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Pgs. 2-3URGE UN NUEVO CDIGO PENAL MS COHERENTE. Debe revisarse la proporcionalidad y razonabilidad de las penas. Carlos Zecenarro Mateus

Pgs. 6 -7CUOTA DE EMPLEO PARA PERSONAS CON DISCAPACIDAD. Aspectos por precisar para las fiscalizaciones laborales. Cristina Oviedo

Pg. 8ESTADO SOCIAL DE DERECHO. Aportes de Len Duguit al desarrollo del Derecho Constitucional. Ral Chanam Orbe

PROTECCIN LEGAL PARA LA MUJER

El objetivo es erradicar la violenciaPgs. 4 y 5 Columba del Carpio Rodrguez

Martes 9 de febrero de 2016Segunda etapa Ao 10

2 suplemento deanlisis legal Martes 9 de febrero de 2016 PENAL

jurdica Director (e): Flix Alberto Paz Quiroz | Editora: Mara valos Cisneros | Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de Edicin Grfica: Daniel Chang Llerena | |Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn Jurdica es una publicacin de2008 Todos los derechos reservadosEl PeruanoLas opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu.com.pe

DEBE REVISARSE LA PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD DE LAS PENAS

Urge un nuevo Cdigo Penal ms coherente

CARLOS ZECENARRO MATEUS

Expresidente de la Corte Superior de Justicia del Callao. Doctor en Derecho.

Los ltimos das del ao pasado, dentro del perodo de la aplicacin inicial del Decreto Legislativo N 1194 que regula el proceso inmedia-to en casos de flagrancia, como ya es

de conocimiento general, se dieron a conocer varios procesos por flagrancia. Entre ellos, mereci reiterados comentarios el que se sigui contra doa Silvana Buscaglia por el delito de violencia y resistencia a la autoridad, en agra-vio de un polica, a quien la procesada, segn se sostiene, lo agredi logrando que su casco cayera al suelo y agravindolo verbalmente.

Una vez leda la sentencia, se consigna que se impuso seis aos y ocho meses de pena pri-vativa de la libertad efectiva a la procesada, la que con el asesoramiento de su abogado dijo que estaba conforme con la sentencia y no apel.

Sin embargo, allegados a la procesada expre-saron posteriormente su disconformidad con la decisin judicial basndose en varios argumentos; advirtindose de que en la colectividad surgieron comentarios en el sentido de que en ese caso y otros se estaran afectando clamorosamente los principios de proporcionalidad, razonabilidad y aun de estandarizacin de las penas, entre otros.

Ms an, aparte de las opiniones vertidas respecto a los principios aludidos, los hechos permitieron expresiones sobre las posibles incongruencias y discordancias que conten-dra el actual Cdigo Penal, el cual, en muchas ocasiones, ha sido denominado como un cuer-po de leyes parchado por haber soportado centenares de modificaciones.

Respecto al caso concreto, se han venido proponiendo algunas soluciones que en el breve o mediano plazo se podran concretar, tales como la realizacin de un pleno jurisdiccional

LA CUESTIN, DESDE NUESTRO MODESTO PUNTO DE VISTA, RADICA EN LA URGENCIA DE UNA REVISIN INTEGRAL DEL CDIGO PENAL DE 1991. AL RESPECTO, ANTERIORMENTE UNA IMPORTANTE COMISIN INTEGRADA, ENTRE OTROS, POR EL DOCTOR VCTOR PRADO SALDARRIAGA, ACTUAL JUEZ DE LA CORTE SUPREMA, TUVO AVANCES EN LA ACTUALIZACIN DE UN NUEVO CDIGO QUE PODRA RESPONDER A LOS ACTUALES ESTNDARES INTERNACIONALES.

han sido incorporadas en un sistema normativo coherente y lgico. Pues, notoriamente han venido respondiendo a la urgencia que exige una rpida respuesta a hechos delictivos que conmueven a la sociedad, lo que ha generado la emisin de disposiciones con rasgos coyuntu-rales y efectistas, tendientes en su mayor parte a agravar determinadas conductas, incrementar las penas o suprimir beneficios penitenciarios, conforme ha ocurrido hace algn tiempo con la dacin de la Ley N 29407, sobre delitos contra el patrimonio y reincidencia.

supremo extraordinario que con el impulso del presidente del Poder Judicial est ya en curso para afrontar temas afines con dicha problem-tica sustantiva-procesal. Asimismo, se propuso la presentacin de un proyecto modificatorio o el ejercicio de un proceso de habeas corpus, los que son necesarios e importantes.

Revisin normativaSin embargo, la cuestin de fondo, desde nuestro modesto punto de vista, radica en la urgencia de una revisin integral del Cdigo Penal de 1991.

