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LA CONTINUIDAD DE LOS ÓRGANOS SOCIALES EN LA LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA DE LA LEY 222 DE 1995 FRANCISCO JAVIER PRADA RAMÍREZ PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y ECONÓMICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C. 1999
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LA CONTINUIDAD DE LOS ÓRGANOS SOCIALES EN LA LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA DE LA LEY 222 DE 1995
FRANCISCO JAVIER PRADA RAMÍREZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y ECONÓMICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO
SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C.
1999
LA CONTINUIDAD DE LOS ÓRGANOS SOCIALES EN LA LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA DE LA LEY 222 DE 1995
FRANCISCO JAVIER PRADA RAMÍREZ
Tesis para optar al título de Abogado
Director JORGE ALJURÍ MARTÍNEZ
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y ECONÓMICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO
SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C.
1999
Nota de Aceptación
__________________________
__________________________
__________________________
__________________________ Presidente del Jurado
____________________________ Jurado
____________________________ Jurado
Santa Fe de Bogotá,____________________________
A las víctimas de la guerra sucia A los que han perdido su libertad… ... A Francisco López
CONTENIDO
pág
INTRODUCCION
1. ANTECEDENTES DE LA LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA
ESTABLECIDA EN LA LEY 222 DE 1995 1
1.1. ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA QUIEBRA 1
1.1.1. En el Derecho Romano 2
1.1.2. En la Edad Media 3
1.1.3. Epoca Contemporánea 4
1.2. ANTECEDENTES DE LA QUIEBRA EN LA LEGISLACION
COLOMBIANA 5
1.2.1. En la Conquista y Colonia 5
1.2.2. En la Independencia 5
1.3. ANTECEDENTES HISTORICOS DEL PROCESO
LIQUIDATORIO 10
2. DE LA NATURALEZA DE LA LIQUIDACION OBLIGATORIA ESTABLECIDA EN
LA LEY 222 DE 1995 14
2.1. FUNDAMENTOS Y PRINCIPIOS DE LA LEY 222 DE 1995 14
2.1.1. Fundamentos 14
2.1.2. Principios 16
2.1.2.1 Unificación del régimen 16
2.1.2.2. Desjudicialización de los procesos concursales 17
2.1.2.3. Profesionalización 18
2.1.2.4. Unificación del trámite concursal 18
2.1.2.5. Igualdad entre el acreedor estatal y el privado 18
2.2. DEFINICION GENERAL DE LIQUIDACION 19
2.3. DEFINICION, OBJETO Y TRÁMITE DE LA LIQUIDACIÓN
OBLIGATORIA 20
2.3.1. Definición 20
2.3.2. Objeto 20
2.3.3. Trámite de la liquidación obligatoria 21
Cuadro del trámite de la liquidación Obligatoria 21
2.4. DIFERENCIAS ENTRE LA QUIEBRA Y LA LIQUIDACION
OBLIGATORIA 23
2.5. PARALELO ENTRE LA LIQUIDACION OBLIGATORIA
Y LA LIQUIDACION PRIVADA 27
2.6. NATURALEZA DE LA LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA 29
3. DE LOS ORGANOS SOCIALES 33
3.1. BREVE DESCRIPCION 33
3.1.1. Concepto de órgano 33
3.1.2. Características generales 36
3.2. ORGANOS DE DIRECCION, DE ADMINISTRACION Y
DE FISCALIZACION 38
3.2.1. Organo de dirección 39
3.2.1.1. Asamblea general y junta de socios 39
3.2.1.2. Características 40
3.2.1.3. Funciones 45
3.2.2. Organos de administración 49
3.2.2.1. Junta directiva 50
3.2.2.1.1. Características 50
3.2.2.1.2. Funciones 53
3.2.2.2. Organo de representación 53
3.2.2.2.1. Representante legal 55
3.2.3. Organo de fiscalización 57
3.2.3.1. Características 57
3.2.3.2. Funciones 59
3.3. CONTINUIDAD DE LOS ORGANOS SOCIALES EN LA
LIQUIDACION OBLIGATORIA 63
3.3.1. Continuidad del órgano de dirección 68
3.3.2. Continuidad de los órganos de administración y
representación en la liquidación obligatoria 88
3.3.2.1. En cuanto a la naturaleza de la separación establecida
en el numeral primero del artículo 151 de la ley 222 de 1995 89
3.3.2.2. En cuanto al alcance de la separación establecida en el
numeral primero del artículo 151 de la ley 222 de 1995 94
3.3.2.3. Soluciones propuestas frente a la separación establecida
en el numeral primero del artículo 151 de la ley 222 de 1995 109
3.3.2.3.1. Propuesta de solución en el sistema financiero para un
fenómeno similar 109
3.3.2.3.2. Solución adoptada en el derecho concursal argentino 110
3.2.3.3.3. Nuestra propuesta de solución 113
3.2.3.3.3.1. Aspectos preliminares 113
3.2.3.3.3.2. Primera propuesta 118
3.2.3.3.3.3. Segunda propuesta 119
3.2.3.3.3.4. Propuesta final de decreto reglamentario 120
3.3.3. Continuidad del órgano de fiscalización 123
4. CONCLUSIONES 134
BIBLIOGRAFIA 139
INTRODUCCION
Los cambios introducidos en la legislación comercial por la Ley 222 de 1995 hacen
evidente la necesidad de un examen de las disposiciones que regulan los procesos
concursales, los cuales poseen en su desarrollo distintos vacíos que se han suplido
por la autoridad encargada de aplicarlos; es así como se han planteado diversas
doctrinas, que son tan numerosas como los doctrinantes.
Por esto, nos proponemos plantear algunos cuestionamientos sobre el tema
específico de la continuidad de los órganos sociales en la liquidación obligatoria, con
el fin de realizar un verdadero aporte al derecho comercial societario.
Una lectura de los textos legales, en especial de la Ley 222 de 1995, nos permitió
encontrar tan sólo una disposición de carácter expreso sobre la continuidad de los
órganos sociales, la cual se encuentra ubicada en las normas concordatarias. Sin
embargo, nada dice la ley sobre la continuidad de estos órganos en el proceso
liquidatorio, salvo la alusión del parágrafo del artículo 1541 en el que se establece
que en la eventual remoción de los administradores, la Superintendencia convocará
al órgano social encargado de efectuar la designación para que proceda a nombrar a
quien haya de reemplazar al removido.
Algunos órganos sociales tienen facultades reconocidas en la ley que no se traducen
claramente en la práctica cuando se trata de la liquidación obligatoria, así, por
ejemplo, el artículo 225 del Código de Comercio2 al regular la liquidación privada
establece el derecho de la junta de socios o la asamblea de accionistas de reunirse
en las fechas indicadas en los estatutos para sus sesiones ordinarias durante el
periodo liquidatorio, e inclusive no sólo en las fechas establecidas en los estatutos,
sino también en las oportunidades en que sean convocadas por liquidadores, el
revisor fiscal o la Superintendencia. En este punto central surge un interrogante: ¿La
1 Art. 154. COMPETENCIA. La Superintendencia de Sociedades en cualquier etapa del trámite liquidatorio, de oficio o a solicitud de cualquier acreedor, o del liquidador, decretará la remoción y la inhabilidad, cuando encuentre demostradas cualquiera de las causales previstas en esta ley. Ejecutoriada la providencia, se inscribirá en el registro mercantil o cualquier otro que corresponda. La entidad que inscriba la inhabilidad deberá hacerla conocer de las demás oficinas de igual naturaleza, existentes en el país. Parágrafo. Sin perjuicio de las funciones que le corresponden al liquidador, y en la providencia que ordene la remoción, la Superintendencia convocará al órgano social encargado de efectuar la designación, para que proceda a nombrar a quien haya de reemplazar al removido y se aplicarán las disposiciones que al efecto se establece en el trámite del concordato. 2 Art. 225.- Durante el período de la liquidación la junta de socios o la asamblea se reunirá en las fechas indicadas en los estatutos para sus sesiones ordinarias. Asimismo, cuando sea convocada por los liquidadores, el revisor fiscal o la Superintendencia, conforme a las reglas generales.
ley 222 de 1995 ha derogado esta norma y se extinguieron por lo tanto estos
derechos de los miembros de la junta o asamblea durante el trámite de la liquidación
obligatoria? ¿Acaso dicha función radica ahora en los denominados órganos de la
liquidación?
De otro lado, el artículo 226 del Código de Comercio3 establece la obligación del
liquidador de presentar en las reuniones ordinarias de la asamblea o de la Junta de
socios los estados de la liquidación, con un informe razonado sobre su desarrollo, un
balance general y un inventario detallado. La nueva regulación establece la
obligación de informar del estado de la liquidación de manera general en el numeral
10 del artículo 166 de la Ley 222 de 19954, pero la especifica en el artículo 168 de la
mencionada Ley, determinando que debe informar a la Superintendencia, la cual
dará traslado de esas cuentas a los acreedores y a los socios por 10 días, como lo
establece el artículo 169 de la misma Ley5. ¿Esto quiere decir que los socios
3 Art. 226.- Los liquidadores presentarán en las reuniones ordinarias de la asamblea o de la junta de socios estados de liquidación, con un informe razonado sobre su desarrollo, un balance general y un inventario detallado. Estos documentos estarán a disposición de los asociados durante el término de la convocatoria. 4 Art. 166. FUNCIONES DEL LIQUIDADOR. El liquidador tendrá la representación legal de la entidad deudora y como tal desempeñará las funciones que adelante se le asignan, y en ejercicio de ellas deberá concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la apertura del trámite y en especial las siguientes: (...) 10. Rendir cuentas comprobadas de su gestión, en las oportunidades y términos previstos en esta ley. 5 Art. 168. RENDICION DE CUENTAS. El liquidador, al término de su gestión y anualmente, a más tardar el 31 de marzo de cada año deberá rendir cuentas comprobadas de su gestión. Para tal efecto presentará
perdieron la facultad de recibir esos informes en las reuniones ordinarias, existiendo
únicamente la oportunidad impuesta por la Ley 222 de 1995?
Es claro que el Legislador unificó los procesos concursales centrando la legitimación
para solicitar la apertura del trámite liquidatorio en el deudor, pero, ¿podría afirmarse
que con esa nueva óptica el Legislador quiso reemplazar a los órganos sociales por
la junta asesora, el liquidador y la Superintendencia de Sociedades, los cuales
alcanzan un papel más activo en la liquidación?, o ¿simplemente al referirse al
deudor quiere decir que cuando este se constituye en una sociedad, ésta tiene
todavía las atribuciones propias de sus órganos sociales con la limitación del artículo
223 del Código de Comercio6?
1. Estados de liquidación, junto con sus notas. 2. Estados financieros básicos, junto con sus notas. 3. Memoria detallada de las actividades realizadas durante el período. Los estados mencionados en este artículo serán certificados por el liquidador, un contador público y el revisor fiscal, si lo hubiere, y se prepararán y presentarán de acuerdo con las normas reglamentarias. Art. 169. TRASLADO DE LAS CUENTAS. Las cuentas rendidas por el liquidador en la forma prevista en la presente ley, junto con los documentos y comprobantes que permitan la verificación de las mismas, se pondrán a disposición de los acreedores y socios por el término de diez días, a fin de que puedan objetarlas por falsedad, inexactitud, error grave o por cualquier otra causa. Dichas objeciones se tramitarán y decidirán por la Superintendencia de Sociedades mediante el trámite incidental, el cual no suspende el curso de la liquidación. Sin perjuicio de la facultad oficiosa de improbarlas, la Superintendencia mediante providencia que no tiene recurso, aprobará las cuentas si no fueren objetadas, cuando advierta falsedad, inexactitud o error grave. 6 Art. 223.- Disuelta la sociedad, las determinaciones de la junta de socios o de la asamblea deberán tener relación directa con la liquidación. Tales decisiones se adoptarán por mayoría absoluta de votos presentes, salvo que en los estatutos o en la ley se disponga expresamente otra cosa.
Se puede observar un papel más activo de los órganos sociales en la liquidación
privada regulada por el Código de Comercio, frente a la liquidación obligatoria
consagrada en la Ley 222 de 1995, por lo tanto se hace la pregunta principal: ¿Acaso
en el nuevo proceso liquidatorio desaparecieron las razones de hecho que
fundamentaban ese papel activo de los órganos sociales? Siendo así, ¿cambiaron
los intereses o la naturaleza del proceso liquidatorio de tal manera que la unificación
de los procedimientos mercantiles está obviando aspectos particulares del
funcionamiento de las sociedades, suprimiendo la actividad de sus órganos
esenciales?
La nueva legislación concursal establecida en la Ley 222 de 1995, ha hecho evidente
en el numeral primero del artículo 151, que los administradores de la sociedad en
concurso liquidatorio obligatorio son separados de su gestión a partir del momento en
que se encuentre ejecutoriada la providencia que convoca a dicho trámite, lo cual
plantea un importante vacío legal sobre la naturaleza y las consecuencias de dicha
separación sugerida por el legislador. Este particular aspecto hace necesaria la
elaboración de una propuesta de solución, que le permita a los profesionales del
derecho y a los partícipes de este trámite concursal, establecer con certeza en el
ámbito práctico las consecuencias de la disposición anteriormente anotada.
Nuestra investigación busca resolver estos interrogantes, partiendo de los
antecedentes del actual concurso liquidatorio obligatorio, examinado su similitud con
otras instituciones jurídicas, para así desentrañar su naturaleza.
Una vez hecho esto se definirán los objetos de estudio, es decir, los órganos
sociales, esclareciendo sus características, enunciando cada una de sus
propiedades y funciones en una sociedad comercial, para finalmente, por medio del
trabajo del jurista, dilucidar su continuidad a la luz de la regulación establecida por la
Ley 222 de 1995.
1. ANTECEDENTES DE LA LIQUIDACION OBLIGATORIA ESTABLECIDA EN LA
LEY 222 DE 1995
Para efectos de la exposición de antecedentes de la liquidación obligatoria debe
destacarse que es una institución nueva para el derecho societario colombiano que
tiene sus raíces en otras figura jurídicas, como son la quiebra, que fue regulada por
el Código de Comercio, y la liquidación. Por esta razón, queremos mencionar los
antecedentes históricos de estas instituciones, los cuales pueden realizar un valioso
aporte sobre el origen de esta Institución.
1.1 ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA QUIEBRA
El tratadista Jesús María Sanguino Sánchez7 considera los procesos concursales
como procesos de ejecución, ámbito dentro del cual realiza su reseña histórica sobre
la quiebra, en los siguientes términos:
1.1.1. En el Derecho Romano. La Ley de las XII tablas establecía que quien debía
responder por el deudor incumplido era la misma persona del deudor, siendo esta la
razón por la cual su vida y su libertad eran tomadas por el acreedor. A través de la
manus injectio se llevaba a cabo la ejecución del deudor, puesto que al ser
desprovisto de su personalidad era el acreedor quien entraba en posesión de sus
bienes, pero a pesar de que tenía esa posesión, finalmente quien adquiría la
propiedad de la persona (deudor) era quien adquiría la propiedad de los bienes del
deudor.
Posteriormente, los cambios sociales iniciados por los plebeyos originaron
transformaciones en las estructuras jurídicas de Roma, modificándose así las
disposiciones de las XII tablas, buscándose ya no la persecución de la persona del
deudor sino la persecución de sus bienes. Fue así como los pretores iniciaron la
7 SANGUINO SÁNCHEZ, Jesús María. Cesación de pagos en los procedimientos concursales. Bogotá: Librería del profesional. 1982. p. 33-34 -35.
tarea de humanizar esas ejecuciones a través de la poetelia papitaria, en la cual se
enuncia vagamente la persecución sobre los bienes.
En el siglo VII, la Ley Aebutia consagra en forma definitiva el procedimiento de
bonorum venditio en el cual se buscaba la persecución de los bienes del deudor
fundamentándose en que éstos constituían una emanación de su personalidad, y con
la cual se dio inicio a la acción por parte del acreedor que beneficiaba a todos los que
se presentaran con posterioridad. Procedimientos como la misio in possesionen y la
bonorum cessio perfilaron el procedimiento universal de ejecución.
En el año 737, la “lex julia” admitió la figura de la “cesio bonorum” que consistía en la
cesión voluntaria de todos los bienes del deudor insolvente en beneficio de todos los
acreedores, éste procedimiento era bastante similar a la derogada figura del
concurso de acreedores que consagraba nuestro Código de Procedimiento Civil en el
Título XXVIII.
1.1.2. En la Edad Media. Como lo manifiesta el tratadista Sanguino Sánchez,8 fue
en la Edad Media cuando surgió la quiebra como un instrumento jurídico contra la
insolvencia, apareciendo en el derecho estatutario de las Repúblicas Italianas, en las
cuales se produce la división de concursos para los comerciantes y para los no
comerciantes, siendo consagrada la quiebra para los comerciantes.
8 Ibid., p. 35-36.
Con el surgimiento del crédito y el desarrollo del comercio y de las ferias se origina la
necesidad de proteger las acreencias con normas legales que permitieran un
proceso de ejecución estructurado. Es así como en el año de 1262 en la La
Constitución de Siena aparece la palabra "cesante” para designar al comerciante que
se encontraba en estado de quiebra.
Los estatutos de Venecia de 1244 y 1488, de Milán de 1341, de Florencia de 1393, y
de Génova de 1414, 1418 y 1589, tienen como características comunes las
siguientes:
- Al deudor se le considera como defraudador y se le aplican sanciones penales,
pierde la facultad de disposición y administración de sus bienes.
- Los acreedores forman una masa que se expresa por medio de una Asamblea de
acreedores, la cual verifica y gradúa los créditos.
Estos principios pasaron al derecho francés, el cual consagró por primera vez en una
ordenanza de 1673 que “la quiebra o bancarrota será reputada abierta desde el día
en que el deudor se haya retirado, o que se le haya impuesto sello sobre sus bienes”.
El 22 de septiembre de 1807, la primera codificación francesa reguló íntegramente
en el Libro III toda la materia de la quiebra.
1.1.3 Epoca contemporánea. Nuestro ordenamiento positivo retomó muchas
características de los planteamientos dejados por la Revolución Francesa, pero en el
derecho concursal se adoptó la ideología liberal capitalista, que fundamentó la
quiebra con carácter sancionatorio.
1.2 ANTECEDENTES DE LA QUIEBRA EN LA LEGISLACION COLOMBIANA
1.2.1 En la Conquista y la Colonia. Durante esta etapa, la legislación que regía
era la misma que se aplicaba en España, en especial las ordenanzas de Bilbao, las
cuales en su capítulo XVII trataban de “Los atrasos, fallidos quebrados o alzados;
sus clases y modo de procederse en sus quiebras”. De acuerdo con estas
disposiciones, los comerciantes que entraban en quiebra debían comunicarles ese
hecho al Prior y a los Cónsules, quienes tomaban posesión de los bienes del fallido y
se los entregaban a depositarios interinos. En estos eventos los acreedores se
constituían en junta, tenían facultades para nombrar síndicos, comisarios y remover
los depositarios.
1.2.2. En la Independencia. En esta época, por disposición constitucional, se
estableció que:
“... se declaraba en su fuerza y vigor las leyes que hasta aquí han
regido en todas las materias y puntos que directa o indirectamente no
se opongan a esta Constitución ni a los decretos y leyes que expidiere
el Congreso” 9.
En 1853 se expidió el primer Código de Comercio en nuestro país, el cual se tomó
textualmente del Código Español de 1829, que, a su vez, tenía las influencias del
Código Francés Napoleónico sobre el criterio objetivo de la calidad de comerciante.
1.2.3. República Unitaria. En esta etapa, con la reconstrucción de la República y la
Constitución de 1886, se vuelve al sistema centralista, que originó como
consecuencia una legislación unificada.
La Ley 57 de 1887 dispuso que:
“... regirán en la República, noventa días después de la publicación de
la Ley, con las adiciones y reformas de que ella trata, los Códigos
siguientes: (....) el de Comercio del extinguido Estado de Panamá,
sancionado el 12 de octubre de 1869; y el nacional sobre la misma
9 PINZÓN, Gabino. Introducción al Derecho comercial. Bogotá: Temis. 1966. p. 31.
materia, edición de 1874, que versa únicamente sobre el comercio
marítimo...” 10.
En los términos anteriores, la mencionada Ley adoptó el Código de Comercio, el cual
dispuso, en el Libro Primero del Titulo 5º, lo relacionado con los procesos de
quiebra.
La Ley 54 de 1939 le concedió facultades extraordinarias al presidente de la
República para que dictara decretos extraordinarios sobre materia industrial y
económica, a fin de contrarrestar los efectos de la grave situación que afloraba en el
país como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial, por lo que se expidió el
Decreto 750 del 16 de abril de 1940, por medio del cual se derogaron los artículos
121 a 181 del Código de Comercio de 1887 sobre la quiebra, y se implantaron
nuevas normas para dicha institución.
El 29 de mayo de 1969 mediante fallo de la Corte Suprema de Justicia, se declaró
inconstitucional el Decreto 750 de 1940 al encontrar que el Ejecutivo se había
excedido en el ejercicio de las facultades que se le habían conferido en la ley 54 de
1939, de manera que durante 29 años el Decreto 750 había regido la quiebra, y al
declararse inconstitucional se produjo parálisis en los procesos de quiebra en curso,
lo cual sumió al país en una inseguridad jurídica que exigía una nueva legislación.
10 Ibid. p. 37
Previendo lo anterior, la Ley 16 de 1968 otorgó de nuevo facultades extraordinarias
al ejecutivo para regular los procesos concursales, y se expidió en uso de esas
facultades el Decreto 2264 del 31 de diciembre de 1969. Decreto que incorporó los
procedimientos de los "concordatos preventivos y obligatorios", y "la liquidación
administrativa forzosa", los cuales fueron tomados de la legislación italiana.
Con las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 16 de 1968, el 27 de marzo
de 1971 se expide el Decreto 410, que crea el Código de Comercio vigente,
derogando así el Decreto 2264 de diciembre de 1969. El Código de Comercio de
1971 en el Libro VI regulaba los procedimientos concursales con figuras como el
concordato, la quiebra y la liquidación administrativa forzosa.
Acerca de estas figuras reguladas en el Decreto 410 de 1971, el profesor
Rodríguez11 menciona algunas importantes ideas que a continuación sintetizamos:
El concordato era aplicable únicamente al empresario, con el cual buscaba la
conservación y la recuperación de la empresa como unidad de explotación
económica con dos modalidades: el concordato preventivo potestativo y el preventivo
obligatorio.
El preventivo potestativo se adelantaba ante los jueces civiles especializados o los
civiles del circuito y sólo podía ser iniciado por petición exclusiva del deudor,
entendido como aquellas sociedades mercantiles no sujetas a un concordato
preventivo obligatorio.
El concordato preventivo obligatorio se tramitaba con carácter imperativo, y su sujeto
eran las sociedades comerciales vigiladas por la Superintendencia de Sociedades,
cuyos pasivos superaran la tercera parte del valor de sus activos o tuvieran más de
cien trabajadores permanentes a su servicio, sociedades mixtas con aportes
estatales superiores al cincuenta por ciento y las empresas industriales y comerciales
del Estado. Podía ser iniciado a petición del deudor, de cualquier acreedor o de oficio
por la Superintendencia de Sociedades. Estos dos últimos suponían una
convocatoria posterior a la práctica de inspección de libros y papeles de la sociedad.
En cuanto al proceso de quiebra, éste tenía un carácter sancionatorio obedeciendo a
un criterio relativo a la ausencia de cumplimiento de dos obligaciones mercantiles,
prescindiéndose por completo del estado financiero del deudor. El procedimiento se
llevaba a cabo ante el juez civil especializado o juez civil del circuito del domicilio del
deudor, y el sujeto era el comerciante deudor.
11 RODRIGUEZ ESPITIA, Juan José. La reforma a la legislación concursal y concordataria. En: QUICENO ALVAREZ, Eduardo. Reforma al Código de Comercio y otros temas. s. l: Dike, 1996. p. 374-375-376.
Finalmente, el 4 de julio de 1991, nuestro país adopta una nueva Constitución
Política, en la cual, conforme a las tendencias internacionales del derecho concursal
y por las graves deficiencias que presentaba el Código de Comercio en esta materia,
se expide el 20 de diciembre de 1995 la Ley 222, en la que se establece un nuevo
régimen de procesos concursales.
1.3. ANTECEDENTES HISTORICOS DEL PROCESO LIQUIDATORIO
El tratadista Vásquez del Mercado realiza una interesante reseña, a la cual queremos
hacer expresa referencia:
1. Derecho romano. "En el derecho romano no existió una
concepción de la liquidación como institución jurídica. No hay huella
de este vínculo productor de efectos posteriores a la disolución. No
existiendo un patrimonio autónomo, las relaciones que el socio
tenía con los terceros se consideraban como propias; había tantos
créditos, como acreedores asociados y, recíprocamente, tantas
deudas cuantos socios promitentes.
La liquidación del pasivo tenía una importancia limitada a las
relaciones entre socios: a determinar la cuota de deuda que
gravitaba sobre cada uno, si todos intervinieron en o para crear el
vínculo obligatorio; o los derechos y las obligaciones recíprocas
entre el socio que había operado con el tercero y los consocios;
pero no tenía y no podía tener importancia en las relaciones con
terceros acreedores, los cuales, durante la liquidación y después de
ésta, no tenían derechos ni obligaciones frente a la sociedad, sino
respecto de los socios.
Los socios podían dejar en el arca communis su cuota hasta la
completa liquidación de los negocios; pero como consideraban tal
fondo como una copropiedad, cada uno podía exigir
inmediatamente la entrega de lo que le correspondía, a raíz de la
rendición de cuentas, sin preocuparse del pago de las deudas.
Pero si no surgió nunca el problema de la definición de la pasividad
social antes de dividir el fondo del arca, sí, en su lugar, se presentó
el problema de la tutela recíproca de los intereses de los socios,
para evitar que aquel que había contratado con los terceros fuese
dañado en provecho de los otros. La actio pro socio permitía pedir a
los otros socios su cuota, antes de ejercitar la actio communi
dividundo.
2. Edad Media. En la Edad Media, ya no como en el Derecho
romano, en que el socio contrae, en interés de la sociedad, frente a
los terceros, derechos únicamente para sí y obligaciones por sí
solo, la existencia de un capital social, que está para responder de
las obligaciones sociales, excluye aquella idea, tal y como ocurre en
el derecho estatutario, en el que la obligación asumida por uno de
los socios es obligatoria para todos, presumiéndose que se ha
hecho uso de la razón social y que la obligación ha tenido por fin el
interés común.
En opinión de Ansaldo, que fue comúnmente aceptada, el socio
podía demandar solamente la rendición de cuentas, apenas disuelta
la sociedad, y no ya la inmediata división entre socios, del capital
social.
Esta regla se encuentra casi simultáneamente en los contratos, en
la jurisprudencia y en los estatutos, sin que se pueda afirmar la
época precisa de su aparición.
La liquidación fue confiada por primera vez al socio gerente; pero
por la pérdida de la confianza o por su muerte, y necesitando gran
autoridad frente a los socios que no se hallasen de acuerdo en la
elección.
Primeramente, la liquidación consistió en purgar de deudas el
patrimonio social y exigir los créditos; no hallándose incluida en tal
objeto la conversión del activo en dinero. La división se hacía en
natura. En el derecho holandés del siglo XVII es cuando se
estableció como deber el convertir en metálico el activo. Pasó al
Derecho alemán y después al italiano.
