CAPITALIZACIÓN DE INTERESES: ENTRE LA TEORÍA, LA REALIDAD Y LA JUSTICIA

1. BREVE REVISIÓN DE ALGUNAS NOCIONES BÁSICAS

1.1. EL CONCEPTO DEL DINERO Y DEL INTERÉS 1.1.1. ¿Qué es el dinero? Antes de introducirnos en el estudio de los intereses, es necesario hablar primero de las nociones de dinero y capital. Entendemos por dinero cualquier medio de cambio generalmente aceptado para el pago de bienes y servicios y la amortización de deudas. El dinero también sirve como medida del valor para tasar el valor económico relativo de los distintos bienes y servicios. Las funciones del dinero como medio de cambio y medida del valor facilitan el intercambio y la especialización de la producción. Sin la utilización del dinero el comercio se reduciría al trueque o intercambio directo de un bien por otro; éste era el método utilizado por la gente primitiva y, de hecho, el trueque se sigue empleando en algunos lugares. Por lo tanto, el dinero se considera como la pieza clave de la vida económica moderna1. Por capital entendemos en general al conjunto de bienes y una cantidad de dinero de los que se puede obtener, en el futuro, una serie de ingresos. Esos ingresos o rendimientos se conocen como interés, que no es otra cosa que el pago realizado por la utilización del dinero de otra persona; en economía, se considera, más específicamente, un pago realizado por la obtención de capital.

1 Según ALTERINI, es necesario diferenciar el concepto de dinero para el economista y para el jurista: el economista considera tal a los componentes de la base monetaria, esto es, agrega a la moneda circulante otros elementos como los depósitos bancarios. El jurista, en cambio, entiende por dinero a lo que constituye medio de pago de las obligaciones de dar dinero (deudas dinerarias), o de las que son liquidables en dinero (deudas de valor). ATILIO A. ALTERINI. Desindexación. El retorno al nominalismo. Abeledo-Perrot. 1991

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1.1.2. Intereses. Enfatizamos que el interés es el rendimiento periódico que da un capital. También se define como el precio o costo que se paga por el uso del dinero. Los intereses normalmente se pagan al finalizar un período: mes, trimestre, semestre o año. Cuando la tasa se paga, o sustrae, del valor inicial de un crédito al comenzar un período, se la denomina “tasa de descuento” o también “interés anticipado”. Según el artículo 717 del Código Civil los intereses de capitales exigibles se llaman frutos civiles, al igual que los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo. Dichos frutos civiles, agrega la misma norma, se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos desde que se cobran. Los intereses pueden ser de diversas clases. Veamos: 1.1.2.1. Interés remuneratorio. La Corte Suprema de Justicia los define como “los causados por un crédito de capital durante el plazo que se le ha otorgado al deudor para pagarlo”2. En los intereses remuneratorios se entiende incluido en ellos: (i) lo que se cobra para ceder el beneficio de hacer uso del dinero, (ii) la asunción del riesgo que ello representa y (iii) las cargas de tipo accesorio que asume el acreedor, con excepción de los impuestos directos que se causen, como los estudios de crédito y los costos de su contabilización, control y cobranza normal u ordinaria3. 1.1.2.2. Interés moratorio. “Corresponde a aquellas sumas que se deben pagar a título de indemnización de perjuicios desde el momento en que se constituye en mora el deudor, es decir, desde el incumplimiento de la obligación principal ”4. Entonces, constituyen una estimación anticipada fija de los perjuicios que se supone causados al acreedor por la mora. Tal perjuicio corresponde a un lucro cesante que incluye esencialmente el que el acreedor ha sido privado del uso de su dinero después del vencimiento de los plazos acordados. En vista de las circunstancias, el acreedor deberá limitarse a probar el retardo en el pago y a cobrar la suma fijada, sin necesidad de justificar ningún perjuicio5.

2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de diciembre 3 de 1975. 3 Véase EDUARDO ALVAREZ-CORREA D., Contratos Bancarios, Universidad de los Andes, p.134 4 SUPERINTENDENCIA BANCARIA, Concepto OJ-191 de mayo 20 de 1984. 5 ALVAREZ-CORREA, Contratos Bancarios, ob. cit., p.139

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Ahora bien, tanto los intereses remuneratorios como moratorios pueden caber dentro de la clasificación de intereses convencionales, legales y corrientes: 1.1.2.3. Interés convencional. Constituye la tasa de interés tanto remuneratorio como moratorio que en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada se fijen por convención entre acreedor y deudor. Cabe resaltar que la libertad contractual está sujeta a varias restricciones impuestas por la ley, como la lesión enorme en el mutuo, la intervención del Estado por medio del Banco de la República sobre intereses en el crédito bancario, las facultades de la Superintendencia Bancaria y el anatocismo, que son ampliamente desarrolladas por la doctrina6. 1.1.2.4. Interés corriente. Es el acostumbrado en un lugar donde se hacen operaciones considerables de comercio al por mayor, y principalmente de giro. Sólo hay lugar a esta clase de intereses cuando la ley, en defecto de estipulación contractual al respecto, autorice dicho cobro (artículo 1617, num. 1 del Código Civil)7. En el caso colombiano, el interés corriente es aquél constatado por la Superintendencia Bancaria y lo denominamos bancario corriente. Por éste entendemos “el aplicado por las entidades crediticias en sus operaciones de crédito en una plaza, durante un lapso de tiempo determinado” y “corresponde entonces, al interés promedio cobrado como práctica general, uniforme y pública en cuanto al pacto de intereses en el crédito ordinario otorgado por los establecimientos bancarios”8. 1.1.2.5. Interés legal . Es aquél cuya tasa aparece determinada por la ley, que es del 6% anual en materia civil9 (artículo 1617 del C.C.) y se aplica a falta de

6 Estos temas se encuentran desarrollados en varios textos jurídicos, como por ejemplo el de GUILLERMO OSPINA FERNANDEZ. Régimen General de las Obligaciones. Sexta Edición. Editorial Temis. Bogotá. 1998, pág. 276 y ss. 7 Ibíd.., p. 279. Ospina cita en materia civil, los siguientes casos donde se autoriza el cobro de intereses corrientes: en el mandato (artículos 2171, 2182 y 2184 num. 4 del C.C.) y en la administración de tutores y curadores (artículos 499 y 513 del C.C.) 8 SUPERINTENDENCIA BANCARIA. Concepto No. 94021718-1 del 10 de mayo de 1994. Doctrinas y conceptos financieros 1994-1998. Legis, Santafé de Bogotá, 1999 pág. 460. 9 Ese porcentaje según OSPINA F., es un error en que incurrió nuestro C.C. al imitar una ley francesa de 1807. Es de notar, que ese porcentaje es fijado arbitrariamente y varía dependiendo de los tiempos: En la Antigua Roma, los intereses alcanzaron un máximo oficial del 12%, reducido por Justiniano al 4 o 6% para préstamos no comerciales y a 6 u 8% para los comerciales, y dejaron el 12% para el fenus nauticum. Véase EDUARDO ALVAREZ-CORREA. Curso de Derecho Romano. Tomo IV. Derecho Romano de los Contratos. Facultad de Derecho. Universidad de los Andes.

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interés convencional o de expresa autorización del interés corriente, como por ejemplo: en la mora de las obligaciones de dinero, artículo 1617; en las indemnizaciones de lucro cesante, artículo 1613 del C.C.; en las prestaciones mutuas, artículos 964 y 1746 del Código Civil10. En materia mercantil, el Código de Comercio equipara el interés legal comercial con el interés bancario corriente, como lo dispone el artículo 884 del C. de Co. 1.1.2.6. Interés de los créditos ordi narios de libre asignación. Este es otro tipo de interés que podemos definir como “el que pueden cobrar los establecimientos de crédito, en sus operaciones activas ordinarias, a plazo no mayor de un año, esto es en operaciones que no son redescontables”11. “Son créditos de libre asignación aquellos que prestan las entidades financieras para que el mutuario los destine a cualquier fin de su conveniencia”12. 1.2. RÉGIMEN DE TASAS DE INTERÉS: NORMATIVIDAD SOBRE LA MATERIA Para definir las clasificaciones de intereses que existen, ya se mencionaron varias normas relevantes. Sin embargo, consideramos vital conocer con exactitud qué artículos y de qué normas regulan la materia de los intereses actualmente en Colombia, así como algunas disposiciones acerca de la indexación y reajustes de sumas de dinero. 1.2.1. En materia civil. En el Código Civil el artículo probablemente más importante es el 1617, que introduce los intereses como la indemnización de perjuicios por mora en la obligación dineraria. A su vez, las normas sobre el contrato de mutuo (artículos 2221 a 2235) involucran el tema de los intereses, especialmente el 2231 y siguientes. Igualmente, el Estatuto Civil en el artículo 499 habla de los intereses corrientes de la plaza13 y los artículos 513, 2171, 2182, 2184 y 2231 se refieren a los intereses corrientes en distintos eventos.

10 JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR. Contratos Mercantiles. Ed. Dike. 2001, pág. 157 11 SUPERINTENDENCIA BANCARIA. Ob. cit. 12 ARTURO GOMEZ DUQUE. Derecho comercial. Diké, Medellín, 1988, pág. 145. 13 Respecto del cubrimiento de anticipaciones a beneficio del pupilo que hace el tutor o curador.

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1.2.2. En materia comercial. Es amplia la referencia en materia mercantil. En el Código de Comercio, en los artículos 883 a 886 describió el Legislador de 1.971 el régimen de los intereses. Sin embargo, ha sufrido transformaciones importantes en tiempos recientes. En primer lugar, el Presidente en uso de su facultad reglamentaria, expidió el decreto 1454 de 1989, donde se dice en el artículo 1º que para efectos de lo dispuesto en los artículos 886 del C. de Co. y 2235 del C.C., se entiende por intereses atrasados aquellos que sean exigibles, es decir, los que no han sido pagados oportunamente. La implicación de esto, según la misma norma, es que no se encuentra prohibido el uso de sistemas de pago que contemplen la capitalización de intereses, por medio de las cuales las partes en el negocio determinen la cuantía, plazo y periodicidad en que deben cancelarse los intereses de una obligación. Únicamente el retardo en el pago de las cuotas de intereses resultantes de la aplicación de dichos sistemas, respecto de obligaciones civiles, está sujeto a la prohibición de los artículos 1617 y 2235 del Código Civil y 886 del Código de Comercio. Es claro cómo el mencionado decreto, varió radicalmente la visión que hasta entonces se tenía sobre el anatocismo, ya que se quebró la tradición que hasta entonces existía, respecto a la prohibición absoluta del cobro de intereses sobre intereses14. Para reafirmar el cambio de mentalidad imperante, la ley 45 de 1990 (de reforma financiera) introdujo en el parágrafo 1º de su artículo 64 una autorización para que en las operaciones de largo plazo, los establecimientos de crédito puedan utilizar sistemas de pago que contemplen la capitalización de intereses. En el mismo sentido, los artículos 65, 66, 67, 68, 69, 71 y 72 de esta ley también tratan la materia de intereses. El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, decreto 663 de 1993, tampoco fue ajeno a este tema; en su artículo 121 se dispuso que en operaciones de largo plazo los establecimientos de crédito podrán cobrar utilizar sistemas de pago (que contemplen la capitalización de intereses), de conformidad con las reglamentaciones expedidas por el Gobierno15. Siguiendo con el cambio de

14 Es decir, la de los artículos 1617 y 2235 del C.C. Más adelante queda más claro el tema en el punto 2.3.2 de este estudio. 15 El texto entre paréntesis fue declarado inexequible únicamente en cuanto a los créditos para la financiación de vivienda a largo plazo. CORTE CONSTITUCIONAL. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia C-747 del 6 de octubre de 1999.

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normatividad, la ley 510 de 1999, en su artículo 111, modificó el artículo 884 del Código de Comercio. Asimismo, otras disposiciones que podemos citar en materia sobre intereses son el artículo 19 de la ley 546 de 1999 (ley de vivienda) que trata los intereses de mora16, el artículo 39 de la ley 590 de 2000 (respecto a los sistemas de microcrédito). Finalmente, no sobra mencionar que en el Código de Comercio, los artículos 1163 y siguientes regulan el mutuo comercial y tratan el tema de los intereses. 1.2.3. En materia procesal. El Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970) en sus disposiciones generales sobre pruebas regula la del interés bancario corriente en el artículo 191. Esta disposición no ha permanecido incólume, ya que con la ley 45 de 1990 (artículo 67), el decreto 2150 de 1995 y la recientemente expedida reforma al Código efectuada por la ley 794 de 2003, se introdujeron al ordenamiento procesal útiles innovaciones. Estos aspectos tendremos ocasión de mostrarlos y explicarlos en detalle más adelante17. Otro artículo relevante para el régimen de obligaciones de dinero e intereses, es el 491 del Código de Procedimiento Civil, también recientemente reformado por la ley 794 de 2003, así como son importantes las demás normas sobre el proceso ejecutivo singular (488 y ss.), que como su nombre lo indica, busca la ejecución del capital y los intereses adeudados siempre y cuando el acreedor tenga un título ejecutivo; otras disposiciones a tener en cuenta, son las de los procesos verbales y verbales sumarios (artículos 427 y ss. para verbales de mayor y menor cuantía y 435 y ss. para verbales sumarios), ya que por medio de este trámite se obtiene la reducción o pérdida de intereses pactados, o la fijación de los intereses corrientes, salvo norma en contrario (artículo 427 par. 2 num. 8). 1.2.4. Otras disposiciones. Encontramos más regulaciones sobre intereses en diversas normas, como por ejemplo en la legislación Penal, que ha regulado como delito contra el orden económico la conducta de el acreedor que explotando el estado de necesidad, ligereza, inexperiencia o debilidad del

16 Esa norma fue declarada exequible, con excepción de una frase, por la CORTE CONSTITUCIONAL, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia C-1140 del 30 de agosto de 2000. 17 Ver infra., punto 5 de esta monografía

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deudor, se hace prometer por éste una prestación excesiva con la relación a lo que promete o entrega. Este tipo penal se conoce como usura y lo consagra el artículo 305 del Código Penal18 (antiguo 335 del Código Penal de 1980, que sufrió algunas modificaciones con el nuevo Código). Igualmente, intereses e indexación son tratados por el Código Contencioso Administrativo en los artículos 178 y 265, así como en el artículo 4 num. 8 inc. 2º de la ley 80 de 1993 (de contratación estatal). También cabe destacar que normas varias de carácter fiscal autorizan reajustes para contrarrestar el impacto de la inflación. Por último, no debemos ser ajenos a la existencia de las normas que establecen el salario mínimo que tiende a ser reajustado periódicamente para pretender hacer menos notorio el impacto de la pérdida de valor adquisitivo de la moneda. La Superintendencia Bancaria, en sus circulares y resoluciones, ha establecido interesantes criterios de interpretación sobre intereses. Igualmente, la Superintendencia de Economía Solidaria y el Banco de la República se han pronunciado sobre la materia19. 1.3. ACTUALIZACIÓN DE OBLIGACIONES ANTE EL FENÓMENO DE LA INFLACIÓN La actualización de sumas de dinero se conoce comúnmente con el término indexación20, de utilización frecuente en los campos económico, financiero y jurídico.

