JURISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL - EL DERECHO EN SU INTERPRETACIN JUDICIAL

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Medidas Cautelares

EL DERECHO EN SU INTERPRETACIN JUDICIAL

JURISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL

Cdigo Procesal CivilArtculo 608.- Juez competente, oportunidad y finalidad Todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de ste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva.Artculo 611.- Contenido de la decisin cautelar El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dictar medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado.2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del pro-

ceso, o por cualquier otra razn justificable.La medida slo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso. La resolucin precisar la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.La decisin que ampara o rechaza la medida cautelar ser debidamente motivada, bajo sancin de nulidad.

JurisPrudenCiA La medida cautelar es un instituto procesal a travs del cual el rgano jurisdiccional, a peticin de

parte, adelanta cierto efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al ad-mitir la existencia de una apariencia de derecho o el peligro que pueda significar la demora producida por la esfera del fallo definitivo o la actuacin de una prueba

exp. n 26578-98 sala de Procesos ejecutivos Lima, veintiocho de octubre de mil novecientos noventiocho.

1.1. Las medidas cautelares y la tutela cau-telar

Al enfocar este tema es preciso tener pre-sente que el individuo tiene reconocido en el artculo 139 inc. 3 de la Consti-tucin, el derecho a la tutela jurisdiccio-nal efectiva, que consiste la posibilidad

de acceso a un rgano jurisdiccional para solicitar la proteccin de un deter-minado derecho. Sin embargo, debido a circunstancias de la afectacin al mismo es posible que el plazo que demore el proceso traiga como resultado una pro-teccin intil e ineficaz; para ello la cre-

COMENTARIO

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acin de tutelas especiales o diferencia-das son precisas para resguardar dichos derechos, por ello el proceso de amparo resulta pertinente como parte de ese pro-ceso de creacin, en el cual se pretende brindar un aseguramiento o proteccin rpida del derecho del individuo; para ello, a la vez las medidas cautelares tam-bin resultan parte del contenido esen-cial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

Como bien seala Chamorro, el derecho a la medida cautelar forma parte nec-esariamente del derecho a la tutela ju-dicial a travs de la efectividad consti-tucionalmente exigible a esta, porque ese derecho ha de poder asegurar el cumplimiento futuro de la sentencia a dictar y si es incapaz de ello, no se trata de una verdadera tutela (1), siguiendo esta lnea Priori sostiene que el derecho a la tutela cautelar es el derecho fundamen-tal que tiene todo ciudadano de solicitar y obtener del rgano jurisdiccionalel dictado y la ejecucin oportunas de medidas cautelares que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sen-tencia a expedirse (2) asimismo hace una clasificacin de este derecho a travs de la funcin que cumple, as para Priori en el plano subjetivo supone garantizar al litigante la efectividad de la tutela ju-risdiccional respecto de la situacin ju-rdica que ha sido llevada al proceso para

ser protegida, paralelamente seala que en el plano objetivo garantiza el correcto funcionamiento de las instituciones del Estado Constitucional, as como el cum-plimiento y realizacin de los valores por l garantizado (3).

Estas dos dimensiones (la subjetiva y ob-jetiva) revisten una especial importancia en tanto que se cumplen dos fines pri-mordiales que son perfectamente exten-sibles al proceso de amparo, por ello, un sistema cautelar debe estar regulado de tal manera que permita al individuo la posibilidad de tener un ordenamien-to que le garantice la proteccin de sus derechos.

Ahora bien, en doctrina, la teora caute-lar ha sido vista en la prctica como muy divagante, dado los frecuentes cambios sin ningn criterio, que responden ms a coyunturas socio-polticas momen-tneas y que no prestan estabilidad, dando como resultado la indefensin del ciudadano y la no credibilidad del sistema judicial.

Por ello coincidimos con Monroy Pala-cios al afirmar que la teora cautelar constituye una figura privilegiada de esta constante evolucin del proceso, pues en ella se encuentra gran parte de la lucha por otorgar una eficiente prest-acin jurisdiccional (4), si bien es cierto que toda norma jurdica debe responder

(1) CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial Efectiva. Derechos y garantas procesales derivados del artculo

24.1 de la Constitucin. Barcelona: Bosch 1994, p. 286 (2) PRIORI POSADA, Giovanni. El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenido y lmites. En: Ius

et veritas. Revista de Derecho. Ao XV, N 30, p. 184.(3) Ibid., p. 185(4) MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin de una Teora cautelar. Comunidad: 2002, p. 72.