3. Epoca contemporánea. Fue en 1829, en el Código Español de
Sáinz de Andino, cuando la liquidación fue codificada, pasando en
lo fundamental las normas de este Código al portugués, al holandés
de 1839, al alemán de 1862 y al italiano de 1865. Se puede afirmar
que, en esta materia, una gran uniformidad de ordenamientos ha
coronado una colaboración internacional que tuvo sus orígenes en
Italia". 12
De la anterior reseña se vislumbra la importancia de la evolución en derecho
societario del concepto de ente moral distinto de los socios, que exige por lo tanto un
procedimiento especial para su extinción, en el que se protejan los intereses de
terceros que se encuentran vinculados con él.
Igualmente se concluye de la evolución histórica de esta institución que la práctica de
un trámite liquidatorio se iba implementando en la medida en que el patrimonio del
ente social respondía frente a los acreedores, de manera que no eran los socios los
obligados, quedando sus aportes afectos a la suerte del pago de las acreencias
sociales.
12 VÁSQUEZ DEL MERCADO, Oscar. Asambleas, fusión y liquidación de sociedades mercantiles. Tercera edición. México: Porrúa . 1987. p. 353-354 -355.
2. DE LA NATURALEZA DE LA LIQUIDACION OBLIGATORIA ESTABLECIDA EN
LA LEY 222 DE 1995
Consideramos que para elucidar la verdadera naturaleza de esta nueva institución
jurídica se hace necesario no solo tener en cuenta la evolución histórica de la
quiebra y la liquidación, sino que se debe realizar un análisis de las disposiciones
normativas que le dieron origen a la liquidación obligatoria, motivo por el cual el
primer paso de estudio en este capítulo versará sobre los fundamentos y principios
que acompañan el nuevo régimen concursal implantado en el Ley 222 de 1995.
2.1. FUNDAMENTOS Y PRINCIPIOS DE LA LEY 222 DE 1995
2.1.1 Fundamentos. Esta Ley, en el aspecto concursal se fundamenta
principalmente en el artículo 333 de la Constitución Política, ya que en éste se
establece:
ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son
libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie
podrá exigir permisos previos o requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone
responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que
implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones
solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se
restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso
que personas o empresas hagan de su posición dominante en el
mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo
exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la
Nación".
Este principio constitucional establece la consagración de la empresa como fuente
generadora de empleo y riqueza, y por lo tanto importante actor en el desarrollo
económico. También establece la función social de la empresa, que exige que se
preserve como fuente de empleo, de riqueza y desarrollo: por ello, el trámite
concursal debe orientarse a protegerla con medios eficaces y ágiles que a su vez
mantengan seguro el pago de las obligaciones del deudor.
El artículo 228 de la Constitución Política contiene otro importante fundamento de la
Ley 222 de 1995:
"ARTICULO 228. La administración de Justicia es función pública. Sus
decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y
permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas
prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se
observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su
funcionamiento será desconcentrado y autónomo".
Este artículo proporciona las bases para que los procesos concursales avancen con
la celeridad necesaria para que el empresario liquidado pueda disponer en forma
rápida de todos sus activos en favorecimiento de sus acreedores; ya que establece la
primacía de la sustancia sobre la forma, aspecto éste cuya ausencia hacía más
engorrosos los procesos concursales.
2.1.2. Principios
2.1.2.1. Unificación del régimen. Con el anterior decreto 410 de 1971 se hacía
difícil determinar cuándo una actividad era de naturaleza civil o mercantil, por lo cual
los regímenes jurídicos aplicables se confundían en su aplicación afectando la
seguridad jurídica del comercio, por esto se crea un régimen único de concursos
cuyo sujeto de aplicación puede tener cualquier calidad.
La legislación comercial es más moderna, ágil y completa que la civil, por lo que al
establecerse un régimen unificado permite que se pueda iniciar un proceso concursal
que en primera instancia examine la situación económica de la empresa para
aplicarle un procedimiento que la recupere, o, si existen razones que evitan
definitivamente su recuperación, se adelante un proceso liquidatorio, existiendo
también la posibilidad de que el empresario, independientemente de la rentabilidad
de su empresa, decida no continuar con ella y se encauce por una liquidación, bien
sea, privada u obligatoria.
2.1.2.2 Desjudicialización de los procesos concursales. Debido a la la
experiencia que por más de 30 años ha acomulado la Superintendencia de
sociedades en el trámite de los procesos concursales, por tener dentro de su
organización todo tipo de profesionales (abogados, economistas, contadores,
administradores de empresas, ingenieros industriales etc,) el legislador consideró
que era el organismo idóneo para la tarea de tramitar los concordatos y las
liquidaciones obligatorias.
Se reconoce la experiencia que esa entidad tiene en ese campo, y se le permite, en
ejercicio de su función de control, ordenar las medidas correctivas necesarias para
las situaciones de crisis. Además, en ejercicio de dicha función, puede convocar de
oficio al concurso cuando no se adopten esas medidas, o como consecuencia de un
estudio económico, financiero, administrativo y jurídico de diagnóstico concursal, que
permita adecuar el trámite concursal a la viabilidad económica o financiera de la
sociedad, para así admitirla en un proceso concordatario o liquidatorio.
2.1.2.3. Profesionalización. Se pretende especializar a quienes cumplen algunas
funciones dentro de los procesos concursales. Se profesionaliza al liquidador, que
reemplaza la desafortunada figura del síndico de la quiebra, pues se busca que la
persona jurídica o natural designada tenga experiencia acreditada en el manejo de
empresas cuya actividad sea similar o afín con el objeto social de la entidad sometida
a liquidación.
2.1.2.4. Unificación del trámite concursal. Busca eliminar las diferencias en el
tratamiento de los distintos tipos de deudores, lo que permite corregir las inequidades
que se presentaban con la dualidad de regímenes. Por ello desaparece el concordato
potestativo y el concordato preventivo obligatorio, así como el proceso de quiebra y
el concurso de acreedores.
2.1.2.5. Igualdad entre el acreedor estatal y el privado. Predomina el principio de
las mayorías en el acuerdo concordatario, afectando al Estado, que debe estar
dispuesto a lo establecido por las mayorías respecto a plazos, tasas de interés y
demás condiciones. Un importante cambio planteado por este principio consiste,
como lo dice Rodríguez13, en que los créditos fiscales y parafiscales tienen igual
tratamiento, por lo que deberán hacerse parte en el trámite concursal como los
demás acreedores, fortaleciendo el principio de igualdad de los acreedores.
2.2. DEFINICION GENERAL DE LIQUIDACION
El profesor Pinzón al respecto realiza una descripción del proceso liquidatorio privado
que destaca los elementos esenciales de cualquier trámite de esta naturaleza:
"Se trata, pues, de un proceso privado, ciertamente, pero de un
proceso en parte regulado imperativamente por el Legislador, que
13RODRIGUEZ, Op. cit., p. 384.
no se ha limitado a conferir determinadas facultades al liquidador,
sino que le ha impuesto una serie de verdaderas obligaciones de
las que los socios no pueden exonerarlo, porque están
enderezadas no sólo a la protección de los asociados mismos, sino
también a la protección de los terceros que hayan contratado con la
sociedad o tengan, por cualquier otra causa, situaciones jurídicas
creadas con ella".14
Así las cosas, de la anterior descripción se infiere que el trámite de la liquidación
tiene un carácter imperativo por la relevancia que tiene frente a la comunidad
buscando la protección de terceros que pueden verse afectados con la terminación
del comerciante persona jurídica.
2.3. DEFINICION, OBJETO Y TRAMITE DE LA LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA
2.3.1. Definición
La liquidación obligatoria es un trámite jurisdiccional de naturaleza preferente y
especial que busca la extinción de los negocios deudor mediante la realización de
sus activos para efectuar el pago de sus acreencia de conformidad con la prelación
consagrada en la Ley.
14 PINZON, José Gabino. Sociedades comerciales. 5ª Edición. Bogotá: Temis. 1988. p. 273.
2.3.2. Objeto. El legislador ha definido el objeto de este trámite en el artículo 95 de
la Ley 222 de 199515, estableciendo que mediante la liquidación obligatoria se
realizarán los bienes del deudor, para atender en forma ordenada el pago de las
obligaciones a su cargo.
2.3.3 Trámite de la liquidación obligatoria. Con el fin de lograr una ilustración mas
didáctica de este tema hemos realizado en este estudio un cuadro del procedimiento
instaurado en la Ley 222 de 1995. (Ver página siguiente)
15 Art. 95. OBJETO DE LA LIQUIDACION OBLIGATORIA. Mediante la liquidación obligatoria se realizarán los bienes del deudor, para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo.
ACTUACIÓN JUEZ DE LA LIQUIDACION OBLIGATORIA
AUTO APERTURA Art. 149, 150, 151, 208,
99 y 100
EDICTO EMPLAZATORIO Art. 157 num. 7
PRESENTACIÓN CRÉDITOS Art. 158
AUTO DE CALIFICACIÓN Y GRADUACIÓN
Art. 208 Y 133
AUTO DE TERMINACIÓN E INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO
MERCANTIL Art. 199
NOMBRAMIENTO JUNTA ASESORA Art. 173
- PETICIÓN DEL DEUDOR - DE OFICIO - FRACASO O INCUMPLIMIENTO DEL CONCORDATO
- SE PUEDE PRESENTAR PETICIÓN PARA AUDIENCIA CONCORDATARIA Art. 200
10 DÍAS
15 DÍAS
5 DÍAS
20 DÍAS
TRASLADO PARA OBJETAR CRÉDITOS
Art. 208 Y 125
SE PUEDE CELEBRAR ACUERDO CONCORDATARIO POR FUERA DE AUDIENCIA Art. 205
ACTUACIÓN DEL LIQUIDADOR
APREHENSIÓN DE LIBROS Art. 152 num.1
NOMBRAMIENTO LIQUIDADOR Art. 157 num. 6
ACEPTACIÓN DEL CARGO Arts. 162 y 165
30 DÍAS CONFECCION Y PRESENTACION
DEL INVENTARIO Arts. 180 y 166 num. 3
VERIFICACIÓN DEL INVENTARIO POR LA JUNTA
ASESORA Art. 180
JUNTA ORDENA AVALÚO Art. 181
TRASLADO AVALÚO Art. 182
10 DÍAS
APROBACIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA
Art. 182
ENAJENACIÓN DE ACTIVOS Art. 194
PLAN DE PAGOS Art. 166 NUMERAL 16
RENDICION FINAL DE CUENTAS
Art. 168 Y 169
CANCELACIÓN DE PASIVOS Art. 198
10 DÍAS
TRÁMITE DE LA LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA
15 DÍAS
2.4. DIFERENCIAS ENTRE LA QUIEBRA Y LA LIQUIDACION OBLIGATORIA
El tratadista Isaza Upegui al referirse a la liquidación obligatoria como sustituto del
proceso de quiebra realiza una clara exposición de las diferencias entre estos dos
procesos, las cuales por su claridad y coincidencia con nuestro criterio procedemos a
transcribir a continuación, de manera que contribuyan a dilucidar la naturaleza del
concurso liquidatorio obligatorio.
“1) En cuanto a su naturaleza. La quiebra es un proceso ejecutivo,
universal liquidatorio, pues constituye un procedimiento para exigir el
cumplimiento compulsivo de las obligaciones a cargo del deudor, al
cual deben concurrir todos sus acreedores para ser satisfechos
mediante la liquidación de la denominada masa de bienes, que no es
otra cosa distinta que el patrimonio embargable del quebrado. La
liquidación obligatoria, como su nombre lo indica, es un trámite
liquidatorio con fuero de atracción pues a él deberán remitirse e
incorporarse para su pago todos los procesos de ejecución que se
sigan contra el deudor, que igualmente tienen carácter universal por
cuanto a él deben concurrir todos los acreedores para ser satisfechos
con la enajenación de los activos del deudor.
2) En relación con los sujetos legitimados. La quiebra no puede ser
decretada de oficio por el juez. Siempre requiere que medie una
acción cuyos legitimados son el mismo deudor, o cualquier acreedor
de obligación civil o comercial. El trámite liquidatorio puede ser
decretado de oficio por la Superintendencia de Sociedades, en el caso
de personas jurídicas, o por el juez cuando se trate de personas
naturales.
3) En cuanto a la competencia. El funcionario competente para
conocer el proceso de quiebra, en forma privativa, es el juez civil del
circuito especializado, o juez civil del circuito del domicilio del deudor.
La liquidación obligatoria de personas jurídicas será de competencia
privativa de la Superintendencia de Sociedades, y cuando se trate de
personas naturales, el juez civil del circuito del domicilio del deudor.
4) En cuanto a los efectos de su declaratoria. La quiebra constituye
por sí sola una causal de disolución y liquidación irreversible de la
persona jurídica. En la liquidación obligatoria, aunque la apertura del
trámite implica por sí misma la disolución de la persona jurídica,
cuando se celebre acuerdo concordatario, en esta etapa del trámite,
se podrá prever que la disolución originada en la apertura del mismo
quede sin efectos, con lo cual se entenderá que no hubo solución de
continuidad.
5) En relación con la separación de los administradores. El primer
efecto patrimonial que se produce en cabeza del quebrado, por la
declaratoria del estado de quiebra, es el desapoderamiento∗, o sea, la
pérdida de la tenencia y la administración de sus bienes, ya sea que
éste es sustituido por el síndico en dicha función. En el trámite
liquidatorio “a juicio del funcionario competente, podrá ser designado
∗ Sobre este particular aspecto consideramos que durante el trámite de la liquidación obligatoria también opera el desapoderamiento, por cuanto éste se ejerce respecto de los socios y no respecto de los administradores, lo cual constituye la razón por la que el juez del concurso designa al liquidador, aunque se trate del antiguo representante legal.
liquidador cualquiera de los administradores o el representante legal
de la entidad deudora, que figure inscrito en el momento de la apertura
del trámite”. Se elimina la presunción de que toda persona que fracasa
en sus negocios es inepta o de mala fe. Esto es concordante con lo
establecido en el artículo 835 del Código de Comercio, que establece
la presunción de buena fe, aun la exenta de culpa. Así mismo, la
remoción de los administradores no opera ipso facto y ésta será
decretada sólo como consecuencia de la conducta de éstos cuando se
enmarquen en las causales determinadas en el artículo 117.
6) En relación con la inhabilidad de los administradores para
ejercer el comercio. En el proceso de quiebra opera ipso jura para el
quebrado esta sanción como efecto de la declaratoria de quiebra. En
el trámite liquidatorio la inhabilidad para ejercer el comercio se
determina cuando los administradores han incurrido en uno o varios
de los siguientes eventos o conductas: 1) se compruebe que
constituyeron o utilizaron la empresa con el fin de defraudar a los
acreedores; 2) llevar la empresa mediante fraude al estado de crisis
económica; 3) La destrucción total o parcial de los bienes que
conforman el patrimonio a liquidar; 4) La malversación o dilapidación
de bienes, que conduzca a la apertura del trámite liquidatorio; 5) El
incumplimiento sin justa causa del acuerdo de recuperación suscrito
con sus acreedores; 6) Cuando antes o después de la apertura del
trámite especule con las obligaciones a su cargo, adquiriéndolas a
menor precio; 7) La distracción, disminución u ocultamiento total o
parcial de bienes; 8) La realización de actos simulados o cuando
simule gastos, deudas o pérdidas; 9) Cuando sin justa causa y en
detrimento de los acreedores, hubieren desistido, renunciado o
transigido una pretensión patrimonial cierta; 10) La ejecución de
cualquier acto similar, con el cual se cause perjuicio a la entidad
deudora, sus asociados o en general a terceros.
7) En relación con la rehabilitación del deudor. En la liquidación el
falente sólo se puede rehabilitar cuando en el proceso penal que se
abre como consecuencia de la apertura del proceso se haya proferido
sentencia y, además, haya pagado o asegurado el pago pasivo que se
le cobra. Si por la sentencia penal fue sobreseído definitivamente,
podrá ocuparse de operaciones de comercio por cuenta ajena bajo la
responsabilidad de su mandante. Si la calificación de los delitos fue
dolosa, solo podrá ser rehabilitado después de transcurridos 10 años
desde la fecha de la sentencia siempre y cuando haya pagado o
extinguido por cualquier causa todas sus obligaciones y cumplido las
condenas penales; en el trámite de liquidación obligatoria los
administradores “a quienes se les haya aplicado la prohibición de
ejercer el comercio, podrán solicitar su rehabilitación cuando la entidad
deudora haya cumplido con el acuerdo celebrado en el trámite de
liquidación obligatoria, o cuando se hayan cancelado la totalidad de
las obligaciones reconocidas en la providencia de calificación y
graduación de créditos. Igualmente, habrá lugar a la rehabilitación
cuando hubieren transcurrido 10 años de haber sido decretada”16.
Las anteriores diferencias nos permiten concluir que la liquidación obligatoria se
erige como una institución flexible y concordante con la realidad de los negocios del
empresario, el cual puede verse abocado a una cesación de pagos por motivos
distintos de su gestión, razón por la cual la consecuencia de la liquidación obligatoria
16 ISAZA UPEGUI, Alvaro. La liquidación obligatoria como sustituto del proceso. En: QUICENO ALVAREZ, Eduardo. Reforma al Código de Comercio y otros temas. Medellín: DiKe. 1996. p. 146-147-148 -149.
no es necesariamente la terminación de la empresa con la respectiva sanción al
deudor, sino que puede permitir que la misma tenga una reactivación durante el
trámite concursal.
2.5. PARALELO ENTRE LA LIQUIDACION OBLIGATORIA Y LA LIQUIDACION
PRIVADA
Consideramos pertinente realizar el mismo ejercicio del punto anterior respecto de la
liquidación privada, puesto que las diferencias que plantearemos en este acápite de
nuestra investigación, prestan importantes elementos para la determinación de la
naturaleza del concurso liquidatorio obligatorio.
Liquidación Privada Liquidación Obligatoria
1. Es consecuencia del acaecimiento de
una causal de disolución establecida en
la ley, o pactada por los asociados.
1. Es el resultado del estado de crisis
económica en que se encuentra el
deudor.
2. La disolución debe ser decretada por
los asociados o por ministerio de la ley;
2. La disolución de la sociedad es
consecuencia de la apertura del trámite
como consecuencia de esta viene la
liquidación.
liquidatorio.
3. El liquidador lo designan los socios. 3. El liquidador lo designa la
Superintendencia de Sociedades, razón
por la cual los socios no pueden pedir
su remoción, sino en los eventos en que
son miembros de la junta asesora y de
conformidad con las causales y
procedimiento establecido en el artículo
171 de la Ley 222 de 1995.
4. El inventario es aprobado por los
asociados.
4. El inventario es verificado
previamente por la junta asesora del
liquidador y se aprueba por la
Superintendencia de Sociedades.
5. Una vez inscrita la disolución en el
registro mercantil es irreversible, y ella
debe concluir con la extinción de la
personalidad jurídica, salvo que se
produzca la reconstitución de la
sociedad.
5. La causal de disolución originada en
la apertura del trámite liquidatorio puede
quedar sin efecto, si así se dispone en
un acuerdo concordatario que se
celebre con los acreedores durante el
trámite de la liquidación obligatoria.
6. Las cuentas del liquidador las 6. Los socios tienen facultad de objetar
aprueban o imprueban directamente los
socios.
las cuentas. La aprobación o no de las
mismas corresponde a la
Superintendencia de Sociedades.
7. Si se designa como liquidador a la
persona que venía desempeñándose
como gerente o representante legal,
para que pueda desempeñar el cargo
debe aprobársele, previamente, por la
junta de socios o asamblea de
accionistas las cuentas de su gestión.
7. Cuando el superintendente designe
como liquidador a quien viene
desempeñándose como gerente o
representante legal, éste está relevado
de presentar previamente sus cuentas,
ya que la ley guarda silencio al
respecto.
2.6. NATURALEZA DE LA LIQUIDACION OBLIGATORIA
En los eventos en que un comerciante se encuentre o tema que pueda incurrir en
una cesación de pagos, el estado interviene para resguardar el orden público
económico garantizando los intereses colectivos y los de todos aquellos que han
celebrado negocios con el deudor, motivo por el cual la liquidación obligatoria,
constituye una organización legal y procesal dentro de un ámbito de justicia y
efectividad que permita que se genere una comunidad de pérdidas y un trato igual
para todos los acreedores.
Es así como, para la protección del orden público y de la seguridad de la actividad
comercial, la liquidación obligatoria tiene un carácter eminentemente procesal, por
tanto esta institución sólo puede surgir a partir del momento en que se profiere la
providencia de apertura del trámite, razón por la cual, se entiende que se origina
independientemente de los aspectos sustanciales que llevan a los interesados a
convocar al deudor al concurso.
Es por esto que, a la luz del artículo 90 de la Ley 222 de 199517, la liquidación
obligatoria constituye un proceso jurisdiccional, como quiera que el estado interviene
mediante entidades expresamente investidas con facultades jurisdiccionales.
La liquidación obligatoria como todo orden jurídico procesal tiene normas de carácter
imperativo, puesto que su concepción se produce a partir de los intereses públicos
defendidos por el estado, con el fin de lograr una concurrencia de todos los
acreedores en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades, motivo por el
cual, no tiene carácter privatístico, que le permitirían a los particulares disponer sobre
su ordenamiento jurídico.
17 Art. 90. COMPETENCIA. La Superintendencia de Sociedades asume la función jurisdiccional en uso de la facultad concebida en el artículo 116 inciso 3o. de la Constitución Política. Será competente de manera privativa para tramitar los procesos concursales de todas las personas jurídicas, llámense sociedades, cooperativas, corporaciones, fundaciones, sucursales extranjeras, siempre que no estén sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación. Los jueces civiles especializados, o en su defecto, los jueces civiles del circuito, tramitarán los procedimientos concursales de las personas naturales.
La liquidación obligatoria es un proceso ejecutivo, por cuanto en esta no se busca la
declaración de un derecho, sino que se parte de la base de un derecho cierto
exigible, contenido en un título ejecutivo, como es el que deben exhibir los
acreedores para hacerse parte en el concurso con el fin de obtener el pago de sus
acreencias. Ahora bien, al igual que la ejecución singular consagrada en nuestro
ordenamiento civil, es un proceso ejecutivo mixto, por cuanto prevé la posibilidad de
controvertir el título sobre el cual se basa la ejecución mediante la interposición de
objeciones.
Así mismo constituye un trámite concursal universal, por cuanto el concurso procede
afectando todo el patrimonio del deudor en beneficio de todos sus creedores, de
manera que estos participan en la misma medida en la distribución del producto de la
enajenación del activo, formando una comunidad de pérdidas.
A su ves, el trámite de liquidación obligatoria es preferente, debido que como lo
establece el artículo 99 de la Ley 222 de 199518, en concordancia con el artículo 208
18 Art. 208. REMISIONES. Al trámite liquidatorio, en lo referente a la preferencia de la liquidación, la continuación de los procesos ejecutivos donde existen otros demandados, el trámite de objeciones, la decisión de las mismas, la calificación y graduación de créditos y medidas cautelares se aplicarán las reglas previstas en el concordato para tales eventos. Art. 99. PREFERENCIA DEL CONCORDATO. A partir de la providencia de apertura y durante la ejecución del acuerdo, no podrá admitirse petición en igual sentido, ni proceso de ejecución singular o de restitución del inmueble donde desarrolle sus actividades la empresa deudora.
de la misma Ley, los acreedores no pueden realizar petición en igual sentido.
Adicionalmente, de conformidad con el numeral primero del artículo 157 de la
mencionada Ley19 las medidas cautelares decretadas por los jueces en otros
procesos quedan a disposición del Juez del concurso con el fin de evitar que se
presente un pago a un acreedor en condiciones más ventajosas que las de los
demás, lo cual muestra su preferencia frente otros procesos de ejecución.
La Superintendencia de Sociedades librará oficio a los Jueces y funcionarios administrativos competentes para conocer de procesos judiciales o de cualquier procedimiento o actuación administrativa de carácter patrimonial contra el deudor, para que le informen la naturaleza y estado de la actuación, en la forma y con el detalle que ella indique. Tratándose de procesos ejecutivos o de ejecución coactiva, dentro de los tres días siguientes al recibo del oficio, el Juez o funcionario ordenará remitir el expediente a la Superintendencia de Sociedades. Una vez ordenada la remisión, se procederá a efectuarla dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria del auto que la ordene. El Juez o funcionario declarará de plano la nulidad de las actuaciones que se surtan en contravención a lo prescrito en el inciso anterior, por auto que no tendrá recurso alguno. El Juez o funcionario que incumpla lo dispuesto en los incisos anteriores incurrirá en causal de mala conducta, salvo que pruebe causa justificativa. Los procesos, demandas ejecutivas y los de ejecución coactiva, se tendrán por incorporados al concordato y estarán sujetos a la suerte de aquél. Los créditos que en ellos se cobren se tendrán por presentados oportunamente, siempre y cuando tal incorporación se surta antes del traslado de créditos. Cuando se remita un proceso ejecutivo en el que no se hubieren decidido de manera definitiva las excepciones de mérito propuestas, éstas se considerarán objeciones, y serán decididas como tales. Las pruebas recaudadas en el proceso remitido serán apreciadas en el trámite de la objeción. Si en los referidos procesos se hubieren propuesto como excepciones de mérito las de nulidad relativa, simulación o lesión enorme, el Juez remitirá copia del expediente, conservando el original para resolver las referidas excepciones y cualquiera otra que se hubiere propuesto junto con éstas. 19 Art. 157. CONTENIDO. En la providencia de apertura del trámite de liquidación obligatoria se ordenará: 1. El embargo, secuestro y avalúo de todos los bienes embargables del deudor. Estas medidas prevalecerán sobre los embargos y secuestros que se hayan decretado y practicado en otros procesos en que se persigan bienes del deudor.
Finalmente, la liquidación obligatoria tiene el carácter de especialidad, por cuanto el
Legislador al regularlo ha establecido disposiciones de gran particularidad que no le
permiten gozar de notas comunes a otros procesos con la misma finalidad.
Una ves delimitado el primer objeto de nuestro estudio, procederemos a concentrar
nuestro análisis sobre los órganos sociales, los cuales constituyen el segundo objeto
por definir en esta investigación.
3. DE LOS ORGANOS SOCIALES
Los órganos sociales comprenden distintas actividades tendientes a cristalizar de
forma efectiva la consecución del objeto social de la compañía, cometido que se
traduce en distintos aspectos para cada uno de ellos, por este motivo, queremos
comenzar nuestra descripción con unas precisiones que pueden aportar mayor
claridad terminológica a nuestro estudio acerca de su naturaleza, para después
detallar sus características generales y así proceder a realizar una descripción
particular de cada uno de los órganos sociales, anotando sus características y
funciones de conformidad con los criterios aportados por el estatuto mercantil y por la
doctrina.
3.1 BREVE DESCRIPCION
3.1.1. Concepto de órgano: el tratadista Vásquez del Mercado transcribe la opinión
de Santi Romano, que explica el concepto de órgano en las personas jurídicas
públicas, lo cual no riñe con la teoría del órgano en el derecho privado, puesto que,
como lo expresa en su libro, dicha teoría “sólo se ha concretado a aprovechar los
principios que son comunes al derecho público”20.
Teniendo en cuenta que la teoría del órgano de derecho privado comparte y emplea
principios de dicha teoría en el derecho público, consideramos pertinente transcribir
la exposición que al respecto realiza el mencionado tratadista:
“(...) Las personas jurídicas públicas e igualmente las privadas,
pueden asumir dos aspectos diversos que corresponden a dos
diversos estadios del desarrollo de su ordenamiento. En una primera
fase, las personas se han considerado como entes incapaces de tener
una voluntad y acción propia, es decir, han adquirido la capacidad de
derecho, pero no la de obrar, de donde resulta como consecuencia
que quienes querían y obraban por ellas y en su interés, eran sus
representantes. Posteriormente, el ordenamiento jurídico da a las
personas jurídicas públicas (no queremos ocuparnos de las privadas,
que presentan problemas especiales) una estructura mediante la cual
se encuentran en condiciones de querer y actuar directamente, y este
20 Vásquez del Mercado, Op. cit., p. 18.
resultado se ha obtenido ligando a las personas encargadas de
manifestar la voluntad del ente, no con la relación externa de la
representación, sino con una relación interna que convierte a las
personas en elementos integrantes de su organización; es decir, en
una parte de su estructura, que precisamente tiene como fin formar
una voluntad y ejecutar un acto que jurídicamente se imputa a la
persona jurídica. En otros términos, por lo menos en cuanto respecta a
la mayor parte de sus manifestaciones, sus representantes han sido
sustituidos por los ‘órganos’.