18 Código Penal, Artículo 305. “Usura. El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El que compre cheque, sueldo, salario o prestación social en los términos y condiciones previstos en este artículo, incurrirá en prisión de tres (3) a siete (7) años y multa de cien (100) a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” 19 Como por ejemplo en la resolución 53 de 1992, donde la Junta Directiva del Banco de la República se pronunció sobre las tasas máximas de interés en operaciones en dólares. 20 Según el Diccionario de Derecho Usual de GUILLERMO CABANELAS, indexación es un neologismo de estirpe latina indudable, por derivar de “index” (v.), pero aclimatado en algunos países hispanoamericanos por evidente adopción del francés. Antes se decía sin más cláusula de escala móvil. La Academia no se ha pronunciado todavía respecto a este sustantivo, ni menos al verbo conexo: “indexar”. En cualquier caso se está ante un concepto necesario para referirse a la variabilidad que se establece en las obligaciones a plazo o de tracto sucesivo con paralelismo mayor o menor con respecto a las desvalorizaciones monetarias o el alza en el nivel de precios o de costos.

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1.3.1. ¿Por qué hablar de indexación de obligaciones? Entrando al campo jurídico, un principio rector de las obligaciones es el pago de la prestación debida. Por tanto, el deudor sólo se libera cumpliendo con la prestación de manera integral. Si la prestación consiste en una dación, o sea, en una transmisión de propiedad, la liberación del deudor no se obtiene sino por esa transmisión de propiedad, seguida de la entrega de la cosa; el acreedor tendría el derecho de rechazar cualquiera otra cosa, incluso de más valor. Pero, si el acreedor no puede ser obligado a recibir cosa distinta de la cosa debida, está en libertad para aceptarla; es la dación en pago21. Tres principios rigen el pago: 1) El solvens debe pagar lo debido. 2) Debe pagar todo lo debido. Así pues, sin consentimiento del acreedor, aquél no podría dividir el pago, y debe abonar los gastos del mismo. 3) No debe pagar nada más que lo debido. Si paga lo indebido, dispone de una acción de repetición22. En la vida cotidiana, el pago de la totalidad de lo debido empezó a dificultarse, aún pagando los intereses correspondientes, ya que las obligaciones pecuniarias sufren cambios trascendentales debido al efecto de la inflación. 1.3.2. ¿Qué es la inflación? La inflación es el término utilizado para describir un aumento del valor del dinero, en relación a la cantidad de bienes y servicios que se pueden comprar con ese dinero. Entonces, podemos afirmar que es la continua y persistente subida del nivel general de precios y se mide mediante un índice del costo de diversos bienes y servicios. Los aumentos reiterados de los precios erosionan el poder adquisitivo del dinero y de los demás activos financieros que tienen valores fijos, creando así serias distorsiones económicas e incertidumbre23.

21 Véase HENRI, LEON Y JEAN MAZEAUD. Lecciones de Derecho Civil. Parte II. Volumen III. Cumplimiento, Extinción y Transmisión de las Obligaciones. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960. 22 Ibíd. 23 La inflación es un fenómeno que se produce cuando las presiones económicas actuales y la anticipación de los acontecimientos futuros hacen que la demanda de bienes y servicios sea superior a la oferta disponible de dichos bienes y servicios a los precios actuales, o cuando la oferta disponible está limitada por una escasa productividad o por restricciones del mercado. Estos aumentos persistentes de los precios estaban, históricamente, vinculados a las guerras, hambrunas, inestabilidades políticas y a otros hechos concretos. Véase GREGORY MANKIW, Principios de Economía, Ed. Mc Graw-Hill, 2001

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1.3.3. Valorismo y nominalismo. Desde el siglo XIX, los juristas han tomado dos tesis con respecto a las obligaciones de dinero: la valorista y la nominalista. Según la primera, la moneda debe tener un respaldo en metales preciosos, como el oro o la plata. Dicha tesis imperó a fines del siglo XIX y principios del XX. Por la segunda, el valor de la moneda lo fija el Estado, sin necesidad de ningún respaldo metálico. Esta posición, acogida a mediados del siglo XX, es la que impera en la casi totalidad de los países por la seguridad que da a las obligaciones24. De hecho, Colombia no fue ajena a la postura nominalista y así quedó reflejado en nuestro Código Civil, tanto en los artículos 1627 como 2224; este último al tratar el mutuo de dinero afirma en su primer inciso: “Si se ha prestado dinero, sólo se debe la suma numérica enunciada en el contrato”. Es decir, que si se prestaron 2 pesos, siempre se deberá esa suma de capital, y no más o menos. Con la llegada de los fenómenos inflacionarios, la tesis nominalista hizo crisis, ya que si bien en épocas normales esta tesis, por procurar una mayor estabilidad, precisión y continuidad en las obligaciones y en la moneda, es aceptable, en épocas de notoria inflación se ha cuestionado su inmodificable aplicación. El dinero no sólo cumple funciones de cambio sino que también las tiene como medida del valor. Cuando se adquiere obligación de entregar una suma de dinero, es decir una obligación pecuniaria, no se desea recibir igual cantidad de dinero sino un medio de pago equivalente a la capacidad adquisitiva de lo entregado. No se desea recibir el dinero en sí, sino un equivalente a la cantidad que se entregó. Pero eso, en época de inestabilidad monetaria, de pérdida del valor adquisitivo de la moneda, la tesis nominalista no es aplicable, porque al permanecer incólume el valor absoluto, es decir no modificarse el número de monedas, se desconoce una realidad económica indiscutible, de que con ese mismo número de monedas ya sólo se puede adquirir una cantidad menor de bienes o de servicios25. 1.3.4. Resumen. Hasta el momento, hemos revisado las nociones de dinero e intereses, estudiando las clases de interés que tenemos. También repasamos las normas rectoras sobre la materia en Colombia y finalmente, se introdujo el tema de la indexación, que es la forma como se ha contrarrestado las fuertes tendencias inflacionarias en distintos países, y que responde a una tesis valorista de las obligaciones, ya que lo importante no es pagar la cantidad a la

24 GILBERTO MARTÍNEZ RAVE. La indexación en Colombia. Publicado en “Temas Procesales”, No. 2, Medellín, abril de 1985, pág. 48. 25 Ibíd., p. 49

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que el deudor se comprometió cuando adquirió la deuda, sino cancelar su equivalente teniendo en cuenta su valor presente. Teniendo claros los anteriores conceptos básicos, estudiaremos para el caso colombiano cómo se ha manejado este tema de la revaluación o indexación de las obligaciones y podremos conocer qué tan acertado o no ha sido ese manejo.

2. EL ANATOCISMO Y LA CAPITALIZACIÓN DE INTERESES EN COLOMBIA

2.1. EL ANATOCISMO 2.1.1. Los intereses no pagados por el deudor y el anatocismo en derecho civil. Cuando el deudor de un capital que produce intereses no paga éstos en los plazos convenidos, el acreedor debiera tener derecho a pedir la reparación del perjuicio que le causa esta falta de pago, y esta reparación debería consistir en considerar los intereses no pagados como un capital que también producía interés a partir de la fecha de su vencimiento. Una convención en que se estipulara esto, parece a primera vista como perfectamente válida. Esta capitalización de los intereses se designa con el nombre de anatocismo26. El anatocismo implica entonces, que los intereses atrasados producen interés, lo que significa que cuando no se pagan, entran a formar parte del capital. Por eso, se utiliza la expresión “capitalización”. Es decir, que anatocismo y capitalización son dos manifestaciones idénticas del mismo fenómeno, que es cobrar intereses sobre intereses. El Código Civil Colombiano, en los artículos 1617 y 2235, prohíbe el anatocismo27. El sentido de dichas normas se comprende fácilmente analizando en qué medida aumenta rápidamente la cantidad de adeudada. Por ejemplo, con el interés del 5 por 100 si dura catorce años, se llega a doblar el importe28.

26 Véase AMBROSIO COLIN Y H. CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Tomo Tercero. Teoría General de las Obligaciones. Cuarta Edición. Instituto Editorial Reus. Madrid. 1960 27 El artículo 1617, en su num. 3, expone que los intereses atrasados no producen interés. En tanto que el 2235 prohíbe de manera tajante estipular intereses sobre intereses. 28 Se puede comprobar la veracidad de este ejemplo citado por COLIN y CAPITANT con una sencilla operación: Si se prestan $100 al 5% anual, y no se paga el interés, al primer año se tendrá un nuevo capital adeudado de $105; al segundo año, esos $105 generan un interés del 5%, que son $5 con 25

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Por tanto, desde hace tiempo la doctrina ha considerado que el anatocismo es muy peligroso para el deudor; “sobre todo, si se tiene en cuenta que en casos de préstamo de dinero es el acreedor el que establece la ley del contrato y el deudor necesitado consiente en todo lo que quiere el prestamista. Aceptará de tanta mejor gana una convención de anatocismo cuando verá en ella la ventaja de no estar obligado a pagar los intereses el día del vencimiento. Ahora bien, los deudores son gente poco previsora; no piensan más que en el dinero que necesitan y su pensamiento no se fija en el día que tendrán que devolverlo. El Derecho de Justiniano, en vista de ello, había prohibido en absoluto las convenciones de anatocismo (28, C. de usuris, IV, 32)”29. Con las mismas consideraciones, lo prohibió nuestro Código Civil Colombiano. 2.1.2 El anatocismo en Derecho Comercial. En materia comercial, el artículo 886 del Estatuto Mercantil dispone una norma no tan radical como la del Código Civil, ya que admite el anatocismo bajo determinadas condiciones que parecen proceder del artículo 1154 del Código Civil francés. De ese modo, el artículo 886 permite el anatocismo en los siguientes eventos: A. Que el acreedor haya demandado al deudor judicialmente, y dichos intereses vencidos deben deberse con un año de anterioridad por lo menos. B. Que haya un acuerdo posterior al vencimiento, pero también requiere que se deban los intereses con un año de anterioridad por lo menos. Eso implica que el pacto de intereses sobre intereses no se podrá acordar en el momento de celebrar el mutuo, sino después de vencerse el plazo de un año desde el momento en que se comenzaron a acumular los intereses. El acuerdo deberá incluir la cuantía, el plazo y la periodicidad de los pagos (D. R. 1454/89)30. centavos, para un totalizar un capital de $110,25. Si se continúa así sucesivamente, al año 14, el capital es el doble del inicial, es decir, casi $200. 29 Así lo expresan en su obra COLIN y CAPITANT, ob. cit. También vale notar, como afirman estos doctrinantes, que en los casos en que independientemente de una convención de préstamo se debían intereses mo ratorios por el deudor, el antiguo Derecho francés introdujo la regla de que la capitalización estaba igualmente prohibida. La Ordenanza de marzo de 1879. título VI; artículo 2.°, lo declaraba expresamente (V. Ferriere, Diccionnaire, de droit et de practique, 4.* edición, V.° Intéret des inferefs, tomo II, página 56; Domat. Loix civiles, libro III. título V, sección 1.a, núm. 9.°, edición Rémy, tomo II, pág. 116). En materia de rentas constituidas llegaba hasta a declararse que el rentero deudor no podía reemplazar el pago de las rentas por la constitución de una nueva renta en beneficio del acreedor, porque esta operación se consideraba como una especie de anatocismo contrario a las leyes. Véase POTHIER, Contrat de constitution de rente, número 38, edición Bugnet, tomo III, pág. 450 30 Se pueden presentar casos concretos donde es necesaria acudir a la interpretación de la norma, como el que presenta el profesor ARRUBLA: “si no tiene un año de vencida la obligación , es obvio que el deudor demandará y no podrá en ella pedir intereses de intereses, pero si a causa de dilación normal de pleito, transcurre la anualidad, en nuestra opinión, perfectamente puede solicitar la liquidación de los intereses sobre intereses. Sin embargo, tendrá el acreedor especial cuidado en la formulación de sus

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2.2. ¿INVOLUCRA EL INTERÉS CORRIENTE LA TASA DE INFLACIÓN? Sabemos que al tenor del artículo 884 del Código de Comercio, cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente. Ahora, nos resta saber si el interés bancario corriente incorpora la tasa de inflación, lo que haría innecesaria la capitalización de intereses y la indexación, ya que el capital al ir causando intereses corrientes se actualiza y sería abusivo aplicar además de intereses la corrección monetaria. El profesor Jorge Suescún, es partidario de que uno de los componentes de la tasa de interés corriente, quizás el ingrediente más significativo en nuestro país, es la parte de la tasa destinada a la recuperación de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda durante el lapso en que el deudor dispone del dinero. Esa pérdida debe serle compensada al acreedor, lo cual se logra a través de una tasa de interés que incluya el porcentaje de erosión de la moneda que haya tenido lugar en ese lapso. Para él, el interés corriente bancario, que es la noción básica del régimen del Código de Comercio, incorpora, sin duda, una porción del rédito enderezada a cubrirle al acreedor el menor poder de adquisición o de intercambio de los signos monetarios31. Sigamos los argumentos de este doctrinante: “Recuérdese, en efecto, que el interés corriente bancario lo certifica hoy día el Superintendente Bancario con base en las informaciones que le suministran los establecimientos de crédito sobre las tasas activas exigidas por ellos en un determinado período. Dichas tasas activas, obviamente, tienen un porcentaje significativo destinado a compensar el índice de inflación que haya de experimentarse durante la vida del crédito, lo cual significa que el interés corriente envuelve o lleva en sí la llamada "corrección monetaria", que no es otra cosa que el reintegro al acreedor del porcentaje de pérdida de poder de compra del dinero causado por el proceso inflacionario.