Al respecto, anteriormente una importante comisin integrada, entre otros, por el doctor Vctor Prado Saldarriaga, actual juez de la Corte Suprema, tuvo avances en la actualiza-cin de un nuevo cdigo que podra responder a los actuales estndares internacionales.

Abundando un poco ms, resulta evidente que muchas normas vigentes en materia penal que se han estado expidiendo en el tiempo, a partir de la fecha de promulgacin del Cdigo Penal aprobado el 3 de abril de 1991, no siempre se han basado en criterios tcnicos y tampoco

3suplemento deanlisis legalMartes 9 de febrero de 2016PENAL

ReflexinCon el derecho de opinin que garantiza la Cons-titucin Poltica del Per y en una reflexin final, se puede afirmar que un nuevo cuerpo normativo en materia penal, cuidadosamente elaborado y cohe-rente, constituir un instrumento eficaz en la lucha contra la crimi-nalidad, dentro

de un Estado democrtico de Derecho, porque una herramienta legal modificada centenares de veces, que fue aprobada en 1991 antes de la actual Constitucin Poltica y que re-sulta inaplazable adecuarla a esta norma funda-mental, dificulta la lucha contra el delito.

Esta dinmica legislativa, en cerca de 25 aos ha dado lugar a la existencia de una frondosa legislacin penal sustancial que es el resultado de aproximadamente 600 modificaciones y leyes especiales que se han expedido hasta la fecha.

En ese marco de referencia, la preocupa-cin de los entendidos en la materia no radi-ca solamente en el aspecto cuantitativo, sino tambin en el cualitativo, en las discordancias y contradicciones que muchas veces se han ge-nerado y han estado afectando los principios de proporcionalidad y racionalidad de las penas, as como la estandarizacin de estas.

Esa situacin se evidencia, entre muchas a citar, por ejemplo, con la regulacin del delito de homicidio que atenta contra la vida de las personas, que es el bien supremo de cada ser humano (artculo 106 del Cdigo Penal), para el que la ley establece penas conminadas que fluctan entre seis y 20 aos de pena privativa de la libertad. Sin embargo, inequitativamente

han informado sobre el proyecto de un nue-vo Cdigo Penal, que pese a no haber sido aprobado, ya fue puesto a consideracin del Congreso de la Repblica, constituyendo un avance en este camino de innovacin legis-lativa que preocupa a la comunidad jurdica nacional, el cual tambin guarda relacin con otra problemtica acuciante, como es la penitenciaria.

Sobre esto se han vertido sugerencias im-portantes, como la expresada por el magistra-do chalaco doctor Miguel ngel Fernndez Torres, quien, entre otros, por su experiencia como juez superior de reos en crcel durante muchos aos, ha opinado sobre la importan-cia del tema relacionado con la cada vez ms preocupante problemtica de las crceles y la viabilidad que dentro de ella tendra el proyecto de privatizacin de centros penitenciarios o la instauracin de un sistema carcelario mixto privado-estatal.

para el delito de violencia y resistencia a la au-toridad (artculos 366 y 368 del Cdigo Penal), cuyo bien jurdico protegido es el respeto a la autoridad y es materia de un caso actual, se ha determinado una pena no menor de 8 aos. Vale decir, en trminos sencillos, al que mata intencionalmente a una persona se le pueden imponer seis aos de prisin y al que agrede o insulta a un polica o una autoridad se le pueden aplicar ocho aos de pena privativa de la libertad, o sea una sancin mayor en clara desproporcin. Lo mismo ocurre con otros delitos que afectan el patrimonio o la libertad sexual, que si bien es cierto tambin revisten suma gravedad, para sancionarlos se han fijado penas privativas de libertad altas que llegan en muchos casos a la cadena perpetua (artculos 173 y 189 del Cdigo Penal).

Proyecto de nuevo cdigoPor lo dems, los medios de comunicacin

4-5 suplemento deanlisis legal Martes 9 de febrero de 2016

COLUMBA DEL CARPIO RODRGUEZ

Jueza suprema de la Repblica

La nueva Ley N 30364, Para preve-nir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, importa un cambio de paradigma en el tratamiento de la

violencia hacia la mujer, a travs de un proceso especial realmente clere.

As, en tan solo 72 horas, el juez de familia deber dictar las medidas de proteccin a favor de la vctima, en audiencia. Sin embargo, la fi-nalidad de la ley no se cumplir de no contarse con el debido financiamiento para su aplicacin y consiguiente eficacia.

Marco terico legalDesde el 23 de noviembre ltimo, la Ley N 30364 establece mecanismos, medidas y polticas in-tegrales de prevencin, atencin y proteccin inmediata de las vctimas, as como la reparacin del dao causado. Asimismo, dispone la perse-cucin, sancin y reeducacin de los agresores sentenciados con el fin de garantizar a las mujeres y al grupo familiar una vida libre de violencia, asegurando el ejercicio pleno de sus derechos.