(...)
Las consecuencias que de este concepto se derivan son las siguientes:
1. El órgano, en el sentido de institución, no es persona jurídica, no tiene
poderes, derechos, ni obligaciones propios que no sean de la persona
jurídica de la cual es un elemento, y mucho menos representa a ésta
(la relación de representación implica dos sujetos distintos), sino que
es la persona misma.
2. Las relaciones que hay entre los órganos son relaciones jurídicas, en
cuanto se encuentran reguladas por el derecho, pero no son
relaciones entre varias personas, son relaciones internas (o reflexivas)
del ente, el cual, en cuanto se concreta en un órgano y ejercita una
función, se contrapone a sí mismo toda vez que se concreta en otro
órgano y ejercita una función diversa. En efecto, frecuentemente
sucede que la voluntad del ente, antes que sea perfecta y definitiva,
debe pasar por varios estadios, que implican la intervención de
diversos órganos, su cooperación, su acuerdo, y si hay disensión, la
eliminación de ésta mediante una serie de procedimientos,
frecuentemente largos y complicados21”.
Se observa en la exposición anterior que los órganos sociales constituyen la persona
jurídica misma, de manera tal que su actividad corresponde a actos verdaderamente
internos y que en ningún evento constituyen representación de la misma.
La teoría del órgano constituye un aspecto que debe ser tenido en cuenta en nuestro
estudio, como quiera que los órganos sociales al constituir la persona jurídica
misma, en principio sólo podrían desaparecer cuando se produzca la terminación de
ésta, lo cual estriba en un primordial argumento de la continuidad de estos durante el
trámite de la liquidación obligatoria.
3.1.2. Características generales. Asimilando la organización societaria a una
república en cuya Carta Fundamental se consagra la separación de poderes,
Narváez22 afirma que cada órgano cumple con unas funciones específicas con
absoluta independencia, por lo cual las características generales más descollantes
de los órganos sociales son:
21 Ibíd., p. 18. 22 NARVAEZ, José Ignacio. Teoría general de las Sociedades. Séptima edición. Bogotá: Doctrina u Ley. 1996. p. 238- 241.
Jerarquización. Distinguiendo tres funciones, como son: a) la formación de la
voluntad social; b) la ejecución o manifestación de esa voluntad y; c) la
representación del ente colectivo. De lo anterior, se deduce que algunos órganos
tienen funciones decisorias y otros ejecutivas de esas decisiones, lo que implica una
jerarquía. Sin embargo, aunque no existe en todos los tipos sociales de igual modo,
la jerarquía se evidencia en los poderes de designación, de revocación, de control,
de supervigilancia y de delimitación relativa de funciones.
Separación de poderes. Cada órgano posee autonomía dentro de su ámbito de
competencia, lo cual no implica una especialización sino que, por la asignación que
legalmente se establece, las funciones son de carácter exclusivo, y por tanto no son
transferibles los poderes de un órgano a otro. Es así como cada órgano tiene la
misión de cumplir determinadas funciones que sólo él puede cumplir, sin que sean
admisibles las delegaciones generales de poderes.
Investidura temporal de administradores y revisor fiscal. Los órganos de
administración y fiscalización son permanentes, pero las personas que se designen
para desempeñar sus funciones reciben una investidura temporal; por esto se
consagran los artículos 198 y 199 del Código de comercio23 que establecen que los
23 Art. 198.- Cuando las funciones indicadas en el artículo 196 no correspondan por ley a determinada clase de socios, los encargados de las mismas serán elegidos por la asamblea o por la junta de socios, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en el contrato social. La elección podrá delegarse por disposición expresa de los estatutos en juntas directivas elegidas por la asamblea general. Las elecciones se harán para los períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que los
miembros de la junta directiva, el representante legal, el revisor fiscal y los demás
funcionarios elegidos por la asamblea o la junta pueden ser removidos en cualquier
tiempo. Es más, el artículo 198 del mismo código dispone que se tendrán por no
escritas las cláusulas que contraríen ese principio y las que exijan mayorías
especiales distintas de las comunes para la remoción.
3.2 ORGANOS DE DIRECCIÓN, DE ADMINISTRACION Y, DE FISCALIZACION.
Para iniciar nuestra descripción de cada órgano social, consideramos de suma
utilidad la manera como el tratadista Narváez enmarca los órganos societarios:
“(...) la junta o asamblea general de asociados es el órgano de
dirección por excelencia, mediante deliberaciones y acuerdos; la junta
directiva, el órgano de administración; el gerente o representante legal,
el órgano de ejecución y gestión externa; y el revisor fiscal, el órgano
de fiscalización. Y como en las sociedades en que la administración y
nombramientos sean revocados libremente en cualquier tiempo. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por la asamblea general, junta de socios o por juntas directivas, o que exijan para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes. Art. 199.- Lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 198 se aplicará respecto de los miembros de las juntas directivas, revisores fiscales y demás funcionarios elegidos por la asamblea, o por la junta de socios.
representación se confunden en uno solo, entonces se habla de
órganos de gestión social24”.
Partiremos de la anterior delimitación para alcanzar los objetivos planteados en este
aparte de nuestro estudio, pues tal y como ha quedado anotado, la asamblea o junta
de socios es el órgano de dirección de la vida social, y el revisor fiscal es el órgano
de fiscalización. No obstante lo anterior, frente a la delimitación hecha por Narváez
se hace imperioso aclarar que el artículo 22 de la ley 222 de 199525 define quiénes
poseen la calidad de administradores, incluyendo al representante legal y a los
miembros de juntas o consejos directivos dentro de la misma categoría como
administradores, por esto la distinción realizada entre órganos de administración y
órgano de ejecución y gestión externa, en la actualidad tiene fundamento
pedagógico, pero no legal.
3.2.1. Organo de Dirección. La dirección de la vida social incumbe a los socios
mediante actos de deliberación y de decisión que se llevan a cabo en la junta de
socios o en la asamblea de accionistas, y es en ellas donde radica la máxima
24 NARVAEZ, José Ignacio. Teoría general de las sociedades. Séptima edición. Bogotá: Doctrina u Ley. 1996. p. 227. 25 Art. 22. ADMINISTRADORES. Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.
facultad directiva y de inspección, siendo soberanas en sus determinaciones que se
limitan en la ley y en los estatutos.
3.2.1.1 Asamblea general y junta de socios. Encarna la voluntad de la persona
jurídica, siendo por lo tanto el órgano fundamental ante el cual se establecen las
directivas de administración, no sólo designando a los ejecutores de la
administración, sino definiendo los parámetros de su actuación. Ante ella se rinden
los informes de la actividad societaria, para que tomen las determinaciones que
definan los aspectos más relevantes de la vida societaria, de manera que al ser per
se la voluntad de la persona jurídica tiene únicamente limitaciones en la ley y en los
estatutos.
De lo anterior se entiende su carácter de órgano supremo, el cual en nuestro
ordenamiento tiene distintas denominaciones de acuerdo con el tipo societario, tal y
como lo expresan los doctrinantes José Ignacio Narváez y Olga Stella Narváez al
referirse al artículo 181 del Código de Comercio26:
“1ª La expresión ‘junta de socios’ designa el órgano supremo de la
colectiva (arts. 302 y 318) así como el de la compañía de
responsabilidad limitada (arts. 358 y 359).
26 Art. 181.- Los socios de toda compañía se reunirán en junta de socios o asamblea general ordinaria una vez al año, por lo menos, en la época fijada en los estatutos. Se reunirán también en forma extraordinaria cuando sean convocados por los administradores, por el revisor fiscal o por la entidad oficial que ejerza control permanente sobre la sociedad, en su caso.
2ª En las sociedades por acciones (anónima y comanditaria por
acciones) dicho órgano tiene el nombre de asamblea general de
accionistas27”.
3.2.1.2 Características. Expondremos sucintamente las características que
Narváez28establece como las de este órgano;
Implica una reunión. Por esto dispone el art. 181 del Código de Comercio que “los
socios de toda compañía se reunirán en junta de socios o asamblea general...”; y el
419 del mismo código29 reitera que “la asamblea general la constituirán los
accionistas reunidos...”.
Frente a esta característica, al igual que lo hace Narváez, se debe precisar que la ley
222 de 1995 la ha desvirtuado por completo, puesto que los artículos 19 y 2030
27 NARVAEZ, José Ignacio y NARVAEZ BONNET, Olga Stella, Régimen legal de las sociedades. Bogotá: Legis, s.f. p. 79. 28 NARVAEZ. Op. cit., p. 243-249. 29 Art. 419.- La asamblea general la constituirán los accionistas reunidos con el quórum y en las condiciones previstas en los estatutos. 30 Art. 19. REUNIONES NO PRESENCIALES. Siempre que ello se pueda probar, habrá reunión de la junta de socios, de asamblea general de accionistas o de junta directiva cuando por cualquier medio todos los socios o miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva. En este último caso, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado.
permiten la deliberación y el voto sin la asistencia de los socios en un lugar en
común, sino por medio de comunicación simultánea o sucesiva siempre que la
sucesión ocurra de manera inmediata y que el medio empleado permita dejar prueba
de lo ocurrido, se podrán realizar deliberaciones y ejercer el voto. Ahora bien, y si no
se da esta hipótesis, puede el miembro del órgano expresar el sentido de su voto por
escrito al representante legal conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley
222 de 1995.
Ha de ser debidamente convocada. Se debe dar de acuerdo a lo establecido en la
Ley o en los estatutos, un aviso anticipado y oportuno al asociado de la fecha, hora,
lugar y temas que se tratarán en la junta o asamblea, para permitir que ejerza el
derecho de concurrir a ella, salvo dos excepciones: cuando se halle representada la
Parágrafo: Para evitar que se vean atropelladas las mayorías accionarias en las asambleas y juntas directivas donde se va a utilizar este nuevo mecanismo, será obligatorio tener la presencia de un delegado de la Superintendencia de Sociedades, que deberá ser solicitado con ocho días de anticipación. Este proceso se aplicará para las sociedades vigiladas por dicha Superintendencia. Para las demás sociedades, deberá quedar prueba tales como fax, donde aparezca la hora, girador, mensaje, o grabación magnetofónica donde queden los mismos registros. Art. 20. OTRO MECANISMO PARA LA TOMA DE DECISIONES. Serán válidas las decisiones del máximo órgano social o de la junta directiva cuando por escrito, todos los socios o miembros expresen el sentido de su voto. En este evento la mayoría respectiva se computará sobre el total de las partes de interés, cuotas o acciones en circulación o de los miembros de la junta directiva, según el caso. Si los socios o miembros hubieren expresado su voto en documentos separados, estos deberán recibirse en un término máximo de un mes, contado a partir de la primera comunicación recibida. El representante legal informará a los socios o miembros de junta el sentido de la decisión, dentro de los cinco días siguientes a la recepción de los documentos en los que se exprese el voto.
totalidad de los asociados y éstos decidan unánimemente celebrarla, y cuando se
reúna por derecho propio.
Es un cuerpo colegiado. Significa que únicamente cuando exista el número plural
de socios que exige la ley en las normas de quorum para deliberar y para decidir
puede surgir la voluntad del ente moral, razón por la cual un asociado no puede
generar la voluntad social, sino que al contrario deben ser varios de éstos los que
integren dicha voluntad. Ahora bien, respecto de la pluralidad de socios que debe
presentarse en el seno del máximo órgano social, existe una interpretación
doctrinaria secundada por la Superintendencia de Sociedades según la cual la
pluralidad que exige el legislador es la pluralidad jurídica y no la física, lo que permite
que un solo socio represente debidamente a todos los asociados y pueda expresar
la voluntad social.
Es por esencia un órgano decisorio. Las deliberaciones producen
determinaciones que encarnan la facultad de decidir, las cuales manifiestan la
voluntad social, ya que ese poder no se deriva de ningún otro órgano. Estas
determinaciones se rigen por el principio mayoritario, según el cual se presume que
la voluntad de la mayoría es una garantía del interés general de la sociedad, por eso
se le atribuye el carácter de voluntad social.
Es soberano dentro de la órbita de su competencia. A pesar de manifestar la
voluntad social, no está revestido de poderes omnímodos que le permitan decidir
sobre toda clase de asuntos y negocios. Por esto, conforme a la teoría de la
impugnación, que busca proteger la estabilidad respecto de las decisiones de la
asamblea que no se encuentren sujetas al ámbito de su competencia, de
conformidad con el artículo 137 de la ley 446 de 199831, pueden ser impugnadas
ante la Superintendencia de Sociedades si se trata de una sociedad vigilada, o ante
la jurisdicción ordinaria si no se trata de una sociedad vigilada por dicha
Superintendencia, dentro de los dos meses siguientes a la reunión en que se
adoptaron o de la inscripción en el registro mercantil, por los asociados ausentes o
disidentes, por los administradores o por el revisor fiscal, como lo establece el
artículo 191 del Código de Comercio32. Pero cuando sus decisiones son adoptadas
conforme a la ley y a los estatutos, todos los asociados y los demás órganos han de
acatarlas y velar por su cumplimiento, salvo los casos en los que dicha decisión
implique una transformación, fusión o escisión en la que se imponga a los socios
31 Art. 137 ley 446 de 1998- Competencia. La impugnación de actos o decisiones de Asamblea de accionistas o Junta de Socios y de Junta Directiva de Sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, podrán tramitarse mediante el proceso verbal sumario ante dicha Superintendencia. Con todo, la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven del acto o decisión que se declaren nulos será competencia exclusiva del juez. 32 Art. 191.- Los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar las decisiones de la asamblea o de la junta de socios cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos. La impugnación sólo podrá ser intentada dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión en la cual sean adoptadas las decisiones, a menos que se trate de acuerdos o actos de la asamblea que deban ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos meses se contarán a partir de la fecha de la inscripción.
ausentes o disidentes una mayor responsabilidad o se desmejoren sus derechos
patrimoniales, evento en el cual se podrá realizar pleno ejercicio del derecho de retiro
consagrado en el artículo 12 de la ley 222 de 199533.
Sus atribuciones son indelegables. Los estatutos no pueden deferir a otro órgano
las funciones que la ley asigna al órgano máximo, y tampoco puede delegar en la
junta directiva o en el gerente cualquier resolución que sea de su competencia. Debe
entonces tenerse en cuenta que éste es el principio general y que aquellas funciones
que atribuye la ley como de exclusiva competencia del máximo órgano, en las cuales
se protegen directamente los intereses de todos los socios y terceros que negocien
con la sociedad, no podrían delegarse debido a su naturaleza misma. Sin embargo,
aquellas funciones que constituyen decisiones de celeridad en la actividad
administrativa, podrían ser delegadas, como en el caso de la función de designación
establecida en el artículo 420, numeral cuarto del Código de Comercio.34
33 Art. 12°. EJERCICIO DEL DERECHO DE RETIRO. Cuando la transformación, fusión o escisión impongan a los socios una mayor responsabilidad o impliquen una desmejora de sus derechos patrimoniales, los socios ausentes o disidentes tendrán derecho a retirarse de la sociedad. En las sociedades por acciones también procederá el ejercicio de este derecho en los casos de cancelación voluntaria de la inscripción en el Registro Nacional de Valores o en bolsa de valores. Parágrafo. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo se entenderá que existe desmejora de los derechos patrimoniales de los socios, entre otros, en los siguientes casos: 1. Cuando se disminuya el porcentaje de participación del socio en el capital de la sociedad. 2. Cuando se disminuya el valor patrimonial de la acción, cuota o parte de interés o se reduzca el valor nominal de la acción o cuota, siempre que en este caso se produzca una disminución de capital. 3. Cuando se limite o disminuya la negociabilidad de la acción. 34 Art. 420.- La asamblea general de accionistas ejercerá las funciones siguientes: 1. Disponer qué reservas deben hacerse además de las legales;
Sus decisiones son actos jurídicamente simples. Si se adoptan dentro de su
competencia, se consideran expresión de la voluntad social, la cual no puede ser
dividida, por esto sus acuerdos son actos que no necesitan de ningún otro.
3.2.1.3. Funciones. Las funciones de la asamblea o de la junta de socios se
establecen en el artículo 187 del Código de Comercio35, lo mismo que en los
artículos 358 y 420 del mismo Código36, las cuales se encuentran resumidas
brevemente en sus aspectos sustanciales por Pinzón37 de la siguiente manera:
2. Fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará; 3. Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal; 4. Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda; 5. Disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión. 6. Adoptar las medidas que exigiere el interés de la sociedad, y 7. Las demás que le señalen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro órgano. 35 Art. 187.- La junta o asamblea ejercerá las siguientes funciones generales, sin perjuicio de las especiales propias de cada tipo de sociedad: 1. Estudiar y aprobar las reformas de los estatutos; 2. Examinar, aprobar o improbar los balances de fin de ejercicio y las cuentas que deban rendir los administradores; 3. Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes; 4. Hacer las elecciones que corresponda, según los estatutos o las leyes, fijar las asignaciones de las personas así elegidas y removerlas libremente; 5. Considerar los informes de los administradores o del representante legal sobre el estado de los negocios sociales, y el informe del revisor fiscal, en su caso; 6. Adoptar, en general, todas las medidas que reclamen el cumplimiento de los estatutos y el interés común de los asociados; 7. Constituir las reservas ocasionales, y 8. Las demás que les señalen los estatutos o las leyes. Parágrafo.- Las funciones anteriores podrán cumplirse lo mismo en las reuniones ordinarias que en las extraordinarias, si en el contrato social o en las leyes no se previene otra cosa. 36 Art. 358.- La representación de la sociedad y la administración de los negocios sociales corresponde a todos y a cada uno de los socios; éstos tendrán además de las atribuciones que señala el artículo 187, las siguientes:
"a) (..) adoptar las reformas del contrato social que sean necesarias
para facilitar su cumplimiento o adaptarlo a las circunstancias,
teniendo siempre en cuenta las conveniencias o el interés común de
los asociados.
b) (..) examinar y aprobar los balances de fin de ejercicio, con sus
correspondientes anexos, como son el detalle completo de la cuenta
de pérdidas y ganancias, los informes de los administradores y del
revisor fiscal, etc. Por este medio es como los socios pueden conocer
la situación económica y financiera de la sociedad, el resultado de la
actividad social en sus distintos renglones, la política de gastos de los
administradores y demás ángulos de la empresa social, para tomar las
medidas que resulten aconsejables en relación con los negocios
sociales y con la administración.
c) (..) disponer de las utilidades sociales justificadas por medio de los
balances aprobados por la asamblea. Porque las utilidades son de los
socios y son estos los únicos que pueden decidir sobre su reparto y su
pago, conforme a lo previsto en el Código sobre el particular. Hechas
1. Resolver sobre todo lo relativo a la cesión de cuotas, así como a la admisión de nuevos socios; 2. Decidir sobre el retiro y exclusión de socios; 3. Exigir de los socios las prestaciones complementarias o accesorias, si hubiere lugar; 4. Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, el representante legal, el revisor fiscal o cualquiera otra persona que hubiere incumplido sus obligaciones u ocasionado daños o perjuicios a la sociedad, y 5. Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda. La junta de socios podrá delegar la representación y la administración de la sociedad en un gerente, estableciendo de manera clara y precisa sus atribuciones. Art. 420. Op. Cit. 37 PINZON, Gabino. Sociedades comerciales: teoría general. 1982. Bogotá: Temis. Vol. I. p. 158-161.
las reservas de orden legal y las estatutarias, en su caso, que son
obligatorias para la sociedad, cualquiera otra reserva o apropiación
con cargo a las utilidades corresponde exclusivamente a la asamblea
general y para eso es precisamente para lo que ponen a su
disposición en forma de proyectos de distribución presentados por los
administradores, que pueden ser acogidos o modificados a su arbitrio
por la asamblea general.
ch) Cuando la administración de los negocios sociales no corresponde
por ley a algunos socios no más, como en las comanditarias, o a
administradores nombrados como condición del contrato social,
incumbe a la asamblea nombrar y remover libremente a las personas
encargadas de la gestión de los negocios, lo mismo que a los
revisores fiscales que tenga o deba tener la sociedad por ley, o por el
contrato social (… ).
d) (… ) Puede cumplir otras funciones menos generales y más de tipo
administrativo, bien porque se le encomiendan en las leyes, bien
porque se le atribuyan en los estatutos. De las primeras son ejemplos
las funciones establecidas en el artículo 295 del Código de comercio38,
que exige autorización unánime de la asamblea para que una
sociedad mercantil forme parte de una sociedad colectiva;- que ya fue
comentada en otro lugar (núm. 19)-, la del artículo 396 del mismo
Código39, según el cual la adquisición de sus propias acciones por
38 Art. 295.- Cualquier sociedad mercantil podrá formar parte de sociedades colectivas, cuando lo decida la asamblea o la junta de socios con el voto unánime de los asociados. Será nulo el ingreso a la sociedad cuando se infrinja esta disposición 39 Art. 396.- La sociedad anónima no podrá adquirir sus propias acciones, sino por decisión de la asamblea con voto favorable de (no menos del setenta por ciento)* de las acciones suscritas. Para realizar esa operación empleará fondos tomados de las utilidades líquidas, requiriéndose, además, que dichas acciones se hallen totalmente liberadas. Mientras estas acciones pertenezcan a
parte de una sociedad anónima debe ser autorizada por la asamblea
general, etc; y de las segundas constituyen ejemplos todas esas
facultades que suelen reservarse en los estatutos para casos que
tienen importancia especial, como ciertas enajenaciones o
adquisiciones, etc.
e) (… ) 'adoptar todas las medidas que reclamen el cumplimiento de
los estatutos y el interés común de los asociados', (… ) la asamblea
puede resolver sobre todo cuanto ataña a ese interés común de los
socios, siempre de acuerdo con los estatutos, mientras éstos no sean
reformados por la asamblea misma, y solamente sobre lo que
corresponda a ese interés común (… ).
En nuestro criterio, constituyen funciones que sustancialmente se pueden agregar a
las anteriores: la constitución de reservas ocasionales, la decisión de ordenar las
acciones contra los administradores, y la disposición relativa a que las emisiones de
acciones ordinarias sean colocadas sin sujeción al derecho de preferencia.
3.2.2. Organos de administración. Como lo establece Narváez40, administrar es
gobernar, manejar y dirigir los bienes y negocios de otro, ordenar los medios
económicos disponibles y usarlos en la forma conveniente. Cuando la ley menciona a
los administradores, se refiere a todas aquellas personas que en la sociedad
la sociedad, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas. La enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la colocación de acciones en reserva. * Modificado. Ley 222 de 1995, Art. 68.
cumplen funciones específicas relacionadas con el patrimonio y los intereses
sociales. La naturaleza jurídica de la administración es sui generis ya que su
especialidad radica en conferir poderes más amplios y responsabilidades más
severas que las inherentes a cualquier figura contractual específica.
La denominación que se acoja, presidente, vicepresidente, gerente, director, factor,
funcionario, junta directiva, etc., carecen de significación, pues lo fundamental es que
desempeñen tareas o realicen servicios propios de la función administrativa.
Como anteriormente se dijo, el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 define quiénes
ostentan la calidad de administradores mencionando al representante legal y a los
miembros de juntas o consejos directivos, dejando claramente enmarcada la
composición del órgano de administración. Por esta razón hacemos la salvedad de
que la distinción que realizaremos al referirnos al representante legal como órgano
de representación, es con finalidades pedagógicas, por lo tanto, de acuerdo con la
ley, el representante legal al igual que las juntas y consejos directivos componen el
órgano de administración quedando sujeto a las mismas responsabilidad y
sanciones.
3.2.2.1. Junta directiva. Como lo expresa el tratadista anteriormente citado, se
trata de un cuerpo intermedio entre los asociados y los ejecutivos de la compañía o
entre la junta de socios o asamblea de accionistas y el representante legal. La junta
directiva es un órgano que representa seguridad para los asociados y para terceros,
ya que son personas informadas en las actividades empresariales a las que se les
encomienda la formulación de iniciativas, el análisis de determinadas operaciones o
la abstención a ciertos negocios arriesgados.
Su uso es cada vez más frecuente debido a que la asamblea o la junta de socios se
reúne tardíamente y no pueden recaer sobre un solo administrador todos los
problemas del empresario.
3.2.2.1.1. Características
La junta directiva no representa a la sociedad. Pues aunque expresa la voluntad
del ente colectivo en el ámbito de órgano de administración, no declara esa voluntad
con eficacia vinculatoria frente a terceros, por esto sus miembros tienen deberes y
responsabilidades delimitadas en los estatutos y en la ley.
La junta directiva es autónoma e independiente. Ya que la junta de socios o la
asamblea de accionistas a pesar de tener poderes de designación y revocación de
los miembros de aquella, no puede eliminar o usurpar a su antojo las atribuciones de
40 NARVAEZ, Op. cit., p. 230
la junta directiva, ni dispensar a quienes la integran del cumplimiento de sus
obligaciones establecidas en la ley.
Es un órgano facultativo en las colectivas, comanditarias y de responsabilidad
limitada. En compañías distintas de la anónima, el órgano administrativo puede ser
unipersonal o plural, y como en los estatutos de toda sociedad se debe expresar la
forma de administrar los negocios sociales conforme al régimen de cada forma
societaria, existe la posibilidad de que los estatutos puedan instituir un cuerpo plural
con funciones administrativas.
Es un órgano obligatorio en la anónima. En fallo del Consejo de Estado del 12 de
septiembre de 1973, se establece claramente la obligatoriedad de este órgano en las
sociedades anónimas:
"De otra parte, la argumentación del apoderado de la sociedad
demandante tendría asidero si el Código de Comercio únicamente
previera como atribuciones de la junta directiva las señaladas como
supletivas por el artículo 438. Pero es claro que esta norma, como lo
entienden el agente del ministerio público y la Superintendencia de
Sociedades, sólo consagra una presunción, operante salvo disposición
estatutaria en contrario. Así se previene, por cierto, la posibilidad de
que la junta directiva quede sin atribuciones, porque las tendrá
siempre, bien sea restringida o más ampliadas o para ordenar que se
ejecute o celebre un acto o contrato comprendido dentro del objeto
social y tomar las determinaciones necesarias en orden a que la
sociedad cumpla sus fines41.
En el anterior extracto de providencia se establece que el Legislador impone su
existencia en el mencionado tipo societario, puesto que el artículo 438 del Código de
Comercio42 hace imposible que la junta directiva se quede sin facultad alguna, lo que
sugiere que aun en el caso de que los socios no asignen atribuciones a dicho órgano
debe producirse la existencia de éste para lograr los cometidos arrogados por el
Legislador.
Carácter colegiado. Tiene una pluralidad de miembros que se manifiesta en el art.
434 del Código de Comercio que exige: “Dicha junta se integrará con no menos de
tres miembros, y cada uno de ellos tendrá un suplente”. La elección de sus miembros
principales y suplentes corresponde privativamente a la junta de socios o asamblea
de accionistas con aplicación del cociente electoral; y según el art. 437 del Código de
Comercio: “la junta directiva deliberará y decidirá válidamente con la presencia y los
votos de la mayoría de sus miembros, salvo que se estipulare un quórum superior.