pretensiones y en la forma como se libre el mandamiento de pago, no sea que se haga imposible el reconocimiento de los intereses sobre intereses, ante la necesidad de mantener el principio de la congruencia”, JAIME ALBERTO ARRUBLA, ob. cit., pág. 167 31 JORGE SUESCÚN MELO. Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo I. Segunda Edición. Ed. Legis y Universidad de los Andes, 2003, pág. 504

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“Por tanto, si para retribuir o resarcir al acreedor se condena al deudor a pagar intereses, de plazo o de mora, más corrección monetaria, se está incurriendo en un exceso, pues se está reconociendo doblemente la inflación, lo que constituye una injusticia contra el deudor y un beneficio desmedido para el acreedor. “(…) el artículo 64 de la Ley 45 del 90, reconoce puntualmente que el deterioro del poder adquisitivo de la moneda, causado por la inflación, se compensa con los intereses. Por ello dicho artículo dispone que en obligaciones pactadas en UPAC o respecto de las cuales se estipule cualquier otra cláusula de reajuste, la corrección monetaria o el correspondiente reajuste computará como interés”. El doctor Suescún sustenta la anterior tesis en sentencias de la Corte Suprema, así como en criterios de justicia y equidad. Sin embargo, más adelante32, tendremos oportunidad de analizar la jurisprudencia por él citada, así como de analizar con casos concretos si efectivamente considerar que el interés corriente involucra la tasa de inflación consulta los criterios de justicia. 2.3. CAMBIO EN LA CONCEPCIÓN SOBRE LA CAPITALIZACIÓN DE INTERESES 2.3.1. El Decreto 1454 de 1989 y la ley 45 de 1990. Ya se había mencionado en las nociones básicas, que entre las normas que regulaban el tema de intereses en Colombia, encontrábamos el decreto reglamentario 1454 de 1989 y la ley 45 de 1990. Esas disposiciones son realmente un cambio de paradigma, debido a que finiquitaron parte importante del debate doctrinario y jurisprudencial que hasta el momento se venían presentando, ya que la interpretación auténtica que ofrece la ley no dejó lugar a dudas. Revisemos el texto del artículo 1º decreto 1454 de 198933:

Artículo 1º. Para efectos de lo dispuesto en los artículos 886 del Código de Comercio y 2235 del C.C., en concordancia con la regla cuarta del artículo 1617

32 Ver infra, punto 3.2, donde se estudian la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia respecto a las obligaciones dinerarias, incluyendo por supuesto, las sentencias citadas en el estudio del Dr. Suescún. 33 Vale la pena aclarar que aún después de la expedición de la ley 45 de 1990, este decreto no fue subrogado por ésta, y sigue vigente.

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del mismo Código, se entenderá por intereses pendientes o atrasados aquéllos que sean exigibles, es decir, los que no han sido pagados oportunamente. En consecuencia, no se encuentra prohibido el uso de sistemas de pago que contemplen la capitalización de intereses, por medio de los cuales las partes en el negocio determinan la cuantía, plazo y periodicidad en que deben cancelarse los intereses de una obligación. Únicamente el retardo en el pago de las cuotas de intereses resultantes de la aplicación de dichos sistemas, respecto de obligaciones civiles, está sujeto a la prohibición contemplada en la regla 4a. del artículo 1617 del Código Civil; tratándose de obligaciones mercantiles, solamente el retardo de las cuotas de intereses resultantes da lugar a la aplicación del artículo 886 del Código de Comercio.

Con la entrada de este artículo al ordenamiento, el Presidente de la República en uso de sus facultades, reglamentó la ley existente e incorporó a la legalidad, sin lugar a discusión alguna, la capitalización de intereses. Este sistema de capitalización, es aquél en el que los intereses no atrasados o aún no exigibles pueden llegar a producir intereses, ya que entran a hacer parte del capital inicial y se producen intereses sobre ese nuevo capital. Para complementar esa reglamentación del Ejecutivo, el Legislador no dejó lugar a discusiones sobre si el Presidente actuaba válidamente al expedir el decreto 1454 de 1989; profirió la ley 45 de 1990, en cuyo artículo 64 se autoriza expresamente la utilización de cualquier sistema de interés compuesto o de capitalización de intereses, siempre que no se excedan los máximos permitidos, en cada época34. En la exposición de motivos de la ley 45 de 1990, encontramos que el proyecto de dicha ley “plantea una reestructuración legal del régimen de los intereses mediante el diseño de un marco teórico consistente, que permita dar claridad a diversos aspectos de la remuneración del capital en nuestro país, a cuyo amparo se cometen excesos. (…) La iniciativa define, en primer término, que sin perjuicio del reconocimiento de la corrección monetaria como un ingreso financiero para el acreedor, diferente del interés, para efectos de la determinación de los niveles máximos del cobro de interés la corrección se asimila a éstos, al igual que cualquiera otra cláusula de reajuste que en economías como la colombiana procuran la indización (artículo 64). De esta manera, se proscribe que los límites establecidos puedan superarse indirectamente acudiendo al expediente de cobrar rendimientos financieros –

34 Ver SUESCÚN, ob. cit., pág. 510

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establecidos o no con base en la inflación- que “strictu sensu” no son interés”35. El mencionado artículo 64 dice lo siguiente:

Artículo 64. Aplicación de las normas sobre límites a los intereses. Para los efectos del artículo 884 del Código de Comercio, en las obligaciones pactadas en las unidades de poder adquisitivo constante (UPAC) o respecto de las cuales se estipule cualquier cláusula de reajuste, la corrección monetaria o el correspondiente reajuste computará como interés. En cualquier sistema de interés compuesto o de capitalización de intereses se aplicarán los límites previstos en el mencionado artículo. Sin embargo, dichos límites no se tendrán en cuenta cuando se trate de títulos emitidos en serie o en masa, cuyo rendimiento esté vinculado a las utilidades del emisor. Parágrafo 1º. En operaciones de largo plazo los establecimientos de crédito podrán utilizar sistemas de pago que contemplen la capitalización de intereses, de conformidad con las reglamentaciones que para el efecto expida la Junta Monetaria. Parágrafo 2º. Toda tasa de interés legal o convencional en la cual no se indique una periodicidad de pago determinada se entenderá expresada en términos de interés efectivo anual.

2.3.2 Resumen. En este segmento, hemos hecho explícita la característica que tiene el anatocismo: cobrar intereses sobre intereses. Existe una prohibición expresa en el Código Civil y una menos rigurosa en el Código de Comercio sobre la materia, pero a partir de 1989, debemos ser cuidadosos en hacer la diferenciación entre dos situaciones:

• Antes del vencimiento de los intereses: Cuando los intereses no están vencidos, es decir, que no son exigibles, es posible según el decreto 1454 de 1989 y la ley 45 de 1990, hablar de capitalización de intereses (que los intereses se vuelvan capital). Luego, lo que permiten estas nuevas normas, es que sean lícitos todos los acuerdos en donde previamente se pacte que la deuda se va a capitalizar, siempre y cuando se determinen cuantía, plazo y periodicidad para pagar los intereses. Hay que ser enfáticos con esto: no puede haber discusión sobre si está permitida o no la capitalización de intereses, ya que SÍ está permitida a partir de la ley 45 de 1990, tanto en materia civil como comercial.

35 Exposición de motivos del Proyecto de Ley número 113 de 1990, presentada a la Secretaría General de la Cámara de Representantes por el Ministro de Hacienda Rudolf Hommes Rodríguez.

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• Después de que los intereses están vencidos: la otra situación que se puede presentar, es si los intereses ya exigibles se pueden capitalizar. La respuesta en el régimen civil es que NO según los artículos 1617 num. 3 y 2235 del C.C. En derecho mercantil, podemos afirmar que es posible, pero únicamente en los eventos que nos presenta el artículo 886 del C. de Co., que explicamos anteriormente36.

La duda que es menester resolver ahora, es si los capitales y los intereses vencidos, pueden ser indexados, es decir, actualizados a valor presente mediante fórmulas financieras o si por el contrario, siguiendo la tesis de que el interés ya incorpora los efectos de la inflación, no se puede utilizar la corrección monetaria en las obligaciones dinerarias. Para conocer la respuesta, vamos a estudiar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Corte Constitucional y Consejo de Estado sobre el tema, así como las tesis extranjeras que se han expuesto en países que en condiciones de inflación similares al nuestro, han tratado el tema de la indexación.

3. EL ENFOQUE JURISPRUDENCIAL 3.1. LA EXPERIENCIA EXTRANJERA. Uno de los factores que más influenciaron las nuevas tesis valoristas vs. las nominalistas en Colombia, fue el caso argentino, donde la escalada inmensa del efecto inflacionario afectó la ciencia jurídica, a tal punto que se desarrollaron nuevas concepciones sobre las obligaciones dinerarias que se reflejan en cierta medida en nuestra jurisprudencia, por lo cual nos parece prudente analizarlo primero. 3.1.1. La inflación en Argentina en los setenta. Lo sucedido en Argentina comienza a partir de Junio de 1975, donde como consecuencia del golpe inflacionario entonces producido, a la crisis económica se sucedió una verdadera crisis de conceptos en los planteamientos jurídicos imperantes. Como lo comenta el profesor Eduardo Zanoni, “en el plano de las ideas jurídicas ello provocó la proliferación de intentos para reformular las pautas hermenéuticas más o menos pacíficas y asidas a criterios tradicionales. Y ello fundamentalmente en dos puntos neurálgicos que tienen directa incidencia en torno a las obligaciones dinerarias:

36 Ver supra, 2.1.2

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“a) En lo relativo a la posibilidad de reajustar toda obligación de dar sumas de dinero, superando la distinción entre obligaciones de dinero y obligaciones de valor. Se denomina a esta tendencia, con distintos matices, la tesis valorista de las deudas pecuniarias o dinerarias; “b) En lo relativo a la posibilidad de computar la desvalorización monetaria para reajustar o revalorizar la suma adeudada en caso de mora del deudor, es decir, en caso de cumplimiento tardío. Para sustentar esta tesis corresponde efectuar una interpretación integradora del artículo 622 del Cód. Civil y su nota, que, según la doctrina tradicional, limita la reparación de los daños e intereses del acreedor en las obligaciones dinerarias a los intereses moratorios”37. La tesis valorista empezó a ganar adeptos en los círculos jurídicos argentinos, ya que no se encontraban otras soluciones para combatir la inflación y quedó expedito el camino para que se empezaran a reajustar las obligaciones, “si, entre el día en que ella se contrajo y el día en que debe pagarse, opera la depreciación monetaria. No interesa la magnitud de esa depreciación, ni juega, necesariamente, la teoría de la imprevisión. “El reajuste o revalorización se obtendría "indexando" la suma de dinero expresada en el título de la obligación. ¿Qué significa ello? Pues, ni más ni menos, que la moneda es sometida a índices o indicadores que revelan la magnitud de su depreciación en un determinado lapso; de este modo, la suma original, sometida a ese Índice estadístico-matemático, se reajusta al momento del pago de la deuda a los efectos que el acreedor perciba una cantidad de dinero suficiente para mantener intangible el valor de cambio que la suma original representaba el día que la obligación se contrajo”38. Ahora bien, es importante para los efectos de esta monografía, conocer qué postura se adoptó en el país gaucho con respecto al asunto de si los intereses incluyen la depreciación monetaria. Zanoni nos expone una ponencia sobre el punto, adoptada en las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho (San Nicolás, 1964), donde se aprobó el texto siguiente: “cuando hubiere mora, la deuda de valor incluye el accesorio de los intereses moratorios, ya que éstos no están destinados a cubrir la depreciación monetaria, sino el daño sufrido por el acreedor por la privación del uso del capital durante el lapso de la mora y hasta

37 EDUARDO A. ZANONI. Revaluación de las obligaciones dinerarias. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1977 38 Ibíd.

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el momento del cumplimiento". O, como después señaló Casiello, la actualización monetaria rescata el valor perdido por el capital, mientras que los intereses están llamados a indemnizar al acreedor por la privación del uso del capital durante todo el tiempo de la mora”. Luego, podemos deducir que se optó por que intereses moratorios y corrección monetaria cubren dos ítems distintos en épocas de gran inflación. En el mismo sentido se orientó la jurisprudencia, ya que “los fallos plenarios en lo relativo al reajuste de obligaciones dinerarias en caso de mora representan, en los fueros civil y comercial de la Capital Federal —y atento el valor obligatorio que para los tribunales inferiores de dichos fueros adquiere la doctrina sentada en fallo pleno—, la culminación de una etapa en el proceso tendiente a integrar los textos legales ante requerimientos de justicia conmutativa. Sería ingenuo cerrar los ojos a la realidad, cuando ésta no puede —ni con mucho— obtener respuestas adecuadas al solo juego de estructuras normativas. Por eso es que, aquellas formulaciones de la ley se integran, permanentemente, con la hermenéutica que les da vida, presencia actual, renovada vigencia”39. Para terminar con la experiencia argentina, no sobra recordar que al igual que la jurisprudencia y la doctrina expresaron su aceptación a nuevas tendencias, el Legislador también lo hizo. Así, la ley 23.928 modificó el Código Civil Argentino en el artículo 623, y autorizó el anatocismo40. 3.1.2. Otros países. No sólo en Argentina vemos estos cambios jurídicos. Ciro Angarita nos presenta en un escrito académico, que el artículo primero de la ley uruguaya No. 14.500 de 1976 consagra un régimen general de corrección monetaria aplicable a todas las obligaciones en dinero contraídas por personas 39 ZANONI, ob. cit. Este mismo proceso en la jurisprudencia argentina, lo describe ALTERINI cuando dice: “La jurisprudencia estimó que la actualización de la deuda dineraria no hace a la prestación "más onerosa que en su origen", pues "no existe modificación de la obligación, sino determinación del quantum en que ella se traduce", y concedió la indexación en caso de mora. También advirtió que el reajuste del monto de un valor a restituir sólo implica "devolver lo dado y no indemnizar", y que el reconocimiento de la depreciación "no significa otorgar indemnización alguna, sino la manera de cumplir -a valores constantes- con las restituciones" que correspondan. Fueron aplicados los standards de buena fe, de la doctrina de la imprevisión, de la teoría del abuso del derecho, y se admitió la actualización aunque no hubiera mora del deudor" e, inclusive, a petición del acreedor demorado”. Ver ATILIO ALTERINI, ob. cit. 40 Artículo 623 del C.C. Argentino. Reformado por el artículo 11 de la ley 23.928.: “No se deben intereses de los intereses, sino por convención expresa que autorice su acumulación al capital con la periodicidad que acuerden las partes; o cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare y el deudor fuese moroso en hacerlo. Serán validos los acuerdos de capitalización de intereses que se basen en la evolución periódica de la tasa de interés de plaza”.

