LA FUNCIÓN NOTARIAL COMO ACTIVIDAD CAUTELAR Y PREVENTIVA Y EL PAPEL DEL NOTARIO EN LA SEGURÍDAD JURÍDICA

El derecho notarial es una de las tantas ramas del derecho que participan en la

realización de los valores jurídicos como la justicia, seguridad jurídica, paz social,

entre otros. Esto no significa que cada rama de derecho tenga a su vez fines

particulares, por ejemplo la función notarial tiene fines específicos como: La

seguridad al asignar la certeza al documento notarial; la permanencia al utilizar los

procedimiento adecuados para que el documento sea indeleble; y el valor como el

grado de eficacia para producir efectos jurídicos fundamentales.

En el presente ensayo trataremos específicamente sobre la seguridad (seguridad

jurídica). La seguridad en términos gramaticales es entendido como sinónimo de

certeza, cabe precisar que cuando hablamos de seguridad nos referimos a un

aspecto subjetivo, mientras que certeza nos lleva más bien a un aspecto objetivo;

dice Miguel Reale: “Seguridad y certeza forman una diada inseparable. Cuanto más

cierto se hace el derecho, genera más condiciones de seguridad”1

Vemos entonces que la seguridad jurídica es un valor fundamental en un Estado de

Derecho, pues es indispensable para la sociedad que lo conforma; Recanséns

Síches, establece a la seguridad jurídica como el fin primordial e inmediato del

derecho2, este valor jurídico con su concreción favorece a su vez la realización de

otros valores, como el orden y la paz. La seguridad jurídica es uno de los fines

supremos del Estado de derecho, pues constituye un deseo arraigado en la vida

anímica del hombre, que siente terror ante la inseguridad de su existencia, ante la

imprevisibilidad y la incertidumbre a que está sometido. Se trata de una necesidad

humana básica y le corresponde al derecho tratar de satisfacerla a través de su

dimensión jurídica. La seguridad jurídica es por tanto, un valor genérico que debe

alcanzar a toda la sociedad en el Estado de derecho.

EL NOTARIADO Y LA SEGURIDAD JURIDICA

En el notariado, la seguridad jurídica tiene el mayor sitial, pues su misión principal es

la de dotar de seguridad a las relaciones jurídicas. La voluntad de las partes se

armoniza con la norma jurídica, con la intermediación del notario. El ordenamiento

1 MIGUEL REALE. Teoría Tridimensional del Derecho. Tecnos. Madrid. 1997. p. 95.2 RECASÉNS SÍCHES, Luis. La Filosofía del Derecho. Editorial Porrúa. Edición. México.

jurídico autoriza que las manifestaciones de voluntad se encaminen a producir

consecuencia de derecho. En ello radica la naturaleza del acto jurídico. En el

quehacer notarial se contribuye a la seguridad jurídica en la medida en que se logra

previsibilidad de los efectos del acto jurídico pasado ante la fe del notario. Los

actores están dotados de certeza ante las consecuencias jurídicas que se deriven.

Existen condiciones que resultan ineludibles para el derecho en general, como lo

advierte Pérez Luño, y que son aplicables para que el derecho notarial, en lo

específico, logré sus ineludibles propósitos para con la seguridad jurídica.3

Es preciso que las normas notariales estén debidamente promulgadas. Que sean

conocidas como condición inicial para ser cumplida; que sus contenidos sean

comprensibles, sin ambigüedades que provoquen confusiones para el notario, al

momento de aplicarlas; que ante el incumplimiento exista una respuesta

sancionadora. Las normas jurídicas notariales incompletas o con vacíos, impediría

soluciones con arreglos conforme a derecho; que el derecho notarial a través de sus

normas jurídicas faciliten la seguridad a sus destinatarios, al posibilitar la previa

calculabilidad de los efectos jurídicos de sus actos celebrados ante notario; y que el

derecho notarial sea estable como condición para generar confianza. Las reformas

frecuentes a su marco jurídico, propician confusión a los sujetos que participan del

acto notarial, incluyendo al notario.

