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JURISPRUDENCIA LABORAL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

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(*) Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asesora laboral del Estudio Caballero Bustamante y miembro del

Comit de Redaccin de la Revista Asesora Laboral. Coordinadora del rea Laboral de RAE Jurisprudencia.

La responsabilidad solidaria en losGrupos de empresas

JURISPRUDENCIA LABORAL

COMENTARIOS Y ANOTACIONES

Tania Gina Vilcapoma Yuli(*)

Resea:Los magistrados del Tribunal Constitucional en la presente sentencia declararon improcedente la demanda presentada por una empresa elctrica, al considerar que dicha compaa no puede desconocer la sentencia de segunda instancia que determina el pago de beneficios sociales a favor de un ex trabajador de una de las empresas integrantes del mismo grupo econmico.As, dicho colegiado reconoce la responsabilidad solidaria de las empresas de un mismo grupo econmico frente al pago de adeudos laborales generados por una de ellas, porque sealan que su responsabilidad atribuida en sede judicial es inobjetable en va de amparo. Adems, indican que La instancia judicial determin con toda claridad que la empresa demandada y la recurrente forman parte del mismo grupo empresarial en el que concurren, no slo los mis-mos accionistas y directivos, sino que tambin comparten el mismo domicilio en el que se ha venido notificando las resoluciones del proceso laboral en cuestin, por lo que tampoco puede alegar desconocimiento de la referida sentencia que no impugn oportunamente.

eXP. N 6322-2007-Pa/TCDemandantes : Energy Services S.A.Demandado : Vigesimo Sexto Juzgado Laboral de LimaMateria : AmparoFecha de Res. : 09/12/08Fecha de publicacin : 26/01/2009 (Portal Web del Tribunal Constitucional)Pronunciamiento : ImprocedenteBase legal : Constitucin Poltica del Per, Artculo 24, 26. Cdigo Procesal Constitucional. Artculo 4.

La responsabilidad directa en los Grupos de empresas fraudulentos

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EXp. N 6322-2007-pa/TclimaENERGY SERVicES S.a. RESoluciN DEl TRiBuNal coNSTi-

TucioNal

Lima, 9 de diciembre de 2008

ViSTo

El recurso de agravio constitucional interpues-to por Energy Services S.A. contra la Resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 40 del segundo cuaderno, su fecha 25 de setiembre de 2007 que, confirmando la apelada,

declar improcedente la demanda de amparo de autos interpuesta; y,

aTENDiENDo a

1. Que con fecha 11 de agosto de 2006, la empresa recurrente interpone demanda de amparo contra la Juez del Vigsimo Sexto Juzgado Laboral de Lima, doa Miriam Var-gas Chvez, con la finalidad que se decla-re la nulidad de la sentencia expedida en el proceso de pago de beneficios sociales que

sigue don Christian Franklin Gonzales Co-rrales contra Energy Services del Per SAC (Exp. N358-2004), y que en consecuencia se declare insubsistente e ineficaz el cobro

de la suma de dinero dispuesta en la referida sentencia. La recurrente alega que se atenta contra sus derechos de tutela judicial efecti-

va, debido proceso, as como su derecho de defensa, toda vez que al haberse considerado en la sentencia que la empresa demandada en dicho proceso laboral, la empresa Ener-gy Services del Oriente S.A.C. y la empresa recurrente constituyen un slo grupo eco-nmico, existe el peligro inminente que se materialice la ejecucin forzada de la cues-tionada sentencia, afectndose de este modo los bienes de propiedad de la recurrente como consecuencia de un proceso judicial en el cual no ha sido parte ni ha sido empla-zada.

2. Que mediante Resolucin de fecha 27 de noviembre de 2006, la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima decla-r improcedente la demanda por considerar que es en la va ordinaria donde la recurren-te debe solicitar la nulidad de la sentencia por fraude o colusin. Por su parte, la recu-rrida confirm la apelada, tras considerar

que la recurrente pretende que el proceso de amparo se convierta en una instancia re-visora, toda vez que sta no impugn en el proceso ordinario la resolucin que dice la agrevia.