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privadas, a menos que exista un régimen especial. Además los artículos 9 y 10 de la mencionada ley facultan expresamente a las partes para hacer cualquier clase de estipulación que tenga por finalidad mantener el valor de las obligaciones contraídas, quedando, desde luego, comprendidas las cláusulas de moneda extranjera41. Pero las tesis valoristas vienen de mucho tiempo antes en Europa, ya que el reajuste de origen jurisprudencial tuvo su origen y más lograda expresión en la Alemania de los años veinte. Los jueces se encontraron con que el Código Civil (B.G.B.) carecía de norma expresa que los facultara para variar los contratos en curso. “Incluso, en la discusión del proyecto del B.G.B. de 1900, la Segunda Comisión Revisora había descartado la teoría de la presuposición de Windecheid, antes parcialmente admitida por la Primera Comisión, a través de la cual se les confería facultad legal para revisar los contratos. Empero los tribunales alemanes decretaron con gran amplitud y en muchos casos el reajuste de las obligaciones. Para ello se fundaron, ya en las ideas de Oertman sobre la base del negocio, doctrina que después sería consolidada por Karl Larenz, ya especialmente en la idea de que el deudor debe cumplir sus obligaciones de buena fe”42. 3.2. LA ACTUALIZACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DINERARIAS EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA 3.2.1. La jurisprudencia hasta 1990. Los diversos enfoques que en el extranjero se tenían sobre la indexación y la capitalización de intereses no fueron ajenos a los magistrados de nuestras altas cortes, quienes en sus sentencias tuvieron la oportunidad de reflejar sus criterios, algunas veces con claridad y unanimidad y en otras ocasiones de manera contradictoria a los precedentes y con votaciones divididas. Presentaremos los más relevantes fallos al respecto. En la Corte Suprema de Justicia, en el año de 1979 encontramos las primeras sentencias influenciadas por el movimiento valorista en Argentina, ya que en

41 CIRO ANGARITA BARÓN. “El Panorama colombiano y la práctica extranjera”. Tomado de CAMARA DE COMERCIO, Las Obligaciones Dinerarias, III Foro Nacional de Derecho Mercantil, 1988. 42 Ibíd. Durante la investigación dirigida, encontramos también ejemplos de sentencias de otros países donde se reconoce la posibilidad o el derecho a la corrección monetaria con fundamento en la equidad, como las citadas por LUIS FERNANDO URIBE RESTREPO, en su libro Las obligaciones Pecuniarias frente a la Inflación, Ed. Temis, Bogotá, 1984.

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Colombia la inflación venía teniendo importantes repercusiones43. En sentencia del 19 de abril de 197944, la Corte consideró aceptable el cómputo de la desvalorización monetaria, teniendo en cuenta que un peso de 1979 equivalía a 56 centavos de 1975, lo cual era una diferencia sustancial, y por ende, la obligación sobre la que versaba esa sentencia debía ser reajustada45. El 24 de abril del mismo año, la Corte se enfrentó a resolver en casación el problema del pacto de cláusulas en UPAC para contrarrestar el proceso inflacionario, ya que entre los particulares, venían utilizándose los pactos de cláusulas de valor, como el UPAC, para que la obligación se cumpliera íntegramente. En esa sentencia, la Corte afirmó “el contrato se presenta como el instrumento más adecuado que dispone la persona para regular sus relaciones jurídicas, en orden a satisfacer sus deseos y necesidades. En efecto, en pos del principio de la soberanía contractual pueden las partes acordar con entera libertad todo aquello que no comprometa el orden público, las buenas costumbres o que no esté prohibido por la ley. En este orden de ideas y asistidas las partes por el principio de la soberanía de la voluntad, les es lícito pactar que el pago de las obligaciones dinerarias diferidas se haga en moneda colombiana con sujeción al sistema de valor constante del UPAC”.46 Es claro que la Corte Suprema de Justicia, fue consciente de las repercusiones de la inflación en la vida negocial, permitiendo la utilización de cláusulas de valor como la UPAC y accediendo al uso de la corrección monetaria. Pero este Alto Tribunal no fue el único en pronunciarse sobre la materia, ya que en el año de 1980, el Consejo de Estado llegó a la conclusión de que toda indemnización debe ser íntegra y completa, de modo que compense para su acreedor el daño que se le produce con el no pago oportuno de la obligación. Así, debe comprender no sólo el rendimiento que dejó de percibir, traducido ordinariamente en intereses, sino también la pérdida del valor adquisitivo de la moneda con la que se pretende pagar. En este orden de ideas el equilibrio o la justeza en la indemnización debe mostrar esta o similar ecuación;

43 Mientras que en el año 1965, el IPC (Índice de Precios al Consumidor) estaba alrededor del 6%, entre el año 1975 y 1980 tuvimos aproximadamente un promedio del 25%. Estas estadísticas se pueden consultar en http://www.banrep.gov.co/estad/dsbb/ctanal1sr.htm#indice 44 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de abril de 1979. M.P. Dr. Héctor Gómez Uribe. 45 Es decir, que en el año 1975 alcanzaba con 56 centavos para comprar bienes cuyo costo en 1979 había subido a $1. 46 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 24 de abril de 1979. M.P. Dr. Alberto Ospina Botero. Cabe anotar que hubo dos salvamentos de voto.

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indemnización debida igual a deuda en la fecha del perjuicio, más intereses hasta que el pago se efectúe, más devaluación47. Aunque no toca el punto de la indexación, una de las más comentadas sentencias respecto al tema de las obligaciones dinerarias, es la de la Corte Suprema de Justicia del 29 de mayo de 1981. En ella, básicamente se dice que cuando en el contrato comercial nada se dice sobre intereses o no se fija su monto, durante el plazo se deben los intereses remuneratorios legales comerciales que equivalen al interés bancario corriente y durante la mora se deben los intereses moratorios legales comerciales que equivalen al doble del interés bancario corriente48. Lo trascendental de esta providencia de 1981, es que se llegó a igualar el límite de los intereses remuneratorios con el límite de los intereses moratorios. Con ello, los establecimientos de crédito y los demás acreedores fueron igualando los intereses remuneratorios con los moratorios, resultando paradójicamente que estos eran más bajos que aquellos, pues mientras que los primeros se cobraban por trimestres anticipados, los últimos se pagaban vencidos. Así las cosas, lejos de representar un mecanismo de disuasión para los deudores morosos, los intereses de mora se convertían en un buen negocio para ellos49. Esta situación propiciada por la Corte, terminó por hacer aún más complicado el panorama de las obligaciones en Colombia, que ya venía siendo afectado por la situación de la economía, especialmente la inflación, como ya tuvimos oportunidad de reseñar. Continuando con las providencias de la Corte Suprema, al año siguiente, en 1982, ya no sólo la Sala Civil incorpora la corrección monetaria y los principios del valorismo, sino que la Sala de Casación Laboral en sentencia de

47 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 20 de marzo de 1980. M.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Exp. 1379 48 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de mayo de 1981. M.P. Dr. Germán Giraldo Zuluaga. En esta providencia, se explica lo dicho de la siguiente manera: “Durante el plazo se deben, en principio, los llamados intereses convencionales, es decir, los que las partes hayan pactado; pero si en la convención nada se dijo sobre intereses o sobre la tasa, entonces se deberán los bancarios corrientes. En cambio, durante la mora, el mutuario debe pagar, en principio, los intereses moratorios que se hayan convenido, o si no hubo pacto sobre este punto, pagará los intereses legales comerciales moratorios (artículo 883), que son el doble de los bancarios corrientes (artículo 884). En otras palabras: durante la mora se deben, en principio, los llamados intereses moratorios convencionales, es decir, los que los contratantes hayan pactado; pero si en la convención nada se dijo sobre intereses de mora o sobre su tasa, entonces se deberán los intereses legales comerciales de la mora, que son el doble de los bancarios corrientes”. 49 Véase JORGE SUESCÚN, ob. cit., pág. 521

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agosto de 1982, afirma que “el nominalismo, constituye un dogma economicista obsoleto, una ficción injusta que afecta el fundamento mismo de los contratos, el necesario equilibrio entre las partes, el principio de la buena fe, y que propicia el enriquecimiento injusto o incausado. Cobra fuerza así el principio del valorismo o realismo, según el cual la obligación dineraria está determinada por el poder adquisitivo de la unidad monetaria, el cual la condiciona”. Como fundamento, se dice que “el derecho laboral es sin duda alguna uno de los campos jurídicos en los cuales adquiere primordial importancia la consideración de los problemas de equidad, humanos y sociales, que surgen de la inflación galopante”50, lo que hace necesaria la utilización de fórmulas de corrección monetaria. En marzo de 1983, la Sala Civil continúa con la posición sentada en 1979, y ante un problema jurídico específico (de si debía o no reconocerse el pago de corrección monetaria por virtud de la restitución de las arras dadas en un contrato de promesa de compraventa que a la postre resultó siendo nulo), reconoció nuevamente el fenómeno de la inflación como notorio y de perniciosos efectos cuya incidencia no se ha limitado al plano económico sino que ha trascendido al plano jurídico, porque ha invadido las relaciones contractuales, singularmente las obligaciones dinerarias a largo o mediano plazo, como también las que se traducen en dinero. Dice la Corte: “La inflación y depreciación de la moneda, por su reiteración o cronicidad, entró, según la doctrina más real y aceptable, al campo de los hechos públicos y notorios, con lo cual se está afirmando que el damnificado se encuentra relevado de su demostración, máxime cuando el mismo Estado lo viene aceptando con la expedición de normas de reconocimiento implícito de tales fenómenos, como ocurre con los ajustes salariales al sector público y privado que se hacen cada año, con las pensiones, con las obligaciones tributarias, con la reglamentación y funcionamiento del UPAC, etc.”51. Fallo similar al anterior encontramos en septiembre de 1983, donde se casa una sentencia de segunda instancia por no reconocer los efectos sustanciales de la inflación, por medio de la corrección monetaria52. En 1984, se enfrentó la Corte Suprema de Justicia a un problema adicional con respecto a la actualización del capital, ya que llega a casación un caso en donde el fallador de segunda instancia incluyó en la condena automáticamente los 50 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 18 de agosto de 1982. M.P. Dr. Fernando Uribe Restrepo. 51 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 24 de marzo de 1983. M.P. Dr. Alberto Ospina Botero. 52 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 de septiembre de 1983. M.P. Dr. Humberto Murcia Ballén.

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perjuicios causados por corrección monetaria y el recurrente argumentó que el fallo adolecía del vicio “extra petita”. En la sentencia, se reiteró que “el pago para que tenga entidad de extinguir la obligación, debe hacerlo el deudor al acreedor en las condiciones establecidas por la ley, entre las cuales merece destacarse el de que se debe efectuar en forma completa, o sea, que mediante él se cubra la totalidad, en virtud de que el deudor no puede compeler al acreedor a que lo reciba por partes, según lo establecido en el inciso 2° del artículo 1626 del C.C. que el “pago efectivo es la prestación de lo que se debe” y, para que sea cabal, íntegro o completo, debe hacerse, además, con sus intereses e indemnizaciones debidas. “Entonces, no puede ignorar o desentenderse el juzgador de reconocer la revaluación del crédito cuando el solvens no cumple oportunamente con la obligación de su cargo, sobre el supuesto de que no hay prueba que demuestre el descenso del poder de compra del peso, porque, se reitera, se trata de un hecho coruscante, generalizado, que lo vive y lo siente el país y no de un simple rumor, o de situaciones inciertas o equívocas”. Se puede extraer de la sentencia entonces, que se permite al juez al momento de liquidar la condena monetaria, indexar de oficio con fundamento en los principios de las obligaciones civiles53. Pero la jurisprudencia de la Corte no siguió el precedente en este punto, ya que en 1988, se afirmó contrariamente a lo dicho en 1984, que “no es dable desconocer que en el derecho colombiano, en materia civil, la capacidad de proceder ex officio, atribuible al fallador, es excepcional y que salvo más que todo algunas reglas de carácter procedimental (v.gr. el artículo 72 del Código de Procedimiento Civil), esa disposición, en punto de indemnización de perjuicios, no existe. Menos todavía cuando éstos conciernen a la desvalorización de la moneda. En consecuencia, como una primera conclusión se impone el anotar que, en la referida materia, al juez no le es posible ordenar motu propio la revalorización de la suma adeudada”54. 3.2.2. La jurisprudencia en los noventa. En enero de 1990, a la Sala Civil de la Corte se presenta recurso de casación respecto de una sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, donde éste último consideró que se debe hacer el reajuste correspondiente a la desvalorización monetaria, evaluando la línea

53 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de marzo de 1984. M.P. Dr. Alberto Ospina Botero.. 54 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de agosto de 1988. M.P. Dr. Héctor Marín Naranjo.

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jurisprudencial de la sala de Casación Civil de la Corte55 (la sentencia del Tribunal citó la sentencia del 30 de marzo de 1984, que ya comentamos). El problema jurídico que se le presenta a la Corte, es aquél que expusimos en el punto 2.2. de esta monografía, que se puede plantear de la siguiente manera: ¿los perjuicios moratorios en las obligaciones dinerarias representados por los intereses de mora, incluyen toda tasación de perjuicios y por tanto no hay lugar a corrección monetaria? Ese problema, lo resuelve la Corte con una argumentación del siguiente tenor: “artículo 1617 del C.C., aplicable a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles de conformidad con el artículo 822 del Código de Comercio, establece un sistema compensatorio especial para regular los efectos del incumplimiento de deudas pecuniarias simples de origen contractual, estatuto en mérito del cual, ocurrido y demostrado el retardo del deudor, el monto de la reparación se determina con referencia al concepto de los intereses moratorios, es decir, mediante una operación aritmética en función de la suma debida, la duración del ilícito civil del que emerge el deber de indemnizar y la correspondiente tasa de interés legal o convencionalmente fijada para sancionar un estado de cosas como ése”56 (la negrilla es nuestra). Continúa diciendo que “forzoso es no olvidar que con mucha frecuencia, y esta es, sin duda, la situación de común ocurrencia en materia comercial dado el sistema de fijación del interés legal moratoria que consagran los artículos 883 y 884 del Código del ramo, cuando los jueces condenan al pago de intereses de esta naturaleza se están remitiendo a una tasa que, también, comprende el resarcimiento por la pérdida del poder adquisitivo del dinero, luego tampoco sería justo ni equitativo, esta vez con el deudor, hacer gravitar nuevamente y de manera arbitraria el deterioro del signo monetario, imponiéndole una condena adicional que vendría a hacerlo soportar un doble pago del mismo concepto por la vía de la revaluación de la suma liquida adeudada. “Con todo, el acreedor de sumas de dinero conserva su derecho a la indemnización del daño ulterior o complementario que, a raíz de la depreciación monetaria, le haya ocasionado la mora del deudor y que no encuentre completa satisfacción en el pago de intereses, pero ya no amparado

55 TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala Civil, Sentencia del 9 octubre de 1987 56 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 24 de enero de 1990. M.P. Dr. José Alejandro Bonivento Fernández.