41 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Compilación de jurisprudencia sobre sociedades. 1900-1980. T II. p. 482-483. 42 Art. 438.- Salvo disposición estatutaria en contrario, se presumirá que la junta directiva tendrá atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines.
La junta podrá ser convocada por ella misma, por el representante legal, por el
revisor fiscal o por dos de sus miembros que actúen como principales”.
3.2.2.1.2. Funciones. La función más importante consiste en la planeación y
dirección de la política económica de la sociedad y, para lograr ese objetivo, sus
facultades pueden ser ampliadas o restringidas mediante los estatutos. Y si omite
fijarlas, como anteriormente se mencionó, el art. 438 del Código de Comercio suple
la deficiencia con la presunción de que la junta podrá ordenar que se ejecute o
celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y tomar todas
las determinaciones que considere necesarias para que la sociedad cumpla sus
finalidades.
3.2.2.2. Organo de representación
Con el fin de lograr una descripción clara del órgano de representación consideramos
oportuno transcribir la mención realizada por Narváez sobre este órgano, la cual, en
nuestro concepto, contiene los elementos de mayor relevancia:
"A partir de la vigencia del Código de Comercio, la representación de
la sociedad incumbe al órgano de gestión externa con base en la
declaración unilateral de voluntad plasmada en la cláusula del objeto
social y en las facultades y atribuciones de dicho órgano contenidas en
los estatutos de la compañía, o supletivamente en la ley (Arts. 99 y
196). Conforme a tal declaración y a esas disposiciones, la sociedad
hará suyos los efectos activos y pasivos de los actos llevados a cabo
por su representante legal, dentro de los límites de sus poderes
estatutarios y legales. Y tal declaración adquiere eficacia frente a
terceros desde cuando se inscribe en el registro mercantil.
Por último, el órgano encargado de representar permanentemente a la
sociedad suele recibir denominaciones diversas, como las de
presidente, gerente general o gerente. La ley lo distingue con la
expresión representante legal. Y cuando sobreviene la disolución de la
compañía, se llama liquidador43".
El órgano de representación goza de una atribución inconfundible consistente en su
capacidad para vincular a la compañía con el mundo externo, de tal manera que,
conforme a las limitaciones impuestas por el máximo órgano social, encarne frente a
terceros la vida activa de la sociedad y produzca las relaciones de mayor implicación
en el desarrollo de la actividad de la compañía.
El órgano de representación ha sido denominado por el legislador mercantil
colombiano como representante legal, razón por la cual en nuestra descripción
realizaremos una alusión a esta denominación en particular.
43 NARVAEZ, Op. cit., p.236.
3.2.2.2.1 Representante legal
Como lo expresa Narváez,44 es el órgano de relación con aptitud para actuar a
nombre de la sociedad frente a terceros, y está sometido a la supremacía del órgano
que lo designa, el cual puede removerlo en cualquier tiempo, carece de
individualidad propia, distinta e independiente de la persona a la cual representa,
pues como forma un todo con ella, los contratos que celebre y los actos que realice
dentro de los poderes y facultades legales o estatutarias afectan al ente jurídico
como propios.
Acerca de las características y las funciones de este órgano podemos transcribir
algunas ideas del tratadista anteriormente citado:
La esencia de la función representativa de la persona jurídica es la de
poner en juego su voluntad frente a terceros. Por ello su naturaleza se
explica en que el representante está dotado de poderes que emanan
en primer lugar de la ley, y en segundo de los estatutos (ley suprema
de los miembros o asociados y carta fundamental del ente asociativo),
y no de fuente distinta. Esto no es óbice para que la persona jurídica
eventualmente se valga de los servicios de apoderados a quienes
confiere, de conformidad con sus estatutos y dentro del ámbito
permitido en la ley, poderes representativos.
Administración y representación son funciones claramente
diferenciadas en la ley; y a pesar de que se acumulen en un solo
44 Ibid., p. 293-294.
órgano, se desarrollan por separado, aunque a veces de modo
simultáneo.
(...) incumbe al representante la gestión interna y externa. Apersonar a
la sociedad, activa y pasivamente; ejecutar las decisiones de los
órganos de dirección y de administración; designar o proponer a la
junta directiva el nombramiento del personal necesario, las
remuneraciones y las cauciones que han de otorgar; elaborar el plan
de organización técnico-administrativa; vigilar todas las dependencias,
en general, realizar las tareas de primer ejecutivo de la compañía.
Pero su función principal en el orden externo es servir de órgano de
comunicación del ente colectivo ante todo el mundo45".
Ahora bien, aunque coincidimos con las ideas expresadas por Narváez,
consideramos que al referirse a la función de ejecutar las decisiones del órgano de
dirección y administración, debe referirse a la decisión de la asamblea o junta de
socios y a las decisiones de la junta directiva, puesto que, como anteriormente se ha
dicho, el representante legal es un órgano de administración.
3.2.3. Organo de fiscalización
Como lo describe Narvaez, la fiscalización privada tiene su origen en Inglaterra, en
donde ha logrado gran éxito por el prestigio, imparcialidad y competencia de los
45 Ibid., p. 294, 296-297
auditores agrupados en el Chatered Accountants, reconocido por el Ministerio de
Comercio.
La revisoría fiscal como órgano de fiscalización privada tiene la misión de vigilar
permanentemente a los órganos de administración, en interés de los asociados, de la
sociedad, del Estado y de la comunidad en general.
3.2.3.1 Características
Como órgano, el revisor fiscal tiene su origen en la ley. De donde emanan sus
funciones, las cuales no pueden ser reducidas o abolidas por los estatutos o el
órgano supremo de la sociedad. Por esto el revisor fiscal no está sujeto a órdenes e
instrucciones de la junta directiva ni del gerente o representante legal; al contrario,
los controla y puede ir en contra de la voluntad de estos órganos, inclusive en contra
de la voluntad de la asamblea cuando ésta es contraria a la ley, los estatutos o
excede los límites del objeto social. Debe entenderse que su fundamento más
profundo es la necesidad de un mecanismo que les permita a los inversionistas y
asociados velar por su inversión en el buen manejo que de ella deben hacer los
administradores.
Es un órgano obligatorio en las sociedades anónimas, en comanditas por
acciones y sucursales de compañías extranjeras. A su vez, el artículo 13,
parágrafo segundo de la Ley 43 de 199046 hace extensiva la obligatoriedad de este
órgano a “todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos
brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el
equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año
inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos”
Es un órgano potestativo en ciertas sociedades. En sociedades cuya
administración por Ley o por los estatutos, no esté a cargo de todos los socios; o
cuando así lo disponga cualquier número de asociados que excluidos de la
administración representen no menos del veinte por ciento del capital social pueden
crearlo. Igualmente, las sociedades colectivas o de responsabilidad limitada pueden
crear el órgano, previéndolo en los estatutos o por medio de acuerdos entre los
socios que representen más del veinte por ciento del capital social, mientras que en
las de comandita simple un acuerdo de mayoría de los socios comanditarios puede
crear la fiscalización privada. Sin embargo, debe tenerse en cuenta lo establecido en
el parágrafo segundo del artículo 13 de la ley 43 de 1990.
El control que realiza el órgano de fiscalización es permanente. Cometido un
acto irregular, este órgano debe hacerlo conocer a los interesados para que éstos
obren como lo estimen conveniente rectificando o salvando su responsabilidad
46 Parágrafo segundo Ley 43 de 1990- Será obligatorio tener revisor fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos.
personal, de manera que sea oportuna la intervención del revisor fiscal y se permita
la instauración de las acciones de responsabilidad contra los administradores.
Este órgano no tiene la facultad de intervenir en la gestión administrativa. El
control debe ser coetáneo y posterior, pero nunca previo, porque de lo contrario el
revisor fiscal sería así un coadministrador que quitaría independencia a los
administradores y se sometería al arbitrio del censor, lo cual se encuentra
expresamente prohibido en la Ley.
3.2.3.2. Funciones
Las funciones de este órgano se establecen en el artículo 207 del Código de
Comercio47, las cuales son enmarcadas por Narváez48 de la siguiente manera:
47 Art. 207.- Son funciones del revisor fiscal: 1. Cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por cuenta de la sociedad se ajustan a las prescripciones de los estatutos, a las decisiones de la asamblea general y de la junta directiva; 2. Dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al gerente, según los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios; 3. Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las compañías, y rendirles los informes a que haya lugar o le sean solicitados; 4. Velar por que se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad y las actas de las reuniones de la asamblea, de la junta de socios y de la junta directiva, y porque se conserven debidamente la correspondencia de la sociedad y los comprobantes de las cuentas, impartiendo las instrucciones necesarias para tales fines; 5. Inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad y procurar que se tomen oportunamente las medidas de conservación o seguridad de los mismos y de los que ella tenga en custodia a cualquier otro título; 6. Impartir las instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los informes que sean necesarios para establecer un control permanente sobre los valores sociales; 7. Autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen o informe correspondiente;
Para asegurar el funcionamiento regular de la sociedad. El revisor fiscal debe
cerciorarse de que los negocios sociales se sujeten a las estipulaciones estatutarias,
a las decisiones del órgano máximo y de la junta directiva, realizando un examen
crítico de las actuaciones de los administradores.
Para custodiar y conservar el patrimonio social. Inspecciona los bienes de la
sociedad verificando periódicamente los activos y pasivos de la sociedad impartiendo
instrucciones para establecer un control sobre éstos y exigiendo las medidas
conservativas para preservar su integridad.
Para que la sociedad cumpla a cabalidad los deberes propios de todo
empresario. El revisor vela porque se lleve el registro mercantil, se conserve la
correspondencia y documentos de las actividades mercantiles, informa a los
administradores de los actos de competencia desleal y sobre el estado de cesación
de pagos en que pueda incurrir la sociedad. Igualmente, exige que la contabilidad se
ajuste a la ley.
8. Convocar a la asamblea o a la junta de socios a reuniones extraordinarias cuando lo juzgue necesario, y 9. Cumplir las demás atribuciones que le señalen las leyes o los estatutos y las que, siendo compatibles con las anteriores, le encomiende la asamblea o junta de socios. Parágrafo.- En las sociedades en que sea meramente potestativo el cargo del revisor fiscal, éste ejercerá las funciones que expresamente le señalen los estatutos o las juntas de socios, con el voto requerido para la creación del cargo; a falta de estipulación expresa de los estatutos y de instrucciones concretas de la junta de socios o asamblea general, ejercerá las funciones indicadas en este artículo. No obstante, si no es contador público, no podrá autorizar con su firma balances generales, ni dictaminar sobre ellos. 48 Ibid., p. 329-332.
En cuanto a los estados financieros. El artículo 207 del Código de Comercio
establece que debe autorizar con su firma los balances y rendir un dictamen que
cumpla con lo establecido en los artículos 208 y 209 del mencionado Código49. Su
firma hace presumir que los balances son fielmente tomados de los libros y que
reflejan de forma fidedigna la situación financiera de la empresa siempre que se
cumpla con lo establecido en los artículos primero de la Ley 43 de 199050 y 38 de la
Ley 222 de 199551.
49 Art. 208.- El dictamen o informes del revisor fiscal sobre los balances generales deberá expresar, por lo menos: 1. Si ha obtenido las informaciones necesarias para cumplir sus funciones; 2. Si en el curso de la revisión se han seguido los procedimientos aconsejados por la técnica de la interventoría de cuentas; 3. Si en su concepto la contabilidad se lleva conforme a las normas legales y a la técnica contable, y si las operaciones registradas se ajustan a los estatutos y a las decisiones de la asamblea o junta directiva, en su caso; 4. Si el balance y el estado de pérdidas y ganancias han sido tomados fielmente de los libros; y si en su opinión el primero presenta en forma fidedigna, de acuerdo con las normas de contabilidad generalmente aceptadas, la respectiva situación financiera al terminar el período revisado, y el segundo refleja el resultado de las operaciones en dicho período, y 5. Las reservas o salvedades que tenga sobre la fidelidad de los estados financieros. Art. 209.- El informe del revisor fiscal a la asamblea o junta de socios deberá expresar: 1. Si los actos de los administradores de la sociedad se ajustan a los estatutos y a las órdenes o instrucciones de la asamblea o junta de socios; 2. Si la correspondencia, los comprobantes de las cuentas y los libros de actas de registro de acciones, en su caso, se llevan y se conservan debidamente, y 3. Si hay y son adecuadas las medidas de control interno, de conservación y custodia de los bienes de la sociedad o de terceros que estén en poder de la compañía. 50 Artículo primero Ley 43 de 1990.- Del contador público. Se entiende por contador público la persona natural que, mediante inscripción que acredite su competencia profesional en los términos de la presente ley, está facultada para dar fe pública de hechos propios en el ámbito de su profesión, dictaminar sobre estados financieros, y realizar las demás actividades relacionadas con la ciencia contable general. La relación de dependencia laboral inhabilita al contador para dar fe pública sobre actos que interesen a su empleador. Esta inhabilidad no se aplica a los revisores fiscales, ni a los contadores públicos que
Respecto de las entidades oficiales que ejercen la vigilancia de las sociedades.
El artículo 207 en su numeral tercero establece el nexo que facilita la cooperación
entre la fiscalización privada y la fiscalización administrativa, consagrando que el
revisor fiscal debe prestar su colaboración “y rendirles los informes a que haya lugar
o le sean solicitados”.
3.3 CONTINUIDAD DE LOS ORGANOS SOCIALES EN LA LIQUIDACIÓN
OBLIGATORIA
En esta etapa de nuestro análisis hemos determinado la naturaleza de la liquidación
obligatoria teniendo en cuenta sus antecedentes y las disposiciones legales que la
originan, y de la misma manera hemos realizado una descripción concreta de los
presenten servicios a sociedades que no estén obligadas, por ley o por estatutos, a tener revisor fiscal. 51 ARTICULO 38. ESTADOS FINANCIEROS DICTAMINADOS. Inexequible parcialmente Son dictaminados aquellos estados financieros certificados que se acompañen de la opinión profesional del revisor fiscal o, a falta de éste, del contador público independiente que los hubiere examinado de conformidad con las normas de auditoría generalmente aceptadas. Estos estados deben ser suscritos por dicho profesional, anteponiendo la expresión "ver la opinión adjunta" u otra similar. El sentido y alcance de su firma será el que se indique en el dictamen correspondiente, que contendrá como mínimo las manifestaciones exigidas por el reglamento. Cuando los estados financieros se presenten conjuntamente con el informe de gestión de los administradores, el revisor fiscal o contador público independiente deberá incluir en su informe su opinión sobre si entre aquellos y éstos existe la debida concordancia. Jurisprudencia : arts. 38 inciso 2°, estados financieros dictaminados, EXEQUIBLE la expresión "El sentido y alcance de su firma será el que se indique en el dictamen correspondiente", pero INEXEQUIBLE la expresión que dice "que contendrá como mínimo las manifestaciones exigidas por el reglamento", y 44, expedición de reglamentos, parcialmente INEXEQUIBLES (Corte Constitucional sentencia C-290 del 16 de junio de 1997, magistrado ponente Jorge Arango Mejía, jyd 8/97, p. 1195) :
órganos sociales. Establecido lo anterior, iniciaremos en este capítulo final nuestro
análisis del punto central de este trabajo de grado, respondiendo a los interrogantes
esbozados en la parte introductoria.
Creemos conveniente realizar un examen de la legislación comercial argentina a fin
de que nos ilustre sobre lo que nos parece que son los principales argumentos que
deben observarse para dilucidar la continuidad de los órganos sociales durante el
trámite de la liquidación obligatoria.
En primer lugar, consideramos que la legislación comercial argentina ha regulado el
fenómeno de la disolución y liquidación de la sociedad de manera similar a la
legislación colombiana. Sin embargo, se deben aclarar previamente algunos
conceptos, puesto que dada la unificación de procedimientos realizada en la Ley 222
de 1995, hoy no se habla en Colombia del procedimiento de quiebra para los
comerciantes sino que se impone un solo trámite para las sociedades comerciales,
aplicable también a los comerciantes constituidos por personas naturales o personas
jurídicas distintas de las sociedades comerciales.
Esta unificación no se produce con el mismo sentido en la legislación argentina, ya
que la Ley 19.551 que regula el fenómeno no contempla un procedimiento específico
concebido en el evento de que se trate de una sociedad comercial, sino que regula
bajo el mismo procedimiento a la persona natural o jurídica susceptible de quebrar.
De manera que el procedimiento de quiebra se aplica indistintamente, con algunas
salvedades, a los comerciantes sean o no sociedades.
Las disposiciones argentinas permiten establecer una distinción respecto de los
órganos sociales y los órganos denominados “de la falencia”, como lo expone
acertadamente el doctrinante argentino Osvaldo J. Maffía:52
"(...) No hay equiparación ni necesidad alguna de que exista, una cosa
es la sociedad disuelta a la manera, digamos, ordinaria, otra la
sociedad fallida. En ambos casos se cumple una etapa que también
en ambos casos se la llama 'liquidación', pero Cámara muestra en las
páginas 2003/4 de su tratado que son bien distintas:
'La liquidación en la quiebra, en cambio, la desarrolla el síndico-
designado por el tribunal- en interés de los acreedores sociales,
por lo cual no se admite la interferencia de los integrantes del
comerciante colectivo.
El órgano de la falencia no suplanta los órganos de la sociedad–
asamblea, administradores y síndicos-, que disponen de
menores facultades en el ámbito patrimonial, como derivación del
desapoderamiento que priva a la empresa de la administración y
disposición de los bienes.
52 Maffía Osvaldo J., Derecho Concursal, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1988, p. 412 y 413, Tomo II.
Otra diferencia trascendente es que el liquidador está facultado
para cumplir únicamente actos necesarios para liquidar el activo
y purgar el pasivo, mientras el síndico puede continuar la
explotación de la empresa o de alguno de los establecimientos
(Arts. 182 y ss. L.C.), donde cabe contratar los servicios de los
administradores de la sociedad (art. 184, inc. 4, L. C.), continuar
la explotación de servicios públicos imprescindibles sin solución
de continuidad y sin necesidad de aguardar la presentación del
informe del art. 183 (art. 193. L.C.), como también proseguir el
funcionamiento de empresas en quiebra, cuando lo decida el
Poder Ejecutivo Nacional, por razones de interés público y para
asegurar la paz social (ley 18.932, modificada posteriormente),
aplicable cuando el juez no disponga continuar la explotación
(art. 183, 2ª parte; L.C.).
Los órganos sociales de la empresa en quiebra tienen todos los
derechos para defenderla– v.gr., los administradores interponen
recurso de reposición contra la sentencia de falencia (art. 98,
L.C), la asamblea de socios ratificando la propuesta de acuerdo
resolutorio presentada por aquellos (art. 223, 2ª parte; L.C.),
etc.– mostrando su vitalidad, diversa de la sociedad en
liquidación, no obstante mantener su personalidad a ese efecto
únicamente.
Ello permite a la sociedad fallida poder llegar a un acuerdo
resolutorio o avenimiento con sus acreedores, concluyendo el
estado de falencia, o como dice el art. 94, dejando sin efecto la
disolución'.
Los interesantes argumentos planteados por Maffía y Cámara proporcionan diversas
soluciones y a su vez nuevos cuestionamientos sobre la continuidad de los órganos
en el proceso de liquidación obligatoria.
Una interesante pregunta surge asumiendo como lo hacen los mencionados autores
que los órganos sociales tienen un rol tan pasivo en la liquidación debido al
fenómeno del desapoderamiento. ¿Sería esa la razón jurídica válida para que el
Legislador no mencionara a los órganos sociales y les otorgara mucha más
importancia a los órganos de la liquidación en la Ley 222 de 1995?
Creemos que la legislación argentina encuentra en el desapoderamiento una
verdadera justificación para imponerles un carácter de pasividad a las funciones de
los órganos sociales, como se observa del artículo 111 de la legislación de la
quiebra:
"Artículo 111- (...) el fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus
bienes existentes a la fecha de la declaración de quiebra y de los que
adquiera hasta su rehabilitación. El desapoderamiento impide que ejercite
los derechos de disposición y administración”53.
53 Maffía Osvaldo J., Derecho Concursal, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1988, p. 508, Tomo II.
Siendo clara esta razón, Maffía realiza una importante salvedad:54
"Una cosa requiere estar bien clara, a saber: que el fallido no pierde la
propiedad de sus bienes. Unicamente la pierde cuando son vendidos en
la etapa de liquidación, pero en ese caso su derecho se transfiere al
producido. Es cierto que ese producido lo manejará el síndico y a su
respecto decidirá el juez, pero no menos cierto es que el fallido conserva
la titularidad sobre los diversos bienes que componen su patrimonio.
Tanto es así que si la quiebra concluye por la vía que fuere y quedan
bienes sin liquidar, no se necesita providencia que devuelva esos bienes
al fallido, por la sobrada razón de que en ningún momento dejaron de ser
suyos".
Consideramos que en la legislación colombiana puede vislumbrarse una razón
semejante; basta con examinar algunos artículos de la Ley 222 de 1995: el artículo
15155 donde se establecen los efectos de la apertura de la liquidación obligatoria;
54 Ibídem. 55 Art. 151.- EFECTOS DE LA APERTURA. La apertura del trámite liquidatorio implica: 1. La separación de los administradores de la entidad deudora, en los casos previstos en la presente ley; 2. La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo; La apertura del trámite liquidatorio del deudor solidario, no conllevará la exigibilidad de las obligaciones solidarias respecto de los otros codeudores; 3. La disolución de la persona jurídica, en tal caso para todos los efectos legales, ésta deberá anunciarse siempre con la expresión "en liquidación obligatoria", salvo que dentro del trámite se pacte su continuación, caso en el cual tal medida queda sin efecto; 4. La formación de los activos que componen el patrimonio a liquidar; 5. La remisión e incorporación al trámite de la liquidación de todos los procesos de ejecución que se sigan contra el deudor. Con tal fin se oficiará a los jueces que puedan conocer de procesos ejecutivos contra el deudor;
artículos 15256 y 153 sobre la remoción e inhabilidad de los administradores; artículo
15757 sobre el contenido de la providencia de apertura; artículo 17858 sobre las
6. La preferencia del trámite liquidatorio, para lo cual se aplicarán las reglas previstas en el concordato para tal efecto. 56 Art. 152. REMOCION DE LOS ADMINISTRADORES Los administradores de la entidad deudora, serán removidos en los mismos eventos previstos para el concordato. 57 Art. 157. CONTENIDO. En la providencia de apertura del trámite de liquidación obligatoria se ordenará: 1. El embargo, secuestro y avalúo de todos los bienes embargables del deudor. Estas medidas prevalecerán sobre los embargos y secuestros que se hayan decretado y practicado en otros procesos en que se persigan bienes del deudor. 2. La aprehensión inmediata de sus libros de cuentas y demás documentos relacionados con sus negocios. 3. A la Cámara de Comercio la inscripción de la providencia en el registro mercantil o en el registro correspondiente, del domicilio principal del deudor y demás lugares donde tenga sucursales, agencias o establecimientos de comercio. A partir de la inscripción, todo pago o extinción de obligaciones que deban cobrarse en el trámite liquidatorio, se sujetará a las reglas establecidas en esta ley. 4. La prevención a los deudores del deudor de que sólo pueden pagar al liquidador, advirtiendo la inoponibilidad del pago hecho a persona distinta; 5. La prevención a todos los que tengan negocios con el deudor, inclusive procesos pendientes, de que deben entenderse exclusivamente con el liquidador, para todos los efectos legales. 6. El nombramiento y la inscripción en el registro mercantil o en el registro correspondiente, de la persona designada como liquidador. 7. El emplazamiento de los acreedores por medio de edicto que se fijará al día siguiente de proferida la providencia de apertura, por el término de diez días, en la Superintendencia de Sociedades. Durante el término de fijación del edicto, éste se publicará por el liquidador o cualquier acreedor en un diario de amplia circulación nacional y en otro del domicilio principal del deudor, si lo hubiere, y será radiodifundido en una emisora que tenga sintonía en dicho domicilio. Las publicaciones y la constancia de la emisora deberán allegarse dentro de los diez días siguientes al vencimiento del término de fijación del edicto. Parágrafo. La providencia de apertura se notificará en la forma prevista para el concordato y procederán los recursos allí establecidos. 58 Art. 178. FUNCIONES. La junta tendrá como atribución general la de asesorar y fiscalizar la gestión del liquidador, y en consecuencia se le atribuyen las siguientes funciones: 1. Disponer el avalúo de los bienes que constituyen el patrimonio a liquidar, cuantas veces ello sea necesario y nombrar los peritos que deban efectuarlo, así como su remuneración. 2. Autorizar los términos y condiciones en que deba llevarse a cabo toda enajenación de activos.
funciones de la junta asesora del liquidador, y el artículo 16659 sobre las funciones
del liquidador. En todos ellos se priva directa o indirectamente al deudor de la
3. Autorizar al liquidador para enajenar los bienes muebles o mercancías que se encuentren en estado de deterioro o de las cuales se tema razonablemente que lleguen a deteriorarse o perecer. 4. Requerir al liquidador para que dé cuenta de las negociaciones realizadas sobre bienes consumibles del deudor. 5. Revisar previamente las cuentas presentadas por el liquidador, para lo cual podrá hacer las observaciones y objeciones que considere pertinentes; 6. Solicitar al liquidador, cuando lo considere oportuno la presentación de los estados financieros; 7. Solicitar a la Superintendencia de Sociedades, el decreto, práctica y levantamiento de medidas cautelares. 8. Solicitar a la Superintendencia de Sociedades autorización para efectuar pago a acreedores, antes de la providencia de calificación y graduación de créditos. 9. Asesorar al liquidador, cuando éste se lo solicite, en cuestiones relacionadas con su gestión. 10. Requerir al liquidador para que presente las cuentas comprobadas de su gestión, de acuerdo con lo previsto en esta ley, o cuando lo considere necesario; 11. Solicitar la remoción del liquidador 12. Dar concepto previo favorable o desfavorable, al liquidador sobre la entrega de bienes que no forman parte de los activos patrimoniales liquidables, en atención al reclamo que hagan terceras personas. 13. Citar al liquidador por lo menos con tres días comunes de antelación, indicando los temas que se vayan a tratar. 14. Verificar el inventario que de los activos patrimoniales a liquidar, elabore el liquidador, antes de ser sometido a la aprobación de la Superintendencia de Sociedades. 15. Autorizar el castigo contable de partidas que conformen los activos, de acuerdo con la situación real de los mismos y a las disposiciones legales vigentes sobre la materia. 16. Disponer la constitución de una reserva adecuada, para atender el pago oportuno de las obligaciones condicionales o sujetas a litigio. Dicha reserva se invertirá en forma que asegure su conservación y rendimiento. 17. Todas las demás previstas en esta u otras leyes, tratados o convenios internacionales. 59 Art. 166. FUNCIONES DEL LIQUIDADOR. El liquidador tendrá la representación legal de la entidad deudora y como tal desempeñará las funciones que adelante se le asignan, y en ejercicio de ellas deberá concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la apertura del trámite y en especial las siguientes: 1. Ejecutar todos los actos que tiendan a facilitar la preparación y realización de una liquidación del patrimonio rápida y progresiva. 2. Gestionar el recaudo de los dineros y la recuperación de los bienes que por cualquier circunstancia deban ingresar al activo a liquidar, incluso los que correspondan a capital suscrito y no pagado en su integridad, así como las prestaciones accesorias y las aportaciones suplementarias. Igualmente, exigir de acuerdo al tipo societario las obligaciones que correspondan a los socios. 3. Elaborar el inventario de los activos que conforman el patrimonio a liquidar, el cual deberá presentar a la Superintendencia de Sociedades, dentro de los treinta días siguientes a la aceptación del cargo. 4. Ejecutar los actos necesarios para la conservación de los activos y celebrar todos los actos y contratos requeridos para el desarrollo de la liquidación, con las limitaciones aquí establecidas, incluidos los negocios o encargos fiduciarios que faciliten la cancelación del pasivo.
administración y disposición de sus bienes, configurándose un verdadero
desapoderamiento, en el cual el deudor no ha perdido, por lo tanto, la propiedad de
esos bienes.