3. Que de autos se desprende que el objeto de la presente demanda es que se deje sin efecto la sentencia de fecha 16 de marzo de 2006, que ordena que Energy Services del Per SAC pague la suma de S/.11 650.56 a favor de don Christian Franklin Gonzales Corra-les por concepto de beneficios sociales. La

RESoluciN


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empresa recurrente considera que al haber determinado el juez emplazado, en el cuarto considerando de dicha sentencia, que la em-presa demandada en dicho proceso laboral y la recurrente forman parte de un mismo grupo econmico, en ejecucin de sentencia podra afectarse bienes y cuentas bancarias de la recurrente, por lo que, a su juicio, se ha atentado contra sus derechos al debido proce-so y a la defensa.

4. Que conforme lo prev el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, la de-manda de amparo contra una resolucin judicial resulta improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que, alega, lo afecta. Esto es as, toda vez que el proceso de amparo no puede suplir los recursos que la legislacin procesal habi-lita al interior de cada proceso judicial, y menos an para amparar pretensiones con evidente intencin de desatender senten-cias judiciales que tienen la condicin de firmes.

5. Que en efecto, tal como se desprende de autos, en el proceso materia de anlisis, la recurrente no interpuso ningn medio im-pugnatorio contra la sentencia que ahora pretende dejar sin efecto a travs del presen-te proceso de amparo, pretendiendo justifi-car dicha omisin, conforme se observa en su recurso de apelacin y de agravio, alegan-do que no se aperson al cuestionado proce-so laboral ni formul recurso alguno contra la sentencia en razn a que no era parte en tal proceso.

6. Que no obstante, dicho argumento no resul-ta atendible, pues conforme se aprecia de la propia sentencia que es materia del presente proceso, la instancia judicial determin con toda claridad que la empresa demandada y la recurrente forman parte del mismo gru-po empresarial en el que concurren, no solo los mismos accionistas y directivos, sino que tambin comparten el mismo domicilio en el que se ha venido notificando las resoluciones

del proceso laboral en cuestin, por lo que tampoco puede alegar desconocimiento de la referida sentencia que no impugn oportuna-mente.

En consecuencia, la demanda resulta impro-cedente, en aplicacin del artculo 4 in fine del

Cdigo Procesal Constitucional.

Por estas consideraciones expuestas, el Tri-bunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per y con

el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli

RESuElVE

Declarar impRocEDENTE la demanda.

Publquese y notifquese

SS.VERGaRa GoTEllilaNDa aRRoYomESa RamiREZ BEaumoNT calliRGoScallE HaYENETo cRuZlVaREZ miRaNDa

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I. ALCANCES GENERALES

1. Grupo de empresas

Podemos definir inicialmen-te que grupo econmico o grupo de empresas es el con-junto de empresas aparentemente au-tnomas pero sometidas a una direc-cin econmica nica(1). El doctor PLA, en esta definicin, no contem-pla la concepcin de grupo de empre-sa legal, sino que nos habla de aquella agrupacin de empresas que se unen por fraude o en apariencia, definiendo as solo a lo que es el grupo de empre-sa fraudulento.

Sin embargo, una definicin ms com-pleta, es decir que el grupo de empre-sas no es otra cosa que varias empresas, jurdicamente independientes some-tidas a una estrategia general comn. Esto es, la interrelacin de unidades empresariales autnomos en torno a una direccin unitaria, o entendido como un centro mltiple de activida-des empresariales(2). Entonces, la re-ferencia a grupo de empresas alude a que existe una pluralidad de empresas, sujetas a un poder de decisin nico o a una sola direccin unitaria.

Esta definicin nos apertura a un con-cepto ms amplio de grupo de empresa ya que establecera que puede haber un grupo de empresas realmente autno-mas como otro que ha sido agrupado o conformado en unidad solo ficticia-mente o como grupo fraudulento(3) (buscando fragmentar arbitrariamente en distintas personas jurdicas lo que en verdad es una nica actividad em-presarial).

Jurisprudencialmente los magistrados tratan como sinnimo a lo que es gru-po de empresas, con vinculacin eco-nmica o grupo econmico.