Regula tambin la proteccin frente a todas las formas de violencia hacia las mujeres que se produce en espacios pblicos y privados: 1) Hostigamiento sexual; 2) Trata de personas; 3) Violencia en los centros educativos; 4) Violencia en establecimientos de salud; y, 5) Violencia en la comunidad.

En el caso de los otros integrantes de la fami-lia se reconoce que la vulnerabilidad se origina, adems, por otros factores distintos al de gnero, como la edad y la condicin fsica y mental de las personas.

La nueva ley tiene como fortaleza sustentarse en principios rectores, como: 1) De igualdad y no discriminacin: 2) De Inters superior del nio; 3) De la Debida diligencia; 4) De la Intervencin inmediata y oportuna; 5) Sencillez y oralidad; y,

6) De Razonabilidad y proporcionalidad.La ley adquiere notoriedad con su nuevo en-

foque de inclusin social. Se incorpora el trmino plural de violencia contra las mujeres en general con perspectivas de inclusin: indgenas, rurales, campesinas, discapacitadas y adultas mayores.

As, son sujetos de proteccin de la Ley: 1.- Las mujeres durante todo su ciclo de vida: nia, ado-lescente, joven, adulta y adulta mayor, y 2.- Todos los miembros del grupo familiar sin exclusin alguna (con especial consideracin de los nios, nias, adolescentes, adultos mayores y personas con discapacidad, artculo 6).

Los tipos de violencia que se contemplan son: a) Violencia fsica; b) Violencia psicolgica; c) Violencia sexual; y, la nueva forma d) Violencia econmica o patrimonial. Debe resaltarse que la violencia econmica o patrimonial es toda accin u omisin que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos econmicos o patrimoniales de cualquier persona.

ProcedimientoEs aqu donde se advierte el cambio ms saltante que permite la atencin inmediata de los casos de violencia. La Ley prev dos etapas: de proteccin y de sancin.

En la primera, la vctima puede acudir a la Polica Nacional del Per (PNP) o directamente al juzgado de familia. La PNP debe investigar en tan solo 24 horas los hechos, y remitir en dicho plazo el atestado o informe a los juzgados de fa-milia o mixtos.

El juzgado de familia o mixto es competente para conocer la denuncia a travs del atestado

policial, o directamente por denuncia escrita o verbal (por acta) de la vctima o tercero.

En uno u otro supuesto, en 72 horas, el juez de familia o mixto, debe evaluar el caso y dictar en audiencia oral las medidas de proteccin a favor de la vctima y, las medidas cautelares que resguarden las pretensiones de alimentos, reg-menes de visitas, tenencia, suspensin o extincin de la patria potestad, liquidacin del rgimen patrimonial y otros aspectos conexos que sean necesarios para garantizar el bienestar de las vctimas (artculo 16).

Acto seguido, el juez de familia remite el caso a la fiscala penal para, de ser el caso, dar inicio al proceso penal correspondiente (artculo 16). Queda a cargo de la PNP la responsabilidad de ejecutar las medidas de proteccin.

En la etapa de sancin, la fiscala penal recibe de los juzgados de familia o mixtos los casos y les da el trmite correspondiente, segn las reglas del Cdigo Procesal Penal. Las medidas de pro-teccin se extienden hasta el pronunciamiento del juzgado penal o del fiscal, si este decide no presentar denuncia penal, salvo que haya impugnacin (artculo 23).

El Juzgado emite sentencia que pone fin al proceso por delitos vinculados a los hechos que constituyen actos de violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar, la que puede ser absolutoria o con-denatoria. En el primer caso, el juez seala el trmino de las medidas de proteccin dispuestas por el juzgado de familia. La sentencia condenatoria, adems de lo establecido en el artculo 394 del Cdigo Procesal Penal, contiene: 1) Continui-dad o modificacin de las medidas de proteccin; 2) Tratamiento tera-putico de la vctima y tratamien-to especializado del condenado; 3) Continuidad o modificacin de las medidas cautelares; 4) Inscripcin de la sentencia en el Registro nico de Vctimas y Agresores; y, cual-quier otra medida que se juzgue conveniente (artculo 20).

En el caso de que las partes del proceso usen un idioma o lengua diferente al castellano, la sentencia es traducida. En los casos que no sea posible la

CompromisoLos jueces de familia estn comprometidos en la aplicacin de la ley, y ponen sus conocimien-tos interdisci-plinarios y sen-sibilidad social al servicio de las familias perua-

nas afectadas por la violencia; sin embargo, se requiere con suma urgencia que el Ministerio de Economa y Finanzas asuma la responsabili-dad que la Ley N 30364 le exige.