3.3.1. Continuidad del órgano de dirección
Examinando la Ley 222 de 1995 encontramos que la sección XII del Capítulo
Tercero, prevé que puede darse un acuerdo concordatario o concordato dentro del
5. Continuar con la contabilidad del deudor en los mismos libros, siempre y cuando se encuentren debidamente registrados. En caso de no ser posible, deberá proveer a su reconstrucción e iniciar la contabilidad de la liquidación, en libros que deberá registrar en la Cámara de Comercio. 6. Enajenar a cualquier título, los bienes consumibles del deudor, de lo cual dará inmediata información a la junta asesora. 7. Enajenar, con las restricciones aquí establecidas, los bienes del deudor. 8. Atender con los recursos de la liquidación, todos los gastos que ella demande, cancelando en primer término el pasivo externo, observando el orden de prelación establecido en la providencia de graduación y calificación. 9. Exigir cuentas comprobadas de su gestión a los liquidadores anteriores, y a los secuestres designados en los juicios que se incorporen a la liquidación. 10. Rendir cuentas comprobadas de su gestión, en las oportunidades y términos previstos en esta ley. 11. Realizar, con la aprobación previa de la junta asesora, los castigos contables de activos que resulten pertinentes, caso en el cual deberá informar a la Superintendencia de Sociedades, dentro de los quince días siguientes a la adopción de tal determinación. 12. Mantener y conservar los archivos del deudor. 13. Solicitar a la Superintendencia de Sociedades, el decreto y práctica del secuestro provisional de los bienes que constituyen el patrimonio a liquidar. 14. Promover acciones de responsabilidad civil o penal, contra los asociados, administradores, revisores fiscales y funcionarios de la entidad en liquidación obligatoria, y en general contra cualquier persona a la cual pueda deducirse responsabilidad. 15. Intentar con autorización de la junta asesora, todas las acciones necesarias para la conservación y reintegración de los bienes que conforman el patrimonio a liquidar, lo mismo que atender y resolver las solicitudes de restitución de los bienes que deban separarse del mismo patrimonio. 16. Presentar a consideración de la junta asesora, un plan de pago de las obligaciones, teniendo en cuenta el inventario y la providencia de calificación y graduación de créditos. 17. Las demás previstas en esta ley. Parágrafo. El liquidador en ejercicio de sus funciones, queda investido de facultades para transigir, comprometer, novar, conciliar o desistir judicial o extrajudicialmente, siempre que no se afecte la igualdad de los acreedores de acuerdo con la ley y esté previamente facultado por la junta asesora.
trámite liquidatorio frente a lo cual nos preguntamos: ¿Se debe suponer que es el
órgano de dirección quien debe celebrar y suscribir un acuerdo por parte del deudor?
La respuesta afirmativa a esta pregunta podría justificar la continuidad de los órganos
de dirección, de manera que, la celebración de un concordato durante la liquidación
obligatoria comporta para nosotros una válida razón jurídica que permite esclarecer
la voluntad del Legislador frente a la continuidad del órgano de dirección, ya que no
puede optarse por la celebración de un acuerdo concordatario si la voluntad del
deudor y sus acreedores no se expresa por los cauces y los medios apropiados,
dado que, en lo concerniente al deudor de acuerdo a lo previsto por la legislación
comercial, no existe una voluntad distinta a la de los socios y medios más idóneos
para originarla, que las decisiones de la asamblea y junta de socios, motivo por el
cual, consideramos que es posible la continuidad de dichos órganos.
De otro lado, teniendo en cuenta los argumentos anteriormente expuestos por
Cámara y Maffía la sociedad en liquidación es propietaria aunque desapoderada de
sus bienes, razón por la cual consideramos que el órgano de dirección de la
sociedad puede ejercer las funciones relacionadas con su titularidad del derecho de
propiedad sobre el activo liquidable. Todo lo anterior teniendo en cuenta otro
importante argumento, como es que son los aportes y la propiedad sobre el capital lo
que le da sustento a la participación de los socios en la vida de la compañía, e
inclusive dichos aportes de los socios constituyen un esencial elemento del contrato
mismo de sociedad, por lo que, respondiendo al interrogante planteado, concluimos
que el órgano de dirección es quien encarna la voluntad de celebrar el concordato
por parte de la deudora, a pesar de que el liquidador es el órgano de representación.
En nuestro concepto, el liquidador no puede obligar a la sociedad fallida cuando se
trata de un concordato, ya que a pesar de que la ley le confiere importantes
facultades a él y a la junta asesora dentro de las que se encuentran la disposición
misma del activo social, al hablarse de un acuerdo concordatario no puede ser la
junta asesora del liquidador quien avale y exprese el albedrío de la sociedad si los
mismos asociados no tienen la voluntad de continuar con la compañía.
Así mismo, no vemos cómo el Juez del concurso y sus órganos pueden obligar al
deudor de manera unilateral a que continúe su actividad mercantil, ya que al hacerlo
estaría excediéndose en las facultades que le han sido otorgadas por la ley, y a la
vez se encontraría vulnerando derechos del comerciante, dentro de los cuales se
halla la libertad de abstenerse de realizar cualquier actividad. Si bien es cierto que la
Superintendencia de Sociedades puede constreñir y convocar de oficio a la deudora
para que adelante un trámite concursal, no lo es que pueda obligarla a reiniciar su
actividad, razón por la cual adquiere mayor sentido la necesidad de que el órgano
social se manifieste en los eventos de acuerdos concordatarios durante el trámite de
la liquidación obligatoria.
De otro lado, partiendo del supuesto de que el acuerdo concordatario se celebra por
la deudora y los acreedores, forzosamente se concluye que el máximo órgano social
debe avalar al órgano de representación para que celebre dicho acuerdo, y habida
cuenta de que el liquidador es el órgano de representación durante la liquidación, es
éste quien suscribe el acuerdo, pero siempre expresando la voluntad social.
La Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado respecto de la continuidad de
los órganos de dirección sin esclarecer en cuáles funciones existe continuidad, pero
dando por hecho que se produce la continuidad del órgano de dirección:
(...)
Por su parte, la asamblea o junta general de socios continuará
ejerciendo sus funciones en los términos establecidos por la ley o los
estatutos, sin que interfiera con el proceso liquidatorio. (...)
Reuniones Ordinarias de la Asamblea o Junta de Socios.
"Las reuniones ordinarias de la Asamblea o Junta de Socios se
efectuarán por lo menos una vez al año, en las fechas señaladas en
los estatutos o la ley, previa convocatoria del liquidador, con el fin de
someter a consideración del máximo órgano rector los estados
financieros de fin de ejercicio, así como el informe detallado sobre el
estado y desarrollo del proceso liquidatorio.
La convocatoria al máximo órgano social deberá hacerse por los
medios y con la antelación prevista en los estatutos o en la ley.
Los asociados frente a la sociedad conservan el derecho de
información, y el de inspección, así como los previstos en el artículo
168 de la Ley 222 de 1995, atinentes a las cuentas rendidas por el
liquidador sobre su gestión. (...)"60.
No obstante el anterior planteamiento creemos que no se otorga completa claridad a
la manera como se traduce en la práctica esa continuidad de la asamblea o junta de
socios, pues no siempre sus funciones tienen plena avenencia con la naturaleza del
trámite de la liquidación obligatoria, y no basta con afirmar que el órgano de dirección
no interferirá en el proceso liquidatorio.
De las funciones establecidas por a Ley a los órganos de dirección, se debe
establecer cuáles conservan su finalidad y coherencia frente a la etapa de la vida
social en que se encuentra una sociedad abocada al trámite de una liquidación
obligatoria, para lo cual basaremos nuestro criterio en el principio cardinal de
interpretación establecido en el artículo 5 de la Ley 153 de 1887, que a su tenor reza:
"Artículo 5. Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la
crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del
60 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular externa 011 del 22 de julio de 1997.
legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o
incongruentes".
De conformidad con lo anterior, realizaremos un análisis de cada de una de las
funciones del órgano de dirección, tomando como punto de partida lo enunciado por
Pinzón sobre las características y funciones del máximo órgano social:
La primera función de dicho órgano consiste en adoptar las reformas del contrato
social que sean necesarias para facilitar su cumplimiento o adaptarlo a las
circunstancias, teniendo siempre en cuenta las conveniencias o el interés común de
los asociados.
No encontramos sentido alguno a esta función dentro del trámite liquidatorio, pues no
se ve cual reforma al contrato social beneficie y aporte mayor celeridad al trámite de
la liquidación obligatoria. Sin embargo, el Legislador no ha restringido, ni prohibido
dicha actividad del máximo órgano social, por lo cual consideramos que, al menos
potencialmente, se conserva dicha atribución. Cabe hacerse el siguiente
cuestionamiento: ¿Puede realizarse cualquier tipo de reforma estatutaria, o pueden
éstas tener por objeto cualquier aspecto del contrato social?
A este respecto, no puede olvidarse que la sociedad se encuentra con su objeto
social restringido durante la liquidación obligatoria, lo cual es una de las
consecuencias de la disolución y una previsión legal que se encuentra establecida en
el artículo 222 del Código de Comercio61, la cual es plenamente compatible con la
naturaleza y el objeto de la liquidación obligatoria. Por este motivo, al darse su
aplicabilidad deberá examinarse la facultad de reformar el contrato social a la luz de
dicho objeto social establecido legalmente, de manera que aquellas reformas que le
permitan a la concursada una mejor y más pronta liquidación serían viables. No
obstante, nos atrevemos a afirmar que difícilmente se presentaría un suceso como
éste. Por esto, como anteriormente lo mencionamos, carece de sentido esta función
dentro del trámite liquidatorio, aunque no se encuentre suprimida por las
disposiciones de la Ley 222 de 1995.
La segunda función del máximo órgano social consiste en examinar y aprobar los
balances de fin de ejercicio con sus correspondientes anexos, como son el detalle
completo de la cuenta de pérdidas y ganancias, los informes de los administradores y
del revisor fiscal, etc.
Quizá es respecto de esta facultad que la Superintendencia de Sociedades ha dado
mayor claridad, pues no cabe duda de que las reuniones ordinarias del órgano de
61 Art. 222.- Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la Ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto. El nombre de la sociedad disuelta deberá adicionarse siempre con la expresión "en liquidación". Los encargados de realizarla responderán de los daños y perjuicios que se deriven por dicha omisión.
dirección tienen plena procedencia, ya que, a pesar de que la sociedad se encuentre
bajo la liquidación obligatoria, los socios, de acuerdo con el tipo societario escogido
ven comprometida su responsabilidad y conservan su interés jurídico para conocer, -
aunque no para aprobar los estados de la liquidación.
Al parecer la Ley 222 de 1995 ha establecido una oportunidad única en virtud de la
cual, como quiera que el trámite de la liquidación obligatoria goza de una naturaleza
especial, se someten y se aprueban las cuentas del liquidador. En efecto, el artículo
168 de la mencionada Ley consagra que “el liquidador al término de su gestión y
anualmente, a más tardar el 31 de marzo de cada año deberá rendir cuentas
comprobadas de su gestión” 62.
Esta disposición, en concordancia con el numeral 10 del artículo 16663 de la
mencionada Ley, nos haría inferir que a pesar de la calidad de administrador que
62 Art. 168. RENDICION DE CUENTAS. El liquidador, al término de su gestión y anualmente, a más tardar el 31 de marzo de cada año deberá rendir cuentas comprobadas de su gestión. Para tal efecto presentará: 1. Estados de liquidación, junto con sus notas. 2. Estados financieros básicos, junto con sus notas. 3. Memoria detallada de las actividades realizadas durante el período. Los estados mencionados en este artículo serán certificados por el liquidador, un contador público y el revisor fiscal, si lo hubiere, y se prepararán y presentarán de acuerdo con las normas reglamentarias. 63 Art. 166. FUNCIONES DEL LIQUIDADOR. El liquidador tendrá la representación legal de la entidad deudora y como tal desempeñará las funciones que adelante se le asignan, y en ejercicio de ellas deberá concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la apertura del trámite y en especial las siguientes:
conserva el liquidador en el trámite concursal, existen previsiones legales especiales
y posteriores sobre los términos y la oportunidad en que debe presentar dicho
administrador sus cuentas. En consecuencia, dada la naturaleza de la liquidación
obligatoria, y pese a que, como lo expresó la Superintendencia de Sociedades, se
1. Ejecutar todos los actos que tiendan a facilitar la preparación y realización de una liquidación del patrimonio rápida y progresiva. 2. Gestionar el recaudo de los dineros y la recuperación de los bienes que por cualquier circunstancia deban ingresar al activo a liquidar, incluso los que correspondan a capital suscrito y no pagado en su integridad, así como las prestaciones accesorias y las aportaciones suplementarias. Igualmente, exigir de acuerdo al tipo societario las obligaciones que correspondan a los socios. 3. Elaborar el inventario de los activos que conforman el patrimonio a liquidar, el cual deberá presentar a la Superintendencia de Sociedades, dentro de los treinta días siguientes a la aceptación del cargo. 4. Ejecutar los actos necesarios para la conservación de los activos y celebrar todos los actos y contratos requeridos para el desarrollo de la liquidación, con las limitaciones aquí establecidas, incluidos los negocios o encargos fiduciarios que faciliten la cancelación del pasivo. 5. Continuar con la contabilidad del deudor en los mismos libros, siempre y cuando se encuentren debidamente registrados. En caso de no ser posible, deberá proveer a su reconstrucción e iniciar la contabilidad de la liquidación, en libros que deberá registrar en la Cámara de Comercio. 6. Enajenar a cualquier título, los bienes consumibles del deudor, de lo cual dará inmediata información a la junta asesora. 7. Enajenar, con las restricciones aquí establecidas, los bienes del deudor. 8. Atender con los recursos de la liquidación, todos los gastos que ella demande, cancelando en primer término el pasivo externo, observando el orden de prelación establecido en la providencia de graduación y calificación. 9. Exigir cuentas comprobadas de su gestión a los liquidadores anteriores, y a los secuestres designados en los juicios que se incorporen a la liquidación. 10. Rendir cuentas comprobadas de su gestión, en las oportunidades y términos previstos en esta ley. 11. Realizar, con la aprobación previa de la junta asesora, los castigos contables de activos que resulten pertinentes, caso en el cual deberá informar a la Superintendencia de Sociedades, dentro de los quince días siguientes a la adopción de tal determinación. 12. Mantener y conservar los archivos del deudor. 13. Solicitar a la Superintendencia de Sociedades, el decreto y práctica del secuestro provisional de los bienes que constituyen el patrimonio a liquidar. 14. Promover acciones de responsabilidad civil o penal, contra los asociados, administradores, revisores fiscales y funcionarios de la entidad en liquidación obligatoria, y en general contra cualquier persona a la cual pueda deducirse responsabilidad. 15. Intentar con autorización de la junta asesora, todas las acciones necesarias para la conservación y reintegración de los bienes que conforman el patrimonio a liquidar, lo mismo que atender y resolver las solicitudes de restitución de los bienes que deban separarse del mismo patrimonio. 16. Presentar a consideración de la junta asesora, un plan de pago de las obligaciones, teniendo en cuenta el inventario y la providencia de calificación y graduación de créditos. 17. Las demás previstas en esta ley. Parágrafo. El liquidador en ejercicio de sus funciones, queda investido de facultades para transigir, comprometer, novar, conciliar o desistir judicial o extrajudicialmente, siempre que no se afecte la igualdad de los acreedores de acuerdo con la ley y esté previamente facultado por la junta asesora.
deben efectuar las reuniones de la asamblea y de la junta de socios, consideramos
que no es procedente la aplicación del artículo 226 del Código de Comercio64.
Ahora bien, no obstante lo anterior, consideramos que las disposiciones de los
artículos 168 y 169 del Régimen de Concursos no impiden que el liquidador durante
el trámite de la liquidación obligatoria presente sus cuentas ante la asamblea o la
junta de socios, por cuanto las facultades de estos órganos en razón del interés
jurídico que embarga a los socios -como es su derecho a conocer la suerte de su
inversión -prevalecen aunque hayan perdido, como consecuencia del
desapoderamiento originado por el concurso liquidatorio, la administración del activo
social.
Lo anterior permite que el liquidador como administrador presente sus cuentas de
conformidad con lo previsto en los artículos 45 y 4665 de la Ley 222 de 1995. Sin
64 Art. 226. Los liquidadores presentarán en las reuniones ordinarias de la asamblea o de la junta de socios estados de liquidación, con un informe razonado sobre su desarrollo, un balance general y un inventario detallado. Estos documentos estarán a disposición de los asociados durante el término de la convocatoria 65 Art. 45. RENDICION DE CUENTAS. Los administradores deberán rendir cuentas comprobadas de su gestión al final de cada ejercicio, dentro del mes siguiente a la fecha en la cual se retiren de su cargo y cuando se las exija el órgano que sea competente para ello. Para tal efecto presentarán los estados financieros que fueren pertinentes, junto con un informe de gestión. La aprobación de las cuentas no exonerará de responsabilidad a los administradores, representantes legales, contadores públicos, empleados, asesores o revisores fiscales. Art. 46. RENDICION DE CUENTAS AL FIN DE EJERCICIO.
embargo, no puede perderse de vista que esa obligación del administrador y facultad
del máximo órgano social se encuentra concebida para examinar y no para aprobar
las cuentas, debido a que de conformidad con el artículo 16966 de la aludida Ley, la
aprobación e improbación de dichas cuentas es una facultad exclusiva del juez del
concurso.
Concluimos, entonces, que el juez del concurso asume la facultad de aprobar las
cuentas del liquidador, sustituyendo así la función que tiene en tal sentido el máximo
órgano social. Pero ello, a la luz de los intereses de los socios derivados de su
inversión, no impide que éstos conozcan la gestión del administrador, cuya actuación
puede menguar la restitución de sus aportes o aumentar su responsabilidad.
Terminado cada ejercicio contable, en la oportunidad prevista en la ley o en los estatutos, los administradores deberán presentar a la asamblea o junta de socios para su aprobación o improbación, los siguientes documentos: 1. Un informe de gestión. 2. Los estados financieros de propósito general, junto con sus notas, cortados a fin del respectivo ejercicio. 3. Un proyecto de distribución de las utilidades repartibles. Así mismo presentarán los dictámenes sobre los estados financieros y los demás informes emitidos por el revisor fiscal o por contador público independiente. 66 Art. 169. TRASLADO DE LAS CUENTAS. Las cuentas rendidas por el liquidador en la forma prevista en la presente ley, junto con los documentos y comprobantes que permitan la verificación de las mismas, se pondrán a disposición de los acreedores y socios por el término de diez días, a fin de que puedan objetarlas por falsedad, inexactitud, error grave o por cualquier otra causa. Dichas objeciones se tramitarán y decidirán por la Superintendencia de Sociedades mediante el trámite incidental, el cual no suspende el curso de la liquidación.
La tercera función relevante consiste en la facultad de disponer de las utilidades
sociales justificadas por medio de los balances aprobados por la asamblea, hechas
las reservas de orden legal y las estatutarias.
En cuanto a esta función es claro que no tiene aplicabilidad pues el estado de
liquidación no permitiría generar utilidades para la sociedad, y los excedentes
resultantes de un superhabit en el ejercicio social liquidatorio aumentarían el activo
liquidable para satisfacer los créditos del concurso.
La cuarta función sustancial se refiere a la facultad para nombrar y remover
libremente a las personas encargadas de la gestión de los negocios, lo mismo que a
los revisores fiscales que tenga o deba tener la sociedad por ley, por el contrato
social o por disposición especial de la misma asamblea.
Consideramos que esta facultad se encuentra en cabeza del Juez del concurso,
habida cuenta que de conformidad con la atribución a él otorgada en el primer inciso
del artículo 162 de la ley 222 de 199567, el administrador durante la liquidación
Sin perjuicio de la facultad oficiosa de improbarlas, la Superintendencia mediante providencia que no tiene recurso, aprobará las cuentas si no fueren objetadas, cuando advierta falsedad, inexactitud o error grave. 67 Art. 162. DESIGNACION. El liquidador será designado por la Superintendencia de Sociedades en la misma providencia que ordene la apertura del trámite liquidatorio. El liquidador será escogido de la lista que al respecto haya elaborado la Superintendencia de Sociedades con personas idóneas para ejercer dicho cargo.
obligatoria es el liquidador designado y posesionado por la Superintendencia de
Sociedades.
De otro lado, el liquidador durante el trámite concursal tiene un procedimiento de
remoción especial establecido en el artículo 171 de la ley 222 de 199568, que
desvirtúa por completo la posibilidad de removerlo libremente por parte del máximo
órgano social, puesto que dada la naturaleza imperativa de la liquidación obligatoria,
el liquidador además de administrador, como órgano del concurso es un auxiliar de la
justicia, razón por la cual, el régimen que regula su actividad ha sido completamente
reglado en la Ley 222 de 1995. No obstante lo anterior, la facultad de designación del
revisor fiscal se conserva por parte del máximo órgano social, lo que colegimos del
análisis de un importante aspecto de la ley 222 de 1995, que se encuentra
consignado en el parágrafo del articulo154 que a su tenor reza:
Parágrafo. Sin perjuicio de las funciones que corresponden al
liquidador, en la providencia que ordena la remoción, si lo considera
Hecha la designación la Superintendencia de Sociedades la comunicará telegráficamente, a fin de que acepte el cargo, so pena de ser reemplazado. 68 Art. 171. REMOCION. Habrá lugar a la remoción del liquidador, de oficio o a petición de la junta asesora, cuando se acredite el incumplimiento grave de sus funciones. De la solicitud de remoción se dará traslado al liquidador, por el término de cinco días, vencido el cual se decidirá la misma y se designará la persona que haya de sustituirlo. Contra esta providencia procede únicamente el recurso de reposición. Si se encuentra probado el motivo de la remoción, el liquidador no tendrá derecho al pago de los honorarios definitivos.
necesario, la Superintendencia convocará al órgano social encargado
de efectuar la designación, para que proceda a nombrar a quien deba
reemplazar al removido.
En este parágrafo se plantea la posibilidad de que el Juez del Concurso convoque al
órgano social correspondiente, a fin de que nombre a quien deba reemplazar al
removido, que en nuestro concepto solo puede ser el revisor fiscal, puesto que en el
evento en que se trate de los antiguos administradores de la deudora, como lo
veremos más adelante, éstos se encuentran separados de la administración a partir
de la apertura del trámite liquidatorio.
Así las cosas, como quiera que carece por completo de sentido el nombramiento de
un nuevo administrador distinto del liquidador designado por el juez de concurso
liquidatorio, solo procedería la aplicación del parágrafo transcrito para el caso en que
se remueve el revisor fiscal, razón por la cual, el órgano de dirección por disposición
del legislador conserva la facultad de nombrar al órgano de fiscalización cuando lo
crea conveniente o la ley lo exija.
Acerca de aquellas funciones menos generales y más de tipo administrativo,
encomendadas por las leyes, o atribuidas en los estatutos sostenemos lo siguiente:
En cuanto a las funciones de tipo administrativo conferidas por la ley o los estatutos
sociales al órgano de dirección, la ley ha colocado de manera restrictiva la totalidad
de dichas funciones en cabeza del liquidador y la Junta Asesora de éste, de
conformidad con los artículos 166 y 178 de la Ley 222 de 199569, todos los actos de
69 Art. 166. FUNCIONES DEL LIQUIDADOR. El liquidador tendrá la representación legal de la entidad deudora y como tal desempeñará las funciones que adelante se le asignan, y en ejercicio de ellas deberá concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la apertura del trámite y en especial las siguientes: 1. Ejecutar todos los actos que tiendan a facilitar la preparación y realización de una liquidación del patrimonio rápida y progresiva. 2. Gestionar el recaudo de los dineros y la recuperación de los bienes que por cualquier circunstancia deban ingresar al activo a liquidar, incluso los que correspondan a capital suscrito y no pagado en su integridad, así como las prestaciones accesorias y las aportaciones suplementarias. Igualmente, exigir de acuerdo al tipo societario las obligaciones que correspondan a los socios. 3. Elaborar el inventario de los activos que conforman el patrimonio a liquidar, el cual deberá presentar a la Superintendencia de Sociedades, dentro de los treinta días siguientes a la aceptación del cargo. 4. Ejecutar los actos necesarios para la conservación de los activos y celebrar todos los actos y contratos requeridos para el desarrollo de la liquidación, con las limitaciones aquí establecidas, incluidos los negocios o encargos fiduciarios que faciliten la cancelación del pasivo. 5. Continuar con la contabilidad del deudor en los mismos libros, siempre y cuando se encuentren debidamente registrados. En caso de no ser posible, deberá proveer a su reconstrucción e iniciar la contabilidad de la liquidación, en libros que deberá registrar en la Cámara de Comercio. 6. Enajenar a cualquier título, los bienes consumibles del deudor, de lo cual dará inmediata información a la junta asesora. 7. Enajenar, con las restricciones aquí establecidas, los bienes del deudor. 8. Atender con los recursos de la liquidación, todos los gastos que ella demande, cancelando en primer término el pasivo externo, observando el orden de prelación establecido en la providencia de graduación y calificación. 9. Exigir cuentas comprobadas de su gestión a los liquidadores anteriores, y a los secuestres designados en los juicios que se incorporen a la liquidación. 10. Rendir cuentas comprobadas de su gestión, en las oportunidades y términos previstos en esta ley. 11. Realizar, con la aprobación previa de la junta asesora, los castigos contables de activos que resulten pertinentes, caso en el cual deberá informar a la Superintendencia de Sociedades, dentro de los quince días siguientes a la adopción de tal determinación. 12. Mantener y conservar los archivos del deudor. 13. Solicitar a la Superintendencia de Sociedades, el decreto y práctica del secuestro provisional de los bienes que constituyen el patrimonio a liquidar. 14. Promover acciones de responsabilidad civil o penal, contra los asociados, administradores, revisores fiscales y funcionarios de la entidad en liquidación obligatoria, y en general contra cualquier persona a la cual pueda deducirse responsabilidad. 15. Intentar con autorización de la junta asesora, todas las acciones necesarias para la conservación y reintegración de los bienes que conforman el patrimonio a liquidar, lo mismo que atender y resolver las solicitudes de restitución de los bienes que deban separarse del mismo patrimonio. 16. Presentar a consideración de la junta asesora, un plan de pago de las obligaciones, teniendo en cuenta el inventario y la providencia de calificación y graduación de créditos.
administración son realizados por el liquidador, mientras que otros son ejecutados de
consuno por la junta asesora, como son la autorización de los términos y condiciones
en que deba llevarse a cabo toda enajenación de activos; la autorización de la
enajenación los bienes muebles o mercancías que se encuentren en estado de
17. Las demás previstas en esta ley. Parágrafo. El liquidador en ejercicio de sus funciones, queda investido de facultades para transigir, comprometer, novar, conciliar o desistir judicial o extrajudicialmente, siempre que no se afecte la igualdad de los acreedores de acuerdo con la ley y esté previamente facultado por la junta asesora. Art. 178. FUNCIONES. La junta tendrá como atribución general la de asesorar y fiscalizar la gestión del liquidador, y en consecuencia se le atribuyen las siguientes funciones: 1. Disponer el avalúo de los bienes que constituyen el patrimonio a liquidar, cuantas veces ello sea necesario y nombrar los peritos que deban efectuarlo, así como su remuneración. 2. Autorizar los términos y condiciones en que deba llevarse a cabo toda enajenación de activos. 3. Autorizar al liquidador para enajenar los bienes muebles o mercancías que se encuentren en estado de deterioro o de las cuales se tema razonablemente que lleguen a deteriorarse o perecer. 4. Requerir al liquidador para que dé cuenta de las negociaciones realizadas sobre bienes consumibles del deudor. 5. Revisar previamente las cuentas presentadas por el liquidador, para lo cual podrá hacer las observaciones y objeciones que considere pertinentes; 6. Solicitar al liquidador, cuando lo considere oportuno la presentación de los estados financieros; 7. Solicitar a la Superintendencia de Sociedades, el decreto, práctica y levantamiento de medidas cautelares. 8. Solicitar a la Superintendencia de Sociedades autorización para efectuar pago a acreedores, antes de la providencia de calificación y graduación de créditos. 9. Asesorar al liquidador, cuando éste se lo solicite, en cuestiones relacionadas con su gestión. 10. Requerir al liquidador para que presente las cuentas comprobadas de su gestión, de acuerdo con lo previsto en esta ley, o cuando lo considere necesario; 11. Solicitar la remoción del liquidador 12. Dar concepto previo favorable o desfavorable, al liquidador sobre la entrega de bienes que no forman parte de los activos patrimoniales liquidables, en atención al reclamo que hagan terceras personas. 13. Citar al liquidador por lo menos con tres días comunes de antelación, indicando los temas que se vayan a tratar. 14. Verificar el inventario que de los activos patrimoniales a liquidar, elabore el liquidador, antes de ser sometido a la aprobación de la Superintendencia de Sociedades. 15. Autorizar el castigo contable de partidas que conformen los activos, de acuerdo con la situación real de los mismos y a las disposiciones legales vigentes sobre la materia. 16. Disponer la constitución de una reserva adecuada, para atender el pago oportuno de las obligaciones condicionales o sujetas a litigio. Dicha reserva se invertirá en forma que asegure su conservación y rendimiento. 17. Todas las demás previstas en esta u otras leyes, tratados o convenios internacionales.
deterioro o que puedan llegar a perecer; y la solicitud a la Superintendencia de
Sociedades de autorización para efectuar pago de acreedores, antes de la
providencia de graduación y calificación de créditos.
