La Aplicación de La Ley Monografico Final

“Año de la Diversificación Productiva y del Fortalecimiento de la Educación”

UNIVERSIDAD CATOLICA LOS ANGELES DE CHIMBOTE

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

TEMA: LA LEY EN EL TIEMPO

PROFESOR: REYMER RUIZ CHRISTIAN

ALUMNO: Tuesta Pinedo Eddy Arturo

FERNANDEZ-DAVILA CARDENAS MIGUEL ANGELTIPTO LUYO CECILIA

RAMOS PINEDO JESUS ALBERTO

PUCALLPA - PERU


INTRODUCCIÓN:La teoría de la aplicación de la ley en el tiempo es enseñado en los primeros ciclos a los estudiantes de Derecho en cursos como Introducción a las Ciencias Jurídicas o Derecho Civil I (por su desarrollo inminentemente privatista), no obstante ello cuando se aprende académicamente uno desconoce la importancia práctica de este tema en el ejercicio profesional para la solución de conflictos en la aplicación de normas que nacen día a día (se puede comentar que ni si quiera nos podemos imaginar la variedad de problemas y supuestos a los que tenemos que enfrentarnos los operadores jurídicos). Y es que, en la práctica jurídica los operadores del derecho deben identificar y aplicar correctamente la norma jurídica a un caso concreto.


DEDICATORIA:Dedicamos este trabajo a nuestro profesor por ser un ejemplo de orden y rectitud, y por darnos la guía necesaria que se requiere para ser buenos profesionales

LA APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO


Es el caso que la práctica profesional, como es normal, viene rebasando los alcances teóricos que pude aprender teóricamente, por lo cual importa analizar algunos de los supuestos concretos que vienen ocurriendo en el día a día, a fin de plantear soluciones a partir de ejercicios interpretativos que nos permita extraer una lectura de la norma acorde con el sistema jurídico; todo ello para contribuir con el enriquecimiento de criterios a favor de los operadores jurídicos.

Atendiendo a ello, el presente trabajo pretende analizar algunos problemas y brindar algunas respuestas a través del estudio y análisis de casos concretos, sobre la aplicación de las normas en el tiempo acaecido en la rama del derecho, específicamente para determinar la normativa aplicable cuando se produce un cambio normativo frente a procedimientos de otorgamiento de habilitaciones en trámite, o en procedimientos trilaterales.

Antes de abordar el tema en concreto plantearemos algunas ideas básicas sobre la aplicación de las normas en el tiempo para efectos de sentar las bases conceptuales que nos permitan analizar los casos específicos que más adelante plantearemos.

Teorías sobre la aplicación de la ley en el tiempoLa función de todo operador jurídico es interpretar las normas y aplicar aquellas que contemplen los supuestos de hecho pertinentes al caso en concreto en función de la norma vigente. Como es lógico, no existe problema en la aplicación de la norma jurídica en el tiempo cuando un determinado acto, hecho, situación o relación jurídica en su creación y durante vigencia es regido por una sola norma. El problema ocurre cuando frente a un determinado acto han sucedido una serie de normas en el tiempo. En doctrina se ha señalado que la rama del derecho que resuelve este tipo de conflictos es el derecho transitorio, que está compuesto por un conjunto de normas que determinan la norma aplicable al caso en concreto .

Independientemente de la rama del derecho y de las hipótesis que explican el nacimiento y desarrollo de la aplicación de las normas jurídicas en el tiempo , como es sabido se pueden clasificar en dos las teorías que explican las formas de aplicar las normas jurídicas en el tiempo : teoría de los derechos adquiridos y la teoría de los hechos cumplidos. Sin perjuicio de lo anterior, conviene mencionar los regímenes de aplicación de la Ley en el tiempo , los cuales son los instrumentos para la elaboración de las teorías:

a) Aplicación inmediata, por la cual una ley surte sus efectos jurídicos mientras tenga validez, esto es, desde su promulgación hasta su derogación.

b) Aplicación ultraactiva, se da cuando se aplica la ley aún después de su derogación.

c) Aplicación retroactiva, la cual se presenta cuando la aplicación de la ley es anterior a la fecha de su promulgación. Como veremos existen una serie de grados.


Conviene indicar que las teorías que se expondrán han sido acogidas por el legislador peruano para supuestos concretos como explicaremos a continuación, sin perjuicio de establecer un régimen general.

Teoría de los derechos adquiridos:Como señala RUBIO la teoría de los derechos adquiridos en esencia sostiene que una vez que un derecho ha nacido y se ha establecido en la esfera de un sujeto, las normas posteriores que se dicten no pueden afectarlo. Es decir, los hechos jurídicos y sus efectos acaecidos en el pasado no deben ser alterados por las nuevas leyes. Es así que este derecho continuará produciendo los efectos previstos en el acto constitutivo o por las normas vigentes al momento de su constitución.

Es preciso indicar que su origen es privatista y busca proteger la seguridad de los derechos de las personas. Tiende a conservar situaciones jurídicas existentes y rechaza la modificación de las circunstancias por las nuevas disposiciones legales.

Otra definición de la teoría de los derechos adquiridos explica que son: “[….] aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte de él, y de los cuales ya no pueden privarnos aquel de quien lo tenemos” . Esta definición fue expresamente asumida por la jurisprudencia constitucional y ratificada recientemente. Nos referimos a la sentencia recaída en el Expediente N° 008-1996-AI, mediante la cual el Tribunal Constitucional señaló que “se precisa que los derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro dominio que han parte de él, y de las cuales ya no pueden privarnos aquel de quien tenemos”. Esto ha sido ratificado por pronunciamientos tales como los recaídos en los Expedientes Nos 001-2004-AI/TC y 002-2004-AI/TC [ACUMULADOS].

No obstante ello, el problema en esta teoría gira en torno de determinar con precisión lo que debe considerarse como situaciones o relaciones jurídicas pasadas o ya consumadas, lo cual es “una de las más graves dificultades que ofrece la ciencia del Derecho, habiendo preocupado esta difícil cuestión a los más ilustres jurisconsultos ”. La utilidad práctica de determinar esta situación es clave de cara a determinar cuándo se aplica de forma retroactiva la norma jurídica, toda vez que esta teoría busca la aplicación ultraactiva de la norma jurídica.

Desde nuestro punto de vista, creemos que no es posible conceptualizar a la retroactividad de forma unívoca, estableciendo un determinado punto para la aplicación de una ley nueva, si no que más bien esto responde a la opción adoptada por el legislador al caso en concreto. Así pues, como veremos existen


reglas particulares sobre la retroactividad de una determinada norma, en razón de las circunstancias especiales de cada ordenamiento.