Por un lado, no existe en la legisla-cin peruana ninguna mencin n-tegra y completa al fenmeno de los grupos de empresas. Hay una breve referencia a grupo econmico en el Reglamento del D. Leg N 1086 nor-ma referida al rgimen especial de las MYPES. El artculo 4 del D.S. N 008-2008-TR (01.10.08) define al grupo econmico como al con-junto de empresas, cualquiera sea su actividad u objeto social, que estn sujetas al control de una misma per-sona natural o jurdica o de un mis-

comENTaRio

(1) PLA RODRGUEZ. Amrico. Los grupos de empresas en: Revista Espaola de Derecho del Trabajo, N 6, 1981

p.187(2) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del Trabajo en el Per, Palestra, 2008.p.113(3) Asumiremos la calificacin de grupo fraudulento, laboralmente, cuando existe la conformacin del grupo de empresas con

el nico deseo de obtener un beneficio ilcito o de generar un perjuicio al trabajador.

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mo conjunto de personas naturales o jurdicas (4).

Esta definicin que nos hace el re-glamento de la Ley de las MYPE, es ms empresarial que laboral, ya que nos define en cunto a porcentajes de participacin accionarial, de capital, etc., se dara la figura del grupo de empresas; pero no aclara el gran pro-blema de la definicin misma de gru-po de empresas y su consecuencia ju-rdica, ni de quin sera el empleador bajo esta definicin. As, Qu ocu-rre en los casos que quien contrata es un grupo sin personalidad jurdica?

Como en los casos de la junta de pro-pietarios, un ente sin personera ju-rdica, que contrata a un vigilante o un personal de limpieza. Es la junta calificado como empleador?

La definicin de grupo de empresa contemplado en las pocas normas existentes en nuestro ordenamiento laboral no aclaran este tema, ya que ms bien presuponen una personi-ficacin solo jurdica del empleador. No se regula al empleador como de-finicin que va ms all de lo estable-cido tradicionalmente igual a perso-na natural-persona jurdica.

(4) D.S. N 008-2008-TR. Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Promocin de la Competitividad, Formalizacin

y Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa y del Acceso al Empleo Decente Reglamento de la Ley MYPE Artculo 4.- GRUPO ECONMICO Y VINCULACIN ECONMICA Se considera como grupo econmico al conjunto de empresas, cualquiera sea su actividad u objeto social, que

estn sujetas al control de una misma persona natural o jurdica o de un mismo conjunto de personas naturales o jurdicas.

Configurado el grupo econmico, ste se mantendr mientras contine el control a que se refiere el prrafo anterior. Se considera que dos (2) o ms empresas tienen vinculacin econmica cuando: 1. Una persona natural o jurdica posea ms de treinta por ciento (30%) del capital de otra persona jurdica, directamente

o por intermedio de un tercero. 2. Ms del treinta por ciento (30%) del capital de dos (2) o ms personas jurdicas pertenezca a una misma persona natural

o jurdica, directamente o por intermedio de un tercero. 3. En cualquiera de los casos anteriores, cuando la indicada proporcin del capital pertenezca a cnyuges o convivientes

entre s o a personas naturales vinculadas hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. 4. El capital de dos (2) o ms personas jurdicas pertenezca en ms del treinta por ciento (30%) a socios comunes a stas. 5. Cuando las personas naturales titulares de negocios unipersonales son cnyuges, convivientes o parientes hasta el

segundo grado de consanguinidad o afinidad y cuenten con ms del veinticinco por ciento (25%) de trabajadores en comn.

6. Las personas jurdicas o entidades cuenten con uno o ms directores, gerentes, administradores u otros direc-tivos comunes, que tengan poder de decisin en los acuerdos financieros, operativos o comerciales que se adopten.

7. Una empresa no domiciliada tenga uno o ms establecimientos permanentes en el pas, en cuyo caso existir vincu-lacin entre la empresa no domiciliada y cada uno de sus establecimientos permanentes y entre todos ellos entre s.

8. Una empresa venda a una misma empresa o a empresas vinculadas entre s, el ochenta por ciento (80%) o ms de sus ventas.

9. Una misma garanta respalde las obligaciones de dos empresas, o cuando ms del cincuenta por ciento (50%) de las de una de ellas son garantizadas por la otra, y esta otra no es empresa del sistema financiero.