Bien pues se ha señalado las condiciones jurídicas para lograr la seguridad, pero

esto no resulta suficiente pues se requiere las contribuciones del agente principal en

el notariado, razón por la que podemos señalar algunos aportes de la función

notarial:

1. Garantiza la legalidad y validez jurídica. Cuando se hacen negocios, no se puede

correr el riesgo de descubrir una falta de legalidad que produzca legitimidad al

asegurar que quien ejerce un derecho tenga de verdad su titularidad y disponibilidad;

2. Suprime la necesidad de un seguro de título. El notario de tipo latino es

personalmente responsable civil por los daños patrimoniales que pueda producir su

impericia o negligencia en los negocios en que intervenga. De esta manera se

suprime la necesidad de contratar un seguro de título propio del sistema anglosajón

que no conoce el notario jurista;

3 PÉREZ LUÑO, Antonio – Enrique. Seguridad jurídica. En el Derecho y la Justicia. Ernesto Garzón Valdéz y Francisco Laporta. Segunda edición. España-México. 2000. p. 481.

3. Realiza gestiones previas y posteriores que garantizan la legalidad y vigencia de

los derechos de propiedad y corporativos que se ejercen. Esta labor de correcta y

vigente configuración del instrumento es una garantía adicional para los usuarios.

Adicionalmente, otras contribuciones indirectas de la intervención notarial se reflejan

en evitar litigios, auxiliar a la administración de justicia, mediar intereses y auxiliar en

la recaudación fiscal.

La institución notarial, al tener entre sus propósitos el coadyuvar a la eficiencia de

las transacciones jurídicas, el notario actúa imparcialmente, participando las partes

en igualdad de condiciones. La imparcialidad es un principio que siendo ético se ha

convertido por disposición legal en exigencia jurídica. Una virtud moral convertida en

restricción impuesta. Es uno de los casos específicos de positivación de la moral, así

podemos encontrarla en el artículo 3° del Decreto Legislativo del Notariado. Con ello,

deja de ser por tanto una necesidad, particular, interna y autónoma; para convertirse

en una obligación general, externa, heterónoma y, con el ingrediente adicional y

determinante: coercible. Se trata de una típica expresión del comportamiento,

requerido por el derecho.

Estos factores, la contribución de la intervención notarial y el contexto normativo en

el cual se debe desenvolver, serán pues las formas como se desarrollara la

seguridad jurídica, la cual tiene dos dimensiones, expresa el sociólogo Teodoro

Geiger:

1. La seguridad de certeza del orden. Con ello se requiere que los destinatarios de

las normas conozcan adecuadamente el contenido de éstas, para orientar su

conducta y se requiere, también, que los delincuentes no hagan impunemente de las

suyas, ya sea porque el poder público es débil, ó, peor, es negligente y no logra

imponer más la aplicación. Seguridad y eficiencia terminan siendo lo mismo.

Esto no solo debe hacer referencia a las partes que acuden al notario para celebrar

determinado acto jurídico ante el notario, sino implica también a este último, figura

importante del derecho notarial. Cuando se plantea la posible responsabilidad del

notario, por ejemplo por su intervención en delitos económicos de terceros por

ejemplo, según SILVA SÁNCHEZ4, se debe partir de las siguientes consideraciones:

La primera, que el notario, que es un profesional libre del Derecho, desempeña así

4 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “La intervención de notarios en la comisión de delitos patrimoniales y económicos” En: Dogmática Penal de Derecho Penal Económico y Política Criminal (Homenaje a Klaus Tiedemann). Tomo I. Segunda edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 246.

mismo funciones públicas. Y la segunda, que el Derecho notarial, en la medida en

que establece cuál es el estándar de actuación que corresponde a la profesión de

notario, describe el espacio de irrelevancia jurídico-penal de cualquier intervención

favorecedora de este con respecto a hechos delictivos de terceros.

El estándar de actuación profesional del derecho del notario no se ciñe al deber de

no incurrir en falsedad. Por el contrario se integra también de otros deberes que

trascienden a su condición de fedatario y que tienen más que ver con su función de

documentador de voluntades ajenas. Esos deberes se proyectan, por un lado,

sobre la propia relación existente entre las partes del negocio o acto documentado y

se orientan a garantizar la mayor simetría informativa entre estas mediante “un

servicio jurídico personalizado y equilibrador” o, en otros términos, de “imparcialidad

compensadora”, Pero sus deberes se orientan, por otro lado, a proteger a

determinados terceros, privados o públicos, de los posibles efectos dañosos que se

deriven de la ilicitud del negocio o acto documentado. Esta faceta de controlador de legalidad, unida a la de asesor imparcial, impide colocar al notario en la posición

aséptica de quien se limita a dar fe de la identidad y capacidad de quienes “dicen”,

así como del contenido y del contexto espacio-temporal de lo que dicen.