En doctrina se plantean grados de retroactividad que es importante mencionar, para efectos de analizar el alcance de este concepto :

a. Una retroactividad en grado máximo cuando la nueva ley se aplica tanto a la relación jurídica constituida bajo la norma anterior, como a los efectos jurídicos producidos y ejecutados bajo aquella legislación. Esto involucra la auténtica revisión de los hechos y efectos jurídicos consolidados.

b. Una retroactividad en grado medio que consiste en la aplicación de la nueva ley a los efectos jurídicos de la relación básica, que habiendo nacida bajo la legislación anterior hubiera de ejecutarse bajo la nueva.

c. Una retroactividad en grado mínimo, la cual supone que la ley se aplica a los efectos o consecuencias de una relación jurídica regulada según la legislación anterior, pero sólo a las que nazca después de la vigencia de la nueva ley.

Como se detallará más adelante este régimen es de aplicación para las ramas del derecho provisional y en materia contractual, así como que la opción del legislador es una retroactividad en grado máximo, acogiendo para determinados sectores del sistema jurídica la teoría de los derechos adquiridos, dando así un régimen de ultraactividad a determinadas disposiciones.

Teoría de los hechos cumplidos:Esta teoría sostiene que cada norma jurídica debe aplicarse a los hechos que ocurran durante su vigencia, es decir, bajo su aplicación inmediata, contrario sensu dispone que la ley no debe afectar la calificación, ni las consecuencias jurídicas del hecho ya cumplido, es decir, en que están integradas todas las circunstancias que lo constituyen en antecedente de imputación jurídica; pero debe ser aplicada a los nuevos hechos .

Por ejemplo, si se genera un derecho bajo una primera ley (llamémosle Ley 1) y luego de producir cierto número de efectos esa ley es modificada por una segunda (llamémosle Ley 2), a partir de la vigencia de esta nueva ley, los nuevos efectos del derecho se deben adecuar a esta y ya no ser regidos más por la norma anterior bajo cuya vigencia fue establecido el derecho de que se trate. Es una teoría que privilegia la transformación del Derecho a impulso del legislador (o de los tribunales en el caso de sentencias que crean precedentes vinculantes).


Protege la necesidad de innovar la normatividad social a partir de las normas de carácter general.

Se ha indicado que esta teoría “consiste en sostener que la ley no debe afectar la calificación ni las consecuencias jurídicas del hecho ya cumplido, es decir, en que están integradas todas las circunstancias que lo constituyen en antecedente de imputación jurídica; pero debe ser aplicada a los nuevos hechos ”.

Una tesis muy parecida es la sostenida por ROUBIER , la cual plantea que la base fundamental de los conflictos de las leyes en el tiempo es la distinción del efecto retroactivo del efecto inmediato. Así pues, mientras el efecto retroactivo es la aplicación en el pasado; el efecto inmediato la aplicación en el presente. Es decir, si la ley pretende regular situaciones en curso habrá que establecer una separación entre las partes anteriores a la fecha del cambio normativo, que no podrán ser alcanzadas sin retroactividad, y las partes posteriores, para las cuales la ley nueva no tendrá más que un efecto inmediato.

Respecto a los hechos futuros ROUBIER señala que es claro que nunca es retroactiva. Cabe indicar que la tesis de este autor plantea un nivel de retroactividad mínimo, tal como describimos líneas atras, lo cual sostenemos no es más que la aplicación inmediata de la norma, en aplicación de la teoría de los hechos cumplidos, sobre todo tomando en cuenta la premisa de la que parte: separar los hechos cumplidos y los efectos jurídicos realizados con la Ley 1, de las consecuencias aún no acaecidas.

La teoría encontraría algunos problemas de aplicación para el caso en que ya no se aprecie el hecho en sí, sino sus consecuencias. En tal sentido habría que diferenciar el hecho de sus efectos, y dentro de estos se deben distinguir los siguientes:

1).- Efectos agotados;

2).- Efectos pendientes (derivados sin haberse cumplido);

3).- Efectos futuros (que ni si quiera se han producido).

La base de esta teoría se sientan en el principio de irretroactividad de la norma jurídica que se fundamenta criterios como la justicia, la autoridad de la ley y la confianza que debe inspirar el ordenamiento jurídico, la estabilidad de las relaciones jurídicas, la lógica, el orden, el sentido común, la honestidad, la moralidad. Como fundamentos contrarios a la retroactividad principalmente se encuentra la vulneración a la seguridad jurídica .

Como desarrollaremos en el acápite siguiente, este régimen es el aplicable como regla general en el sistema jurídico peruano, salvo las materias expresamente regidas por la teoría de los derechos adquiridos.

Postura adoptada por el sistema jurídico peruano


Las disposiciones constitucionales acerca de la aplicación de la norma jurídica en el tiempo son los artículos 103°, 62°, 204° y 74°. Por su parte, como normas de desarrollo constitucional encontramos el Código Civil Peruano que regula esta materia en el artículo III del Título Preliminar, el Código Procesal Civil en la Segunda Disposición Complementaria, y el Código Penal en sus artículos 6º, 7º y 8º.

Como señalamos, nuestro ordenamiento jurídico se ha acogido a la teoría de los hechos cumplidos, que en otras palabras es la aplicación inmediata de la norma; no obstante, existen regímenes que se adhieren a la teoría de los derechos adquiridos, e incluso teorías intermedias. El desarrollo se circunscribe principalmente a la Constitución, puesto que es la norma fundamental y en ella se contemplan los criterios rectores de nuestro sistema jurídico, como bien lo reconoce LÓPEZ MENUDO cuando señala que “el único instrumento capaz de gobernar el fenómeno de la retroactividad es la Constitución (…)”.

En la misma línea, el Tribunal Constitucional ha precisado en la Sentencia recaída en el Expediente N° 0606-2004-AA/TC que “nuestro ordenamiento adopta la teoría de los hechos cumplidos (excepto en materia penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las consecuencia y situaciones jurídicas existentes”.

Artículo 103º: el acogimiento de nuestro sistema a la teoría de los hechos cumplidos

A partir de la vigencia de la Ley N° 28389 , promulgada el 16 de noviembre de 2004, publicada el 17 de noviembre de 2004, y por tanto vigente desde el 18 del mismo mes y año, se estableció que la regla esencial de la aplicación de las normas en el tiempo dentro del Derecho peruano es el artículo 103° de la Constitución que manda:

Constitución, artículo 103.-

[…] La Ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo […..].

Esta versión del artículo 103° de la Constitución, en lo referente a aplicación de normas generales en el tiempo, recogida en la Ley N° 28389, Ley de modificación constitucional, establece los siguientes contenidos:

1. Desde que la ley entra en vigencia se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes;

2. La ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos salvo en materia penal, cuando favorece el reo.


Para efectos de interpretar correctamente este artículo corresponde definir dos conceptos enunciados en la norma precitada: (1) situaciones jurídicas; y (2) relación jurídica.