Ley y proteccin para la mujer

NUEVA NORMA IMPLICA OTORGAR RECURSOS AL PODER JUDICIAL

JUDICATURA

ampliacin del programa a las 33 cortes superiores de justicia, a fin de implementar y adecuar las mejoras del PpR Familia a nivel nacional y de esta forma coadyuvar a la mejora de la celeridad, en beneficio de los usuarios de los procesos judiciales de familia.

Con motivo de la reciente entrada en vigencia de la Ley N 30364, que exige de la especialidad de familia mayor celeridad en los procesos de violencia en agravio de la mujer y otros integrantes de la familia, que representan el 60% de la carga de los juzgados de familia, las referidas propuestas y documentos de trabajo para impulsar la celeridad se han hecho extensivos a tales procesos.

Por su propia naturaleza, estos casos requie-ren un tratamiento especial que exige no solo un mayor nmero de rganos jurisdiccionales de familia, sino un inmediato apoyo logstico, pues de lo contrario no estara garantizada la finalidad de la ley.

NecesidadesEl Poder Judicial (segn el artculo 45.12 de esta norma) debe adoptar las medidas necesarias a fin de lograr la eficacia de la Ley N 30364, no solo en las 10 cortes superiores que actualmente integran el PpR Familia, sino en toda la Repblica, aunque es el MEF el que tiene la responsabilidad de asig-nar los recursos necesarios para el cumplimiento de la ley (artculo 45.8).

Urge pues atender los siguientes requeri-mientos:

A. Fortalecimiento de los despachos judicia-les: Actualmente, el ingreso de los procesos de violencia, por la aplicacin de la Ley N 30364, ha ocasionado sobrecarga en la programacin de audiencias en los juzgados de familia (en cada juzgado se realizan en forma diaria entre 8 y 20

audiencias), as como en la etapa de calificacin de las denuncias, ocasionando que se desatien-dan otras materias de familia, por cuyo motivo se requiere:

i) La creacin de nuevos rganos especializa-dos de familia en las cortes superiores de justicia que de acuerdo con la carga procesal se requieran, esto es, cuando se excedan los estndares de carga establecidos por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (800 procesos al ao por juzgado).

ii) Contratacin de personal: Asistentes de mesa de partes, asistente para las audiencias, y personal para el fortalecimiento del rea de Notificaciones y Comunicaciones Judiciales.

iii) Asignacin de bienes y servicios: Adqui-sicin de Kit de Audio o afines a fin de facilitar la realizacin de la audiencia (Oralidad en los procesos de familia); movilidad para el traslado de los profesionales de los equipos multidiscipli-narios del Juzgado de Familia a los domicilios de las vctimas, para practicar los informes corres-pondientes; servicio de telefona, a fin de facilitar las comunicaciones telefnicas a las partes, en especial para la audiencia.

B. El fortalecimiento de las competencias de jueces, personal, as como de los profesionales del Equipo Multidisciplinario: La capacitacin constituye un componente prioritario para la aplicacin del nuevo modelo procesal previsto en la Ley N 30364, ello implica la elaboracin y ejecucin de un mdulo de capacitacin dirigido a todos los operadores judiciales de la especialidad de familia, entre otras estrategias. Debe tenerse en cuenta, que todos los procesos por violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar se desarrollan considerando el mni-mo de formalismo, en espacios amigables para las presuntas vctimas, favoreciendo que estas confen en el sistema y colaboren con l para una adecuada proteccin, la restitucin de sus derechos vulnerados, y de ser el caso, la sancin del agresor.

C. Potenciacin de los servicios del equipo multidisciplinario: La aplicacin de la nueva ley involucra la dinmica participacin de estos profesionales, tanto durante la realizacin de las audiencias, brindando orientacin al juez de familia, como coadyuvando en la aplicacin de las medidas de tratamiento a las vctimas y agresores (Servicio de Orientacin y Consejera Familiar). A estos profesionales, como se ha referido, se les debe brindar tambin recursos para sus traslados a los hogares involucrados a la materia, con la finalidad de emitan sus informes de evaluacin, y, en su caso, de tratamiento.

traduccin, el juez garantiza la presencia de una persona que pueda ponerles en conocimiento

su contenido.En los casos especiales de fla-

grancia, la PNP procede a la in-mediata detencin del agresor. Luego, redacta un acta en la que se hace constar la entrega del detenido y las dems circuns-tancias de la intervencin, de-biendo comunicar a la fiscala penal y al juzgado de fami-lia. Realizadas las acciones

previstas en el artculo 16, el juzgado de familia comunica los actuados a la fiscala penal

correspondiente.