Por tanto, el estándar profesional del notario, que define el espacio de lo que sería

una participación “neutral” de este en hechos delictivos de terceros, se integra por

tres deberes fundamentales: a) el deber de rechazo o de negación de la autorización

de documentos con contenido antijurídico (ya en sí mismo, ya por el contexto), que

es, a la vez, deber de autorizar documentos que no muestren tal contenido; b) el

deber de asesoramiento; y c) el deber de veracidad en cuanto a los extremos del

documento a los que alcanza la fe pública.5

2. la otra dimensión de la seguridad jurídica es la seguridad de confianza en el orden. Una Cosa es conocer los derechos y otra confiar en ellos. No solo el

cumplimiento de las normas, sino la correcta aplicación de aquellas. La obediencia

más la aplicación definen la eficiencia de un sistema jurídico.

La seguridad jurídica significa simplemente la eliminación de todo aquello que

implique arbitrariedad. Que la persona, sus bienes y derechos no se ataquen y, si

llega a producirse, tengan reparación.

5 Ibíd., p. 247-248.

El Tribunal Constitucional ha determinado que “…la seguridad jurídica es un

principio que transita todo el ordenamiento, incluyendo desde luego a la Norma

Fundamental que lo preside. Su reconocimiento es implícito en nuestra

Constitución…”6

El tema es bastante claro, la Seguridad Jurídica no ha sido normada, porque creo

(opinión personal) no necesita encuadrarse en un dispositivo, la Seguridad Jurídica

está inmersa en el ordenamiento, su presencia es indispensable, es el mayor de los

intangibles del ordenamiento jurídico. La Seguridad Jurídica se encuentra desde la

Constitución hasta la última de las normas (jerárquicamente hablando).

Marcial Rubio Correa7, expresa que la seguridad jurídica consiste, en esencia, en

que el Derecho será cumplido y, por consiguiente, que las conductas de las

personas, pero principalmente del Estado, sus órganos y organismos, serán

predecibles. Lo esencial de la seguridad jurídica es poder predecir la conducta de las

personas y del poder a partir de lo que manda el Derecho. Puede ser que las

personas discrepen con esas conductas, pero cuando tienen seguridad jurídica

saben cuáles son las que predetermina el Derecho. Esto permite organizar la propia

vida y sus situaciones de manera jurídicamente correcta.

Es justamente ante esta necesidad de tener seguridad jurídica que una de las

funciones notariales debe ser la función preventiva y cautelar.

El notariado, como toda institución humana, solo puede justificar su existencia en

función de la utilidad social que genera, esta responde a necesidades económicas,

políticas o jurídicas, es decir, a unas necesidades sociales, que han ido

evolucionando a medida que lo ha hecho la propia sociedad, pero siempre girando

en torno a la idea de la seguridad. La necesidad de tener relaciones jurídicas

seguras se encuentra tanto en la aparición de los lejanos antepasados notariales,

como fueron los escribas, en Egipto, hace 40 siglos por ejemplo. La seguridad se ha

convertido en una palabra clave de nuestro mundo y cotidianamente hablamos de

seguridad física, de alimentos, medioambiental, médica... y también, obviamente, de

seguridad jurídica, que es el presupuesto necesario para el desarrollo económico,

porque sin ella no hay confianza y sin confianza el comercio no puede desarrollarse.

6 Fundamento número 4 de la sentencia de fecha 15 de Mayo de 2003, página 244144 del diario oficial ElPeruano.

7 El Estado Peruano según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial PUCP. Lima.Perú. 2006. Página 79.

Sin garantías, sin seguridad, no hay inversiones, ni financiación que permita

afrontarlas.

Si la seguridad es lo contrario del riesgo, de la incertidumbre, podemos entender que

hay dos grandes grupos de instrumentos para combatir el riesgo: los instrumentos

que lo compensan económicamente y los instrumentos que lo evitan, por ello para

satisfacer esta exigencia de seguridad en el mundo se dan fundamentalmente dos

distintas respuestas o soluciones.

Una, la seguridad preventiva, que supone establecer unos formalismos que

garantizan la validez y eficacia de los contratos; son mecanismos técnicos y jurídicos

destinados a promover la seguridad en las relaciones jurídicas antes de que éstas

hayan entrado en conflicto y, precisamente, como intento de evitar que el conflicto se

produzca. Son los mecanismos de 'seguridad jurídica preventiva', entre los cuales se

encuentra el notariado, propio de la cultura jurídica de los países del sistema del civil

law. A este sistema de seguridad jurídica preventiva responde la existencia misma

del notariado, basado en la tradición jurídica del sistema latino-germánico, en el que

a través de una función delegada del Estado el notario ejerce un formalismo hecho

de verificaciones y controles previos, cuyo objetivo consiste en garantizar un

contrato seguro y equilibrado que permita evitar contenciosos.