En cuanto a la función de adoptar todas las medidas que reclamen el cumplimiento
de los estatutos y el interés común de los asociados, es decir, que la asamblea
puede resolver todo cuanto ataña a ese interés común de los socios, siempre de
acuerdo con los estatutos, mientras éstos no sean reformados por la asamblea
misma y solamente sobre lo que corresponda a ese interés común, sostenemos lo
siguiente:
Si se tiene en cuenta que hasta tanto no se haya producido la declaratoria de
terminación de que trata el artículo 199 de la Ley 222 de 199570, la sociedad en
liquidación ejerce su objeto social con las obvias limitaciones establecidas por el
trámite liquidatorio, y sus estatutos siguen vigentes, consideramos que la función
anteriormente aludida tiene aplicación. Así, por ejemplo, el máximo órgano social
70 Art. 199. DECLARATORIA DE TERMINACION. Efectuado el pago de los pasivos externo e interno, la Superintendencia de Sociedades declarará terminada la liquidación y ordenará el levantamiento de las medidas cautelares, si las hubiere. Cumplido lo anterior, se archivará el expediente, sin perjuicio de la responsabilidad penal que proceda contra el deudor, los administradores y el liquidador. Si quedaren créditos insolutos, después de agotados los bienes que conforman el patrimonio a liquidar, incluyendo el producto de las acciones de reintegración del patrimonio, la Superintendencia de Sociedades declarará terminado el trámite y ordenará archivar el expediente. Copia de la providencia se inscribirá en el registro mercantil o en el que corresponda y conllevará la extinción de la entidad deudora.
puede designar al revisor fiscal si así lo previó el contrato social, y debe dar
cumplimiento a las mayorías decisorias pactadas en dicho contrato, todo esto de
conformidad con el interés común de los socios.
No puede entenderse resuelto el contrato de sociedad por la convocatoria a la
liquidación obligatoria de la persona jurídica, razón por la cual su carácter vinculante
no se afecta con el concurso.
Acerca de las funciones consistentes en la constitución de reservas ocasionales, la
decisión de ordenar las acciones contra los administradores y la disposición de que
las emisiones de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al derecho de
preferencia, afirmamos lo siguiente:
Resulta una verdad de perogrullo que funciones atribuidas al máximo órgano social
como la disposición de emisiones de acciones ordinarias sin sujeción al derecho de
preferencia no tengan cabida alguna dentro del trámite liquidatorio, ya que cualquier
emisión de acciones excedería los límites impuestos por la ley en el artículo 222 del
Código de Comercio, amén de que no sería fácil encontrar un inversionista para una
sociedad que se encuentre en un estado de crisis como un concurso liquidatorio.
En cuanto a las reservas, tampoco se puede observar la procedencia de éstas por
parte del máximo órgano social en el trámite liquidatorio como quiera que en éste no
se producen utilidades, pero debe hacerse la salvedad de que atribuciones similares
de acuerdo con el numeral 16 del artículo 178 de la Ley 222 de 199571 son asignadas
a la junta asesora del liquidador, la cual puede disponer la constitución de una
reserva para atender el pago oportuno de las obligaciones condicionales o sujetas a
litigio, haciéndolas en este caso con cargo al activo liquidable y no con cargo a las
utilidades.
En cuanto a la decisión del máximo órgano social de ordenar acciones contra el
administrador, es decir, ejercer la acción social de responsabilidad72, consideramos
71 Art. 178. FUNCIONES. La junta tendrá como atribución general la de asesorar y fiscalizar la gestión del liquidador, y en consecuencia se le atribuyen las siguientes funciones: (...) 16. Disponer la constitución de una reserva adecuada, para atender el pago oportuno de las obligaciones condicionales o sujetas a litigio. Dicha reserva se invertirá en forma que asegure su conservación y rendimiento. 72 Art. 25. ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD. La acción social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día. En este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social. La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador. Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad. En este caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos. Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros.
que no puede configurarse su ejercicio, por cuanto dicha acción ha sido concebida
para arrogar responsabilidad al administrador en la actividad normal de la compañía
e inclusive durante la liquidación privada, pero no durante la liquidación obligatoria,
habida cuenta que el Legislador ha previsto una acción de carácter especial durante
el trámite de la liquidación obligatoria.
La acción especial a la que hacemos referencia se encuentra consagrada en el
artículo 167 de la Ley 222 de 1995 en los siguientes términos:
“ARTICULO 167. RESPONSABILIDAD. El liquidador responderá al deudor, a los asociados, acreedores y terceros, y si fuere del caso a la entidad deudora, por el patrimonio que recibe para liquidar, razón por la cual, para todos los efectos legales, los bienes inventariados y el avalúo de los mismos realizado conforme a las normas previstas, determinarán los límites de su responsabilidad. De la misma manera, responderá de los perjuicios que por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes cause a las mencionadas personas. Las acciones contra el liquidador caducarán en un término de cinco años, contado a partir de la cesación de sus funciones y se promoverán ante la justicia ordinaria de conformidad con las disposiciones legales vigentes”.
Como puede observarse, en la norma anterior se legitima a la entidad deudora para
ejercer una acción que genere responsabilidad del administrador por el patrimonio
que recibe para liquidar, y por los perjuicios que por violación o negligencia en el
cumplimiento de sus deberes cause a la sociedad, razón por la cual carece de
sentido que el máximo órgano social ejerza la acción social de responsabilidad, ya
que se trataría de una acción con idénticas finalidades que no ha sido concebida
especialmente para la naturaleza y las implicaciones del trámite de la liquidación
obligatoria.
Ahora bien, si se legitima a la entidad deudora para ejercer la acción establecida en
el artículo 167 de la Ley 222 de 1995, se deben suponer dos eventos: primero, que
se ha realizado una remoción del anterior liquidador, y segundo, que la decisión
adoptada por la asamblea y la junta de socios deberá ser ejecutada por el nuevo
órgano de administración y representación designado por el juez del concurso en
reemplazo del removido, ya que no podría el liquidador demandado ejercer una
acción contra sí mismo.
De otro lado, debe realizarse la salvedad de que la acción social de responsabilidad
puede proceder durante el trámite de la liquidación obligatoria por hechos anteriores
a su apertura realizados por los antiguos administradores, pues nada impide que la
sociedad persiga a los responsables de su estado de crisis, la cual en este caso será
ejercida por el liquidador en representación de la compañía y con previa decisión del
máximo órgano social, de conformidad con la facultad conferida en el numeral 14 del
artículo 166 de la Ley 222 de 1995.
Del análisis de la procedencia de la acción social de responsabilidad frente a la
acción establecida en el artículo 167 de la ley 222 de 1995, se encuentra un
argumento cardinal para sostener la continuidad del órgano de dirección de la
sociedad, puesto que indirectamente el Legislador ha querido reconocer la
prolongación de su actividad al legitimarlo para ejercer una acción que sólo puede
tener origen y desarrollo durante el trámite de la liquidación obligatoria.
3.3.2. Continuidad de los órganos de administración y representación en la
liquidación obligatoria
El problema sobre la continuidad de los órganos de administración como la junta
directiva y el representante legal, constituye uno de los aspectos de la liquidación
obligatoria de mayor controversia. En particular, al realizarse un examen de los
efectos de la apertura de dicho trámite establecidos en el numeral primero del
artículo 151 de la ley 222 de 1995, se han provocado diversas elaboraciones
jurídicas que buscan esclarecer en qué términos se realiza la separación de los
administradores de la entidad deudora.
“ARTICULO 151. EFECTOS DE LA APERTURA.
La apertura del trámite liquidatorio implica:
1. La separación de los administradores de la entidad deudora, en los
casos previstos en la presente ley”.
En dicho artículo se consagran los efectos de la apertura del trámite liquidatorio
estableciendo la separación de los administradores de la entidad deudora, pero el
Legislador al consagrar dicha disposición no realiza salvedad alguna sobre la
naturaleza y el alcance de la separación.
En el ámbito práctico, la aplicación de la aludida norma se tradujo en peticiones de
los administradores de las sociedades en liquidación, que consultaban a la
Superintendencia de Sociedades sobre su situación laboral, ya que no tenían clara la
continuidad de su contrato de trabajo y las prestaciones sociales durante el proceso
liquidatorio, por lo cual procederemos a esclarecer la naturaleza y términos en que
consideramos el Legislador estableció la separación de los administradores de la
sociedad concursada.
3.3.2.1. En cuanto a la naturaleza de la separación establecida en el numeral
primero del artículo 151 de la ley 222 de 1995
Para iniciar el estudio de este aspecto de nuestra investigación nos planteamos el
siguiente interrogante: ¿Esta separación establecida en el numeral primero del
artículo 151 es equivalente a la inhabilidad o a la remoción?
Consideramos que existen importantes diferencias entre estos tres conceptos, ya
que la ley regula fenómenos distintos, algunas veces de índole sancionatorio y otras
veces buscando la protección de terceros.
La naturaleza de la remoción es completamente sancionatoria como se puede
apreciar en el texto legal del artículo 117 de la Ley 222 de 1995, al cual se remitió el
artículo 152 de la misma Ley:
‘‘ARTICULO 117. CAUSALES DE REMOCION DE LOS ADMINISTRADORES. La Superintendencia de Sociedades, de oficio o por información del contralor o a petición de la junta Provisional de Acreedores, ordenará la remoción del o de los administradores en cualquiera de los siguientes eventos: 1. Cuando por su negligencia la sociedad no esté cumpliendo los
deberes de comerciante. 2. Cuando estén inhabilitados para ejercer la función o el comercio. 3. Cuando sin justa causa no cumplan las obligaciones que les
impone esta ley. 4. Cuando no denunciaran oportunamente la situación que impone la
apertura del trámite concursal, o habiéndola hecho, no se aportaron los documentos necesarios.
5. Cuando debidamente citados, dejen de asistir a las reuniones de la
junta Provisional de Acreedores, sin justa causa. 6. Cuando no cumplan las órdenes impartidas por la
Superintendencia de Sociedades.
7. Cuando hagan enajenaciones, pagos, arreglos relacionados con sus obligaciones o reformas estatutarias, sin autorización de la Superintendencia de Sociedades.
8. Cuando sin justa causa no adopten las medidas que les hubiere
solicitado la junta provisional de acreedores. 9. En los demás casos previstos en la ley’’.
Las causales establecidas para la remoción sin duda sancionan a los
administradores por el incumplimiento de sus deberes o la violación de los intereses
que los procedimientos mercantiles resguardan, generando entonces una
consecuencia negativa que busca castigar al administrador. Esta consecuencia
sancionatoria se evidencia al observarse que, conforme a los principios establecidos
en la Carta Magna, se debe garantizar el debido proceso y el derecho de defensa en
cualquier procedimiento que imponga sanciones a los ciudadanos, lo cual se traduce
dentro del proceso liquidatorio en un incidente que no existiría si no se estuviera
implantando en el artículo 117 de la Ley 222 de 1995 una consecuencia de
naturaleza sancionatoria. La Superintendencia de Sociedades avala claramente
estas apreciaciones en los siguientes términos:
‘‘(...) en cualquier etapa del trámite liquidatorio esta Superintendencia, de oficio o a solicitud de cualquier acreedor o del liquidador, a título de pena y por razones distintas de las que explican la separación descrita, decretará la remoción de los antiguos administradores cuando hubiera ocurrido cualquiera de los siguientes hechos :
? Cuando por su negligencia la sociedad no hubiera cumplido los deberes de comerciante.
? Cuando sin justa causa no hubieran cumplido las obligaciones que les impone la ley.
? Cuando hubieren asumido el cargo estando inhabilitados para ello o cuando se presentará alguna inhabilidad sobreviniente.
? Cuando no hubieren denunciado oportunamente los hechos que imponían la apertura del trámite concursal, o cuando habiéndolo hecho, no hubieren aportado los documentos necesarios para el trámite correspondiente.
? Cuando debidamente citados, sin justa causa, dejaren de asistir a las reuniones de junta directiva.
? Cuando no hubieren cumplido las órdenes impartidas por la Superintendencia de Sociedades.
? Cuando hubieren hecho enajenaciones, pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, o reformas estatutarias, sin autorización de la Superintendencia de Sociedades.
? Cuando sin justa causa no adoptaron las medidas que les hubiere solicitado la junta directiva o la junta asesora del Liquidador según el caso.
Sin perjuicio de las funciones que corresponden al liquidador, en la providencia que ordena la remoción, si lo considera necesario, la Superintendencia convocará al órgano social encargado de efectuar la designación, para que proceda a nombrar a quien deba reemplazar al removido.
Recibida la solicitud se tramitará como incidente, en la forma y términos previstos en el Código de Procedimiento Civil; tal actuación no suspende el curso del trámite liquidatorio’’. 73
Frente a la inhabilidad pueden esgrimirse argumentos similares a los que determinan
la naturaleza de la remoción, dentro de la cual se establecen también procedimientos
que garantizan la defensa de los administradores ante una sanción, pero su
naturaleza no es la misma de la remoción ni de la separación puesto que, como
Pinzón lo afirma al hablar de la quiebra, se trata principalmente de proteger los
intereses de terceros:
‘‘Esta inhabilidad constituye, en el fondo, una medida orientada especialmente a la protección de terceros, en general; y hasta puede afirmarse que representa una medida de protección de la vida comercial contra los riesgos de la actividad del deudor y de sus posibilidades de pago, aunque no haya culpa o fraude en el manejo de su patrimonio. No se trata de una medida de protección del comerciante mismo, a pesar de que indirectamente le impide exponerse a agravar su situación patrimonial. Tampoco se trata de una verdadera incapacidad, sino de impedir el ejercicio del comercio a esta clase de comerciantes, es decir, mientras no puedan tener seguridad los terceros de que con su actividad en el mundo de los negocios no van a constituir un peligro o riesgo grave para ellos’’.74
Las afirmaciones de Pinzón pueden ser completamente aplicadas a la naturaleza de
la inhabilidad establecida en el proceso liquidatorio de la ley 222 de 1995, puesto que
las causales que establecen los eventos en los cuales procedería la inhabilidad
dentro del proceso de liquidación obligatoria tienen exactamente la misma finalidad
de resguardar la actividad comercial, que se puede ver afectada por esas conductas
o eventos originados por los administradores.
73 Ibíd.
Cabe aclarar que nuestro criterio también entiende la inhabilidad como una sanción,
pero, a diferencia de la remoción, le atribuye unas consecuencias más generales,
puesto que el administrador en virtud de la inhabilidad es limitado para todos los
eventos de la actividad comercial y no simplemente limitado a ejercer su actividad
con la sociedad en liquidación.
Así las cosas, concluimos que la separación no puede equivaler a remoción o
inhabilidad, ya que no goza de esa naturaleza sancionatoria, tratándose entonces de
una institución jurídica autónoma, motivo por el cual nos preguntamos ¿Que alcance
puede tener esta institución jurídica?
3.3.2.2. En cuanto al alcance de la separación establecida en el numeral
primero del artículo 151 de la ley 222 de 1995
Frente al alcance que puede poseer la separación continuaremos con el
planteamiento de diversos interrogantes cuyas respuestas pueden aportar mayor
claridad a este aspecto:
¿Puede aplicarse la improcedencia de la acción de reintegro a la separación?
74 PINZON, Gabino. Introducción al derecho comercial. 1982. Bogotá. Temis. Vol. I. p. 358-359.
Teniendo en cuenta que la separación no constituye una sanción y por lo tanto no es
una remoción ni constituye un despido puesto que no es una causa justa de
terminación del contrato de trabajo por parte del empleador, consideramos que no se
aplica la sanción del artículo 232 -que a continuación transcribimos- al administrador
separado por la apertura del trámite liquidatorio.
‘‘ARTICULO 232. IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE REINTEGRO En el evento de despido o remoción de administradores y revisor fiscal no procederá la acción de reintegro consagrada en la legislación laboral’’.
¿Desde qué momento opera esa separación establecida en el artículo 151 de la Ley
222 de 1995?
Estimamos que, la separación produce consecuencias inmediatas, es decir, ipso
facto, puesto que no impone una sanción sino que es una consecuencia de la
necesidad de órganos específicos para el proceso liquidatorio, sin los cuales no
pueden llevarse a cabo las tareas de la realización de activos.
Como anteriormente expusimos, se busca en el nuevo régimen de concursos de la
Ley 222 de 1995, una profesionalización de los órganos de la liquidación y la
eliminación de formalidades, principios éstos que buscan un mayor dinamismo de la
liquidación y que orientan nuestra conclusión, ya que no se quiere nada distinto de
adaptar la legislación a la cambiante situación de las empresas.
Concluimos entonces que la separación opera ipso facto, así como lo estableció la
Superintendencia de Sociedades en los términos que siguen:
‘‘Uno de los efectos de la liquidación es la separación de los administradores
de la sociedad deudora, esto es, de los representantes legales y los
miembros de la junta directiva, quienes una vez decretada la liquidación y sin
necesidad de aviso ni formalidad quedan - ipso facto- separados de su cargo
a partir de la notificación del auto de apertura’’.75
¿Qué ocurre con el administrador separado?
Es claro que no puede realizar ninguna de sus funciones porque éstas han sido
asumidas por el liquidador desde la fecha del auto de apertura de la liquidación. Lo
que no está claro es lo que ocurre con la relación laboral del administrador y la
sociedad en liquidación.
Al respecto nuestro análisis intenta establecer si se configura alguna de las causales
taxativas de terminación unilateral del contrato, fundamentándonos en la ‘‘teoría del
75. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular Externa 011 julio 22 1997.
contrato realidad’’, la cual justificaría una inejecución del contrato de trabajo puesto
que no existe por parte del administrador la prestación personal del servicio a cambio
de un salario.
Una razón importante para justificar la inejecución del contrato de trabajo consiste en
que no sería equitativo el pago de salarios sin que se haya prestado un servicio
personal del administrador, ya que dicha erogación muchas veces resulta demasiado
onerosa para la empresa en liquidación, y por lo tanto, tendría efectos nocivos sobre
el patrimonio a liquidar que desmejorarían las condiciones con que cuentan los
acreedores.
Nuestro análisis inicialmente se inclinaba por la suspensión de esos contratos,
puesto que considerábamos que la terminación constituía una sanción para el
administrador, lo cual no comportaba la separación, que, como lo establecimos, no
tienen ninguna connotación sancionatoria. Por lo tanto sólo podría sancionarse a los
administradores terminando su vínculo laboral en el evento en que la autoridad
competente lo sugiriera por razones distintas del concurso liquidatorio.
La anterior conclusión, nos esbozó el siguiente interrogante:
¿Puede enmarcarse la suspensión de los contratos de trabajo de los administradores
dentro de las causales del Código Sustantivo del Trabajo?
Creemos que no, y en esto nos distanciamos de la posición que ha venido
cimentándose en la Superintendencia de Sociedades, la cual enmarca la liquidación
obligatoria y la separación de los administradores dentro de la causal primera del
artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, como puede apreciarse en el siguiente
extracto del oficio 440-45824 proferido el 4 de agosto dentro del proceso liquidatorio
de TEXTILES NYLON S.A.:
‘‘(...)
La apertura del trámite liquidatorio conlleva la interrupción de la prestación de los servicios por parte de la sociedad, implicando que todas las actividades que se desarrollen de ese momento en adelante estarán encaminadas a la extinción de la persona jurídica. ‘Uno de los efectos propios de la apertura de la liquidación obligatoria es que la empresa ya no puede desarrollar su objeto social, y el derecho laboral no puede ser ajeno a este hecho, ya que no hay razón para que los contratos de trabajo continúen produciendo efectos y obligaciones’. La fuerza mayor o caso fortuito, tal como lo determina la Ley 95 de 1890 en su artículo primero, es ‘el imprevisto al que no es posible resistir’, y tal como la misma norma lo determina, ‘los autos de autoridad ejercida por un funcionario público’, son uno de los casos de fuerza mayor, por expresa consagración legal, es decir, es una forma típica de fuerza mayor76.
(… )
76 El derecho laboral ante las situaciones de crisis empresarial. Ponencia oficial para el XV Congreso Nacional de Derecho al Trabajo y Seguridad Social. CARLOS HERNANDO GODOY FAJARDO, Asesor Laboral.
Para estos casos de fuerza mayor o caso fortuito, el artículo 44 del Decreto Reglamentario 1469 de 1978 dispone: ‘En los casos de suspensión o terminación del contrato de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, previstos en los artículos 51 y 446 del Código Sustantivo del Trabajo, la empresa o el trabajador debe dar aviso inmediato al inspector de trabajo del lugar, o en su defecto a la primera autoridad política, a fin de que se compruebe esa circunstancia’. Como consecuencia de lo anterior, es el liquidador, como representante legal de la empresa en liquidación, o, en su defecto, el trabajador, quienes deben comunicar a la autoridad de trabajo correspondiente la apertura del trámite liquidatorio, una vez en firme el auto, para que se compruebe la circunstancia del caso fortuito o la fuerza mayor.
(...)’’
‘El fin del período de suspensión de los contratos de trabajo es dar una oportunidad para evitar el cierre de la empresa, ya que no toda disolución de la sociedad implica necesariamente el cierre definitivo de la empresa, pues bien puede suceder que se pueda vender la unidad económica con lo cual se preserva la fuente de empleo’, o se pueda considerar viable, en aplicación del artículo 200 de la Ley 222 de 1995*. Es así que, en opinión de este despacho, como efecto de la apertura del trámite liquidatorio se configuró una causal de suspensión de su contrato de trabajo, en los términos y condiciones determinados por el
* Art. 200. ACUERDO CONCORDATARIO. Ejecutoriada la providencia de calificación y graduación de créditos, el liquidador, el deudor o acreedores representantes de no menos del cincuenta por ciento (50%) de los créditos reconocidos, podrán proponer la celebración de un concordato, para lo cual la Superintendencia de Sociedades convocará inmediatamente a una audiencia.
artículo 51 numeral del Código Sustantivo del Trabajo**, por las siguientes razones: El artículo 151 de la Ley 222 de 1995 dispuso como implicación de la apertura del trámite liquidatorio, la separación de los administradores de la entidad deudora.
(...) Usted se desempeñaba, vinculado a través de un contrato de trabajo, como representante legal antes de la apertura al trámite de liquidación obligatoria, lo que determinó que fuera separado de su cargo por disposición expresa de la Ley 222 de 1995, como efecto de la apertura del trámite liquidatorio, quedando suspendido su contrato de trabajo por fuerza mayor, y por lo tanto no es dable efectuarle pago alguno por el período que comprenda la mencionada suspensión’’.
En esta hipótesis se sostiene que se puede incluir la separación de los
administradores que realiza el artículo 151 de la Ley 222 de 1995, en la causal
prevista en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que la
separación se produce en virtud de un auto de autoridad ejercido por un funcionario
público, lo que constituiría un típico evento de fuerza mayor, que, conforme al artículo
** Art. 51. (Reformado por el artículo 4 de la ley 50 de 1990) El artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, quedará así: Art. 51. Suspensión. El contrato de trabajo se suspende: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución. (...)
44 del Decreto Reglamentario 1469 de 197877, debe ser comprobada por el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social previo aviso de la empresa o del trabajador.
Sin embargo, a pesar de la conveniencia de esta doctrina, existen argumentos que la
desdibujan completamente, debido a que la fuerza mayor o caso fortuito no se
produce en el evento de la liquidación obligatoria. En fallos recientes acaecidos en la
liquidación obligatoria de la Empresa Química Industrial y Textil S.A. (QUINTEX
S.A.), se ha hecho evidente la falencia de esta doctrina, como a continuación
manifiesta el Juzgado Laboral del Circuito de Envigado
Se hace necesario precisar las diferencias sustanciales entre la SUSPENSIÓN y la TERMINACIÓN de los contratos de trabajo. La SUSPENSIÓN es una imposibilidad definitiva y permanente, de ahí que luego de su extinción, toda prestación posterior de servicios se tendrá como un nuevo contrato, salvo la eventualidad prevista por el artículo 6º de la ley 50 de 1990 que dispuso: ‘No habrá lugar a las indemnizaciones previstas en este artículo si las partes acuerdan restablecer el contrato de trabajo en los mismos términos y condiciones que lo regían en la fecha de su ruptura, como si no hubieran terminado’.
77 Art. 44. Decreto Reglamentario 1469 de 1978: “ En los casos de suspensión o terminación del contrato de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, previsto en los artículos 51 y 466 del Código Sustantivo del Trabajo la empresa o el trabajador debe dar aviso inmediato al inspector del trabajo del lugar o, en su defecto a la primera autoridad política, a fin de que se compruebe esa circunstancia”.
El artículo 51 del C.S.T. enumera las formas de suspensión del contrato de trabajo, siendo la primera de ellas ‘Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución’. En estos casos debe el empleador solicitar al instructor del trabajo la verificación del hecho constitutivo de la fuerza mayor o el caso para que pueda posteriormente alegar con validez la suspensión del contrato. De tal manera que si este trámite no se cumple, el empleador incurre en suspensión ilegal y en consecuencia se aplica el artículo 140 del C.S.T. que dispone el pago del salario sin prestación del servicio, en los siguientes términos: ‘Durante la vigencia del contrato de trabajo, el trabajador tiene derecho a percibir el salario, aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del patrono’.