Así pues, por situación jurídica entendemos el haz de atribuciones, derechos, deberes, obligaciones y calificaciones jurídicas, que recibe una persona al adoptar un estatus determinado frente al Derecho. Así, serán situaciones jurídicas las de padre, marido, profesor, ministro, abogado, etcétera. En cada uno de ellas, la persona involucrada se convierte en el eje al que se asignan, y a partir del cual emanan, todo ese conjunto de imputaciones jurídicas. Cabe indicar que existen situaciones jurídicas simples y situaciones jurídicas complejas (compuestas por derechos, obligaciones, potestades, etc).

Por su parte, por relación jurídica entendemos las diversas vinculaciones jurídicas que existen entre dos o más, situaciones jurídicas interrelacionadas (que pueden ser situaciones jurídicas simples o complejas). Así, son relaciones jurídicas las de los cocontratantes, las de marido y mujer, las de padres e hijos, las de cada acreedor y el respectivo deudor (denominada también como relación obligatoria).

Ahora bien, una situación jurídica subjetiva resume la forma como las normas regulan las posibilidades de los diversos sujetos, en relación a los distintos bienes, de conformidad con la gradación que las propias normas buscan establecer entre los intereses de los sujetos . Ahora bien, como es sabido las situaciones jurídicas subjetivas se dividen en situaciones jurídicas activas y pasivas. Así, mientras las activas son aquellas que determinan la preminencia del interés de quien es su titular sobre el interés de otros sujetos; las pasivas son aquellas que determinen la subordinación del interés de su titular respecto del interés de otros sujetos, a los cuales se busca conceder preminencia.

Ahora bien, las principales situaciones jurídicas activas son (i) el derecho subjetivo, con la particular subespecie del derecho potestativo; (ii) la facultad; (iii) la expectativa; y, (iv) el interés legítimo. Por su parte, las situaciones jurídicas subjetivas pueden distinguirse en varias figuras, entre las cuales consideramos: (i) la obligación; (ii) la sujeción; y, (iii) la responsabilidad

Asimismo, es preciso señalar que existe otro grupo de situaciones jurídicas subjetivas complejas (en tanto se compone de situaciones activas y pasivas) y son la potestad, la carga y el status .

Otro tema de importancia en esta norma es que la norma jurídica, desde su vigencia, se aplica a las consecuencias de estas situaciones y relaciones existentes.

La situación o la relación misma no son alteradas por la norma. Sólo sus consecuencias. Esto podría ejemplificarse de la siguiente forma: En la vigencia de


la Ley 1 se constituye una relación jurídica, la cual consiste en el otorgamiento de una autorización administrativa por el plazo de cinco (05) años. Posteriormente, se promulga la Ley 2 que deroga totalmente la Ley 1, e indica expresamente que la autorización tiene una duración de tres (03) años. De acuerdo a la teoría expuesta el plazo de cinco (05) años forma parte de la relación jurídica que se ha generado entre el administrado y la Administración Pública, por lo cual no forma parte de sus consecuencias o efectos, por lo cual no es de aplicación la Ley 2 modificando dicho régimen, ya que de lo contrario estaríamos frente a una aplicación retroactiva de la norma.

Ahora bien, otro aspecto importante del artículo en mención es la prohibición de retroactividad. Así pues, la aplicación retroactiva de una norma es aquella que se hace para regir hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento en que esta entra en vigencia, es decir, antes de su aplicación inmediata, tal como explicamos. Es importante indicar que la teoría acogida es muy parecida a la retroactividad mínima o la tesis de ROUBIER. Un ejemplo de aplicación retroactiva tomando el caso propuesto en el párrafo anterior, implicaría que la Ley 2 se aplique únicamente a las consecuencias de la relación jurídica, tales como las obligaciones propias del régimen de la actividad autorizada, más no a las disposiciones inherentes a la relación jurídica como el plazo de la autorización.

Como señala expresamente el artículo 103º, la excepción a la irretroactividad se presenta en materia penal cuando la norma posterior sea más favorable al sujeto sancionado. Ello quiere decir que si una norma general de naturaleza punitiva o sancionadora es dictada con posterioridad y resulta más beneficiosa para las personas que han cometido ilícitos o se encuentren procesados por dicho motivo, se les debe aplicar en los que les beneficia.

Es preciso indicar que no es nada pacífica la aplicación de este principio, máxime cuando existen en la práctica de esta garantía una serie de vacíos, sobre todo cuando se debe determinar hasta qué momento puede aplicarse (antes de la emisión de la resolución sancionadora, antes de que quede firme el acto sancionador, antes de que se ejecute habiendo quedado firme, aun cuando se haya ejecutado parcialmente).

Sin perjuicio de que no es objeto del presente artículo realizar un desarrollo exegético de este extremo del artículo 103º de la Constitución Política del Perú, es preciso indicar que la garantía de la retroactividad benigna se extiende al ámbito del derecho administrativo sancionador, en tanto manifestación del ius puniendi (EL DERECHO DE CASTIGAR) estatal, lo cual se concretiza con el principio recogido en el numeral 5 del artículo 230º de la Ley de Procedimiento Administrativo General.

Aplicación de la ley procesal en el tiempo.En lo que se refiere a la aplicación de la ley procesal, el artículo 40[6] de la ley 153 de 1887 consagra la regla general de la aplicación inmediata y hacia el futuro de la ley procesal. Ello se explica en razón de que el proceso, al ser una


progresión de actos procesales concatenados, no se erige en sí mismo como una situación consolidada sino como una secuencia jurídica que admite la aplicación de las nuevas disposiciones instrumentales tan pronto como éstas entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellas actuaciones que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua sean respetadas y queden en firme”.

Otras reglas especiales sobre aplicación de las normas en el tiempo:

Es preciso indicar que existen otras reglas de aplicación de normas en el tiempo como la establecida en materia tributaria con el artículo 74° de la Constitución, el cual señala expresamente que “No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo”.

En atención a ello, el artículo 81° del Código Procesal Constitucional regula los efectos de la sentencia que declara fundada demandas de inconstitucionalidad de una ley en materia tributaria, señalando que “el tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo”. Esta situación ha sido tratada por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 9165-2005-PA/TC, caso del Impuesto a la Renta para los sujetos dedicados a la actividad de juegos de casino y máquinas tragamonedas.

Por su parte, el artículo 204º de la Constitución Política del Perú establece expresamente que la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial y la misma no tiene efecto retroactivo. En efecto, el segundo párrafo del artículo prohíbe el efecto retroactivo de las sentencias Tribunal Constitucional en las acciones de inconstitucionalidad de las leyes y, su simple lectura, demuestra que hay falta de concordancia entre este mandato y el artículo 103º de la Constitución por la siguiente razón:

• Si el Congreso deroga una ley penal mediante otra que es más favorable al reo, la segunda ley sería aplicable a tal sujeto en virtud del principio de retroactividad penal benigna;

• Sin embargo, si el Tribunal Constitucional quita efecto a una ley penal inconstitucional por una sentencia de inconstitucionalidad, según el texto del artículo 204º, no podría operar la retroactividad penal benigna.