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por la norma de “favor creditoris" que es en su parte medular el artículo 1617 del C.C., sino asumiendo la carga de probar positivamente esa insuficiencia del interés moratorio como compensación resarcitoria, evidencia que, consiste no tanto en certificar procesalmente la existencia de la desvalorización, hecho cuya publicidad y notoriedad eximen al damnificado de acreditarlo, y los términos numéricos en que se traduce el descenso del poder de compra del peso colombiano como efecto de ese fenómeno económico, cuanto en demostrar que esa situación se dio en daño del acreedor hasta el punto de que no queda cubierto integralmente, indemne de todo el perjuicio legalmente reclamable, con el reconocimiento de intereses moratorios”57. Podemos hacer varios comentarios respecto a esta sentencia, que es una de las cuales utiliza el doctor Suescún para afirmar que los intereses corrientes incluyen la depreciación del dinero58. En primera medida, hay que decir que se quiebra un precedente que en los setenta y ochenta se había expuesto sobre la materia, por lo cual, esta providencia representa un indeseado retroceso respecto al reconocimiento de la corrección monetaria. Sin embargo, los magistrados Héctor Marín Naranjo y Alberto Ospina Botero elaboraron un salvamento de voto que con una muy lúcida argumentación, resume la normatividad española, francesa e italiana y posteriormente la compara con nuestro artículo 1617 del C.C. Se llega a la conclusión de que en dicho artículo se establecen dos cosas en relación con la indemnización de perjuicios por la mora del deudor de obligación de pagar una cantidad de dinero: una, que el deudor queda siempre costreñido al pago de intereses; y otra, que el acreedor, a más de los intereses moratorios, también puede reclamar el de otros perjuicios que el incumplimiento moroso del deudor le hubiere irrogado, siempre y cuando, claro está, los justifique. Dentro de tales perjuicios puede, desde luego, incluirse la desvalorización monetaria, la cual, según lo ha enseñado tantas veces la jurisprudencia, constituye una modalidad del daño emergente. Es importantísimo el siguiente argumento que encontramos en el salvamento: “Lo precedentemente anotado es tanto más incuestionable cuanto no existe en el Código Civil un solo precepto que, de modo general, restrinja a los intereses

57 Ibíd. 58 Véase JORGE SUESCÚN, ob. cit., págs. 506 y 508

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los perjuicios exigibles por el acreedor cuando la obligación recaiga sobre una suma de dinero”59. Ahora bien, es rescatable del texto de la sentencia, afirmar que la indemnización del daño ulterior o complementario causado por la depreciación monetaria, que le haya ocasionado la mora del deudor y que no encuentre completa satisfacción en el pago de intereses, se puede pedir siempre y cuando lo pruebe quien lo pide. Esta es una afirmación válida, aunque de haberse atendido con todas sus implicaciones, no se habría casado la sentencia del Tribunal, como finalmente se hizo. Al año siguiente, afortunadamente, la Corte Suprema de Justicia volvió a lo que había defendido en su jurisprudencia anterior, y se reconoció nuevamente la posibilidad de reconocer corrección monetaria60. Continuando con la historia jurisprudencial, y dejando el análisis de los intereses corrientes y la corrección monetaria para más adelante61, en marzo de 1992 conoció el Consejo de Estado sobre una acción de nulidad formulada contra el decreto 1454 de 1989, que ya hemos citado aquí. El argumento del demandante, es que la norma adolece de nulidad por contravenir las disposiciones que prohíben el anatocismo, a lo que respondió el Consejo de Estado, después de analizar las normas civiles supuestamente violadas: “Por consiguiente, son estos intereses colocados en condiciones moratorias los que no permiten, de conformidad con la norma reglamentada del C.C. el cobro de nuevos intereses. Pero, a contrario sensu, los intereses no atrasados si pueden llegar a producir intereses.”62 Luego, esta providencia recoge argumentos similares a la exposición de motivos de la ley 45 de 1990 y hace conclusiones correctas orientados por la armonía legis que no se debe desconocer.

59 Salvamento de voto de los doctores Héctor Marín Naranjo y Alberto Ospina Botero a la sentencia de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 24 de enero de 1990. M.P. Dr. José Alejandro Bonivento Fernández. 60 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de mayo de 1991. Dice lo siguiente: "la indemnización de perjuicios está orientada a restablecer y mantener la equidad entre las partes. Es posible que, con la indemnización moratoria, no se alcance a restablecer totalmente la equidad entre las partes. En tales casos, el acreedor estaría legitimado para reclamar otros perjuicios, junto con los intereses moratorios. Dentro del concepto de perjuicios cabe la corrección monetaria en contraprestación a la pérdida del poder adquisit ivo de la moneda". En esta sentencia no se reconoció la corrección ya que se endilgó al actor ser parte en un contrato simulado de compraventa, por lo que seguramente se hubiera condenado al deudor al pago de intereses más corrección monetaria. 61 Cuando se analice la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 19 de noviembre de 2001 volveremos sobre el punto. 62 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 27 de marzo de 1992. C.P. Dr. Miguel González Rodríguez. Exp. 1295

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Al año siguiente, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la materia, cuando se le solicitó que declarara inconstitucional el artículo 75 de la ley 6 de 199263. Expuso entonces la Corte Constitucional que es claro que la actualización del valor de la deuda obedece a un principio de equidad tributaria y no constituye un nuevo tributo. Se trata, no de una nueva obligación tributaria, sino del ajuste del valor de la deuda de acuerdo con el incremento porcentual del índice de precios al consumidor por ingresos medios, certificado por el DANE. “Además, se analiza si la norma acusada contempla una doble sanción. Es decir, podría pensarse que por un lado se sanciona con los intereses de mora, y por otro con la actualización, lo cual sería una violación del principio non bis ibídem. No hay doble sanción, ya que la actualización del valor de la deuda no es una sanción, sino una adecuación de la obligación tributaria a la realidad del momento, como expresión del principio de equidad”64. Podemos afirmar que en este fallo, la Corte Constitucional acertadamente declaró exequible el artículo demandado, reconociendo la realidad de la desvalorización monetaria y el principio de la equidad. En 1995, se demandó ante nuestro Tribunal Constitucional los artículos 1617 y 2232 del C.C., considerando el demandante que con esas normas se desconocen las prescripciones del artículo 373 de la Constitución, que obliga al Estado, por intermedio del Banco de la República, a velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda, y el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Carta Política. La Corte Constitucional consideró con buen criterio que “si bien es cierto que el interés legal del Código Civil es bajo comparado con el interés corriente, la norma que obliga al pago del interés legal es supletoria, pues los intereses legales sólo se deben cuando no se ha pactado un interés superior al legal y el deudor incurre en mora”65. Dice la Corte que en la vida corriente de los negocios no es frecuente el otorgamiento de préstamos de dinero sin la

63 Dicho artículo consagra la actualización del valor de las obligaciones tributarias pendientes de pago, al decir que quienes no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones a su cargo, a partir del tercer año de mora, deberán reajustar los valores de dichos conceptos en un porcentaje equivalente al incremento porcentual del índice de precios al consumidor nivel ingresos medios. 64 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-549 del 29 de noviembre de 1993 (Expediente D-311). M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 65 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-485 del 30 de octubre de 1995 (Expediente D-924). M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.

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estipulación de intereses, ni el que éstos se convengan sin determinar su tasa. De tal forma, que los artículos demandados fueron declarados exequibles. Para terminar con la reseña de los fallos de la década pasada, presentamos uno de 1996 de la Corte Suprema de Justicia, que es de características similares al del 24 de enero de 1990. En esa providencia, se dijo: “De otra parte es preciso advertir que el interés legal de carácter mercantil, fijado para el evento de mora en el doble del interés bancario corriente por mandato del artículo 884 del Código de Comercio, incluye por principio el resarcimiento inherente a la pérdida del poder adquisitivo del dinero, lo que por ende descarta la posibilidad de que en este caso, junto al pago de los intereses moratorios, se imponga condena de suma alguna en función compensatoria de la depreciación monetaria, toda vez que de obrar en sentido contrario, se estaría propiciando un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en desmedro del deudor el cual, contrariando el sentido básico de equidad que debe regir en estas materias de suyo sensibles en extremo, se vería forzado injustamente a pagar dos veces por igual concepto. Otra habría de ser la situación, en cambio, si el acreedor demandante hubiese demostrado que los perjuicios sufridos en razón del retardo injustificado en el cumplimiento de la obligación y referidos al envilecimiento de la moneda por inflación, no los cubren plenamente los intereses, evento en el cual habría podido entonces solicitar y obtener el reconocimiento de la respectiva indemnización, hipótesis que sin embargo no es la llamada a operar en la especie litigiosa en estudio”66. 3.3. FALLOS RECIENTES SOBRE LA MATERIA. 3.3.1. Providencias del año 2000 en adelante. En julio de 2000, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado resolvió unos interrogantes del señor Ministro de Hacienda sobre los alcances del delito de usura, las funciones de certificación de la tasa de interés que tiene la Superintendencia Bancaria, las modificaciones en cuanto a tasas de interés en préstamos pactados a tasa fija, entre otras, como el reajuste unilateral de la tasa de interés por parte de las corporaciones financieras. En respuesta a esas preguntas, el Consejo de Estado deja claro la diferencia de papeles que juegan el Banco de la República y la Superintendencia Bancaria,

66 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de mayo de 1996. M.P. Dr. Carlos Esteban Jaramillo Scholls.

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lo cual contribuyó mucho al esclarecimiento de debates que se habían presentado al respecto67. Una providencia reciente que ha causado gran polémica sobre el tema de los intereses y sobre la corrección monetaria, es la de noviembre 19 de 200168. Queremos estudiar ese caso con más detenimiento que los anteriores, por lo que en ésta, presentaremos incluso los hechos del caso: La Sala de Casación Civil de la Corte decidió los recursos extraordinarios de casación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 1995 por el Tribunal Superior de Bogotá, en proceso ordinario del Instituto de Mercadeo Agropecuario IDEMA contra Granfinanciera S.A. En 1986, el IDEMA mediante proceso ordinario ante el Juzgado 24 Civil de Circuito de Bogotá, demandó a Granfinanciera por perjuicios económicos derivados de la retención indebida de un dinero del IDEMA proveniente del cobro de cartas de crédito, por lo que el demandante pretendía la suma de $282 millones a título de indemnización y daño emergente, debidamente actualizados según la inflación, así como los intereses que corresponden por lucro cesante más los intereses capitalizados según el 886 del C.Co. El fallador de primera instancia declaró aceptada la pretensión del demandante de condenar al pago de los 282 millones indexados, es decir, la suma de 3.158 millones. Por concepto de lucro cesante, condenó al pago de 821 millones, correspondientes al valor total de los intereses legales del 6% anual de la suma de 282 millones. Denegó el pago de los intereses capitalizados del artículo 886 del C.Co. y condenó en costas a la parte demandada. El demandado apeló y el Tribunal Superior de Bogotá revocó la condena al pago de la indemnización de perjuicios por concepto de daño emergente y lucro cesante en esos términos y cuantías y condenó a Granfinanciera al pago

67 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia del 5 de julio de 2000. C.P. Dr. César Hoyos Salazar. Exp. 1276. En esta providencia se expone: “La Junta Directiva del Banco de la República quien tiene competencia exclusiva y permanente para señalar las tasas máximas del interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas. Dichas tasas son el límite máximo fijado por la autoridad monetaria. Por tanto, esta atribución le permitirá a la Junta precaver o corregir las distorsiones del mercado crediticio que puedan poner en riesgo o afecten el orden económico e interés general. (…) Por su parte, la Superintendencia Bancaria, es competente para certificar la tasa del interés bancario corriente y la del interés que estén cobrando los bancos en los créditos ordinarios de libre asignación”. 68 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de noviembre de 2001. M.P. Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 6094

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de los 282 millones más los intereses causados liquidados a la tasa comercial de mora. Ambas partes recurrieron dicha sentencia. Tanto el Banco de Colombia (ya que hoy en día Granfinanciera hace parte de éste) como el IDEMA, expusieron en dos cargos de casación críticas a la forma como el Tribunal liquidó los perjuicios. La solución dada por la Corte en ese sentido, es la que nos interesa para este estudio, ya que los demás cargos versan sobre apreciación indebida de pruebas y aspectos procesales que no nos son relevantes. Para Granfinanciera, hubo anatocismo69, fenómeno que ya estudiamos. Por otro lado, para el IDEMA fue un error no utilizar los certificados del IPC para actualizar la suma debida y también resultó falso el argumento de que el interés moratorio envuelve necesariamente la corrección monetaria. Luego, se le presenta a la Corte en esta ocasión, unos problemas jurídicos iguales a los que se habían tratado en otros casos: ¿Está prohibido en todos los casos cobrar intereses sobre intereses? ¿El interés moratorio es la única forma de indemnización de perjuicios ante la mora en una obligación dineraria, o por el contrario, el acreedor se encuentra habilitado para reclamar el reconocimiento de la pérdida del poder adquisitivo del dinero? Empecemos por el cargo de Granfinanciera sobre el anatocismo. Para la Corte, el anatocismo es ostensiblemente prohibido en el contrato civil de mutuo (artículo 2235 C.C.). Empero, el ordenamiento mercantil consagró una regla bien diferente, permitiendo el anatocismo en las obligaciones mercantiles desde la fecha de demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que se trate de intereses pendientes, esto es, aquellos que sean exigibles y que se adeuden con un año de anterioridad. Ello no significa que el legislador renuncia a la protección que hace a los deudores ya que estableció unos límites máximos para las tasas de interés. Respondiendo al cargo del censor, dice la Corte que no puede negarse la causación de intereses sobre intereses en materia mercantil a pretexto del artículo 1617 del C.C., ya que los intereses son necesarios para cuantificar los perjuicios moratorios sufridos por el no pago de una suma de dinero. En esto, nos identificamos completamente con la Corte Suprema de Justicia. Ahora analicemos los cargos del IDEMA. El censor afirma que frente a una constante depreciación de la moneda en la que la inflación sólo 69 Para Granfinanciera existe anatocismo ya que los 282 millones adeudados son intereses demostrados de la retención indebida de los dineros de las cartas de crédito.