La empresa demandada en la contestación de los actos acusatorios se opuso a las pretensiones de los accionantes, sustentando la causal 1ª del artículo 51 del C.S.T., esto es, la fuerza mayor o el caso fortuito en que la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES ordenó que se adelantara el proceso de liquidación de la Empresa, lo que en sí, de ninguna manera, constituye caso fortuito o fuerza mayor. Al respecto el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 estableció: ‘Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por funcionario público’. Acerca del mismo tema, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 17 de 1988 dijo: ‘En materia laboral para que se configure el evento de la fuerza mayor o el caso fortuito como causa que libere al patrono de cumplir sus obligaciones contractuales o legales es menester, no sólo que el hecho constitutivo de tal fuerza sea
imprevisible sino, además, que lo coloque en absoluta imposibilidad de atender tales obligaciones y, también, para que opere como causa justificativa de la suspensión de un contrato de trabajo, debe tener la característica de ser temporal o pasajera y no indefinida o definitiva, de tal manera que, cesadas las circunstancias que le dieron origen a la suspensión, pudiera reanudarse la prestación del servicio por parte del trabajo’ ”78.
La liquidación obligatoria no configura fuerza mayor o caso fortuito, debido a que el
hecho constitutivo de esa fuerza mayor no es imprevisible para el comerciante, es
decir, que el deterioro patrimonial que lleva a una crisis económica de tal magnitud,
que desencadena en un trámite liquidatorio, no es un hecho sorpresivo, puesto que
se refleja en los asientos contables y en los balances de fin de ejercicio que toda
sociedad debe presentar a los accionistas e interesados. Así las cosas, si el aleas es
el que gobierna la actividad del comerciante, las facultades de control de las
superintendencias no tendrían sentido alguno, ya que no se justificaría el control
sobre el sector real si aquellos eventos que afectan su normal desarrollo son por
completo imprevisibles.
De otro lado, no nos parece válido el argumento que sostiene que la solicitud de
admisión a un trámite concursal tiene un resultado imprevisible, que podría consistir
en una de las dos modalidades concursales, como es el caso en que un comerciante
78 JUZGADO LABORAL DEL CIRCUITO DE ENVIGADO, Sentencia proferida dentro de la demanda interpuesta por ROBEIRO ANTONIO MONTOYA VASQUEZ Y PEDRO GUSTAVO VALCARCEL
solicite la admisión a un trámite concordatario y dicha solicitud resulte en la admisión
a una liquidación obligatoria.
La razón que nos asiste para no tener como válido este argumento es que no puede
entenderse la imprevisibilidad del hecho constitutivo de la fuerza mayor a la que hace
referencia la jurisprudencia, sin el verdadero contexto en el que ha sido expresada,
puesto que se trata de la imprevisibilidad del hecho constitutivo y no en el resultado
de ese hecho constitutivo, que sería el trámite concursal.
Adicionalmente, no se presenta la temporalidad de las causas de la suspensión del
contrato de trabajo, puesto que el trámite de liquidación obligatoria tiene una finalidad
clara y definitiva, consistente no sólo en la realización de los activos para pagar a los
acreedores de la deudora, sino también en la conclusión de todas las operaciones
sociales extinguiendo a la entidad deudora, tal y como lo establece el artículo 199 de
la Ley 222 en su inciso tercero79 al referirse a la terminación: “Copia de la providencia
contra QUINTEX S.A. 79 Art. 199. DECLARATORIA DE TERMINACION. Efectuado el pago de los pasivos externo e interno, la Superintendencia de Sociedades declarará terminada la liquidación y ordenará el levantamiento de las medidas cautelares, si las hubiere. Cumplido lo anterior, se archivará el expediente, sin perjuicio de la responsabilidad penal que proceda contra el deudor, los administradores y el liquidador. Si quedaren créditos insolutos, después de agotados los bienes que conforman el patrimonio a liquidar, incluyendo el producto de las acciones de reintegración del patrimonio, la Superintendencia de Sociedades declarará terminado el trámite y ordenará archivar el expediente. Copia de la providencia se inscribirá en el registro mercantil o en el que corresponda y conllevará la extinción de la entidad deudora.
se inscribirá en el registro mercantil o en el que corresponda y conllevará la extinción
de la entidad deudora”.
La Superintendencia de Sociedades ha expuesto mediante oficio número 220-42775
del 29 de julio de 1998, con ocasión de una consulta que resuelve el interrogante
sobre la aplicabilidad del artículo 104 de la Ley 222 de 199580 a la liquidación
obligatoria, que los contratos de trabajo no terminan por la incursión en dicha
modalidad concursal:
‘‘No obstante lo expresado, no debe perderse de vista que la apertura de la liquidación obligatoria no comporta de manera automática la terminación de los contratos de trabajo, razón por la cual en cabeza del liquidador pesa la obligación de dar cumplimiento a todas y cada una de las disposiciones que regulan la relación laboral hasta tanto se ponga fin al vínculo, razón por la cual deberá asegurarse la prestación de los servicios de seguridad social con el pago de los aportes respectivos’’.
No dudamos que la continuidad del vínculo laboral del administrador pareciera ser la
consecuencia obvia de la separación, pero esto deja claro que no existe certeza
80 Art. 104. PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS. Las personas o sociedades que presten servicios públicos domiciliarios o industriales al deudor, admitido o convocado a concordato, no podrán suspender la prestación de aquellos por causa de tener créditos insolutos a su favor. Si la prestación estuviere suspendida, estarán obligadas a restablecerla, so pena de responder por los perjuicios que se ocasionen. El valor de los nuevos
sobre si dicha continuidad realmente se traduce en una suspensión, y teniendo en
cuenta que la legislación laboral establece perentoriamente que las causales de la
suspensión son taxativas, jurídicamente no hay consecuencia distinta a la
continuidad del vínculo laboral con la plenitud de sus efectos.
Concluimos entonces que la separación es una consecuencia directa de la apertura
del trámite del concurso liquidatorio, en virtud de la cual los administradores no
pueden realizar ninguna de sus funciones por encontrarse éstas asignadas al
liquidador, sin que lo anterior obste para que el vínculo laboral de éstos con la
sociedad fallida continúe con la totalidad de sus efectos.
Finalmente, consideramos pertinente plantearnos un aspecto que ha surgido en la
práctica de nuestra investigación: ¿De conformidad con el artículo 197 de la Ley 222
de 1995 son gastos de administración los salarios de los administradores separados?
La ley no ha sido clara en la definición de los gastos de administración, por lo que se
exige un trabajo interpretativo en este punto, que muchas veces puede influir en la
prelación de créditos y en la determinación del momento del pago.
servicios que se presten a partir de la apertura del concordato se pagarán como obligaciones postconcordatarias.
La Superintendencia de Sociedades no ha establecido dentro del proceso liquidatorio
un criterio claro al respecto; sin embargo, la Corte Constitucional se ha pronunciado
indirectamente en los siguientes términos:
‘‘Ahora bien, si los activos de una empresa en liquidación resultan claramente insuficientes para cancelar las distintas acreencias -pre y postconcordatarias- y, adicionalmente, se trata de una empresa que ha asumido directamente la carga prestaciones y que, en parte debido a la negligencia de la autoridad de control, ha dejado de asegurar el pago de este crédito, lo cierto es que los recursos existentes deben destinarse, de manera prioritaria y exclusiva, a garantizar el pago de las mesadas pensionales de las personas de la tercera edad. La aplicación inflexible de la par conditio creditorum, así dentro de la primera clase se encuentren los pasivos pensionales actuales y futuros, no asegura la ‘protección especial’ que debe ofrecerse a los ancianos. La Superintendencia de Sociedades ante tal eventualidad, debe promover entre los pensionados los acuerdos necesarios a fin de que los créditos se ajusten proporcionalmente en relación con las sumas materialmente disponibles. Todo lo anterior, por supuesto, con excepción del pago de los recursos que sean estrictamente necesarios para continuar y finiquitar, prontamente, el trámite de la liquidación’.81 (La negrilla es nuestra).
Nuestra definición de gastos de administración se apoya en esta interpretación
jurisprudencial, que en concordancia con el artículo 222 del Código de Comercio82
81CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T 458 de 1997. 82 Art. 222. Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a
nos sugiere que no toda acreencia surgida con posterioridad a la apertura del trámite
liquidatorio constituye gasto de administración.
Es claro que el artículo 222 del Código de Comercio establece que la sociedad
disuelta no puede iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y que
conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la
inmediata liquidación. Por lo tanto, los gastos necesarios para la inmediata
liquidación sólo serían los de aquellos trabajadores estrictamente necesarios y que
estén directamente relacionados con la liquidación.
La jurisprudencia constitucional, en nuestro concepto, ha entendido claramente la
especial protección otorgada por la Constitución Política a las personas de la tercera
edad. En tal sentido, existen unas acreencias necesarias para que se pueda
garantizar el pago de las que gozan de mayor prevalencia, de tal manera que los
recursos destinados para continuar y finiquitar prontamente el trámite de la
liquidación deben ser descargados con primacía frente a otras acreencias, so pena
de originar mayores perjuicios para todos los acreedores.
este fin, salvo los autorizados expresamente por la Ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto. El nombre de la sociedad disuelta deberá adicionarse siempre con la expresión "en liquidación". Los encargados de realizarla responderán de los daños y perjuicios que se deriven por dicha omisión.
Así las cosas, el pago de los salarios de los administradores separados no puede
constituir gastos de administración, pues resulta obvio que no contribuyen a
continuar y finiquitar prontamente el trámite de la liquidación, pues dichos
administradores se encuentran separados de su actividad por disposición del
Legislador, y por lo tanto no tienen ningún desempeño durante el trámite liquidatorio.
Es decir, que para efectos del pago de salarios de los administradores debe
concluirse que gozan de las prerrogativas de los créditos de primera clase pero no de
la de los gastos de administración.
Concluido lo anterior, consideramos que frente al grave efecto que puede tener la
causación de los salarios de los administradores separados respecto de la masa
liquidatoria, se necesario plantear en este trabajo una solución, la cual constituye
nuestro siguiente punto de estudio.
3.3.2.3. Soluciones propuestas frente a la separación establecida en el numeral
primero del artículo 151 de la Ley 222 de 1995
3.3.2.3.1. Propuesta de solución en el sistema financiero para un fenómeno
similar
En la Ley 510 del 3 de agosto de 1999, en virtud de la cual se dictan normas en
relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, las
Superintendencias Bancaria y de Valores, se reguló ‘‘la toma de posesión’’, la cual
tiene en la práctica respecto de los administradores de entidades financieras
características muy similares a la separación generada por la apertura del trámite de
liquidación obligatoria de una sociedad comercial, adoptando una solución clara
frente a los administradores y el órgano de fiscalización, lo cual demuestra la
viabilidad de la regulación que más adelante propondremos.
Dicha solución se ve reflejada en el parágrafo del artículo 22 de mencionada Ley, en
el que se modifica el artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que
a su tenor reza:
‘‘La toma de posesión conlleva:
Parágrafo. La separación de los administradores y del revisor fiscal por causa de la toma de posesión, al momento de la misma o posteriormente, da lugar a la terminación del contrato de trabajo por justa causa y por ello no generará indemnización alguna’’.
En nuestro concepto la razonabilidad que conllevan a la separación de los
administradores de la entidad financiera es la misma que lleva a la separación de los
administradores de la sociedad fallida, pues, se busca impedir que los
administradores sigan ejecutando su gestión, para que sea un agente del estado en
procura de la protección del orden público económico quien administre la compañía.
Por eso estimamos como valioso el aporte dado por la Ley 510 de 1999, puesto que
obedece a una razonabilidad según la cual frente a la crisis de una entidad se hace
necesario tomar obvias medidas de conservación que eviten un aumento de su
estado o lo perpetúen, de manera que una de ellas sea no solo la separación de los
administradores, sino también la modificación de sus vínculos laborales para que no
se agrave la situación patrimonial del ente económico.
Como se aprecia en el texto citado, la toma de posesión genera una consecuencia
más gravosa y radical para los administradores de la compañía como es la
terminación del contrato de trabajo, aspecto que no puede inferirse de la regulación
de la liquidación obligatoria, por lo cual es imprescindible un pronunciamiento por vía
legal o reglamentaria respecto de la relación laboral del administrador de la sociedad
mercantil en crisis, en el cual se asuma una razonabilidad similar a la de las normas
financiera que evite el detrimento de los activos de la sociedad en concurso
liquidatorio.
3.3.2.3.2. Solución adoptada en el derecho concursal argentino
Los tratadistas Bonfanti y Garrone83 mencionan una solución adoptada en la ley
19.551 llamada “Ley de Concursos Mercantiles”, la cual es aplicable desde el 1º de
julio de 1972 en la República de Argentina. El artículo 186 de esa ley consagra lo
siguiente:
‘‘Art. 186- La quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el término de setenta días corridos. Vencido ese plazo sin que se hubiera decidido la continuación de la empresa, el contrato queda disuelto y los créditos que deriven de él se pueden verificar conforme con lo dispuesto en los artículos 265, inciso 4 y 270, inciso 1. Si dentro de ese término se decide la continuación de la explotación, el contrato de trabajo se reanuda de inmediato. Aun cuando no se reinicie efectivamente la labor, los dependientes tienen derecho a percibir sus haberes’’.
Los autores realizan, a propósito de esta norma, comentarios sobre la postura de
García Martínez R., adoptada en un escrito llamado Efectos de la quiebra sobre el
contrato de trabajo, en el que expresa lo siguiente:
‘‘Estudiando el art. 186 L.C., el autor la considera como un caso de suspensión especial, instituto distinto al de la suspensión por falta de trabajo o por fuerza mayor. La diferencia es correcta, en cuanto trasunta la importancia de la quiebra, como ‘leit motiv’ de todo lo que ocurre en su derredor. Pero no se exagere una situación económica que la ley constata y fija judicialmente, frente a otras, también fácticas que determinan la suspensión. Hay una diferencia de intensidad, no de entidad. No se olvide que la cesación de pagos es un ‘estado’, es decir, una resultante de situaciones múltiples que desembocan en esa impotencia patrimonial del deudor que pueden llevarlo a la quiebra.
83 BONFANTI Y GARRONE, Concursos y Quiebra. Abeledo-Perrot. Tercera edición. 1983. Buenos Aires. p. 585.
Está bien, a nuestro entender, el criterio adoptado por el autor en el sentido que la suspensión del contrato de trabajo, por quiebra, no es acumulable a las otras suspensiones; pero consideramos que la razón última de esa no-acumulación reside en la excepcionalidad de la continuación de la empresa, que perdería vigencia y sentido si no fuera apoyada en su verdadera dimensión de medida extrema. Tampoco estamos de acuerdo con el comentario citado cuando, luego de una objetable remisión causalista (causa inmediata: la ley, causa mediata: la falencia; pasando por alto toda esa compleja interacción entre hecho económico y las relaciones jurídicas preexistentes por una parte y la quiebra, por la otra, sobre la cual hemos insistido, quizá fatigosamente, en el curso de este libro) el autor pretende preordenar la suspensión laboral en función de la calificación de conducta del fallido. Con independencia de lo que estimamos como disminución del sentido jurídico realista del legislador nacional de 1972, en torno a esta calificación rechazamos, de plano, que la misma pueda ser utilizada como determinante de la suspensión del trabajo, por quiebra. El instituto suspensivo deriva, pura y exclusivamente, de la continuación de la empresa, y la objetividad de ésta es la que impulsa a la continuación’’.
De lo anterior se colige que si bien en la legislación argentina la suspensión obedece
a un modo especial distinto de la suspensión por fuerza mayor, ésta se origina en un
hecho económico, en un estado. Por esto, a pesar de que la quiebra es el motivo de
la suspensión en Argentina, se concluye que también otros hechos similares podrían
generar la misma consecuencia en ese país, dejando entrever que se produce dicha
suspensión por el acaecimiento del estado de crisis y la posibilidad de continuación
de la empresa, o de lo contrario la consecuencia de los hechos económicos sería la
terminación de los contratos laborales.
Por lo tanto, si otros hechos similares generan la suspensión, la liquidación
obligatoria regulada por la Ley 222 de 1995 también podría generar la suspensión,
más aún si consideramos que aunque no se previó expresamente, sí hace parte del
espíritu de la ley al consagrar la posibilidad de un acuerdo concordatario dentro de la
liquidación obligatoria.
3.3.2.3.3. Nuestra propuesta de solución
3.3.2.3.3.1. Aspectos preliminares
Como lo manifestamos, en la práctica el vacío legal existente sobre la separación y la
relación laboral de los administradores ha generado diversos inconvenientes, los
cuales, en nuestro concepto, debieron ser previstos por el Legislador, que aunque se
presume sabio, en estos eventos se destacó por la ausencia de previsión. Por esto
creemos que sería benéfica una reforma legislativa en este importante punto o por lo
menos una reglamentación de las normas que regulan el fenómeno.
Consideramos que es clara la necesidad de regulación no sólo de la situación de los
administradores sino también de los trabajadores de la concursada, los cuales
podrían verse envueltos en la misma problemática, inclusive con mayores
consecuencias negativas, si se tiene en cuenta que el pago de sus salarios y
prestaciones sin contraprestación generan un detrimento en el activo, lo cual afecta
el pago de sus acreencias más importantes, que usualmente son las causadas con
anterioridad al trámite concursal.
Por estas razones queremos plantear en este trabajo investigativo una propuesta
concreta que sirva para solucionar la discusión jurídica, aportando consecuencias
que efectivamente se traduzcan en la práctica. Nuestra propuesta será de
reglamentación, aunque bien podría tratarse de una reforma legislativa, la cual de
conformidad con el análisis de la potestad reglamentaría que elaboraremos a
continuación consideramos más conveniente. No obstante lo anterior, para lograr una
mayor comprensión pedagógica realizaremos a modo de ejemplo un Decreto
Reglamentario producto de nuestro análisis, a fin de que una futura regulación se
oriente en ese sentido.
Como lo manifestamos en el párrafo anterior encontramos de gran importancia la
definición de los límites de la potestad reglamentaria para efectos de establecer
como solución al problema planteado la posibilidad de reglamentación de la Ley 222
de 1995 y del Código Sustantivo del Trabajo mediante un Decreto Reglamentario
conjunto entre el Ministerio de Desarrollo Económico y el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, para lo cual transcribiremos algunos apartes de jurisprudencias
que aclaran este tema.
La sección segunda de la sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, mediante auto de febrero 27 de 1984 en algunos apartes, establece:
‘‘El decreto reglamentario, cuyo sustento y marco de validez es la ley, tiene como función exclusiva proveer la adecuada ejecución de los mandatos del Legislador, determinando aquellos aspectos o detalles que aquél no consideró necesario regular por no ser de carácter sustancial o escapar a las fórmulas sintéticas, pero conceptualmente densas y comprensivas, de una regla de derecho de esa categoría. El decreto reglamentario aporta entonces los detalles, los pormenores de la ejecución o aplicación de la ley; hace explícito lo implícito en ella, facilita su entendimiento o comprensión; es decir, convierte en reglas expresas lo que está implícito en la ley, lo que es de su esencia, de su espíritu. Pero no más. No es posible que el reglamento contenga reglas que sólo puede dictar el Legislador, o sea, regular lo que es materia propia de la potestad de él por cuanto no puede ser objeto sino de una ‘declaración de la voluntad soberana’, como se lee en el artículo 4º del Código Civil. No puede entonces el reglamento modificar la ley, ni adicionarla o ampliarla, ni restringirla o recortarla en su esencia o sustancia; en fin, no puede desbordar los límites de la potestad reglamentaria en virtud de la cual se dicta, pues estaría no sólo violando la ley sino también la Constitución Nacional que al otorgar ese poder lo limitó.
En suma, el reglamento es un desarrollo de la ley y sus alcances se mantienen esencialmente dentro de los límites de ella’’.
Igualmente, esa misma Sala, mediante sentencia del 23 de noviembre de 1984,
define los límites de la potestad reglamentaria:
‘‘Ahora bien, el Gobierno en su labor reglamentaria puede y debe desarrollar tanto lo que está expreso en la ley como lo que va implícito en ella, en condiciones tales que el reglamento no debe acomodarse exclusivamente a la expresión literal de la norma, puesto que si esa apenas fuera su función, implicaría una simple reproducción de ella. Por consiguiente es necesario, como lo ha explicado el Consejo de Estado, que el Gobierno al hacer uso de la potestad reglamentaria desentrañe el contenido implícito, el sentido mismo, la finalidad específica de la ley que reglamenta, actuando con cierta desenvoltura y agilidad, lógicamente que teniendo siempre en cuenta la prohibición de no rebasar ni la letra, ni la intención, ni la materia intrínseca ni los mismos fines de ella. Es indudable, se ha dicho, que una simple copia literal de la ley que reglamenta, es la negación misma de la facultad reglamentaria y su utilidad práctica también sería totalmente negativa’’.
El tratadista Jaime Vidal Perdomo84 expresa acerca de los límites de la potestad
reglamentaria en materias judiciales, y en especial sobre la reglamentación de
códigos, lo siguiente:
‘‘La jurisprudencia del Consejo de Estado de Colombia entendió la potestad reglamentaria con estas limitaciones respecto de las leyes que se dirigen hacia la órbita judicial, pero indicando, no obstante, que todas las leyes, inclusive códigos normalmente librados a la interpretación judicial, podían ser reglamentadas si envolvían la necesidad de ser desarrolladas para ser puestas en práctica por los equipos administrativos’’.
De las providencias transcritas se infiere que la facultad reglamentaria constituye un
instrumento otorgado al Poder Ejecutivo, que permite una adecuada ejecución de las
disposiciones legales, de tal manera que hace explícito lo implícito en ellas. A su vez,
los reglamentos no pueden exceder la intención, la materia ni los fines establecidos
por el Legislador y al mismo tiempo no deben convertirse en una simple copia de la
ley, por lo cual el efecto de la regulación que proponemos no busca nada distinto a
hacer ejecutable y explícita la compatibilidad de una norma comercial como el
artículo 151 de la Ley 222 de 1995, y el artículo 51 del Código Sustantivo del
Trabajo.
Ahora bien, como se puede observar, es más estable el planteamiento de una
reforma legislativa, la cual gozaría de gran sencillez puesto que bastaría con incluir la
liquidación obligatoria como causal de suspensión de los contratos de trabajo,
establecida en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo.
84 VIDAL, Perdomo Jaime. Derecho Administrativo. Décima Edición. Bogotá. 1994. p. 19.
Por esto, como quiera que no se hace imposible una reglamentación, y que ésta
puede brindar mayor ilustración en el sentido sobre el cual queremos plantear
nuestra solución al problema estudiado, a realizaremos continuación dos propuestas
reglamentarias, con dos artículos cada una, para finalizar con una propuesta
definitiva.
3.3.2.3.3.2. Primera propuesta
Frente a la separación de los administradores de las sociedades en liquidación
obligatoria, estimamos que para llegar a establecer con certeza mediante un
fundamento normativo la suspensión de los contratos, se hace necesario reglamentar
el artículo 151 de la Ley 222 de 1995, en especial su primer numeral, puesto que la
ley únicamente en este caso habló de la separación de los administradores y no
previó las consecuencias de dicha separación.
Artículo a reglamentar:
‘‘Art. 151- La apertura del trámite liquidatorio implica:
1. La separación de los administradores de la entidad deudora, en los casos previstos en la presente ley’’.
Reglamentaciones iniciales propuestas:
Artículo 1. La separación de los administradores de la entidad deudora establecida
en el numeral primero del artículo 151 de la Ley 222 de 1995 constituye caso fortuito
o fuerza mayor que suspende los contratos de trabajo celebrados por la deudora.
Artículo 1. La separación de los administradores de la entidad deudora establecida
en el numeral primero del artículo 151 de la Ley 222 de 1995 se produce con la
providencia que decreta la apertura del trámite de liquidación obligatoria, la cual
constituye orden de autoridad competente.
3.3.2.3.3.3. Segunda propuesta
Frente a la totalidad de los trabajadores de la deudora (incluyendo a los
administradores), consideramos que es el numeral primero del artículo 51 del Código
Sustantivo de Trabajo la norma que se debe reglamentar para efectos de establecer
claramente la suspensión de los contratos de trabajo celebrados por la deudora.
Artículo a reglamentar:
Art. 51- El contrato de trabajo se suspende: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su
ejecución.
Reglamentaciones iniciales propuestas:
Artículo 1. La apertura del trámite de liquidación obligatoria establecida en la Ley
222 de 1995 constituye fuerza mayor o caso fortuito que suspende los contratos de
trabajo celebrados por la deudora.
Artículo 1. La providencia que decreta la apertura del trámite de liquidación
obligatoria establecida en el Título II, Capítulo III de la Ley 222 de 1995 constituye
orden de autoridad competente.
3.3.2.3.3.4. Propuesta final de decreto reglamentario
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
El objeto de la liquidación obligatoria regulada por la Ley 222 de 1995 es
la realización de los bienes del deudor para atender en forma ordenada el
pago de las obligaciones a su cargo. Así las cosas, la consecuencia obvia
de dicho trámite es la limitación del objeto social de la concursada, la cual
únicamente podrá realizar aquellas operaciones relacionadas con el objeto
de la liquidación, por lo que el tratamiento que se dé a los contratos de
trabajo celebrados para el normal desarrollo de su objeto social debe ser
coherente con la consecuencia anterior.
Es claro, entonces, que muchas relaciones laborales carecen de objeto
una vez se dé inicio el trámite liquidatorio, como consecuencia de la cual
cesa de hecho la prestación del servicio por parte de tales trabajadores,
por lo tanto su remuneración origina un deterioro injustificado del activo,
que en el ámbito práctico afecta el pago de todas las acreencias, inclusive
de aquellas con prerrogativas constitucionales, como las de los
pensionados. Por tal razón se hace necesaria la suspensión de los
contratos de trabajo de aquellos trabajadores que no presentan ningún
servicio al trámite concursal, cuya continuidad contribuye a la inseguridad
jurídica de las relaciones laborales de la concursada y a un mayor costo
social de la liquidación.
PROYECTO DE DECRETO
Por medio del cual se reglamenta el numeral primero del artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo.
El presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales y en especial de las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,
DECRETA:
Artículo 1º . La apertura del trámite de liquidación obligatoria establecida en la Ley 222 de 1995 constituye fuerza mayor o caso fortuito que suspende los contratos de trabajo celebrados por la deudora, cuyo objeto no sea acorde con los fines del proceso liquidatorio, según calificación que deberá efectuar la Superintendencia de Sociedades. Parágrafo: Para los fines de esta norma, el liquidador de la empresa deudora, en su calidad de representante legal de la misma y de auxiliar de la justicia, deberá señalar cuáles relaciones laborales cumplen con los fines del proceso liquidatorio y, en consecuencia, no deben ser suspendidas.
Publíquese, comuníquese y cúmplase Dado en Santa Fe de Bogotá, D.C..
ANDRÉS PASTRANA ARANGO
Ministro de Trabajo y Seguridad Social,
HERNANDO YEPES ARCILA
3.3.3. Continuidad del órgano de fiscalización
Consideramos que este órgano conserva absolutamente la totalidad de sus
funciones, lo cual también es expresado por la Superintendencia de Sociedades
mediante la Circular Externa 011 del 22 de julio de 1997 en los términos que a
continuación se transcriben:
‘‘En las sociedades que adelanten procesos liquidatorios y que de acuerdo con la ley o los estatutos estén obligadas a tener revisor fiscal, éste continuará con las funciones inherentes a su cargo. En el evento de que el revisor fiscal presente renuncia al cargo, previamente a la aceptación de la misma, deberá rendir informe y dictamen de acuerdo con los parámetros exigidos en el procedimiento Nº 7 del Consejo Técnico de Contaduría Pública, relacionado con la labor realizada sobre los estados financieros, cortados a un mes de anterioridad respecto de la fecha de presentación de su renuncia. El liquidador deberá convocar al órgano competente para considerar la renuncia y proceder de inmediato a designar a su reemplazo’’.