Bajo este concepto de seguridad jurídica preventiva es que encontramos

instituciones que colaboran a que las normas jurídicas aplicables a las relaciones

privadas personales y patrimoniales sean conocidas, cumplidas y aplicadas por los

ciudadanos en su vida diaria, y que mediante un riguroso control de la legalidad de

sus actos y contratos, se evite, o al menos se disminuya la litigiosidad. Es pues,

dentro de esa seguridad jurídica preventiva o cautelar donde se ha encuadrado

siempre la función notarial.

Evitar la conflictividad y colaborar a la paz social le da un verdadero valor añadido a

la función notarial, y el notariado debe incrementar su comunicación con el entorno

social y económico para que lleguen a conocerse las ventajas no sólo jurídicas —

paz social por disminución de la litigiosidad— sino también económicas, de la

seguridad jurídica preventiva, tanto para los usuarios directos del servicio notarial,

como para los terceros que, indirectamente, se benefician de él al evitar que sin su

conocimiento sea dañado su derecho, y para el Estado por ser más económica la

seguridad cautelar que la represiva, siempre que la función notarial se preste en

condiciones de seriedad, rigor y eficacia.

La función notarial es un elemento de paz social al servicio de la justicia y de la

seguridad en las relaciones jurídicas privadas, dicho servicio como sabemos lo

presta el notario. Esto lo realiza confirmando, redactando y autorizando el

documento (o negándose a hacerlo) como el notario desempeña su misión cautelar.

La fe pública que acompaña el producto de la actividad notarial, el documento,

probablemente puede ser la más representativa intervención notarial. Incluso, a nivel

popular o vulgar, sea aquélla con la que más se identifique al notario. El carácter

auténtico, la eficacia probatoria del documento notarial suponen un baluarte en cierto

modo inimpugnable que otorga una posición privilegiada en cualquier conflicto y

desanima la impugnabilidad. Esto es pues uno de los efectos generados mediante la

actividad notarial en el ejercicio de la función, es pues así expresión de seguridad

jurídica.

La función cautelar o preventiva del notario público es entonces, mecanismo

institucionalizado para lograr seguridad jurídica en un estado, doctrinariamente

clasificada o derivada a partir de la seguridad jurídica en su faceta preventiva

(seguridad jurídica preventiva o cautelar). Entonces conceptualizamos así al

Derecho notarial como un derecho cautelar del que la función notarial es parte

fundamental, este derecho cautelar viene a ser un sistema autónomo de Derecho,

independientemente del eventual reconocimiento por la dogmática jurídica. La

función notarial entonces contribuye a la realización de este fin preventivo o cautelar,

dotando, a las relaciones jurídicas privadas, de certeza y seguridad jurídica. Nos

preguntamos entonces como se logra este propósito cautelar, pues Pérez

Fernández del Castillo, fundándose en el pensamiento de Aristóteles, sostiene que

en el campo del Derecho, los actos jurídicos y contratos constan de los dos

elementos que menciona Aristóteles, como inherentes del ser: la materia y la forma.

“La materia es el objeto de la voluntad interna del sujeto; la forma su expresión, su

manifestación por medio de signos verbales, escritos o por la realización u omisión

de cualquier conducta”, sabemos bien entonces que la forma (formalidades) es el

mecanismo jurídicamente establecido para garantizar o protocolizar la realización de

determinados actos que serán jurídicamente relevante, no siempre cabe aclarar,

pues conocemos acerca de los actos ad probationem y los actos ad solemnitatem,

siendo estos últimos a los que hacemos referencia.

La forma entonces es indispensable para el desarrollo de la función notarial, en la

vertiente de su finalidad (función) cautelar o preventiva, que se expresa en el

documento notarial que es, en sí mismo, una forma especial de configuración de un

acto jurídico. Es un modo de ser de un acto jurídico, mediante este documento se

exteriorizara y se dará seguridad jurídica a la voluntad de las partes una vez que el

notario, posterior al control de legalidad, le haya otorgado la fe pública.