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excepcionalmente bajó del 20% anual, no es posible sostener que la tasa de interés moratorio aplicada siempre a la misma cifra nominal (282 millones) sea suficiente para conservar el poder adquisitivo del dinero. Un ejemplo es diciente: si tenemos estos 282 millones de 1982, indexados a valor de 1993 tienen una expresión monetaria de 3.158 millones, sin incluir intereses de ningún tipo. Ahora bien, tomando los 282 millones y aplicando el más alto interés moratorio posible (del 67,86%) que sería de 191 millones por año, llegamos que los intereses hasta 1993 suman 2.141 millones y si le sumamos el capital inicial (282 millones) suma 2.424 millones, que es el 23% menos del sólo capital indexado. Más dramática es la situación a medida que pasa el tiempo, ya que a diciembre de 1998, la forma de liquidar del Tribunal (intereses moratorios año a año, no indexación) sólo cubriría el 38% del capital indexado. La Corte acepta que para que el pago produzca efectos liberatorios, debe ser completo, lo que implica que corresponde al deudor hacerlo bajo todos respectos en conformidad con al tenor de la obligación (artículo 1627 del C.C.), comprendiendo no sólo el capital, sino también todos los intereses e indemnizaciones (artículo 1649 inc. 2, C.C.) Luego, presupone que tratándose de obligaciones dinerarias debe existir equivalencia cualitativa –y no simplemente cuantitativa- entre las unidades monetarias entregadas por el acreedor y aquellas con las que el deudor pretende solventar su prestación, si se tiene en cuenta que la moneda se ve afectada por procesos inflacionarios que desdibujan el poder adquisitivo. Según todo esto, es claro que para la Corte deben actualizarse las obligaciones. El problema es el cómo. En la providencia, la Corte dice que aunque en otras ocasiones se ha registrado en otros fallos la necesidad de indexar ciertas obligaciones que se ven afectadas por la inflación, “a dicho reconocimiento no se le apareja que los Jueces puedan determinar libre y espontáneamente la manera como ese ajuste debe hacerse (…) ya que corresponde antes que todo, verificar si el legislador ha establecido metodología especial”. Para el Alto Tribunal, en el caso de las obligaciones mercantiles, el legislador ha dispuesto en los artículos 883 y 884 del Código de Comercio (que fijan la tasa de interés moratorio) una tasa que también comprende el resarcimiento por la pérdida del poder adquisitivo del dinero. Dice la Corte que “cuando el pago, a manera de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses legales comerciales, no pueden los jueces, con prescindencia de toda consideración especial, ordenar igualmente el ajuste monetario de la suma adeudada”.

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Considera además la sentencia, que es conveniente acotar que las tasas en cuestión (el interés bancario corriente), en la realidad económica actual –así como en lo tocante al pasado reciente-, son tasas positivas, en cuanto exceden notablemente el índice de inflación registrado, de modo que ellas cubren, in integrum, la pérdida del poder adquisitivo del dinero. Luego podemos concluir según este fallo, que la única forma de actualizar las obligaciones dinerarias en materia comercial es sancionando al pago de intereses moratorios que corresponden al bancario corriente y “que no es posible acudir a otra metodología”. Luego, este método de indexación indirecta de liquidar los intereses bancarios corrientes año a año es el correcto y la denominada indexación directa, de traer el capital a valor presente utilizando los índices de inflación no tiene asidero legal. Con base en esas consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, no casó la sentencia proferida el 7 de diciembre de 1995 por el Tribunal Superior de Bogotá en el proceso del IDEMA contra GRANFINANCIERA, hoy Banco de Colombia S.A, es decir que se condenó al Banco al pago del capital más los intereses causados liquidados a la tasa comercial de mora año por año. 3.3.2. Comentarios a la sentencia del 19 de noviembre de 2001. Nos encontramos en desacuerdo con el citado fallo, ya que sostener que el interés bancario corriente involucra la inflación y que no tiene asidero legal la indexación o actualización del valor adquisitivo, es inadecuado, ya que no corresponde a ningún parámetro de justicia e interpreta las normas de una manera perniciosa. Primero que todo, revisemos con un criterio práctico y de equidad, un caso hipotético similar al ocurrido en el de la sentencia: En enero de 1985, el señor A y el señor B celebraron un contrato. Por algún motivo, B incumplió con lo pactado, pero A había entregado la suma de diez millones ($10.000.000) al señor B. El señor A demanda mediante proceso ordinario contra B, la resolución del contrato y además, entre sus pretensiones solicita que se le restituya el dinero que entregó debidamente actualizado.

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En el supuesto de que el proceso se inició en 1986, y teniendo en cuenta la “velocidad” con que se mueve nuestro aparato judicial, no es descabellado pensar que para esta época, año 2003, hasta ahora se decide finalmente el proceso en casación. De hecho, lo más posible es que tenga que transcurrir un período de 15 años para lograr llevar un caso a la sala de casación de la Corte. Ahora supongamos las dos hipótesis con que puede razonar el Alto Tribunal: A.- Siguiendo los razonamientos de la Corte en la sentencia de noviembre 19 de 2001: el método correcto para actualizar la suma de dinero, es liquidar los intereses año a año. Supongamos que liquidaremos al máximo legal permitido, es decir, una vez y media el bancario corriente. El más alto interés moratorio en este período (1985-2003), fue el aplicado hasta el 30 de noviembre de 199870, que fue de 75,00%. Para facilitar nuestras cuentas, vamos a condenar al demandado a pagar ese interés altísimo del 75%, es decir, $7.500.000 por año. Como entre 1985 y 2003 transcurrieron 18 años, vamos a condenar a que se paguen ciento treinta y cinco millones ($135.000.000) por concepto de intereses, más el capital inicial, para un total de ciento cuarenta y cinco millones ($145.000.000). B.- Siguiendo los razonamientos que permitieron la indexación en las sentencias de los ochentas y algunas de los noventas: Esas providencias indicarían, que lo correcto es entregar al demandante los diez millones ($10.000.000) de 1985 a precios del año 2003, es decir, que su mismo dinero, ni más ni menos, sólo que teniendo en cuenta la inflación. Esa operación sería la siguiente71:

AÑO INFLACIÓN

(%) INFLACIÓN CORRECCIÓN

MONETARIA POR AÑO CAPITAL

INDEXADO 1985 22,5 0,225 $ 2.250.000 $ 12.250.000 1986 20,9 0,209 $ 2.560.250 $ 14.810.250 1987 24,0 0,24 $ 3.554.460 $ 18.364.710 1988 28,1 0,281 $ 5.160.484 $ 23.525.194 1989 26,1 0,261 $ 6.140.076 $ 29.665.269 1990 32,4 0,324 $ 9.611.547 $ 39.276.816 1991 26,8 0,268 $ 10.526.187 $ 49.803.003

70 Superbancaria, Resolución 2259 del 30 de octubre de 1998, donde se certificó el interés corriente bancario en el 49,99% 71 Los datos sobre inflación anual fueron tomados de la página web del Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE: http://www.dane.gov.co

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1992 25,1 0,251 $ 12.500.554 $ 62.303.557 1993 22,6 0,226 $ 14.080.604 $ 76.384.160 1994 22,6 0,226 $ 17.262.820 $ 93.646.981 1995 19,5 0,195 $ 18.261.161 $ 111.908.142 1996 21,6 0,216 $ 24.172.159 $ 136.080.301 1997 17,7 0,177 $ 24.086.213 $ 160.166.514 1998 16,7 0,167 $ 26.747.808 $ 186.914.322 1999 9,2 0,092 $ 17.196.118 $ 204.110.439 2000 8,8 0,088 $ 17.961.719 $ 222.072.158 2001 7,7 0,077 $ 17.099.556 $ 239.171.714 2002 7,0 0,07 $ 16.742.020 $ 255.913.734

Luego, es claro que los diez millones del año 1985, son hoy aproximadamente doscientos cincuenta y cinco millones ($255.000.000), cifra eminentemente superior a los ciento cuarenta y cinco millones ($145.000.000) que serían reconocidos con el método de indexación indirecta con los intereses moratorios año a año utilizado por la Corte Suprema de Justicia72. ¿Es justo para el señor A que le reconozcan un poco más de la mitad del dinero que dio en 1985? Obviamente que no. Además, tenemos que contar con el hecho de que los $255.000.000 representan únicamente el valor que él entregó en 1985 traído a valor presente, sin contar con ninguna indemnización adicional por el incumplimiento. Sin embargo, dejemos de lado esa cuestión y sigamos considerando el punto de la indexación. La Corte expone que el interés moratorio involucra necesariamente la tasa de inflación, ya que el interés siempre es superior a la inflación anual. Veamos: mientras que en los años 1992 y 1993, la inflación fue aproximadamente del 24% en ese período, por la misma época se llegaron a aplicar tasas de interés moratorio del 67%. Como 67% es casi el triple de 24%, la Corte considera un despropósito agregar además la corrección monetaria. Sin embargo, lo que no tiene en cuenta la Corte es que cuando se habla de sumas de dinero debidos en un período de tiempo largo, como el del ejemplo o el del caso del IDEMA, por más alto que sea el interés moratorio no alcanza a cubrir los efectos de la inflación, ya que dicho interés se aplica a un capital desvalorizado en gran medida. Ahora bien, no sobra repetir que siempre la Corte se va a enfrentar con sumas de dinero debidas de mucho tiempo atrás, ya que un proceso no llega a casación 2 o 3 años después de iniciado, sino 12 ó 15 años después, cuando la inflación ha surtido sus nefastas consecuencias. 72 145 millones son apenas el 56,8% de los 255 millones

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Luego, quedan claras las razones prácticas y de equidad que nos llevan a descalificar los argumentos de nuestro Alto Tribunal en perjuicio de los acreedores y en desmedido favor de los deudores que no honran su palabra e incumplen los contratos. 3.3.3. Después de noviembre 19 de 2001. Justo terminando esta monografía, vemos que el debate sobre el tema de la indexación no paró con la providencia de noviembre de 2001, ya que pronunciamientos de los últimos meses han exteriorizado la discusión de la indexación, de tal forma que se comenta con más fuerza la materia e incluso, en publicaciones jurídicas muy consultadas73. La Corte Suprema de Justicia, el 25 de abril de 200374, decidió en su sala civil el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, en proceso ordinario de nulidad absoluta de contrato. En el fallo de primera instancia de este caso, una promesa de compraventa mercantil de un inmueble fue declarada nula por no cumplir los requisitos del contrato, ya que no se estipuló en ella fecha alguna para protocolizar el contrato mediante escritura pública. A su vez, se condenó al vendedor (quien obra como demandante de la nulidad) a restituir a los compradores el dinero que había recibido como parte de pago en el negocio de compraventa, debidamente reajustado (es decir, indexado), así como a cancelar intereses bancarios corrientes sobre dicho capital hasta la fecha de la restitución. Inconformes con la determinación, las partes apelaron ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, quien confirmó parcialmente la sentencia impugnada, aunque la varió en lo respectivo a la condena impuesta contra el vendedor, disponiendo en su lugar que los intereses a pagar eran los del 6% anual. Para sustentar ello, argumenta el Tribunal que la indexación y los intereses comerciales rompen el equilibrio preconizado por el artículo 1746 del C.C., por lo que al capital indexado sólo debe añadirse el llamado interés puro, o legal (es decir, el del 6%). Es por ello, que los demandados recurrieron en casación, buscando el reconocimiento de intereses comerciales más corrección monetaria, aunque en último término, la Corte decidió desfavorablemente para ellos y no casó la sentencia del Tribunal.

73 En este sentido, véase la publicación de LEGIS, Ámbito Jurídico, mayo 26 de 2003, págs. 1A y 3A 74 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de abril de 2003. M.P. Dr. José Fernando Ramírez Gómez. Exp. 7140

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La Sala de Casación Civil empieza por reconocer que “desde hace varios lustros la jurisprudencia ha sido constante en disponer el correspondiente reajuste monetario con el fin de corregir la depreciación experimentada por la moneda (…)”. Igualmente afirma que, en materia mercantil, el legislador adoptó un mecanismo de indexación indirecta, citando apartes de la sentencia del 19 de noviembre de 2001. No obstante, dice que “ningún error cometió el Tribunal cuando dejó de aplicar, para los efectos que se comentan, el art. 884 del C. de Co., por considerar que al condenar simultáneamente al pago de una suma de dinero indexada, e intereses legales comerciales sobre el mismo valor, se privilegiaría injustamente al acreedor (…) No escapa a la Corte que el Tribunal no acudió al método establecido por el legislador comercial para actualizar obligaciones dinerarias del tal linaje (intereses), sino que aceptó la indexación calculada por el a-quo con base en las cifras del IPC, durante el período al cual se extendió el cómputo. Sin embargo, tal procedimiento no fue confrontado por la censura (…), razón por la cual no puede la Corte abordar motu propio tal situación con miras a introducir las enmiendas pertinentes, pues de obrar estaría desbordando sus propias atribuciones como Tribunal de casación”. Basados en esta sentencia, podemos deducir el razonamiento que hace la Corte Suprema de Justicia actual (2003): el método correcto para actualizar las obligaciones dinerarias que surgen de una relación mercantil, es la aplicación de la indexación indirecta, año a año, como se explicó el 19 de noviembre de 2001. En este caso de abril de 2003, no se casó la decisión del Tribunal de Medellín, pero por el sólo hecho de que no se solicitó en el recurso, mas no porque se estuviera de acuerdo. Lo que se hizo, fue negar toda posibilidad de conceder intereses comerciales más indexación, sin dar su aprobación al sistema propuesto por el Tribunal75.Por tanto, la Corte sigue empeñada en darle la negativa a la indexación directa, aplicando fórmulas muy particulares.

Afortunadamente, no piensa de la misma manera la Corte Constitucional. En la sentencia SU-120 de 200376, se decidieron varias tutelas interpuestas contra la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, quien en unos casos, no había casado las sentencias que revocaban las decisiones de primera instancia donde se ordenaba reajustar las mesadas pensionales de varios trabajadores, mientras

75 Que según nuestro criterio es muy justo, ya que trae a valor presente la obligación mediante la indexación, pero sin exceder las ventajas al acreedor del dinero, ya que al capital actualizado, sólo agrega una tasa pequeña de interés, como es la legal del 6%. 76 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-120 del 13 de febrero de 2003 (Expedientes T-406.257, T-453.539 y T-503.695). M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis.