Como lo manifestamos anteriormente, el parágrafo del artículo 154 de la Ley 22285
de 1995 sólo se explica desde la continuidad del órgano de fiscalización, pero las
85 Art. 154. COMPETENCIA. La Superintendencia de Sociedades en cualquier etapa del trámite liquidatorio, de oficio o a solicitud de cualquier acreedor, o del liquidador, decretará la remoción y la inhabilidad, cuando encuentre demostradas cualquiera de las causales previstas en esta ley.
razones anteriores no bastan para afirmar la continuidad del órgano de fiscalización,
pues al parecer la junta asesora asumiría, de conformidad con el artículo 178 de la
Ley 222 de 199586, algunas funciones de fiscalización, como quiera que dicho
Ejecutoriada la providencia, se inscribirá en el registro mercantil o cualquier otro que corresponda. La entidad que inscriba la inhabilidad deberá hacerla conocer de las demás oficinas de igual naturaleza, existentes en el país. Parágrafo. Sin perjuicio de las funciones que le corresponden al liquidador, y en la providencia que ordene la remoción, la Superintendencia convocará al órgano social encargado de efectuar la designación, para que proceda a nombrar a quien haya de reemplazar al removido y se aplicarán las disposiciones que al efecto se establece en el trámite del concordato. 86 Art. 178. FUNCIONES. La junta tendrá como atribución general la de asesorar y fiscalizar la gestión del liquidador, y en consecuencia se le atribuyen las siguientes funciones: 1. Disponer el avalúo de los bienes que constituyen el patrimonio a liquidar, cuantas veces ello sea necesario y nombrar los peritos que deban efectuarlo, así como su remuneración. 2. Autorizar los términos y condiciones en que deba llevarse a cabo toda enajenación de activos. 3. Autorizar al liquidador para enajenar los bienes muebles o mercancías que se encuentren en estado de deterioro o de las cuales se tema razonablemente que lleguen a deteriorarse o perecer. 4. Requerir al liquidador para que dé cuenta de las negociaciones realizadas sobre bienes consumibles del deudor. 5. Revisar previamente las cuentas presentadas por el liquidador, para lo cual podrá hacer las observaciones y objeciones que considere pertinentes; 6. Solicitar al liquidador, cuando lo considere oportuno la presentación de los estados financieros; 7. Solicitar a la Superintendencia de Sociedades, el decreto, práctica y levantamiento de medidas cautelares. 8. Solicitar a la Superintendencia de Sociedades autorización para efectuar pago a acreedores, antes de la providencia de calificación y graduación de créditos. 9. Asesorar al liquidador, cuando éste se lo solicite, en cuestiones relacionadas con su gestión. 10. Requerir al liquidador para que presente las cuentas comprobadas de su gestión, de acuerdo con lo previsto en esta ley, o cuando lo considere necesario; 11. Solicitar la remoción del liquidador 12. Dar concepto previo favorable o desfavorable, al liquidador sobre la entrega de bienes que no forman parte de los activos patrimoniales liquidables, en atención al reclamo que hagan terceras personas. 13. Citar al liquidador por lo menos con tres días comunes de antelación, indicando los temas que se vayan a tratar. 14. Verificar el inventario que de los activos patrimoniales a liquidar, elabore el liquidador, antes de ser sometido a la aprobación de la Superintendencia de Sociedades. 15. Autorizar el castigo contable de partidas que conformen los activos, de acuerdo con la situación real de los mismos y a las disposiciones legales vigentes sobre la materia. 16. Disponer la constitución de una reserva adecuada, para atender el pago oportuno de las obligaciones condicionales o sujetas a litigio. Dicha reserva se invertirá en forma que asegure su conservación y rendimiento. 17. Todas las demás previstas en esta u otras leyes, tratados o convenios internacionales.
artículo establece que ”la junta tendrá como atribución general la de asesorar y
fiscalizar la gestión del liquidador” (… ). Por esto se debe examinar: Si realmente la
junta asesora del liquidador tiene facultades de fiscalización y si el alcance de dicha
fiscalización incidiría al menos respecto de las facultades que el revisor fiscal posee
frente a los administradores de la sociedad concursada.
Para responder a lo anterior, consideramos, al igual que Narváez, que el concepto de
administración y fiscalización no deben confundirse puesto que si se tratara de un
control anterior o previo de la actividad no se estaría realizando una fiscalización sino
una coadministración, lo cual ocurre con la junta asesora; por esto creemos que se le
han atribuido funciones de coadministrador y no las del órgano de fiscalización.
De otro lado, se presenta claramente una diferencia entre el órgano de fiscalización y
la junta asesora del liquidador, pues ésta tiene la naturaleza de administrador ya que
puede intervenir directamente y de manera coetánea sobre la gestión del liquidador,
mientras que aquél solamente puede realizar un control posterior, haciendo conocer
a los interesados los actos irregulares para que éstos obren como lo estimen
conducente, rectificándolos o salvando su responsabilidad personal.
Realizadas las anteriores aclaraciones, procederemos a examinar cada una de las
funciones del revisor fiscal, partiendo del enfoque que de dichas funciones ha
realizado Narváez, para determinar si desaparecieron o no los supuestos de hecho
que llevan a imponer la fiscalización de las sociedades por medio de un órgano
específico dentro del trámite de la liquidación obligatoria.
En cuanto a las funciones cuya finalidad es asegurar el funcionamiento regular de la
sociedad, consideramos que no han desaparecido los supuestos por los cuales el
Legislador ha querido ejercer un control de fiscalización privada. Puesto que la
actividad administrativa no ha desaparecido durante el trámite liquidatorio, sino que
ha cambiado de titulares, se encuentran el liquidador y el órgano social supremo
obligados a las normas estatutarias y legales bajo el entendido de que la sociedad
está en estado de liquidación, lo cual no obsta para que la Revisoría Fiscal ejerza un
control sobre ese nuevo administrador y sobre la asamblea o junta de socios en
búsqueda de un funcionamiento conforme a ese estado de liquidación.
Por otra parte, una de las características del órgano de fiscalización es su
permanencia en virtud de la cual, cometido un acto irregular, este órgano debe
hacerlo conocer a los interesados para que éstos obren como lo estimen conducente,
rectificándolo o salvando su responsabilidad personal, de manera que se permita la
instauración de las acciones de responsabilidad contra los administradores. Por lo
anterior, claramente esta facultad debe seguirse ejecutando respecto del liquidador,
ya que la entidad deudora podrá hacer uso de la acción consagrada en el artículo
167 de la Ley 222 de 199587, y tratándose de un administrador anterior podrá la
87 Art. 167. RESPONSABILIDAD
sociedad ejercer la acción establecida en el artículo 2588. de la Ley ibídem, mientras
que los socios en ese evento pueden ejercer la acción consagrada en el artículo 206
de la mencionada ley89.
. El liquidador responderá al deudor, a los asociados, acreedores y terceros, y si fuere del caso a la entidad deudora, por el patrimonio que recibe para liquidar, razón por la cual, para todos los efectos legales, los bienes inventariados y el avalúo de los mismos realizado conforme a las normas previstas, determinarán los límites de su responsabilidad. De la misma manera, responderá de los perjuicios que por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes cause a las mencionadas personas. Las acciones contra el liquidador caducarán en un término de cinco años, contados a partir de la cesación de sus funciones, y se promoverán ante la justicia ordinaria de conformidad con las disposiciones legales vigentes. 88 Art. 25. ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD. La acción social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día. En este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social. La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador. Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad. En este caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos. Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros. 89 Art. 206. DE LOS ADMINISTRADORES. Cuando los bienes de la liquidación sean insuficientes para solucionar el pasivo externo, y el pago se hubiere entorpecido por las acciones u omisiones de los administradores de la entidad deudora, éstos responderán solidariamente por los daños y perjuicios que hubieren ocasionado a los socios y a terceros.
En cuanto a las funciones que buscan custodiar y conservar el patrimonio social, en
virtud de las cuales el revisor fiscal inspecciona los bienes de la sociedad exigiendo
las medidas conservativas para preservar su integridad, consideramos que continúan
en cabeza del revisor fiscal, puesto que es en el momento de la liquidación en el cual
el estado y el valor de los activos son más importantes. Es así como el revisor fiscal
puede denunciar ante los socios, el juez del concurso y la junta asesora la omisión
por parte del administrador de actos necesarios para la conservación del activo
liquidable, a fin de que se tomen las medidas necesarias.
Debe tenerse en cuenta que en el evento en que los activos se tornen insuficientes
para el pago del pasivo externo, podrían responder los socios con su patrimonio si se
trata de una sociedad colectiva, o perderían sus aportes si se trata de otro tipo social,
razón por la cual se justifica que, con base en las anteriores funciones del revisor
fiscal, los socios puedan ejercer una fiscalización por medio de un órgano privado
que garantice sus intereses.
Acerca de las funciones cuya finalidad es que la sociedad cumpla a cabalidad los
deberes propios de todo empresario -en virtud de las cuales el revisor fiscal vela por
que se lleve el registro mercantil, se conserve la correspondencia y documentos de
las actividades mercantiles, se informe a los administradores de los actos de
competencia desleal y sobre el estado de cesación de pagos en que pueda caer la
sociedad e igualmente exige que la contabilidad se ajuste a la ley-, consideramos
que durante la liquidación obligatoria continúan dichas funciones radicadas en él
como órgano de fiscalización, pues el trámite del concurso liquidatorio no impide que
la sociedad como comerciante deba cumplir con sus principales obligaciones
mercantiles.
Ahora bien, cuando se trata de una liquidación, como lo hemos visto, su objeto se
encuentra restringido a los actos directamente relacionados con ella, siendo éste el
marco sobre el cual se deben adelantar las actividades de la concursada, por lo que
se debe discernir que actos dentro de dicha restricción del objeto pueden constituir
competencia desleal, ya que en muchos eventos la sociedad fallida, en búsqueda de
la conclusión de su objeto y con el fin de evitar el deterioro del activo liquidable, así
como de sufragar los gastos de la liquidación, realiza actos de comercio o celebra
contratos de maquila que podrían configurar competencia desleal90.
90 La Superintendencia de Sociedades ha expresado claramente que la sociedad en liquidación obligatoria tiene la posibilidad jurídica de continuar desarrollando su objeto social en condiciones y para los efectos del trámite de la liquidación obligatoria: “1. Si bien uno de los efectos principales de la apertura del trámite liquidatorio consiste en la disolución de la persona jurídica concursada, esto no implica per se la inexorable muerte jurídica que la inhabilite para procurar la continuación en el desarrollo del objeto social. Es así que, atendiendo las modernas orientaciones concursales, el Legislador colombiano previó la posibilidad de enervar la causal de disolución dentro del trámite liquidatorio. 2. En consecuencia, la sociedad convocada a concurso liquidatorio está en la posibilidad jurídica de continuar desarrollando su objeto social en condiciones y para los efectos que demande el objeto sustancial del trámite liquidatorio, cual es la realización de los bienes para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo. 3. Para el caso que nos ocupa, este despacho estima que en nada se opone al trámite de la liquidación obligatoria el hecho de ejecutar el contrato de maquila proyectado entre la sociedad y el operador interesado, previo el necesario análisis de viabilidad técnica, comercial, operativa y financiera del mismo, para determinar su conveniencia, el que en nuestro concepto, se encuentra seriamente elaborado. 4. En todo caso, insistimos, no se puede perder de vista la vocación original del trámite liquidatorio hacia la realización de los bienes del deudor para proveer el pago de sus obligaciones. En el
En cuanto a la facultad de informar el estado de cesación de pagos, resulta por
contera que el revisor fiscal no tiene tal atribución como quiera que la sociedad, al
encontrarse en un trámite concursal, se vio abocada a una crisis económica, que las
más de las veces implica una cesión de pagos.
Respecto a las funciones referentes a los estados financieros, en virtud de las cuales
el revisor fiscal, de conformidad con el artículo 207 del Código de Comercio, debe
autorizar con su firma los balances y rendir un dictamen que cumpla con lo
establecido por el Legislador en los artículos 208 y 209 del mismo Código91,
entendido de que resulte imperioso mantener activas las plantas para con ello prevenir su deterioro y pérdida de valor , constituye un criterio justificativo para la ejecución del mencionado contrato de maquila, pero ello no impide que, por alguna circunstancia, resulte imposible su ejecución o darlo por terminado si resultara inconveniente (Oficio 440-42471 de julio 31 de 1997). 91 Art. 207. Son funciones del revisor fiscal: 1. Cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por cuenta de la sociedad se ajustan a las prescripciones de los estatutos, a las decisiones de la asamblea general y de la junta directiva; 2. Dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al gerente, según los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios; 3. Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las compañías, y rendirles los informes a que haya lugar o le sean solicitados; 4. Velar por que se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad y las actas de las reuniones de la asamblea, de la junta de socios y de la junta directiva, y porque se conserven debidamente la correspondencia de la sociedad y los comprobantes de las cuentas, impartiendo las instrucciones necesarias para tales fines; 5. Inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad y procurar que se tomen oportunamente las medidas de conservación o seguridad de los mismos y de los que ella tenga en custodia a cualquier otro título; 6. Impartir las instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los informes que sean necesarios para establecer un control permanente sobre los valores sociales; 7. Autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen o informe correspondiente; 8. Convocar a la asamblea o a la junta de socios a reuniones extraordinarias cuando lo juzgue necesario, y 9. Cumplir las demás atribuciones que le señalen las leyes o los estatutos y las que, siendo compatibles con las anteriores, le encomiende la asamblea o junta de socios.
consideramos que dicha función se encuentra establecida de manera específica para
la liquidación obligatoria, por cuanto se consagró por parte del Legislador en el último
inciso del artículo 168 de la Ley 222 de 1995 una disposición que al referirse a la
rendición de cuentas comprobadas de la gestión que debe realizar el liquidador
establece:
Los estados mencionados en este artículo serán certificados por el liquidador, un contador público y el revisor fiscal, si lo hubiere, y se prepararán y presentarán de acuerdo con las normas reglamentarias’’. (La negrilla es nuestra).
Parágrafo.- En las sociedades en que sea meramente potestativo el cargo del revisor fiscal, éste ejercerá las funciones que expresamente le señalen los estatutos o las juntas de socios, con el voto requerido para la creación del cargo; a falta de estipulación expresa de los estatutos y de instrucciones concretas de la junta de socios o asamblea general, ejercerá las funciones indicadas en este artículo. No obstante, si no es contador público, no podrá autorizar con su firma balances generales, ni dictaminar sobre ellos. Art. 208. El dictamen o informes del revisor fiscal sobre los balances generales deberá expresar, por lo menos: 1. Si ha obtenido las informaciones necesarias para cumplir sus funciones; 2. Si en el curso de la revisión se han seguido los procedimientos aconsejados por la técnica de la interventoría de cuentas; 3. Si en su concepto la contabilidad se lleva conforme a las normas legales y a la técnica contable, y si las operaciones registradas se ajustan a los estatutos y a las decisiones de la asamblea o junta directiva, en su caso; 4. Si el balance y el estado de pérdidas y ganancias han sido tomados fielmente de los libros; y si en su opinión el primero presenta en forma fidedigna, de acuerdo con las normas de contabilidad generalmente aceptadas, la respectiva situación financiera al terminar el período revisado, y el segundo refleja el resultado de las operaciones en dicho período, y 5. Las reservas o salvedades que tenga sobre la fidelidad de los estados financieros. Art. 209. El informe del revisor fiscal a la asamblea o junta de socios deberá expresar: 1. Si los actos de los administradores de la sociedad se ajustan a los estatutos y a las órdenes o instrucciones de la asamblea o junta de socios; 2. Si la correspondencia, los comprobantes de las cuentas y los libros de actas de registro de acciones, en su caso, se llevan y se conservan debidamente, y 3. Si hay y son adecuadas las medidas de control interno, de conservación y custodia de los bienes de la sociedad o de terceros que estén en poder de la compañía.
El revisor fiscal debe certificar los estados de la liquidación, así como los estados
financieros, para que se entiendan rendidas las cuentas por parte del liquidador,
adicionalmente certifica los estados financieros que se presentan de manera
informativa al máximo órganos social, motivo por el cual el órgano de fiscalización
tiene funciones específicas frente a la liquidación, que dejan entrever la continuidad
de éste en la liquidación obligatoria.
En lo referente a las funciones previstas en el numeral tercero del artículo 207 en
virtud de las cuales se establece el nexo que facilita la cooperación entre la
fiscalización privada y la fiscalización administrativa, consagrando que el revisor
fiscal debe prestar su colaboración “y rendirles los informes a que haya lugar o le
sean solicitados”, creemos que es clara la necesidad del ejercicio de estas funciones
de colaboración durante el trámite de la liquidación obligatoria, puesto que es
indudable que el órgano de fiscalización debe prestar su colaboración al juez del
concurso, máxime si se tiene en cuenta que el organismo de control se encuentra
dotado de jurisdicción en virtud de la cual podrá aplicar los poderes disciplinarios
establecidos en el artículo 39 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, el
órgano de fiscalización tiene otro fundamento legal que nos permite dilucidar su
continuación durante el concurso liquidatorio.
Como lo hemos expuesto existen supuestos de hecho que determinan la necesidad
de la existencia del órgano de fiscalización durante la liquidación obligatoria. No
obstante lo anterior, es necesario determinar si dicha continuidad se presenta cuando
el revisor fiscal renuncia durante el trámite liquidatorio, puesto que la renuncia no es
el mismo evento que regula el parágrafo del artículo 154 de la Ley 222 de 199592,
porque dicha norma habla de la remoción y no de la renuncia.
Frente a la renuncia, queremos esbozar el que consideramos el argumento más
contundente para establecer la continuidad del órgano de fiscalización durante el
trámite de la liquidación obligatoria, consistente en que dicho órgano tiene su origen
en la ley de donde emanan sus funciones, las cuales no pueden ser reducidas o
abolidas por los estatutos o por el órgano supremo de la sociedad. De forma tal que
siendo su control permanente y su origen legal, no puede prescindirse de él durante
el trámite liquidatorio cuando el Legislador o los asociados lo exigen como
imprescindible para una sociedad mercantil.
Por lo anterior, en caso de renuncia del revisor fiscal durante la liquidación
obligatoria, si se trata de una sociedad incluida en los supuestos de hecho regulados
92 Art. 154. COMPETENCIA. La Superintendencia de Sociedades en cualquier etapa del trámite liquidatorio, de oficio o a solicitud de cualquier acreedor, o del liquidador, decretará la remoción y la inhabilidad cuando encuentre demostradas cualquiera de las causales previstas en esta ley. Ejecutoriada la providencia, se inscribirá en el Registro Mercantil o cualquier otro que corresponda. La entidad que inscriba la inhabilidad deberá hacerla conocer de las demás oficinas de igual naturaleza, existentes en el país.
por los artículos 13 de la Ley 40 de 199093 y 203 del Código de Comercio94, o de una
disposición estatutaria que obliga a la sociedad a tener revisor fiscal, el liquidador
deberá convocar al máximo órgano social a fin de que designe un nuevo revisor
fiscal.
93 Art. 13. Parágrafo 2º (Ley 40 de 1990). Será obligatorio tener revisor fiscal en todas las sociedades comerciales de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios. 94 Art. 203. Deberán tener revisor fiscal: 1. Las sociedades por acciones; 2. Las sucursales de compañías extranjeras, y 3. Las sociedades en las que, por ley o por los estatutos, la administración no corresponda a todos los socios, cuando así lo disponga cualquier número de socios excluidos de la administración que representen no menos del veinte por ciento del capital.
4. CONCLUSIONES
La liquidación obligatoria como nueva institución jurídica se erige como una figura
autónoma producto de la especialidad, profesionalismo y prontitud que exige la
protección de los intereses públicos envueltos en la situación de crisis empresarial de
nuestro país. Por tal motivo, no existen instituciones idénticas en el derecho
comparado, y además conserva grandes diferencias con la liquidación privada, al
igual que con el derogado proceso de quiebra.
Así las cosas, se puede apreciar que la publicidad ha afectado notoriamente el
derecho societario colombiano, modificando relaciones jurídicas de carácter
tradicionalmente privado, como son las funciones y actividades de los distintos
órganos sociales, pues las nuevas normas concursales, so pretexto de proteger el
interés público económico, han atribuido al liquidador y a la junta asesora labores
que tradicionalmente correspondían a los órganos societarios, estableciéndose en
virtud del trámite de la liquidación obligatoria una nueva amalgama de facultades y
atribuciones entre la junta asesora del liquidador y el máximo órgano de la sociedad.
El órgano de dirección de la sociedad no desaparece por cuanto el estado de crisis
sufrido por el ente societario no desvirtúa las razones jurídicas que lo originan, pero
sí modifica sus potestades y actividad, puesto que sus decisiones deben encontrar
coherencia con el trámite de la liquidación obligatoria. Siendo así, la voluntad social
debe consultar los intereses claramente impuestos por las normas imperativas del
proceso concursal.
Aparte de lo anterior, no se puede perder de vista que el máximo órgano social
puede recobrar todas sus funciones estatutarias y legales una vez entre los
acreedores y el deudor se realice un acuerdo dentro del proceso liquidatorio para
revertirlo y llegar a tramitar un concordato o recuperación de los negocios del
empresario.
Teniendo en cuenta que hasta el momento en que se produzca la terminación de la
persona jurídica la sociedad sigue siendo un ente económico activo con relaciones
jurídicas válidas, la Ley 222 de 1995 no modificó, por el acaecimiento de la
liquidación obligatoria estatutaria ni legalmente, la totalidad de las funciones del
máximo órgano social, por lo cual no se puede hablar de supresión de dicho órgano,
aun cuando el objeto de la liquidación determina cambios relativos al desarrollo de la
sociedad, y como quiera que los administradores no se encuentran subordinados al
mismo.
Por estas razones, el máximo órgano social conserva facultades como la de designar
al revisor fiscal, dar cumplimiento a las normas del contrato social de acuerdo con el
objeto de la liquidación, examinar las cuentas presentadas por el liquidador y avalar
la celebración de un acuerdo concordatario.
Los antiguos administradores de la sociedad se encuentran separados del manejo
societario como una de las consecuencias esenciales de la apertura del trámite de la
liquidación obligatoria, lo cual no implica por sí mismo una sanción o una remoción
de su cargo, sino que constituye la cesación del ejercicio de las funciones que se
encontraba desempeñando el administrador como consecuencia de la designación
que del liquidador efectúa la entidad de control al convocar a la sociedad a un
proceso de liquidación obligatoria. Facultad otorgada por el Legislador y que está
enderezada a proteger y garantizar los intereses económicos envueltos en la crisis
de la empresa, y dotar de celeridad y especialización al trámite concursal.
En este orden de ideas, el liquidador es el órgano de vinculación de la empresa pero
no asume por completo las atribuciones de los administradores puesto que a otros
órganos de la liquidación, como la junta asesora del liquidador, les son atribuidas
facultades propias de los administradores, tales como decidir sobre la disposición del
activo liquidable. De esta manera, los órganos de administración de la sociedad
concursada se reemplazan por dos órganos de la liquidación como son el liquidador
y su junta asesora.
Frente a la separación de los administradores y su relación laboral con la sociedad
en liquidación, existe un vacío legal que a la postre resulta afectando seriamente el
activo liquidable y que exige una tarea legislativa o reglamentaria que permita
suspender o concluir su relación laboral, pues no obstante producirse la separación
es indefectible la continuidad de la relación laboral.
Por esto, es obligado concluir que se hace imperioso que mediante una reforma
legislativa se conciba un mecanismo que permita la suspensión o la terminación del
vínculo laboral de los administradores y, si es posible también, la suspensión del
vínculo laboral de todos los trabajadores de la sociedad en liquidación, de manera
que el tratamiento que se dé a los contratos de trabajo sea coherente con el objeto
de la liquidación y se evite el deterioro injustificado del activo, que en el ámbito
práctico afecta el pago de todas las acreencias, inclusive de aquellas con
prerrogativas constitucionales, como las de los pensionados.
De otra parte, cuando el órgano de fiscalización privada de la sociedad concursada
existe en virtud de la ley o de un pacto estatutario de carácter obligatorio, tiene plena
continuidad durante el proceso de la liquidación obligatoria, sin que por la apertura
del mismo se vea disminuida su responsabilidad frente al ejercicio de su actividad.
Además, conserva sus atribuciones, las cuales se dilucidan a nivel práctico de
manera distinta frente al administrador, puesto que son diferentes las autoridades
ante quien eleva sus descargos, ya que es el juez del concurso quien ordenará y
sancionará al liquidador como auxiliar de la Justicia, y el organismo de inspección,
vigilancia y control de las sociedades comerciales el que sancione al liquidador como
administrador social.
Así mismo, las facultades en virtud de las cuales custodia y conserva el patrimonio
social tienen aún mayor significación durante el trámite concursal, puesto que el
control sobre el activo liquidable se hace más relevante para que sea conservado y
utilizado adecuadamente, y para que las operaciones ejecutadas por el liquidador
alcancen con mayor efectividad los fines del trámite liquidatorio.
BIBLIOGRAFIA
BONFANTI y GARRONE. Concursos y Quiebra. 3 ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1983.p. 585
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Compilación de
jurisprudencia sobre sociedades. Bogotá: Superintendencia de Sociedades,1980. V
2. p. 482-483.
ISAZA UPEGUI, Alvaro. La liquidación obligatoria como sustituto del proceso. En:
QUICENO Alvarez Eduardo. Reforma al Código de Comercio y otros temas.
Medellín. DiKe. 1996. p.146-147-148 -149.
MAFFÍA, Osvaldo J.. Derecho Concursal. Buenos Aires: Depalma. 1988. v. 2. p 412-
413, 508.
NARVAEZ, José Ignacio y NARVAEZ BONNET, Olga Stella. Régimen legal de las
sociedades. Bogotá: Legis, s.f. p. 79.
NARVAEZ, José Ignacio. Teoría general de las sociedades. 7 ed. Santafé de Bogotá:
Doctrina y Ley. 1996. p. 227, 229, 230, 232, 236, 238-241, 243-249, 293-294.
PINZÓN, Gabino. Introducción al derecho comercial. Bogotá: Temis. 1966. p. 31.
____Sociedades comerciales: teoría general. 4ª ed. Bogotá: Temis. 1982. v. I. p.
158-161.
Introducción al derecho comercial. 3ª ed. Bogotá: Temis. 1985. p. 358-359.
Sociedades comerciales. 5ª edición. Temis: Bogotá 1988. p. 273.
RODRIGUEZ ESPITIA, Juan José. La reforma a la legislación concursal y
concordataria. En: QUICENO ALVAREZ, Eduardo. Reforma al Código de Comercio y
otros temas. s. l.: Dike, 1996. p. 374-376.
SANGUINO SÁNCHEZ, Jesús María. Cesación de pagos en los procedimientos
concursales. Bogotá. Librería del profesional. 1982. p. 33-35.
VÁSQUEZ DEL MERCADO, Oscar. Asambleas, fusión y liquidación de sociedades
mercantiles. Tercera edición. México: Porrúa. 1987. p.18, 353-354 -355.
VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho administrativo.10 ed. Bogotá: Temis. 1994. p. 19.
AGRADECIMIENTOS
El autor expresa su agradecimiento a:
Jorge Aljurí Martínez, abogado de la superintendencia de sociedades y director de
este trabajo de investigación, por su disposición hacia la tolerancia y el camino del
conocimiento.
Liliana Mejía Morón, abogada de la superintendencia de sociedades, por su
disposición y consejo, además de su imprescindible colaboración para la elaboración
de este proyecto.
Mis padres, por sus valiosas palabras de motivación y constantes manifestaciones de
aprecio.
María Inés Villamil, asesora de la secretaría privada de la presidencia de la
República, por su persistente estímulo en la elaboración de este trabajo, su
insustituible amistad y sobresaliente optimismo.
Marco Antonio Salazar Gómez, ejemplar abogado, por sus valiosas orientaciones.
Todos los funcionarios de la Superintendencia de Sociedades, en especial a los del
grupo de liquidación obligatoria, por sus importantes aportes.
Al Todopoderoso.