Celeridad y produccinEl programa presupuestal PpR

Familia tiene como finalidad coadyuvar a la celeridad de los procesos judiciales de familia en

los distritos judiciales de: Lima, Lima Norte, Lima Sur, Callao, Piura, Cusco, Junn, Arequipa, Hunuco y Lima Este, contndose a la fecha con los indicadores de tiempo que son re-portados al Ministerio de Economa

y Finanzas (MEF). El ao pasado se super largamente

la meta trazada en el Plan Estratgico 2015, al lograr un 28% de celeridad en los procesos de familia y un 112% de produccin.

Para el Ao Judicial 2016 se ha soli-citado a la Presidencia del Poder Judicial

una demanda adicional que propone la

EN LA ETAPA DE SANCIN, LA FISCALA PENAL RECIBE DE LOS JUZGADOS DE FAMILIA O MIXTOS LOS CASOS Y LES DA EL TRMITE CORRESPONDIENTE, SEGN LAS REGLAS DEL CDIGO PROCESAL PENAL.

Antecedentes normativosLa violencia contra la mu-jer est conceptualizada como una forma de discri-minacin y violacin de los derechos humanos de la mujer, razn por la cual se combate su prctica, bajo cualquier modalidad. Los instrumentos y fallos internacionales instan a los Estados parte a tomar las medidas regulatorias y de cualquier ndole, que tiendan a su proscripcin.La primera ley en el Per sobre violencia familiar fue la Ley N 26260 (1993). A partir de all han sido va-rias las modificaciones que ha tenido a lo largo de es-tos ms de 20 aos como por ejemplo la Ley N 27306 que ampli el con-cepto de violencia familiar, incorporando la violencia sexual e incluyendo a ms sujetos pasivos o activos

siempre con la previsin de un proceso caracte-rizado por tener varias etapas e intervenciones de diferentes operadores, lo que determinaba su larga duracin y poca eficacia. Por ello se hizo sentir, en no pocas ocasiones, el cla-mor social por un cambio en el tratamiento de dicha forma de violencia. Con esos antecedentes, el pasado 23 de noviembre se public en el diario El Peruano la Ley N 30364, la que reconoce como antecedente normativo internacional a la Conven-cin sobre la Eliminacin de Todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (ONU, 1979); la Conferencia Mundial sobre Derechos Huma-nos (Viena 25 de junio de 1993); la Convencin

Interamericana de Belm do Par para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (OEA, 1994).A nivel nacional, la Cons-titucin Poltica del Per proscribe toda forma de violencia, por ser aten-tatoria contra el derecho fundamental a la libertad y seguridad personales, asimismo incluye normas de especial proteccin a la madre y la familia. En esa misma perspectiva, el Plan Nacional de Violencia con-tra la Mujer (2010-2015), en lo que respecta a la in-corporacin de principios y enfoques. As, la nueva ley se coloca al mismo nivel de la legis-lacin de otros pases en la regin americana, en el tratamiento de esta forma de violencia.

6 suplemento deanlisis legal Martes 9 de febrero de 2016 LABORAL

ASPECTOS POR PRECISAR PARA LAS FISCALIZACIONES LABORALES

Cuota de empleo para personas con discapacidad

CRISTINAOVIEDO

Abogada snior del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Prez Abogados.

Se inicia 2016 y con l las fiscalizaciones laborales para determinar el cumpli-miento de los empleadores privados con ms de 50 trabajadores respecto de la cuota de empleo para personas

con discapacidad. Y es que an existen algunos aspectos no regulados y otros poco claros.

Respecto al perodo anual comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2015, la fiscalizacin laboral con efectos sancionato-rios ya se inici. Ello quiere decir que respecto al cumplimiento de la cuota de empleo para personas con discapacidad correspondiente al ao pasado, los empleadores deben haber cumplido con lo siguiente a efectos de no ser sancionados por la Autoridad de Trabajo:

1. Deberan haber contratado hasta el 31 de diciembre de 2015 al nmero suficiente de tra-bajadores con discapacidad a efectos de cumplir con la cuota de empleo equivalente al 3% del nmero total de sus trabajadores; o,

2. En caso de no haber cumplido con la cuota de empleo, los empleadores deberan contar con documentacin suficiente que acredite lo siguiente: a) Que no generaron vacantes durante 2015; o, b) En caso que s se hayan generado vacantes en 2015, los empleadores deberan acreditar que tuvieron una conducta diligente y, por lo tanto, que las convocatorias y los procesos de evaluacin que realizaron para cubrir la cuota de empleo fueron efectuados en nmero suficiente para cumplir con la referida cuota; y, respecto de cada una de dichas convocatorias y procesos de evaluacin se debern acreditar todos y cada uno de los siguientes requisitos:

i. Que existan razones tcnicas o de riesgo vinculadas al puesto de trabajo que dificultaron la incorporacin de trabajadores con discapa-cidad en la empresa;

ii. Que ofertaron los puestos de trabajo en el servicio de Bolsa de Trabajo que se ofrece en el Centro de Empleo gestionado por el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE)