10. Ms del cincuenta por ciento (50%) de las obligaciones de una persona jurdica sean acreencias de la otra, y esta otra no sea empresa del sistema financiero.

La vinculacin quedar configurada cuando se produzca la causal y regir mientras sta subsista. Los supuestos de vinculacin sealados anteriormente no operarn con empresas pertenecientes a la actividad empresarial

del Estado. En caso el MTPE determine la existencia de un grupo econmico o vinculacin econmica entre micro y pequeas empre-

sas, excluir dichas empresas de los alcances de la Ley cuando corresponda.

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Por otro lado, nuestra legislacin mercantil hace referencia a grupo econmico en cuanto al derecho de mercado de valores en la Resolucin CONASEV N 090-2005-EF-94.10, Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacin y Grupos Econmicos, modificado por las Resoluciones CO-NASEV N 005-2006-EF-94.10 y N 016-2007-EF-94.10 que seala en su artculo 7 que grupo econmico es el conjunto de personas jurdicas, cual-quiera sea su actividad u objeto social, que est sujetas al control de una misma persona natural o de un mismo conjunto de personas naturales.

2. Elementos significativos de grupo de empresas.

Respecto a los grupos de empresas, constituyen elementos caracterizantes los siguientes(5):

1) Pluralidad de componentes. Es decir, el grupo de empresas est compuesto por varias personas ju-rdicas.

2) Las empresas estn sujetas a un poder nico de decisin. Respec-to a esta caracterstica, configura ejemplos de grupos de empresas los holding (una sociedad compra acciones de otras con el objeto de controlarlas) y los consorcios.

3) La existencia de una organiza-cin. Se genera una estructura

econmica donde generalmente hay una empresa madre o matriz.

4) El que se configuren como organi-zaciones internacionales o mul-tinacionales.

5) No necesariamente el grupo ten-dra un fin de lucro.

6) Respecto al nimo de fraude. El grupo econmico o grupo de empre-sas no supone, necesariamente, el deseo de obtener un beneficio ilcito o de generar un perjuicio al trabajador.

Podra darse la agrupacin por razones de buena organizacin in-dustrial por ejemplo.

7) El grupo tiene una direccin co-mn. Su poder de decisin propia se impone a las autoridades for-males de cada empresa que le es-tn subordinadas.

8) El grupo constituye una unidad financiera (los patrimonios de las sociedad son consideradas como una masa comn de capitales).

9) Existe una integracin de mano de obra. El personal puede ser desplazado a cualquiera de las empresas miembros del grupo.

La carencia de legislacin en nuestro ordenamiento referido al grupo de em-presas, desde la perspectiva laboral, nos obliga a ver la regulacin de pases veci-

(5) PLA RODRGUEZ. Amrico. Op. Cit. p.187-192

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nos que como en el caso de Colombia, define como grupo empresarial a la pluralidad de compaas, la unidad de de-signio y el control en cuanto a sus polticas, que impone una misma persona con poder suficiente en las mismas compaas(6).

Dicha definicin contempla, al igual como lo hemos estado concibiendo, que el grupo econmico tiene un poder uni-tario, un nico poder de control general.

Entonces, respecto al concepto de grupo empresarial, podemos decir que ste se conforma por varias unidades operativas, que conservan su independencia jurdica y administrativa, pero que obedecen los lineamientos de una matriz o controlan-te que fija las polticas del grupo.

As, refiere la legislacin Colombiana que, la gran premisa del grupo empresa-rial es el hecho de crear una conciencia de grupo, cuya prelacin supera la simple adicin de los patrimonios y rentabilida-des de las empresas individuales(7).

3. Clasificacin de grupo de empresas

Segn la clasificacin de los grupos de empresas que nos brinda el doctor Arce(8) tenemos a:

a) Los grupos por subordinacin

En este caso las empresas que forman este primer grupo obedecen a una empresa matriz que personifica la di-reccin unitaria. No hay poder de ne-gociacin de ellas sobre las directivas emanadas de sta ltima.

b) Grupos por coordinacin.

En esta clasificacin las empresas que conforman este grupo no se someten al designio de ninguna de las otras empresas. Todas negocian conjunta-mente las decisiones de la direccin unitaria.