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a regular un supuesto de hecho que acaece en la realidad, no menos cierto es que dicha norma pueda efectivamente regularla a partir del conocimiento que tiene del contexto que pretende regular, y no debe ser el producto de un mo-mento que flucta violentamente en el tiempo, por ello al hacer una definicin de Teora Cautelar, Monroy cuida de esta sutileza del tiempo, pero que tiene gran trascendencia, as Monroy seala que la Teora Cautelar se puede definir como aquella rama del derecho pro-cesal destinada a estudiar los mecanis-mos necesarios para que la prestacin jurisdiccional sea eficaz, a pesar del nec-esario transcurso del tiempo para su configuracin y de los potenciales actos maliciosos de la contraparte o de terce-ros (5). (resaltado nuestro).

1.2. Elementos

El Juez, para conceder una medida cau-telar debe analizar ciertos elementos imprescindibles para poder dar trmite al proceso a fin de proteger un derecho subjetivo.

As el primer presupuesto que se analiza es la verosimilitud en el derecho, como seala Monroy Palacios el solicitante de la medida cautelar deber demostrar al juez que la pretensin principal que se intenta garantizar tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al

pronunciarse la sentencia (6) es de sosten-er que no se busca certeza del derecho, ello sera propio del proceso mismo, ms no de la medida cautelar que su finali-dad es preservar o suspender un acto que aparentemente est a punto de ocasionar un perjuicio.

El segundo requisito es peligro en la demo-ra, o tambin llamado periculum in mora, como seala el autor antes citado, la Teora Cautelar se construye sobre la base de la bsqueda de la eficacia del proceso (7), ello por la razn de que est en juego el dao irreparable del derecho del accionante si el rgano jurisdiccional no brinda la adec-uada proteccin de su derecho.

El tercer presupuesto es la adecuacin, la cual debe existir entre lo que se pide y como se lleva a cabo, as para Monroy se trata de la necesidad de que se otorguen medidas cautelares que sean congruent-es y proporcionales con, precisamente, el objeto que es materia de esta tutela de aseguracin (8).

Finalmente la contracautela que en el proceso de amparo no llega a hacer un presupuesto, y tampoco un requisito como en el caso del proceso civil, dada la naturaleza del amparo y la urgencia con la cual esta deba tramitarse. Por tanto, no ser necesario que el demandante of-rezca una garanta para dar trmite a su solicitud de medida cautelar.

(5) Loc. cit.(6) Ibid., p. 170(7) Ibid., p. 175(8) Ibid., p. 189.

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1. Por qu existe la competencia?

() La competencia es una institucin procesal cuyo objetivo es hacer ms efectiva y funcio-nal la administracin de justicia, surgiendo a partir de la necesidad de un Estado de distribuir el poder jurisdiccional entre los distintos jueces con los que cuenta y por la evidente imposibilidad de concentrar en uno solo o en un grupo de ellos tan importante funcin pblica.

Expediente: N 133-2005

2. En qu consiste el derecho a la jurisdiccin predeterminada?

Mediante al derecho al juez natural o a la jurisdiccin predeterminada por la ley se garantiza que el juzgamiento de una persona o la resolucin de una controversia determinada, cualquiera sea la materia, no sea realizada por rganos jurisdiccionales de excepcin o por comisiones especiales creadas para tal efecto, cualquiera sea su denominacin, sino por un juez o un rgano que ejerza potestad jurisdiccional, cuya competencia haya sido previamente determinada por la ley; es decir, que el caso judicial sea resuelto por un juez cuya competencia necesariamente deba haberse establecido en virtud de una ley con anterioridad al inicio del proceso, garantizndose de ese modo que nadie sea juzgado por un juez ex post facto o por un juez ad hoc.

Expediente: N 2438-2007-PHC/TC

Fecha: 25 de julio de 2007