Este problema ha sido resuelto por el artículo 83º del Código Procesal Constitucional, el cual dispone:

“Artículo 83.-

Efectos de la irretroactividadLas sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103º y último párrafo del artículo 74º de la Constitución”.


Es preciso señalar que existen otras normas con rango de ley que abordan el tema de la aplicación de las normas en el tiempo, tales como los artículos 2120° y 2121° del Código Civil, así como los artículos 6°, 7° y 8° del Código Penal, no obstante ello nos concentraremos a continuación en los problemas encontrados en el ámbito del Derecho Administrativo, en el entendido de que los fundamentos desarrollados hasta el momento son suficientes para realizar las conjeturas necesarias para extraer una interpretación justificada y motivada.

- Algunos problemas detectados en la aplicación de las normas en el tiempo

Sobre la base del avance teórico – académico y los supuestos que ocurren en ejercicio de la profesión, es irrefutable que el principal problema en la aplicación de la norma jurídica cuando han sucedido una serie de normas durante su formación o vigencia es la determinación si la calidad de la nueva ley es retroactiva o irretroactiva, todo ello a la luz del ordenamiento jurídico vigente.

Como mencionamos en un inicio, la realidad y la práctica desbordan los supuestos hipotéticos y las enseñanzas generadas en el ámbito académico, por lo cual en el presente acápite abordaremos algunos problemas detectados en la aplicación de la normativa correspondiente.

Así pues, concretamente abordaremos las implicancias del cambio de normativo en el marco de procedimientos administrativos de habilitación y trilaterales en trámite. Así pues, en primer lugar analizaremos los supuestos vinculados a los procedimientos de habilitación, planteando específicamente los siguientes supuestos:

1. La nueva norma reduce requisitos;2. La nueva norma incrementa requisitos;3. La nueva norma elimina el procedimiento administrativo para crear otro

procedimiento para obtener una autorización similar;4. La nueva norma elimina la habilitación.5. La nueva norma elimina el supuesto de hecho que lo habilita para solicitar

la autorización.

En el marco de procedimientos trilaterales analizaremos un caso específico en materia de eliminación de barreras burocráticas, consistente en la ampliación de facultades del órgano resolutor del nuevo procedimiento administrativo.

La nueva norma reduce o amplia requisitos


Como se indicó en un inicio, la realidad desborda los supuestos y definiciones que teóricamente nos enseñan y lo que se encuentra recogido literalmente en la norma, por lo cual le corresponde al operador jurídico desentrañar el significado de la norma más acorde con el sistema jurídico y el interés público protegido para cada situación en concreto. Como señala el profesor ESPINOZA ESPINOZA , “tarea asaz, ardua y difícil para el operador jurídico es la de diseñar modelos jurídicos que armonicen el valor justicia con el fin de la seguridad jurídica”.

Concretamente, haremos referencia a un caso en el cual un administrado solicita el otorgamiento de la autorización acompañando los requisitos establecidos en la norma correspondiente, recopilados en el Texto Único de Procedimiento Administrativos (en adelante TUPA) de la entidad, no obstante ello en el íter del procedimiento administrativo se modifica la normativa que servía de sustento para la exigencia de los requisitos.

En este escenario es importante plantear dos escenarios. El primero es antes de una decisión de la Administración Pública en primera instancia, y el segundo es posterior a la emisión de la decisión administrativa.

Antes de la emisión de la decisión en primera instancia administrativa

En este supuesto no existe problema interpretativo alguno pues, como aún no se ha materializado o configurado una relación jurídica entre el administrado y la Administración Pública, sino que más bien está en proceso de formación, la norma aplicable es la nueva norma emitida en el íter del procedimiento administrativo, salvo disposición en contrario previsto en la propia normativa. Lo que importa en este caso es solicitar que el particular se adecúe al nuevo marco normativo. Por ejemplo, imaginemos que la solicitud de autorización se presentó en la vigencia de la Ley 1, no obstante se resuelve en la vigencia de la Ley 2, que deroga la Ley 1 y la modifica en todos sus extremos.

Así pues, una interpretación similar desde la óptica del Derecho Administrativo, es aquella que establece que la norma aplicable en un procedimiento de habilitación es aquella que se encuentra vigente al momento de otorgamiento de autorización. Esta teoría la propone José Carlos Laguna de Paz , quien señala expresamente:

“Regla: normativa vigente en el momento del otorgamiento. Un supuesto límite se plantea cuando entre la solicitud de la autorización y la resolución del expediente se producen cambios normativos. A este respecto, el interés general reclama el otorgamiento de la autorización de acuerdo con las exigencias que establezca la nueva normativa, que expresa la sensibilidad actual acerca de los valores a proteger”.

Es el caso que un administrado presenta su solicitud de ejecución de obras e instalación de servicio de agua al amparo de lo dispuesto en la Ley N° 25844, la cual dispuso que la propietaria de las obras era la empresa concesionaria. No


obstante ello, en el íter del procedimiento administrativo se publica y cobra vigencia la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, la cual dispone que al propiedad de las obras realizadas es de la Municipalidad donde estás son realizadas. Se concluye que la norma aplicable es aquella vigente al momento de otorgamiento de la autorización, en tanto ese es el momento en que se constituye la relación jurídica. Expresamente señala:

“Para nosotros resulta claro que la relación entre empresa concesionaria y usuario se establece en la fecha en que se dicta la resolución que aprueba el proyecto respectivo en todos sus términos porque es a partir de ella que devienen en exigibles las diversas obligaciones. En consecuencia, si la autorización de una obra o instalación de este tipo fue aprobada el 27 de mayo de 2013 o antes, bajo la vigencia del Decreto Ley N° 25844, entonces este decreto ley regirá la relación respectiva entre la empresa concesionaria y el usuario y las obras pasarán a propiedad de la concesionaria. Si la resolución de autorización fue dada a partir del 28 de mayo de 2003, entonces la relación entre la empresa concesionaria y el usuario se establece bajo la vigencia de la ley 27972 y será ella la que rija por lo que, a partir de esta fecha, las obras pasarán a ser de las municipalidades respectivas”.

Por último, en el ámbito del derecho civil, ESPINOZA ESPINOZA sostiene a partir de una interpretación lógico-sistemática del artículo III del Título Preliminar del Código Civil Peruano que las situaciones y relaciones jurídicas en curso de constitución, es decir aquellas que se iniciaron al amparo de una ley antigua pero no se perfeccionaron, deben regirse por la Ley nueva para su constitución, regulación, modificación o extinción y sus consecuencias.