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que en otros, había casado las sentencias de segunda instancia donde se confirmaban decisiones de primera instancia que permitían la indexación. Es decir, que en cualquiera de las circunstancias, la Sala Laboral descartaba la viabilidad de la actualización a valor presente de dichas sumas77. La Corte Constitucional consideró que negar la indexación de la primera mesada pensional desconoce la prevalencia del derecho sustancial, por cuanto ignora los dictados constitucionales de igualdad, favorabilidad y conservación del poder adquisitivo de las pensiones, así como el principio de equidad, además de pasar por alto los principios generales del derecho laboral (arts. 13, 48 y 53 de la Constitución). Por tanto, nuestro Tribunal Constitucional ordenó a la Corte Suprema de Justicia modificar sus fallos de casación respecto a las decisiones tomadas en los casos del reajuste de las mesadas pensionales. Se afirma en la sentencia de unificación citada: “A la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia le compete optar por una aplicación consistente de las previsiones legales atinentes a la conservación del valor adquisitivo de los derechos económicos mínimos de los trabajadores, porque a ella se le ha confiado el deber de unificar la jurisprudencia nacional. (…) El artículo 48 de la Constitución Política impone al legislador definir “los medios para que los recursos destinados a la seguridad social mantengan su valor adquisitivo constante”, y el artículo 53 del mismo ordenamiento dispone que el “Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales””. Independientemente de nuestras consideraciones sobre si la Corte Constitucional es competente para revisar decisiones judiciales ejecutoriadas por medio de la tutela, consideramos acertado el reconocimiento de la indexación y más en un campo tan sensible socialmente como las mesadas de los pensionados78.

77 La Sala Laboral negó la indexación con varios argumentos: la falta de norma que así lo ordene, la falta de disposición que obligue al empleador (que es quien paga la pensión) a asumir el deterioro del poder adquisitivo de la moneda, lo establecido por el art. 260 del C.S.T., y también afirma que de proceder la indexación de las bases salariales se presentarían “perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas”. Ver sentencias del 17 de mayo y del 20 de septiembre de 2000, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, citadas por la sentencia SU-120/03 de la Corte Constitucional. 78 En la sentencia del 4 de abril de 2003, la Corte Constitucional nuevamente reconoce los argumentos expuestos en la SU-120 de 2003, sobre la importancia de la indexación de las mesadas pensionales, aunque en este caso concreto, no concedió la indexación pero por motivos de improcedencia de la acción. Véase CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-290 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda E.

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4. LA PRÁCTICA JUDICIAL Y LA LIQUIDACIÓN DE INTERESES 4.1. CÓMO SE PUEDE DAR LA INDEXACIÓN Siguiendo al profesor Gilberto Martínez, tres son las situaciones que se han planteado en relación con la aplicación de la indexación: a) Cuando no existe norma expresa que la autorice. En la mayoría de las legislaciones no se ha regulado expresamente esta situación, por cuanto sólo últimamente se ha detectado el manifiesto impacto de la inflación en las sentencias o decisiones judiciales. La jurisprudencia y la doctrina se han encargado de recoger estas inquietudes y las han ido convirtiendo en soluciones justas y equitativas; b) Cuando existen normas generales que autorizan la actualización en toda clase de obligaciones; y c) Cuando existen leyes que autorizan la actualización de ciertas y especiales obligaciones. En algunos países existen normas que autorizan la indexación. Es históricamente importante conocer la evolución de las normas en Alemania y en Argentina especialmente, hasta llegar hoy a ser normas que se han ido aplicando en otros campos, cuando sólo fueron dispuestas para áreas o actividades especiales79. En Colombia, nos enfrentamos al último caso expuesto, ya que existen leyes, como las administrativas (tanto en el Código Contencioso Administrativo como en la ley de Contratación Estatal), que permiten la actualización con corrección monetaria y la diferencian del concepto de interés80. En ese sentido, encontramos el artículo 1° del Decreto 679 de 1994, que en materia administrativa, dispuso que “para determinar el valor histórico actualizado (...) se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1° de enero y el 31 de

79 GILBERTO MARTÍNEZ RAVE. Ob. cit., p. 51 80 El profesor Suescún nos dice al respecto sobre la sentencia de agosto 6 de 1987 del Consejo de Estado: “En efecto, resulta ilustrativa la tesis planteada en providencia de 1987, en la cual se precisa la noción de "interés puro o técnico", como aquel que constituye la verdadera retribución al acreedor por privarse del uso del dinero y por el riesgo de retardo o pérdida que corre en virtud de las vicisitudes de los negocios del deudor. Ese interés técnico no conlleva la recuperación del poder adquisitivo de la moneda, de suerte que en este evento sí son acumulables "interés puro o técnico" más corrección monetaria”. Véase SUESCÚN. Ob. cit.

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diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos”. 4.2 ALTERNATIVAS DEL JUEZ PARA ACTUALIZAR UNA CONDENA Si analizamos la situación de los jueces civiles, es más compleja debido a que no existe norma ni en el Estatuto civil, ni en el comercial, ni en el procesal, que les permita directamente actualizar las condenas a valor presente. Entonces, lo aconsejable es analizar cada caso concreto, ya que, como lo dice Uribe Restrepo, “los jueces, ante la ausencia de una normatividad adecuada, deben apelar a principios generales del derecho, para impedir que se pronuncien fallos que repugnan o chocan contra los conceptos más elementales de justicia”81. Siguiendo a Uribe R., el primer fundamento filosófico-jurídico que justifica la corrección monetaria es el de la equidad y la justicia, que a su vez tienen asiento en otros fundamentos complementarios. Uno de ellos, es la reciprocidad en los contratos bilaterales. Como bien lo dice Zannoni, más que plantearse el problema de la extensión de la obligación dineraria, el que se plantea es el relativo a la interdependencia de las prestaciones, a la frustración de los móviles que se pretende alcanzar. Cuando la ejecución de las obligaciones en los términos inicialmente pactados implica de manera ostensible la desfiguración de la correspondencia que debe existir entre ambas prestaciones (sinalagma funcional), es procedente la corrección82. El profesor Zannoni cita dos fallos de tribunales argentinos, en los que se resolvió con base en la consideración de que la pretensión de una de las partes en el sentido de cumplir en los términos inicialmente pactados implicaba un abuso del derecho, en razón de que se desdibujarían los fines perseguidos83.

81 LUIS FERNANDO URIBE RESTREPO. Ob. cit., pág. 65 82 Ibíd., pág. 70 83 Así como en Argentina, los tribunales chilenos también han sido reiterativos en la posibilidad de reconocer la corrección monetaria con fundamento en la equidad. Véase FERNANDO FUEYO LANERI. Corrección Monetaria y Pago Legal. Bogotá, Editorial Temis, 1978.

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Otro de los fundamentos que pueden ser aplicados por nuestros jueces civiles, es el de la integridad en el pago. Podemos encontrar respaldo legal en el artículo 1649 del C.C., que siendo aplicable para toda obligación, reza en su segundo inciso: “El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban”. Queda expuesto que se protege el principio de la integridad del pago, y dentro de las indemnizaciones para que el pago se dé completo, cabe perfectamente la actualización de la suma a valor presente. Algunos autores, consideran que también se puede esbozar como argumento la teoría de la imprevisión (consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio), pero es complicado defender esta tesis ya que la teoría de la imprevisión puede ser viable en el supuesto de que la inflación efectivamente fuera un suceso imprevisto, pero en Colombia, si seguimos los índices de los últimos treinta años, no es desconocido para nadie la pérdida del valor adquisitivo del dinero. Conjuntamente, es menester recordar que la aplicabilidad de la teoría de la imprevisión se circunscribe a los contratos de tracto sucesivo, lo que la hace aún más restrictiva. 4.3. SOBRE CÓMO LIQUIDAN LOS PERITOS EN LOS DESPACHOS DE LOS JUECES CIVILES. INTERESES E INDEXACIÓN DE CAPITAL Después del estudio teórico de las posibilidades que tiene en el juez para actualizar las condenas, queremos presentar algunas fórmulas de matemática financiera comunes entre los peritos para indexar las condenas84. Cuando utilizan el método compuesto de cálculo, capitalizando intereses, hacen unas operaciones del siguiente tenor85: Sean: K = Capital

e = Tasa Equivalente de Interés por Período n = Número de Períodos

84 Es común encontrar en los Juzgados Civiles Municipales y de Circuito, letreros que hacen publicidad a un programa para efectuar la liquidación del crédito, obligación del demandante en los procesos ejecutivos. El archivo no es otra cosa que una tabla en Microsoft Excel que ya cuenta con el índice de los intereses bancarios corrientes. De tal forma que, con tan sólo introducir el capital, se conoce a cuánto asciende el monto de la deuda. 85 ABAD MONTOYA NARANJO y HELI MONTOYA NARANJO. ¿Interés cuanto valés? Un sistema jurídico-financiero eficiente para la liquidación de obligaciones en mora, definidas en pesos. Biblioteca Jurídica Dike, Bogotá, 1ª edición 2001, p. 44

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I = Intereses M = Monto = K + I

Se debe recordar la concordancia necesaria entre e y n. PERÍODO MONTO 0 M0 = K 1 M1 = M0 + I1 = M0 + M0e = Mo (1 + e) 2 M2 = M1 + I2 = M1 + M1e = M1 (1 + e) = Mo (1 + e)2

3 M3 = M2 + I3 = M2 + M2e = M2 (1 + e) = Mo (1 + e)3

(…) n Mn = Mn-1 + In = Mn-1 + Mn-1e = Mn-1 (1 + e) = Mo (1 + e)n

Pero: M0 = K, luego: Mn = K (1 + e)n Si hacemos: Mn = M y K = 1, tendremos:

M = (1 + e)n Que se denomina factor compuesto de cálculo o factor de capitalización y significa: es el monto alcanzado por $1 colocado a la tasa de interés real e, después de n períodos y utilizando el método compuesto. Aunque las fórmulas matemáticas resultan complejas para los juristas, no representan otra cosa que la puesta en práctica de los criterios ya expuestos en esta monografía sobre la capitalización de los intereses, permitida desde la expedición de la ley 45 de 1990 y cuyas fórmulas pueden ser utilizadas para actualizar un capital a valor presente86. 86 Aplicando esta fórmula a un capital de $100, tenemos que en el período 0 (M0), en monto total es de $100; completado el período 1 (M1), la deuda es de $100, más el interés correspondiente a ese período (supongamos de 10%), es decir, el monto es de M0 x ( 1+ e ), lo que se traduce en $100 x (1+0.1), que es igual a $110. Para el período 2, suponiendo que el interés es de nuevo 10%, el monto se puede traducir en M0 x ( 1+ e )2. Como ( 1 + e ) 2, es 1.21, el monto del período 2 es de 121. La fórmula nos ahorró tener que sacar dos veces el interés, lo que implica que a n períodos, el monto es de ( 1 + e ) n

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4.4. OBSERVACIONES SOBRE LA INDEXACIÓN Pese a que aquí se han expuesto sobrados argumentos que nos conducen a considerar que la indexación es una solución justa y ecuánime para actualizar algunas obligaciones dinerarias, existen sin embargo algunos peligros que quisiéramos comentar antes de cerrar el análisis del tema. El primer problema que internacionalmente ha surgido con la indexación, es aquel relativo al índice que debe emplearse. Ya que no existe precepto legal que de manera expresa señale a los jueces un determinado indicador económico con base en el cual hayan de proceder para calcular el reajuste de la obligación pecuniaria, estos se han enfrentado a la disyuntiva de qué índice aplicar. En Chile, se ha acudido al más difundido dentro de la vida económica, es decir, el índice de precios al consumidor. En Colombia, la solución más adecuada es la misma que la chilena, remitiéndonos al IPC certificado en nuestro caso por el DANE. Además, como demostración de que ese índice es el más preciso, vemos que el legislador lo tomó como referencia en el Código Contencioso Administrativo, en la Ley de Contratación Estatal, entre otras disposiciones87. Un problema surgido con el índice, es el del aumento lineal. Resulta simplemente de sumar los porcentajes de variación registrados en un determinado lapso de tiempo (por ejemplo, sumar la inflación de enero, más la de febrero, más la de marzo, etc., y posteriormente indexar con base en ese resultado). Sin embargo, ese cálculo es ficticio, ya que debe emplearse el aumento acumulativo, en el que se tiene en cuenta una ponderación aritmética o acumulativa o “deflactación” que permite llegar a un resultado realista88. Otro interrogante que surge al juez al momento de indexar, es determinar el lapso que debe ser cubierto por la corrección monetaria. Luis Fernando Uribe, nos ilustra sobre el punto: “En materia de responsabilidad extracontractual, existen tres fechas posibles: Aquélla en que se realizó el hecho ilícito, la del

87 Sin embargo, nos recuerda LUIS F. URIBE que en nuestro país no siempre ha sido tan pacífico el tema, ya que se ha recurrido a los más variados índices: Así, en sentencia del Consejo de Estado, del 3 de diciembre de 1970, el reajuste se hizo de acuerdo con la variación en el índice de precios al consumidor, calculado por el Banco de la República. Este índice, calculado por el Banco de la República también fue utilizado por la sentencia de la Corte Suprema, Sala de Casación Civil, de noviembre 19 de 1979. En otros fallos, el Consejo de Estado ha utilizado el índice de variación de la cotización del dólar, “el interés corriente acumulativo” y, finalmente, el índice de variación de los salarios calculado por el DANE. LUIS FERNANDO URIBE. Ob. cit., pág. 146 88 JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA, citado por LUIS FERNANDO URIBE, ob. cit., pág. 147

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día de la demanda, o la del día de la notificación de la demanda. Determinar el reajuste a partir de la fecha del hecho ilícito no parece ser lo más indicado, por cuanto podría prestarse a que la víctima deliberadamente dejara transcurrir los plazos de prescripción, para entablar la demanda a último momento y así lucrarse de tan amplio reajuste. De otro lado, como lo señala López Santa María, lo normal es que el actor estime el valor de los perjuicios sufridos al momento de formular la demanda y no al día del hecho ilícito. Lo más lógico es fijar como fecha inicial aquella en que se notifica la demanda, puesto que dicho acto es el que determina el nacimiento de la relación procesal. “En materia de incumplimiento de una obligación contractual, la fecha inicial a partir de la cual empezará a contarse el reajuste debe ser la del día en que el deudor se ha constituido en mora, puesto que es a partir de ella cuando se trasladan al deudor los riesgos de la depreciación monetaria, originalmente radicados en cabeza del acreedor”89. En nuestro criterio, el riesgo más notorio al que se enfrenta el Juez civil al indexar una condena, es el de cometer abusos en perjuicio del deudor, lo que puede suceder en ciertos casos cuando además de aplicar la corrección monetaria se condena al pago de intereses moratorios. Hemos sostenido repetidamente, que la indexación, correctamente utilizada, es mecanismo para garantizar justicia y equidad, así como el pago íntegro de las deudas de capital. Sin embargo, el Legislador civil tuvo sus razones muy sensatas para proteger al deudor de los abusos del acreedor, y por tanto instituyó la figura del anatocismo. Sería un contrasentido utilizar la indexación en nombre de la justicia, para finalmente dar concesiones desmedidas al acreedor demandante. Para Luis Fernando Uribe, la petición de intereses y la de reajuste del capital son compatibles y acumulables. El problema radica en que la acumulación de dichas peticiones generalmente se ha presentado bajo el supuesto de que los intereses moratorios son los legales. Cuando los intereses convencionales son superiores al interés legal, se está previendo, en alguna forma, una compensación por la depreciación de la moneda. En este último evento, no 89 LUIS FERNANDO URIBE. Ob. cit., pág. 148. En Colombia, nos comenta este autor, no existe un criterio uniforme respecto a las fechas que fijarán el término del reajuste. A pesar de que varias sentencias fijan como fecha inicial aquella del hecho ilícito, la fecha final establecida varía: en un caso se concedió hasta la fecha de las últimas estadísticas disponibles; en otro, hasta la fecha en que la víctima procedió a reparar los daños; una sentencia la concedió hasta la fecha del pago efectivo y otra hasta la fecha prevista de pago, aunque de hecho se pagó dos meses más tarde.