As, el avance terico de la doctrina no va a la par con nuestra legislacin, ya que la casi nada regulacin respecto a grupo de empresas, grupo econmico o vinculacin econmica, dificulta al extremo la conceptualizacin y la re-gulacin de las mismas.(9)

Sin embargo, la labor de la jurispru-dencia, que es fundamental en estas circunstancias, va desarrollando un rol importante, aunque no por ello disminuye la necesidad imperiosa de una regulacin legislativa(10).

(6) LAGUADO MONSALVE, Daro. citado por DEL HIERRO HOYOS, Jos Elas. Los Grupos de Inters Econmico en el Sector

Financiero. 1.991, pg. 2(7) Referencia de la legislacin colombiana extrada de la pgina web: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=43&id=780&m=td&a=td&d=depend(8) ARCE ORTIZ, Elmer. Op. Cit. Pg. 115(9) Tal es la laguna que existe en nuestro ordenamiento jurdico laboral de este tema, que por acuerdo del Pleno Jurisdiccional

Laboral 2008, llevado a cabo el 27 y 28 de junio, se consider como Propuesta Legislativa: Se considera necesario so-licitar a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica para que en ejercicio de sus facultades presente una iniciativa legislativa respecto a la regulacin de la solidaridad en materia laboral. (nfasis nuestro).

(10) Consideramos que es necesario que el legislador confeccione normas que indiquen los parmetros y las consideraciones en base a algunas reglas generales que determinen o nos den indicios de esa intensidad en que se dan las relaciones econmi-cas existentes entre la empresa que puede ser la controlante ( empresa matriz) y las empresas que forman el grupo que podran ser las controladas (que adems estn subordinadas a la empresa controlante).

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As, en la presente sentencia, Exp. N 6322-2007-PA/TC, emitida a fines del ao 2008 los magistrados del Tri-bunal Constitucional han ratificado implcitamente que las empresas de un mismo grupo econmico son responsables del pago de adeudos la-borales generados por una de ellas.

Asmismo, los magistrados laborales han sealado a nivel de Pleno Juris-diccional Laboral 2008(11), el siguien-te acuerdo plenario: Existe solida-ridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos en el artculo 1183 del Cdigo Civil sino, adems, en los casos en los que exista vincula-cin econmica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores. Dn-dose por sentado que el grupo de em-presas determina la solidaridad de las obligaciones laborales.

II. ANLISIS

El trfico jurdico laboral del siglo XXI es el determinante para la generacin de nuevas formas de organizacin de las empresas. Y es funcin del Derecho del Trabajo enfrentarse

a este desafo de adaptacin a esta nueva reali-dad, porque se van dando cambios y transfor-maciones en las concepciones tradicionales de sujetos de derechos, tales como el empleador; que era concebido antes, solamente, como la persona natural o jurdica que reciba el traba-jo ajeno en beneficio suyo.

Pero cuando hablamos de grupo de em-presas esa figura de empleador ya no es tan fcilmente identificable sobre todo porque habrn infinitos casos en los que el que con-trata a alguien para que trabaje para s, ya no ser siempre una persona natural, ni una persona jurdica, sino que podra ser incluso asociaciones o entes carentes de personali-dad jurdica. Y ah cabe la pregunta la nor-ma laboral califica a ste como empleador? Qu normativa aplico entonces, cuando en la realidad acta como empleador? Se le puede imputar la responsabilidad a un grupo si la legislacin no lo reconoce como empleador? Un ejemplo claro de un ente sin personalidad jurdica, que acta en la reali-dad como empleador, es la junta de propie-tarios que contrata al vigilante para que haga la limpieza de las reas comunes.

Luego, el quiebre que se da entre la realidad y lo jurdico es aquello que hay que conciliar

(11) En el Pleno Jurisdiccional Laboral Nacional 2008, se acord lo siguiente respecto a la solidaridad de las obligaciones laborales: Postura nmero uno.- Existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos

en el artculo 1183 del Cdigo Civil sino adems en los casos en los que existe vinculacin econmica o grupo de empresas. Postura nmero dos.- Existe solidaridad en las obligaciones laborales nicamente cuando se configuran los supuestos pre-

vistos en el artculo 1183 del Cdigo Civil, siendo sta la nica norma legal que establece los criterios de solidaridaridad para el cumplimiento de las obligaciones.