Después de la emisión del acto administrativo de primera instancia

Ahora bien, un caso límite que viene ocurriendo en la práctica es qué ocurre cuando el cambio de requisitos se produce cuando ya existe un pronunciamiento de primera instancia, y el procedimiento se encuentra en fase recursiva, en el supuesto de que el particular interpuso un recurso impugnativo contra la decisión de primera instancia.

En este caso se tiene una decisión de la Administración, que si bien es cierto no es cosa decidida, sí involucra la creación de una relación jurídica entre ambos, generando así una serie de derechos y obligaciones al administrado. En tal sentido, una opción interpretativa válida sería sostener que no son de aplicación los cambios normativos producidos con posterioridad de la decisión emitida en primera instancia.

Esto es así toda vez que la relación jurídica se constituyó con la norma 1, es decir la configuración de la relación jurídica se concretizó a partir de la aplicación de la norma 1 en un determinado momento en el tiempo, sin embargo en la fase recursal se publica la norma 2, que modifica parcialmente la norma 1. Así pues,


imaginemos que la norma 1 exige 5 requisitos para la obtención del título habilitante, mientras que la norma 2 (publicada después de la configuración de la relación jurídica con la norma 1) elimina dos de los requisitos exigidos con la normativa 1. Imaginemos que precisamente en el procedimiento recursivo se discute la presentación de esos dos requisitos al amparo de la norma 1, lo cual se sustenta en determinadas formalidades que no fueron cumplidas. A partir de la opción interpretativa planteada, no podría aplicársele a la solicitud del administrado la norma 2, en la medida de que existe una relación jurídica ya constituida con la norma 1, la cual viene siendo discutida en procedimiento recursivo.

Una segunda interpretación, tiene que ver con la planteada en el punto anterior en el sentido de tomar como premisa que la normativa aplicable es aquella que se encuentra vigente al momento del otorgamiento de la autorización, “de acuerdo con las exigencias que establezca la nueva normativa, que expresa la sensibilidad actual acerca de los valores a proteger”. Esto involucra determinar cuando realmente se habría configurado una relación jurídica entre la Administración Pública y el administrado.

Ahora, si bien es cierto los autores precitados no lo señalan expresamente, podemos realizar algunas conjeturas adicionales a partir de la interpretación realizada, que detallamos a continuación:

(i) El cambio de la normativa que regula el otorgamiento de un determinado título habilitante puede darse cualquier momento antes del otorgamiento de la autorización.

(ii) El otorgamiento de la autorización puede materializarse en segunda instancia administrativa, como consecuencia de declarar fundada un recurso impugnativo interpuesto contra un acto administrativo que contenga algún tipo de vicio. Ello involucra que la relación jurídica puede constituirse en segunda instancia administrativa.

(iii) Atendiendo a lo anterior, cabe la posibilidad de que pueda -incluso en fase recursiva- aplicarse la normativa vigente antes del pronunciamiento en segunda instancia, de ser el caso, en tanto podría otorgársele en dicho momento la autorización administrativa.

(iv) Ello necesariamente debe involucrar que el administrado adecúe su solicitud a lo exigido por la norma, en tanto precisamente el interés público vigente a la fecha de otorgamiento de la autorización ordena el cumplimiento de otros requisitos.

Un ejemplo hipotético podría ser que en el íter de un procedimiento administrativo se suprima un requisito o se flexibilice su formalidad, la cual es precisamente discutida vía procedimiento recursivo. Imaginemos que para la sustitución de un vehículo para la prestación del servicio de transporte público regular de personas en ámbito urbano, con la Ley 1 se exigía la presentación de un Certificado del fabricante del vehículo, por lo cual es declarado INFUNDADA su solicitud, por


incumplir lo establecido en la norma vigente. Es el caso que el administrado impugna dicho acto administrativo, alegando que dicha restricción no se encontraba en el TUPA de la entidad, y en el íter del procedimiento administrativo se publica la Ley 2, la cual dispone que para la obtención de la sustitución vehicular sólo bastaría con copia de la Tarjeta de Identificación Vehicular, la misma que consta en el expediente administrativo.

Sobre la base del segundo criterio expuesto, podría adecuarse la solicitud del administrado incluso en etapa recursiva, siempre y cuando la materia controvertida fuera el objeto de la Ley 2. Esto tiene su principal fundamento en que la exigencia de protección del interés público es el que determina la Ley 2, la cual será la norma jurídica vigente al momento de otorgamiento de la autorización o desestimación del administrado. Esto se pone más en evidencia cuando los requisitos o formalidades no se disminuyen, sino que más bien se incrementan o refuerzan, en razón de circunstancias concretas que vienen ocurriendo, las cuales son debidamente sustentadas.

Imaginemos que producto de los continuos accidentes de tránsito, se detecta (hablando hipotéticamente) que en la mayoría de los casos esto se debe a fallas humanas, por lo cual urge que las habilitaciones para conductores sean más rígidas. Estando a ello se publica la Ley 2, que en contraposición con la Ley 1, exige una serie de requisitos adicionales para encontrarse habilitado para prestar el servicio de transporte público, tales como un examen de conocimiento y práctico de las rutas para prestar el servicio. En este caso, si nos encontramos frente a un procedimiento en etapa recursiva, lo que exige el interés público es que la solicitud de se adecúe a los nuevos requerimientos establecidos por la normativa vigente.

Es preciso dejar en claro que la nueva normativa no puede modificar situaciones o relaciones jurídicas ya constituidas, es decir que la relación jurídica ya configurada no puede ser modificada posteriormente. Esto involucra que si, por ejemplo, en fase recursiva se discuten los requisitos 1 y 2 (más no el requisito 3), si una nueva norma modifica el requisito 3 (para exigir una formalidad mayor o sustituirlo por un nuevo requisito), no puede aplicársele en esta fase recursiva del procedimiento esta nueva ley (en el extremo de la modificación del requisito 3), puesto que este extremo de la relación jurídica entre la Administración Pública y el administrado ya quedó definido.

Nosotros compartimos el segundo criterio, por el cual incluso en vía recursiva la solicitud del administrado debería adecuarse, siempre y cuando sea objeto de revisión el extremo modificado. Ello también responde a que la elección de la norma jurídica a utilizar no sólo responde a un análisis de la norma más beneficiosa para el particular, sino más bien responde a lo que exija el interés público al momento de otorgamiento de la autorización administrativa.

En esa misma línea, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 02100-2011-PHC/TC, en un caso de aplicación del principio de


retroactividad benigna, dispuso que esta garantía no se configura tampoco como absoluta.