SancionesEn cuarto lugar, en lo que se refiere a las sanciones que podran ser impuestas a los empleadores por el incumplimiento de la cuota de empleo, existen normas contradictorias que podran dar lugar a la imposicin de doble san-cin por un mismo hecho.Por un lado, la Sexta Dis-posicin Complementaria y Final de la Ley establece que el incumplimiento de la cuota da lugar al estable-cimiento de las sanciones contempladas en la Ley N 28806, Ley General de Inspeccin del Trabajo; norma que adems no contiene una infraccin que se refiera de manera especfica y taxativa al in-

cumplimiento de la cuota de empleo de personas con discapacidad. As, pues, el incumplimiento de la cuo-ta de empleo tendra que ser encajada en la infrac-cin grave en materia de empleo y colocacin referi-da al incumplimiento de las disposiciones relaciona-das con la promocin y el empleo de las personas con discapacidad, que podra ser sancionada con una multa que oscilara entre 3 y 50 UIT, dependiendo del nmero de trabajadores afectados. Consideran-do la UIT vigente para 2016, la multa oscilara entre 11,850 y 197,500 soles. Mientras que, por otro lado, conforme a lo

establecido en el artculo 95 del Reglamento de la Ley, aprobado por Decreto Supremo N 002-2014-TR, las empresas del sector privado podran ser sancionadas con una multa que oscilara entre 12 y 15 UIT (entre 47,400 y 59,250 soles) por haber incurrido en una infraccin muy grave contemplada en el li-teral c) del artculo 81.4 de la Ley. La cuanta final de la multa se determinara sobre la base de criterios de razonabilidad; el Consejo Nacional para la Integra-cin de la Persona con Discapacidad (Conadis) es el ente facultado para sancionar la infraccin antes sealada.

y los gobiernos regionales, o en los servicios prestados por otras entidades articuladas a la Bolsa de Trabajo;

iii. Que en la oferta de empleo omitieron todo requisito que constitua una exigencia discriminatoria en contra de las personas con discapacidad; y,

iv. Que los procesos de evaluacin permi-tieron la efectiva participacin de las personas con discapacidad que postularon (este requisito no deber acreditarse si no hubo postulacin alguna de persona con discapacidad).

As pues, los empleadores privados seran multados en caso no hayan cumplido con lo indicado y ello sea verificado por la Autoridad Inspectiva de Trabajo en el marco de un pro-cedimiento inspectivo.

No obstante, y tal como se ha sealado, a la fecha existen algunos aspectos no regulados y otros pocos claros. A continuacin se detallan algunos de dichos aspectos.

Normas sobre cuota de empleoEn primer lugar se tendra la publicacin tarda de las normas complementarias para la apli-cacin y fiscalizacin del cumplimiento de la cuota de empleo para personas con discapacidad aplicable a los empleadores privados, aprobadas por Resolucin Ministerial N 107-2015-TR (en adelante, normas complementarias), que regulan, entre otros aspectos, los criterios para el clculo de la cuota de empleo, as como la manera en que los empleadores deben sus-tentar sus descargos ante el incumplimiento de dicha cuota.

No obstante que el perodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2015 es el primer perodo anual fiscalizable con efectos sancionatorios, las Normas Complementa-rias fueron publicadas recin el 13 de mayo de 2015. Por lo tanto, antes de la fecha indicada los empleadores no contaban con informacin suficiente para poder cumplir a cabalidad con sus obligaciones relacionadas con la cuota de empleo (es ms, a la fecha an falta informa-cin que debe ser fijada por el MTPE, como se explicar ms adelante). As pues, hasta el 12 de mayo de 2015 los empleadores ni siquie-ra podan tener un estimado real de cunto personal requeriran cubrir para cumplir con la cuota de empleo mnima, toda vez que no conocan los criterios que iban a ser tomados en consideracin por la Autoridad de Trabajo para el clculo de la cuota de empleo.

7suplemento deanlisis legalMartes 9 de febrero de 2016LABORAL

LA SEXTA DISPOSI-CIN COMPLEMEN-TARIA Y FINAL DE LA LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCA-PACIDAD ESTABLECE QUE EL INCUMPLI-MIENTO DE LA CUOTA DA LUGAR AL ESTA-BLECIMIENTO DE LAS SANCIONES CONTEM-PLADAS EN LA LEY GE-NERAL DE INSPECCIN DEL TRABAJO.