Propuesta Legislativa.- Se considera necesario solicitar a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica para que en ejercicio de sus facultades presente una iniciativa legislativa respecto a la regulacin de la solidaridad en materia laboral.

El Pleno adopt por UNANIMIDAD la postura nmero uno que enuncia lo siguiente: Existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos en el artculo 1183 del Cdigo Civil sino, adems, en los casos en los que exista vinculacin econmica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores.

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y ya que la concepcin de empleador no es la misma que la tradicional, urge su regulacin legislativa(12).

En nuestro ordenamiento no hay artculo referido al empleador(13). En consecuencia, para tener el referente de grupo de empresa ms que considerar si pertenece a un mismo empleador, considerado ste como empre-sario (persona- empleador) o empresa, hay que tener en cuenta a la empresa. Ya que en la actualidad es ms comn que en la empresa el empleador no solo lo constituye un empresario empleador sino varios empresarios empleadores. As, para considerar el grupo de empresas hay que tener en cuenta que existen varias empresas bajo la direccin unitaria de una empresa, ms que de un empresario. Y a su vez sta es la que ejerce el poder de direccin o ms propiamente, como dice el doctor Arce, el poder autnomo desde donde se decide la ordenacin del trabajo conforme a los fi-nes de la misma(14).

Por ello, ese vaco legal genera que la ac-tuacin de los jueces en constante actividad

jurisdiccional y acorde a su funcin de admi-nistrar justicia por defecto o deficiencia de la ley(15), reconozcan al grupo de empresas la condicin de empleador cuando los he-chos as lo determinen.

Uso abusivo de la personalidad jur-dica

Cuando hablamos de grupo de empre-sas, por un lado, hay quienes argumentan la presuncin de validez de dicha agrupacin empresarial por el derecho de la libertad de empresa(16) constitucionalmente reconocido. De modo que dicha presuncin de validez hace que no se pueda ampliar la responsabi-lidad social a cada una de las empresas jurdi-cas agrupadas, en aplicacin de la libertad de empresa de cada una. Por otro lado, se puede sealar que existira abuso de derecho(17), de la libertad empresarial, cuando esa agrupacin de empresas es fraudulenta y se da bajo nimos ficticios con intencin de afectar legtimos in-tereses de los trabajadores.

Es decir, cuando hablamos de que habra abuso del derecho no cabra hacer referencia

(12) En el mismo sentido consideramos importante la revisin del Anteproyecto de la Ley General de Trabajo que seala en su artculo

6 Hay un grupo de empresas cuando varias empresas, jurdicamente independientes, constituyen o actan como una unidad econmica o productiva de carcter permanente y estn sujetas a una direccin nica de contenido general . Esta definicin parte de que el grupo de empresas es la unin de personas jurdicas. Consideramos ms acertado decir literalmente que hay grupo de empresas cuando varias empresas revestidas o no de personalidad jurdica acten como una unidad econmica.

(13) Toda nuestra normativa laboral no define al empleador. El Anteproyecto de la Ley General de Trabajo define por primera vez la calidad de empleador.

(14) ARCE ORTIZ, Elmer. Op. Cit. p.114(15) Conforme lo dispone el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil(16) Constitucin Poltica del Per Artculo 59.- El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio

e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud ni a las seguridades pblicas. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades.

(17) El abuso del derecho est contemplado por el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984 as: Artculo II.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho. Al demandar indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. (nfasis nuestro)

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a esta figura jurdica por interpretacin literal del artculo II del Ttilo Preliminar Cdigo Civil, que seala La ley no ampara el ejer-cicio ni la omisin abusivos de un derecho, sino que bajo una interpretacin ms inte-gral, debe entenderse no solamente a la ley en el sentido formal (aquella que no ampara el ejercicio abusivo del derecho) expedida por el Congreso de la Repblica, sino que el ordenamiento jurdico, en general, no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho.