“(…) el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable no puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del penado. La interpretación de aquello que resulte más favorable al penado debe ser interpretado a partir de una comprensión institucional integral, es decir a partir de una aproximación conjunta de todos los valores constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluación”.

El cambio normativo se produce cuando el expediente se encuentra fuera del tiempo para resolver

Como es común en la Administración Pública, en la tramitación de los procedimientos administrativos normalmente no se cumplen los plazos establecidos en la normativa. Estando a ello, en la práctica han venido sucediendo una serie de situaciones que obligan a los operadores jurídicos a tomar postura, como es el caso de un cambio normativo

Ahora bien, en este caso, al igual que en el anterior, pueden establecerse dos posturas: (i) la primera que considera que el transcurso del tiempo imputable a la Administración Pública no puede afectarle al administrado, por lo cual corresponde aplicar la normativa vigente a la fecha máxima en que debió responderse la solicitud del administrado (norma 1); (ii) la segunda que considera que debe aplicarse la norma vigente al momento de resolver, es decir con la norma 2.

Este tema también ha sido tratado por el profesor LAGUNA DE PAZ quien analizando esta situación en materia urbanística ha descrito la solución dada por los magistrados españoles, tomando en cuenta los perjuicio que podrían generarse cuando el cambio normativo implica una afectación al administrado, en el sentido que se incrementan los requisitos exigidos. Expresamente señala:

201. Matizaciones. Con todo, no hay que olvidar que la aplicación de la nueva normativa puede provocar perjuicios al solicitante, especialmente cuando ésta establezca requisitos o condiciones más estrictos para su obtención. Esto explica que, en algunos casos, se matice el alcance de la regla general:

1. En el ámbito urbanístico, la jurisprudencia viene sancionando la aplicación de la legislación vigente en el momento de dictar la resolución, salvo que el expediente se resuelva fuera de plazo, en cuyo caso la normativa aplicable será la vigente en el momento de la presentación de la solicitud.

No obstante ello, este supuesto merece un mayor análisis a la luz de la normativa nacional vigente, lo cual implica tomar en cuenta los efectos jurídicos de la inacción de la Administración, así como las facultades, derechos o prerrogativas de los administrados ante esta situación.

Estando a ello, en principio debe señalarse que ante la inacción de la Administración Pública el remedio específico que se prevé ante dichas situaciones


es la aplicación o uso del silencio administrativo (positivo o negativo). Ahora bien, para el caso del silencio administrativo positivo, nos parece que el tema es pacífico, porque una vez transcurrido el plazo para resolver se entiende aprobada la solicitud del administrado, y por ende se aplica la normativa vigente a ese momento. Ello incluso es ratificado por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 2966-2002-AC/TC.

“Cuando se produce el silencio administrativo positivo el procedimiento concluye y, con ello, la norma aplicable a ese derecho es la vigente en la fecha del silencio. Las normas posteriores no le podrán ser aplicadas porque el hecho cumplido ocurrió antes de si vigencia y eso será una caso de retroactividad prohibido por la Constitución”.

Ahora bien, los problemas los encontramos en los supuestos en que los procedimientos administrativos se encuentran regidos por el silencio administrativo negativo. En este caso es preciso indicar que por tratarse de una potestad del administrado, éste podría ejercitarlo tiempo después de transcurrido el plazo legal para resolver.

En ese sentido, si el administrado decide no ejercer el silencio administrativo negativo, debe entenderse que ha decidido esperar la respuesta de la Administración Pública, por lo cual su decisión aún se encuentra en formación. Ello es muy importante ya que la actuación del particular involucra continuar esperando el pronunciamiento de la Administración, es decir se consiente la demora en el procedimiento. Estando a ello, lo que corresponde es aplicar la norma vigente al momento de resolver la solicitud, en caso no se haya acogido al silencio administrativo negativo.

Por otra parte, en caso la Administración no haya emitido un pronunciamiento formal, desde nuestro punto de vista es de aplicación la norma jurídica vigente al momento del acogimiento al silencio administrativo negativo para efectos de la imposición del recurso impugnativo. Ahora bien, en caso se produzca un cambio normativo en el íter del procedimiento recursivo, nos remitimos a lo dispuesto en el acápite anterior, considerando que la materia discutida es la solicitud en su integridad.

Si se elimina el procedimiento para crear otro procedimiento para obtener una autorización similar

Si el procedimiento se encuentra en trámite se deberá otorgar un plazo para la adecuación de la solicitud, en tanto se deben cumplir los requisitos que el ordenamiento jurídico establece como acordes con el interés público protegido en un determinado momento. Sumado a ello corresponde indicar que si la relación jurídica aún no se configura o perfecciona, entonces se encuentra en etapa de formación, por lo cual la norma jurídica vigente al momento de otorgamiento de la autorización es la aplicable.


Lo que corresponde en estos casos son dos actuaciones: (i) por parte de la entidad administrativa es reconducir el objeto del procedimiento administrativo al vigente con la nueva normativa; y, (ii) otorgar un plazo para el administrado, a fin de que puede adecuarse a la normativa vigente.

Por ejemplo, para el caso de transporte de pasajeros y carga en vehículos menores, la Municipalidad Metropolitana de Lima aprobó la Ordenanza N° 1693-MML , mediante la cual eliminó el procedimiento de Otorgamiento de Resolución de Circulación para crear el procedimiento de Otorgamiento de Permiso de Operación, el cual incluye:

(i) La habilitación de la persona jurídica (que con la Ordenanza N° 241 se realizaba a través del otorgamiento de la Resolución de Circulación),

(ii) La habilitación de las unidades vehiculares (a las cuales se les exigía Tarjetas de Operación, según la normativa anterior); y,

(iii) La habilitación de los conductores (a los cuales se les exigía la obtención de Credenciales, según la normativa anterior).

En estos casos correspondió otorgar un plazo para su adecuación a los titulares de las solicitudes en trámite, según la normativa vigente, en vista a que se trata de habilitaciones similares.

En caso se elimine la exigencia administrativa de contar con autorización

Lo que corresponde en caso se elimine la autorización administrativa, encontrándose solicitudes en trámite, es que la entidad declare la sustracción de la materia y dar por concluido el procedimiento administrativo, en tanto el objeto del procedimiento ya no existe en virtud de una norma legal sobreviniente.

Desde nuestro punto de vista, esta situación debe aplicarse así el procedimiento administrativo se encuentre en fase recursiva, por las razones expuestas en el punto (ii) del presenta numeral.

En caso la nueva norma elimine el supuesto de hecho que habilitaba al administrado solicitar la autorización,

Lo que corresponde en este caso es desestimar la solicitud, en tanto carece de un presupuesto esencial para el otorgamiento de habilitación. Este es el particular caso de autorizaciones de transporte regular de personas, el cual consistió en determinar la norma aplicable para resolver las solicitudes otorgamiento de autorización para prestar el servicio de transporte regular de pasajeros en Lima Metropolitana.