De acuerdo con lo establecido en la Sexta y Stima Disposicin Complementaria Final del Reglamento de la Ley N 29973, Ley Gene-ral de la Persona con Discapacidad, aprobado por Decreto Supremo N 002-2014-MIMP (en adelante, Reglamento), el MTPE contaba con un plazo no mayor de 90 das contados a partir de la entrada en vigencia del Reglamento para fijar las Normas Complementarias, plazo que venci el 7 de julio de 2014.

Por lo tanto, una demora de la Autoridad de Trabajo en la aprobacin y publicacin de las Normas Complementarias podra traer consecuencias negativas para los emplea-dores, que podran ser sancionados pese a no haber contado con toda la informacin necesaria para cumplir a cabalidad con la cuota de empleo desde el 1 de enero de 2015. Ello resulta cuestionable, ms an si se tiene en consideracin que la cuota de empleo para personas con discapacidad es una obligacin de carcter anual, lo que conlleva a que los empleadores debieron contar con toda la in-formacin suficiente para el cumplimiento de

ConclusinEn atencin a lo expuesto, a la fecha, los empleadores no cuentan con todas las reglas claras e infor-macin sufi-ciente a efectos de poder dar cumplimiento a sus obligaciones relacionadas con la cuota de

empleo para personas con discapacidad.Esto debe te-nerse en cuenta para las fiscali-zaciones labora-les relacionadas con este tema y las consiguien-tes sanciones que podran ser impuestas a los empleadores.

las medidas de seguridad y salud adoptadas para tales riesgos, los ajustes previstos en caso de un trabajador con discapacidad y los ries-gos laborales subsistentes para personas con discapacidad.

No obstante, hasta la fecha no existe norma alguna que especifique qu se entiende por ajus-tes razonables mnimos y cundo se entiende que dichos ajustes suponen una carga econmi-ca excesiva para los empleadores. Al respecto, es importante precisar que, de acuerdo con lo sealado en el artculo 50.3 de la Ley N 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad (en adelante, Ley), los empleadores no estn obligados a realizar ajustes razonables cuando demuestren que suponen una carga econmica excesiva, de conformidad con los criterios que sean fijados por el MTPE. Criterios que, como repetimos, hasta la fecha todava no han sido fijados, no obstante que, conforme a lo estable-cido en la Quinta Disposicin Complementaria Final del Reglamento, el MTPE contaba con un plazo no mayor de 90 das contados a partir de la entrada en vigencia del Reglamento para fijar los referidos criterios, plazo que venci el 7 de julio de 2014.

RequisitosEn tercer lugar, en relacin con los requisitos que deben ser acreditados por los empleadores para sustentar el incumplimiento de la cuota de empleo, resulta cuestionable que se deban acreditar, de manera conjunta, los cuatro re-quisitos indicados en el literal b) del numeral 2 precedente, cuando se trata de un puesto de trabajo que por razones de riesgo no pueda ser ocupado por una persona con discapacidad.

Si existen razones de riesgo debidamente comprobadas que impidan que una persona con discapacidad pueda acceder a un puesto de trabajo determinado, no resulta razonable que, pese a ello, se deba efectuar una convocatoria y proceso de seleccin dirigidos a personas con discapacidad; ms an cuando lo que se debe pretender es evitar poner en riesgo la salud e integridad de las personas con discapacidad en puestos de trabajo riesgosos. As pues, cuando un empleador considere que el puesto de trabajo a ofrecer es riesgoso y ello se encuentre debi-damente comprobado, debera estar exonerado de acreditar los dems requisitos.

dicha obligacin desde el 1 de enero de 2015.

Disposiciones tcnicasEn segundo lugar, a la fecha no se han aprobado las normas tcnicas que regulen el diseo, im-plementacin y ejecucin de ajustes razonables para el empleo de personas con discapacidad en el sector privado. Dichas normas tcnicas resultan necesarias a efectos de que los emplea-dores puedan acreditar uno de los requisitos que podra sustentar el incumplimiento de la cuota de empleo: razones de riesgos que dificultan la incorporacin de trabajadores con discapacidad.

Conforme a lo indicado en el artculo 26 de las Normas Complementarias se consideran razones de riesgo que dificultan la incorpo-racin de trabajadores con discapacidad en la empresa a aquellas que sustentan de manera objetiva que pese a haberse cumplido con las obligaciones en materia de seguridad y salud respecto al puesto de trabajo y haberse previsto los ajustes razonables mnimos al puesto para ser ocupado por una persona con discapacidad, los riesgos laborales para la seguridad y salud

en el puesto de trabajo persisten para la persona con discapacidad. El empleador debe acreditar dichas razones con informacin pormenorizada de las caractersticas del puesto, de los riesgos laborales generales y especficos del puesto,