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parece justo que sobre el capital reajustado se calculen unos intereses a la tasa convencional. Se estaría violando el principio del non bis idem, en la medida que se estaría computando la depreciación monetaria bajo los dos rubros90. Una solución buscando que los acreedores no tengan la necesidad de solicitar la indexación, es regular sus obligaciones por el gramo oro, ya que sabemos que muchas obligaciones regidas por el Código de Comercio, se pueden regular por el gramo de oro (Artículos 1835, 1881, 1886, 1887, 1889) que implícitamente conllevan una actualización del valor de la condenación91. Empero, de necesitar indexarse un capital, ha de buscarse la fórmula justa para que el capital actualizado e intereses, no perjudiquen injustificadamente a ninguna de las partes. La solución propuesta por el profesor Uribe, consiste en reajustar el capital debido en función de la depreciación de la moneda acaecida en el lapso trascurrido entre la mora y el pago efectivo, aplicando a dicha suma reajustada una tasa de interés “pura”, que sólo representara la retribución por el uso del capital, o, si se quiere, por la privación de ese capital sufrida por el acreedor. Se podría decir que el reajuste del capital tendría un sentido análogo a la reparación del daño emergente, al paso que el interés equivaldría a la reparación del lucro cesante92. Podemos concluir sobre el punto, que aunque posible la acumulación de reajuste e intereses, hay que manejar con sumo cuidado el asunto, acudiendo a una matemática financiera adecuada a cada caso, para que se logre el resultado o cifra más acorde con la obligación pecuniaria original. Antes de terminar la exposición sobre indexación e intereses, hay que mencionar que en esta monografía no se tocó el régimen de obligaciones dinerarias derivadas de la adquisición de vivienda a largo plazo y la transición del UPAC a UVR, que son temas que han sido tratados en las altas cortes, que en su momento suscitaron intensa polémica93 y que dieron criterios jurídicos nuevos sobre el tema de los intereses y la capitalización. No lo tratamos, porque el régimen de vivienda es un caso especial, tanto así que hay normas

90 Ibíd., pág. 153 91 Véase GILBERTO MARTÍNEZ RAVE. Ob. cit., pág. 55 92 LUIS FERNANDO URIBE, ob. cit., pág. 154. Esa tasa pura de la que trata el profesor Uribe, es la encontramos en la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que fue recurrida en casación y que ya se comentó anteriormente. Véase sentencia de la Corte Suprema de Justicia de abril 25 de 2003. 93 Especialmente por los fallos de la Corte Constitucional, como el C-700 de 1999. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia no fue ajena al tema, como se ve en la sentencia de septiembre 18 de 1995, exp. 4526, Sala de Casación Civil.

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declaradas inexequibles con respecto a esa materia, pero exequibles respecto de las demás94. Debido a esa complejidad, optamos por no tratar el tema, que extendería el objeto de nuestra investigación.

5. SOBRE LA REFORMA AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Y LA PRUEBA DEL INTERÉS BANCARIO CORRIENTE

Para finalizar, no queríamos desconocer el tema de la reciente reforma al Código de Procedimiento Civil con respecto a la prueba del interés bancario corriente, ya que consideramos que es una importante novedad jurídica que seguramente traerá más beneficios que desventajas. 5.1. LA PRUEBA DEL INTERÉS EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Rezaba el original artículo 191 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 191. Prueba del interés corriente. El interés corriente se probará con certificación de la Superintendencia Bancaria, que lo fijará anualmente, o con los informes de bancos de que trata el artículo 278, o con copia de las resoluciones de la Junta Monetaria respecto de operaciones especiales que esta regule .

Esa norma, que permitía utilizar como prueba los informes de los bancos a los que hace referencia el artículo 278 del C.P.C.95, junto con los informes de la Superintendencia Bancaria, creó una insuperable confusión al interior de los despachos judiciales, ya que era usual que se presentaran incongruencias entre los distintos informes y no existía una solución normativa para saber cuál de las dos debía imperar.

94 Como por ejemplo el artículo 121 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, a partir de la sentencia de la Corte Constitucional C-747 de 1999. 95 Artículo 278 del C.P.C.—Informes de bancos e instituciones de crédito. Los informes de bancos e instituciones de crédito establecidos en el país, sobre operaciones comprendidas dentro del género de negocios para los cuales estén legalmente autorizados y que aparezcan registradas en sus libros o consten en sus archivos, se considerarán expedidos bajo juramento y se apreciarán por el juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que admita el informe u ordene agregarlo al expediente, o en el curso de la audiencia o diligencia en que esto ocurra, podrán las partes pedir su aclaración o ampliación.

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Además, surgía una tercera posibilidad como era la aplicar las resoluciones de la Junta Monetaria respecto de operaciones especiales que esta regulaba96, lo que terminaba por complicar más aún la situación. Como solución a este dilema, la ley 45 de 1990 en su artículo 67, modificó el artículo 191 del C.P.C., al decir: :

Artículo 67. Prueba de los intereses. El artículo 191 del Código de Procedimiento Civil quedará así: El interés bancario corriente se probará con la certificación expedida por la Superintendencia Bancaria. Cuando se trate de operaciones sujetas a regulaciones legales de carácter especial, la tasa de interés se probará mediante copia auténtica del acto que la fije o autorice.

Al eliminar la prueba del interés mediante los informes de bancos, la prueba de la Superintendencia entró a ser la única conducente para demostrar la tasa de interés. Además, posteriormente se reglamentó el papel del Superintendente, al afirmar el decreto 2359 de 1993, en su artículo 2, que a éste le corresponde certificar la tasa de interés bancario corriente con base en la información financiera y contable que le sea suministrada por los establecimientos bancarios, analizando la tasa de las operaciones activas de crédito mediante tasas adecuadas de ponderación. Luego, como diría el profesor Suescún, “con esta norma se suprimió todo criterio subjetivo del Superintendente, dando lugar a una operación objetiva para la determinación del interés bancario corriente”97. El artículo 98 del decreto 2150 de 1995, informó sobre cómo debía surtirse la publicidad de la certificación. Se afirmó que la Superintendencia Bancaria enviará periódicamente a las Cámaras de Comercio la certificación del interés corriente, una vez haya sido expedida. De igual manera, publicará tales certificaciones en un diario de amplia circulación nacional. Sin embargo, era tarea del abogado litigante anexar la hoja del diario donde aparecía publicada la certificación de la Superintendencia, y algunos despachos, exageradamente formalistas, exigían que se anexara la hoja completa y no simplemente el recorte de la certificación del interés, haciendo perder tiempo a las partes y dilatando el proceso. 96 Como por ejemplo, la resolución de la Junta Monetaria 4815 de 1984 97 JORGE SUESCÚN, ob. cit., pág. 500

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5.2. LA REFORMA DE LA LEY 794 DE 2003 Esa formalidad de tener que allegar la hoja del diario donde constaba la certificación del interés bancario corriente, era algo dispendioso que en ocasiones convertían los expedientes en verdaderos mamotretos98, por lo cual, la nueva reforma al Código de Procedimiento Civil introdujo un cambio radical en el artículo 191. Ahora, dispone la norma:

Artículo 191. Notoriedad de los indicadores económicos. Todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios.

Por tanto, se elimina toda posibilidad de decretar la práctica de pruebas en lo que tenga referencia con la acreditación de todos los indicadores económicos nacionales, de manera tal que lo que concierne con los valores de UVR, el IPC, la tasa representativa del peso frente al dólar y cualquier otro indicador económico, se supone conocido, lo que además es cierto dados los fáciles y diversos medios que existen para saber cuales son los que rigen en un determinado momento para saber donde se precisa acudir a ellos99. En definitiva, con esta norma se acaban los trámites de la prueba del interés por su carácter de hecho notorio100 y de presentarse algún error en la aplicación de la tasa de interés, el perjudicado con ello tendrá la posibilidad de interponer los recursos correspondientes.

98 Véase HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO. La Ley 794 de 2003. Reformas al Código de Procedimiento Civil. Ed. Dupré, Bogotá, 2003, pág. 83 99 Ibíd., pág. 82 100 Los hechos notorios, así como las afirmaciones y negaciones indefinidas, no requieren prueba, como lo dispone el artículo 177 del C.P.C.

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6. CONCLUSIONES

Al conocer las definiciones de dinero e interés, nos adentramos en el tema de la indexación y la capitalización de intereses, que podemos afirmar que son conceptos relativamente novedosos en nuestro derecho y que dejan atrás una época marcada por el nominalismo clásico y la prohibición absoluta del anatocismo, que se encontraba marcadamente asentada en la conciencia de nuestros juristas, cual si fuera un dogma religioso. Pudimos ver también, como la ley 45 de 1990, incorporó normativamente un cambio que ya se venía dando en la jurisprudencia y los reglamentos del ejecutivo (como el 1454 de 1989), respondiendo así a una realidad inflacionaria que venía alterando la realidad de las obligaciones pecuniarias en Colombia. Tuvimos oportunidad de exponer cómo los magistrados de los Altos Tribunales, encargados de administrar justicia y sentar precedentes que sirvan como guía a los demás jueces, han acertado en la mayoría de sus fallos reconociendo la necesidad de actualizar las obligaciones a valor presente, aunque en ocasiones, como en los fallos del 24 de enero de 1990 y del 19 de noviembre de 2001, ambos de la Corte Suprema de Justicia, hayan constituido un verdadero reversazo, si se me permite la expresión, en la aplicación de las normas civiles y comerciales sobre obligaciones. No obstante, es alentador conocer cómo los jueces y los auxiliares de la justicia, especialmente los peritos, utilizan fórmulas y principios de matemática financiera aplicando el IPC como indicador de una situación de cambio evidente en el poder adquisitivo de nuestra moneda. Igualmente complaciente, es la reforma del C.P.C. en su artículo 191, al agilizar los procesos que se solían demorar innecesariamente oficiando al DANE para conocer la tasa de inflación u obligando al litigante a anexar hojas del periódico al expediente. Para finalizar, no sobra enfatizar el cuidado extremo en el que se debe dar la indexación, ya que aunque somos partidarios de la utilización de la corrección monetaria, no se debe desconocer que se puede cobrar exageradamente al deudor si no se saben acumular los intereses y la corrección. Nunca se puede perder de vista, que la indexación y la capitalización de intereses, son conceptos jurídico-económicos que se mueven en una límite difícil de demarcar, entre la teoría, la realidad y la justicia.

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ENORME Corporación: Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil Fecha: 16 de febrero de 1995 Tema: INTERESES CIVILES Y COMERCIALES –

PROCEDENCIA Corporación: Corte Constitucional Fecha: 30 de octubre de 1995 Tema: INTERESES LEGALES – CONTRATO DE MUTUO Corporación: Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil Fecha: 30 de mayo de 1996 Tema: INTERESES MORATORIOS E INDEXACIÓN Corporación: Corte Constitucional Fecha: 26 de mayo de 1998 Tema: MUTUO CON INTERESES Corporación: Corte Constitucional Fecha: 24 de marzo de 1999 Tema: INTERESES

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• Intereses. Capitalización Concepto No. 95000393-2. Enero 31 de 1995

• Intereses. Período de gracia

Concepto No. 95025305-2. Agosto 8 de 1995

• Intereses moratorios. Cobro de intereses en obligaciones dinerarias con amortización de cuotas periódicas Concepto No. 97016525-2. Junio 17 de 1997

• Intereses. Imputación del pago

Concepto No. 97043798-3. Diciembre 31 de 1997

• Tasas máximas de interés Circular Externa 068 de 1998. Septiembre de 1998

• Interés compuesto. Noción y aplicación a obligaciones civiles y

comerciales Concepto No. 98029184-2. Noviembre 24 de 1998

• Causación de intereses remuneratorios y moratorios

Concepto No. 98067845-1. Febrero 5 de 1999

• Prueba judicial de intereses Concepto No. 99013276-1. Marzo 12 de 1999

• Intereses a contratos de mutuo con entes cooperativos

Concepto No. 99015883-2. Mayo 4 de 1999

• Rendimientos de las sumas recaudadas por intermediarios de seguros Concepto No. 99023170-6. Mayo 31 de 1999

• Cobro de interés en materia comercial

Concepto No. 99056897. Septiembre 21 de 1999

• Límites a las tasas de interés. Sanciones aplicables cuando sobrepasan los topes máximos Concepto No.99058437-1. Septiembre 28 de 1999

• Cobro de intereses moratorios por pago extemporáneo de los aportes al sistema de Seguridad Social Concepto No. 2000015294-1. Mayo 4 de 2000

• Cooperativas financieras. Operaciones autorizadas

Concepto No. 2000086629-3. Diciembre 20 de 2000