El caso es que en el año 2010 un grupo de personas jurídicas solicitó el otorgamiento de sus autorizaciones para prestar el servicio de transporte regular de pasajeros, al amparo de lo dispuesto en la Ordenanza N° 1338, la cual dispuso en su artículo 10° que se podría solicitar el otorgamiento de autorizaciones para prestar el servicio de transporte regular de pasajeros en rutas que se encuentren o no en el Plan Regulador de Rutas que ordenaba publicar dicha Ordenanza.


No obstante ello, con fecha16 de abril de 2010 dicho artículo fue modificado por la Ordenanza Nº 1365-MML publicada en el diario Oficial El Peruano, el cual quedó redactado de la siguiente forma:

Artículo 10.- Requisitos para solicitar la Autorización de Servicio

La persona jurídica que desee obtener la autorización para la prestación del servicio de transporte público regular de personas en una o más rutas que se encuentren en el plan regulador de rutas, deberán presentar a través de su representante legal una solicitud cuya información y contenido tendrá carácter de Declaración Jurada (…)” (el resaltado y el subrayado es nuestro).

Estando a ello, las solicitudes en trámite que tengan por objeto obtener una autorización para prestar el servicio de transporte regular de personas en una ruta que no se encuentra en el Plan Regulador de Rutas que ordenó publicar la Ordenanza N° 1338, debían ser declaradas improcedentes por estricta aplicación inmediata de la norma jurídica al momento de resolverla, en tanto el objeto de su solicitud contravenía lo dispuesto en la modificación establecida en la Ordenanza N° 1365.

Aplicación de la norma en el marco de procedimientos administrativos trilaterales: modificación de las facultades del órgano resolutor

Un caso que merece particular importancia es el procedimiento administrativo de eliminación de barreras burocráticas iniciado con fecha 10 de agosto de 2006 por la Asociación de Empresas Privadas de Servicios Públicos (ADEPSEP, actualmente denominado Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional o AFIN), contra la Municipalidad Distrital de José Luis Bustamante Y Rivero (en adelante la Municipalidad) ante la Comisión de Acceso al Mercado del INDECOPI (en adelante “CAM”, actualmente Comisión Eliminación de Barreras Burocráticas), por considerar que la disposición contenida en la Ordenanza Nº 0106-MDJLBYR de fecha 8 de febrero de 2006 , que establece la prohibición de instalación de antenas para la telefonía móvil celular en su circunscripción, constituye la imposición de una barrera burocrática ilegal e irracional que obstaculiza el desarrollo de sus actividades económicas en el mercado.

Es el caso que sobre la base del Informe N° 010-2007/INDECOPI-CAM emitido por la Secretaría Técnica de la Comisión con fecha 30 de enero de 2007, la Comisión, mediante la Resolución N° 019-2007/CAM-INDECOPI del 31 de enero de 2007, declaró FUNDADA la denuncia interpuesta por considerar que la prohibición de la instalación de antenas de telefonía celular en la circunscripción territorial de la corporación municipal, contenida en la Ordenanza Nº 016-99-MDLV, constituye la imposición de una barrera burocrática ilegal por razones de fondo, toda vez que, dicha disposición implica una afectación a la operación del servicio público de telecomunicaciones, al prohibir dentro de su jurisdicción la infraestructura necesaria para la prestación del mencionado servicio público, competencia exclusiva del Ministerio de Transportes y Comunicaciones; asimismo, dicha disposición no ha sido emitida de conformidad con la Ley Orgánica de Municipalidades y las normas técnicas en materia ambiental y su


facultad no ha sido ejercida conforme a la legislación en materia de telecomunicaciones, las normas sobre organización del espacio físico del suelo aprobadas por la municipalidad provincial respectiva, así como con la normativa técnica en materia de construcción y edificaciones a nivel nacional, lo cual no ha sido acreditado por la municipalidad.

Atendiendo a ello con fecha 13 de febrero de 2007, la Municipalidad interpuso recurso de apelación contra la Resolución antes mencionada, el cual fue resuelto con fecha 9 de julio de 2007, por la Sala N° 1 del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, confirmando la Resolución N° 0019-2007/CAM-INDECOPI que declaró FUNDADA la denuncia interpuesta por AFIN contra la Municipalidad y calificó como una barrera burocrática ilegal la prohibición de instalación de antenas para telefonía móvil.

Atendiendo a los hechos corresponde indicar que con fecha 04 de abril de 2007 se publicó en el diario Oficial El Peruano la Ley N° 28996, Ley de eliminación de trabas, la cual fortaleció las facultades de la entonces CAM, para efectos de otorgarles facultades para la inaplicación al caso en concreto de los actos contenidos en disposiciones de Ordenanzas municipales o regionales declaradas como barreras burocráticas ilegales o irracionales por esta Comisión.

Es el caso que a la fecha de publicación y vigencia de la precitada Ley, el procedimiento administrativo de eliminación de barreras burocráticas se encontró en la instancia superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Municipalidad.

Es preciso recordar que antes de la vigencia de la Ley N° 28996 la norma no establecía tal facultad a favor de la CAM, respecto de barreras burocráticas contenidas en Decretos Supremos, Resoluciones Ministeriales, Ordenanzas Municipales y/o Regionales de carácter general sino únicamente la posibilidad de emitir un Informe, que en el mejor de los casos constituía una recomendación para que el Concejo Municipal modifique o elimine la barrera burocrática declarada ilegal y/o irracional en un plazo determinado, luego de lo cual se abría la posibilidad de interponer las acciones legales correspondientes, o inclusive operando una suerte de “silencio administrativo” ante el “no pronunciamiento” de la presunta entidad y/u órgano infractor.

El problema jurídico de identificación y aplicación de la norma adecuada en la fase recursiva del presente procedimiento administrativo, se suscitaba cuando, en segunda instancia administrativa, el Tribunal del INDECOPI confirmaba lo ya resuelto por la CAM, declarando fundada la denuncia y la barrera burocrática denunciada esté materializada en un Decreto Supremo, Resolución Ministerial, Ordenanza Municipal y/o Regional.

En efecto, cuando el Tribunal del INDECOPI confirmaba lo resuelto por la CAM, y ordenaba que la CAM “proceda de conformidad con el artículo 48° de la Ley del


Procedimiento Administrativo General”, o notifique copia de la Resolución del Tribunal, de la Resolución de la CAM y del Informe de Secretaría Técnica al Concejo Municipal, para que éste se pronuncie de conformidad con el citado artículo 48° de la Ley del Procedimiento Administrativo General; no era claro si se refería a la versión de la Ley N° 28032 (en adelante “Ley 1”) o al citado artículo modificado, en virtud a la Ley N° 28996 (en adelante “Ley 2”); suscitándose contradictorios pronunciamientos, entre la CAM y el Tribunal del INDECOPI respecto del alcance de las facultades del órgano resolutor.