8 suplemento deanlisis legal Martes 9 de febrero de 2016 CONSTITUCIONAL

APORTES DE LEN DUGUIT

Estado Social de DerechoRAL CHANAM ORBE

Exdecano del Colegio de Abogados de Lima (CAL). Catedrtico

Len Duguit (1859-1928), conjuntamen-te con Maurice Hauriou (1856-1929), fundaron las premisas del Derecho Constitucional francs contempor-neo, el primero desde la Universidad

de Burdeos y el segundo desde la Universidad de Toulouse. Duguit concentr su rigurosa aten-cin en tres aspectos: 1) Una teora del Estado no metafsica; 2) La fundamentacin del Estado Social; y 3) La optimizacin de la democracia institucional. Su pensamiento se caracteriz por su criticidad y positivismo, no admiti ningn supuesto no corroborado por las evidencias, some-ti a cuestionamiento epistemolgico el discurso constitucional surgido en 1789, estudia y repara en los escritos de Rousseau, Kant y Hegel.

CuestionamientosSe enfrenta a Jellinek y su teora del Estado-Soberano, que subjetiviza el poder como una representacin casi humana, llegando a impugnar bajo los mismos criterios la teora francesa del Estado-Nacin, pues carecen segn su crtica de base cientfica, obviando la observacin de la realidad, sentenciado en El Estado, el Derecho objetivo y la ley positiva (1901): Adoptemos las teoras jurdicas a los hechos y no los hechos a las teoras jurdicas. El Estado antes de ser ley es realidad, solo conociendo con esmero esta, se podr producir normas acatadas ms all de la fuerza coercitiva. Advierte que sin crtica, estas teoras podran terminar en un nuevo totalita-rismo estatal.

Su segundo cuestionamiento es a las teoras individualistas del constitucionalismo liberal, desarrolladas en su Tratado de Derecho Cons-titucional. El Estado, desde su origen, es conse-cuencia de la vida en comunidad, es un acto de solidaridad, la libertad solo podemos valorarla en correspondencia con los dems, el yo no puede negar al nosotros.

Duguit identifica que el acelerado trnsito al industrialismo, plantea un desafo a la Consti-tucin liberal que se muestra insuficiente para abordar la cuestin social. Duguit es un estudioso de una nueva disciplina, la Sociologa, a travs de Emile Durkheim (1858-1917), mediante su obra La divisin del trabajo social (1893), que le permite verificar el analfabetismo, la pobreza y la exclusin

PropuestaHauriou plante el Estado de Justicia; Duguit el Estado Social, ambos con sus es-tudios aportaron a superar las limitaciones de la

III y IV Rep-blica, ideando el moderno Estado Social y de Dere-cho, que se cris-taliz con xito en la V Repblica Francesa.

radicalizar su funcionamiento, garantizando el protagonismo de los ciudadanos. Las normas no son legtimas porque las haga un legislador, sino, adems por el respaldo ciudadano va el referndum.

c) Representacin convencional y funcio-nal: Identifica que los principios de 1789 han establecido una representacin ideal de indivi-duos autnomos que se dividen por opciones polticas, ese es el Parlamento que naca de la Convencin creyendo as representar a toda la nacin. No obstante, la sociedad del siglo XX tiende a fraccionarse en funcin del trabajo, las industrias, los sindicatos o el capital, por ello sugiere agregar no una cmara territorial, sino una econmica, que exprese esta nueva realidad que algunos pases llamaran Senado Econmico o Cmara Funcional, que propuso Vctor Andrs Belaunde en los debates de la Constitucin peruana de 1933.

en Europa continental. Por tanto, el Derecho es duradero, no exclusivamente por la fuerza, sino bsicamente por garantizar la cooperacin, la inclusin y la solidaridad. El orden constitucional no debe negar lo individual, sino aadir lo social como lo analiza Stephane Pino, como las dos dimensiones de un mismo ser, as fundamente

el surgimiento del Estado de bienestar.La tercera preocupacin intelectual de Duguit

fue sobre los alcances de la democracia en la III Repblica. Para el maestro de Burdeos, eran a travs de reformas constitucionales oportunas: a) Control jurisdiccional basado en principios: La Declaracin de Derechos y Deberes del Hombre de 1789, es el fundamento de la Repblica, la Consti-tucin se sostiene en ella y esta a su vez subordina a las normas o reglas infraconstitucionales. Los principios dictan los alcances de las reglas, el legislador ordinario no puede insubordinarse con sus reglas a estos principios. El juez debe ponderar los principios sobre las reglas que contradigan la Constitucin.

b) Participacin electoral efectiva: Plantea tres reformas inmediatas: i) Sufragio universal de la mujer. ii) Ante la crisis poltica: elecciones anticipadas. iii) El restablecimiento del refern-dum. Ante las crticas de la democracia, l plantea

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