Entonces la función notarial es una función pública ejercida por un profesional

privado inspirada en principios notariales que la configuran, que tiene como fin,

garantizar la seguridad preventiva o cautelar en las relaciones de Derecho privado;

regulada por un conjunto de normas, de carácter aplicativo, destinadas para su

aplicación a individuos autorizados y supervisados por el Estado, denominados

notarios, sujetos a responsabilidad legal, que en conjunto integran la institución del

notariado, y, que, además de las funciones públicas que les son inherentes, prestan

relevantes tareas de asesoramiento y conformación de los actos jurídicos en que

intervienen, todo lo cual se objetiviza o plasma en un documento público

denominado instrumento notarial.

En principio, todo asunto que tenga como propósito garantir la seguridad cautelar, es

inherente a la función notarial. La seguridad jurídica cautelar que genera la actividad

notarial se reparte a todas las instituciones del sistema jurídica, es reconocida y

empleada en por estas, pues la laboral del notario es justamente eso otorgar la

seguridad jurídica correspondiente al acto en concreto, evitar y coadyuvar a su vez

así a la no realización o solución posterior de los conflictos que pudiese presentarse

de las relaciones jurídicas privadas.

Podemos decir, que el ámbito natural de actuación de un notario es el de todos

aquellos actos entre particulares, de carácter no contencioso, pero que por su

relevancia requieren la intervención de un control de legalidad cautelar, es decir, lo

que podemos llamar jurisdicción cautelar. Dentro de estos asuntos, tendríamos que

distinguir, los que tienen que ver con la condición de las personas y los que tienen

un contenido de carácter preponderantemente patrimonial.

El fin natural de la función notarial es generar la seguridad jurídica cautelar o

preventiva. Sin embargo, a pesar de la intervención del notario y, sobre todo, en

aquellas transacciones de comercio nacional o internacional en las que no interviene

el notario, se producen conflictos que muchas veces terminan en los tribunales. Es

decir, a pesar de la seguridad jurídica que otorgara el notario en el ejercicio de su

función para cumplir con la finalidad de su actividad de dar seguridad jurídica desde

su vertiente preventiva, no evitará los posibles conflictos de relevancia en el derecho

que pudieses existir.

La prevención o cautela de las posibles violaciones al sistema legal (sujeto a la

constitucionalidad de estas), genera el desarrollo del derecho notarial para el

cumplimiento de estos fines, es lo que da a la actividad notarial dentro de un país la

importancia de su existencia jurídica.

Aquí entonces encontramos también la necesidad de su positivación, pues de no ser

así, carecería de eficacia la actividad notarial, es por eso que encontramos dentro

del cuerpo normativo peruano no solo al Decreto Legislativo N° 1049 (Ley de

Notariado), sino también a su reglamento el cual define al notario como el

profesional del derecho encargado de una función pública consistente en recibir y

dar forma a la voluntad de las partes, redacta los instrumentos adecuados a ese fin,

les confiere autenticidad, conserva los originales y expide traslados que dan fe de su

contenido; como es de apreciarse aquí no solo se define al notario sino también nos

da alcances generales sobre lo que consiste el ejercicio de su función, función que

será regulada en el Artículo 5° del referido reglamento en el cual prescribe las

siguiente:

1. Función fedante y formalizadora de instrumentos protocolares y extra

protocolares.

2. Función cautelar y preventiva

Vemos entonces que la función cautelar y preventiva resulta un imperativo legal para

el ejercicio de la función notarial, sobre lo cual la inobservancia o incumplimiento

acarreara consigo la responsabilidad del notario, responsabilidad que puede ser

administrativa, civil, penal, fiscal.

El notario puede responder simultáneamente en los distintos ámbitos. La diferencia

radica en los distintos bienes o valores jurídicos protegidos que respectivamente

tienden a tutelar:

a- La responsabilidad civil surge del acto irregular del notario, cuando en el ejercicio

de su función falta a los deberes propios de su actividad, e incumple obligaciones

que y tengan origen convencional o legal por acción u omisión culposa o dolosa,

productora de un daño que él sea imputable según las reglas de la causalidad, sea a

un tercero o una parte.

b- La responsabilidad penal, aun admitiendo que el notario no es funcionario público,

cada vez más que el Código Penal se tipifica un delito relacionado con los

funcionarios públicos como sujetos activos del mismo, tal tipificación vincula al

notario por el ejercicio de la función pública.

c- La responsabilidad fiscal, acontece por el incumplimiento de los deberes que

corresponden por las leyes fiscales y tributarias en su carácter de agente de

percepción y/o retención y/o información.

d- Responsabilidad disciplinaria (administrativa), ocurre por infringir normas

profesionales y éticas que lesionan el correcto desempeño de la función y provocan

un daño a los particulares y a la institución.