En consecuencia, cuando el Tribunal del INDECOPI confirmaba lo resuelto por la Comisión, aplicando la Ley 2, posteriormente, cuando su resolución final quedaba consentida, el expediente era devuelto a la Comisión; sin embargo, ésta notificaba la Resolución del Tribunal, su Resolución y el Informe de Secretaría Técnica aplicando la Ley 1, tal y como ocurrió en el presente caso.

El problema descrito, muestra la incertidumbre existente respecto del criterio para determinar la norma aplicable a la etapa recursiva del precitado procedimiento, postulándose, para tal efecto dos tesis, las mismas que resultan aplicables, en función a la naturaleza de la Ley 2.

La Ley 2 es una norma material es decir incide sobre situaciones jurídicas sustantivas ya agotadas, en consecuencia la norma aplicable sería la Ley 1

Esta fue la tesis esgrimida por la CAM, en virtud de la cual la Comisión ordenó notificar la Resolución N° 1493-2007/TDC-INDECOPI, la Resolución N° 019-2007/CAM-INDECOPI y el Informe N° 010-2007/INDECOPI-CAM, dando a entender que ya se había generado una situación jurídica durante la vigencia de la Ley 1 , debido a que la Resolución del Tribunal únicamente confirmaba lo resuelto por la Comisión, que ya había identificado la prohibición descrita como barrera burocrática.

En este orden de ideas, durante la vigencia de la Ley 1, los efectos de esta relación jurídica se agotaron como consecuencia de la declaración como barrera burocrática ilegal de la medida prohibitiva establecida en la Ordenanza Municipal N° 106-MDJLBYR, medida que afectaba los derechos y/o intereses legítimos de AFIN (libertad de empresa y libre iniciativa privada), in concreto, el despliegue de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio público de telefonía móvil: instalación de estaciones base y antenas necesarias para la cobertura del servicio; siendo de aplicación la ya citada Tesis de Roubier, vale decir, de la retroactividad en grado mínimo.

En razón a estos argumentos, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas dispuso aprobar el Informe N° 010-2007/INDECOPI-CAM y ponerlo en conocimiento del Concejo Municipal de la Municipalidad de José Luis Bustamante y Rivero para que adopte las medidas que correspondan, dentro del plazo legalmente establecido, y no así para disponer su inaplicación al caso en concreto.


La Ley 2 es una norma procesal, en consecuencia la Ley N° 28996 sería aplicable a la fase recursiva, de manera inmediata

Esta sería la postura seguida por el Tribunal del INDECOPI, en aplicación supletoria del artículo 103° de la Constitución y la Segunda Disposición Final del Código Procesal Civil, conforme al criterio expuesto en el acápite 3.3 del presente trabajo. Bajo este criterio el Tribunal no solo estaba facultado a identificar y declarar una medida contenida en una Ordenanza municipal como barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad, sino también a disponer su inaplicación al caso concreto .

Nótese que dependiendo de la tesis que se asuma, el presente caso puede ser resuelto de dos maneras distintas, conforme a las potestades del órgano resolutor.

A nuestro juicio, la Ley 2, incide sobre las potestades del órgano resolutor, lo cual involucra que los efectos de sus decisiones en el marco de un procedimiento administrativo, sumado a que las normas concernientes a la eliminación de barreras burocráticas ilegales y/o irracionales forman parte de una política estatal de fortalecimiento de las competencias del INDECOPI; entonces la norma en cuestión, sería una norma procesal, que incide directamente en el íter del procedimiento.

No obstante lo anterior, consideramos que la norma no se subsume en el supuesto de excepción previsto en el Código Procesal Civil (es decir en los casos en que NO procede su aplicación inmediata), en particular sobre la modificación de competencia, ya que no se ha modificado la competencia en razón de la materia, territorio o funcional del INDECOPI, sino que se han fortalecido las mismas, con la finalidad de proteger derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos (Libertad de empresa, trabajo e industria, libre iniciativa privada y economía social del mercado).

Asimismo, es preciso indicar que la Primera Disposición Transitoria de la Ley N° 27444 establece que si bien los procedimientos administrativos iniciados antes de la entrada en vigor de esta norma se regirán por la normativa anterior hasta su conclusión, no obstante son aplicables a los procedimientos en trámite, las disposiciones de la presente Ley que reconozcan derechos o facultades a los administrados frente a la administración. Estando a ello, consideramos que el fortalecimiento de las potestades de la CAM en favor del administrado son plenamente subsumibles en esta supuesto.

Por esta razón, a nuestro juicio la Ley 2, sería aplicable a la fase recursiva del procedimiento, por lo cual el Tribunal del INDECOPI también estaría facultado a ordenar la inaplicación de tal disposición al caso concreto.

Conclusiones


A la luz de lo expuesto podemos concluir lo siguiente:

1. En el sistema jurídico peruano el régimen de aplicación de las normas en el tiempo es la teoría de los hechos cumplidos, sin perjuicio de lo cual en materia contractual y previsional rige la teoría de los derechos adquiridos, por lo cual existe una aplicación ultraactiva de determinas disposiciones.

2. Si bien es cierto la irretroactividad es el principio general en esta materia, éste no es absoluto, pues en casos excepcionales las leyes pueden tener efecto retroactivo, como en materia penal.

3. Lejos de establecer un criterio inamovible, consideramos que los operadores del derecho al aplicar las normas jurídicas debemos tomar en cuenta además de los criterios doctrinales, consideraciones de justicia y de conveniencia de acuerdo con el fin propio de la nueva norma y la naturaleza y las características de la relación jurídica que se analiza o se tiene bajo su control o decisión, para el caso de los magistrados u órganos administrados encargados de resolver este tipo de conflictos.

4. Específicamente en el derecho administrativo encontramos ejemplos concretos en los cuales, por la naturaleza de la actividad administrativa, pueden generarse una serie de problemas de aplicación de normas en el tiempo.

5. Asimismo, se denotar que la aplicación de normas en el tiempo en el Derecho merece una reflexión de cara al interés público que se tiene que proteger. Así pues, si la protección al interés público involucra la flexibilización o relajo de determinados requisitos, probablemente no existen problemas para su aplicación. No obstante ello, de igual forma deberían tratarse los casos en que la regulación es más rígida, porque finalmente no existen situaciones jurídicas perfeccionadas, y estamos frente a la protección del interés público.

6. Así pues, encontramos casos en la práctica del derecho que merecen un ejercicio interpretativo, y ponderar valores e instituciones como el interés público o el silencio administrativo negativo.

La Aplicación de La Ley Monografico Final

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