Adems, cabe considerar que esta pro-hibicin del abuso del derecho no solo est contemplado en el Cdigo Civil, tambin est en el artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per(18).

Por ello, respecto al abuso del derecho que se podra argumentar frente a la agru-pacin de empresas con una direccin nica que bajo la libertad de empresas no asumen responsabilidades sociales solidarias de sus trabajadores, es vlido sealar que dicho de-recho surge como herramienta que permite

al juez desautorizar y sancionar conductas que al no estar expresamente prohibidas por el ordenamiento jurdico, no son lci-tas pero afectan la armona social, as como los derechos o intereses de otros(19).

Por ello, cuando decimos que la figura legal de grupo de empresas no ha sido re-gulado legislativamente: su configuracin, prohibiciones ni limitaciones. Y cuando en la realidad algunos grupos de empresas afec-tan los derechos de los trabajadores cuando el empleador no otorga sus beneficios laborales sealando que su capacidad econmica se ex-tingui o que ya no tiene patrimonio, no ca-bra ampararse en limitar su responsabilidad en su propia persona jurdica porque no pue-de aducirse libertad de empresa ya que se est afectando los interese de los trabajadores(20).

Principios protectores del trabajador

Por otro lado, respecto a los grupos de empresas fraudulentos se puede aplicar el principio de primaca de la realidad(21), ya que ayuda a buscar la realidad ms autntica ms all de los formalismos.

(18) Constitucin Poltica del Per Artculo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de las

diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.

La Constitucin no ampara el abuso del derecho. (nfasis nuestro)(19) PRADO HERRERA , Juan Carlos. Anlisis sobre el ejercicio abusivo del derecho con ocasin de la solicitud de indemni-

zacin por daos y perjuicios en : RAE Jurisprudencia, Tomo N7, Ao I, Enero 2009, pg. 74(20) As, respecto al pago en forma solidaria tenemos la referida sentencia que seala que en () virtud del carcter persecuto-

rio de los beneficios sociales y en aplicacin del Principio de primaca de la realidad se pueden afectar bienes de personas naturales o jurdicas vinculadas a la demandada especialmente cuando sea evidente que con la finalidad de evadir el pago de acreencias laborales se haya recurrido a mecanismos como la constitucin de personas jurdicas Exp N 7172-2006 BE(A)

(21) Asimismo, el doctor PLA RODRGUEZ (1981. P.191-192) se apoya en este principio para sealar que ayuda a buscar la realidad ms autntica ms all de los formalismos.

En casos de grupos de empresas, afirma, nos ayuda a determinar al empleador para evitar que la ficciones jurdicas oculten al verda-dero beneficiario del trabajo ajeno. Se apoya tambin e el principio protector, o el in dubio pro operario segn el cual debe preferirse en caso de duda la solucin ms favorable para el trabajador y la eleccin de la determinacin del grupo como empleador.

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En el caso de los grupos de empresas, nos ayuda a determinar al empleador para evitar que la ficciones jurdicas oculten al verdadero beneficiario del trabajo ajeno. Entonces, en un grupo de empresas constituido ficticiamente es de justicia que cada empresa del grupo responda solidariamente con el trabajador, ya que todos se beneficiaron de su prestacin. Adems, las empresas del grupo, no podran ampararse en la libertad empresarial como persona jurdica autnoma ya que estara abusndose de dicho derecho, como ya lo sealamos prrafos arriba.

El doctor Arce menciona que en la juris-prudencia espaola se habla de la confusin patrimonial, cuando se descubre la presencia de una sola empresa tras la aparente diversidad de personas jurdicas. Y se detectan los siguien-tes indicios de un solo empleador: compartir la misma unidad fsica, el realizar idntica o aproximada actividad mercantil o productiva, coincidiendo el objeto social, el utilizar los mismos mecanismos de distribucin y venta de de sus manufacturas, la identidad del domi-cilio, la mayora de capitales sociales en ma-nos de un titular, el traslado entre empresas de cantidades de dinero sin operaciones en las que dicho dinero figurara como precio (gene-racin de caja nica), etc.(22)

A parte de dichos indicios que emplea la ju-rsprudencia espaola para detectar un grupo de empresas nos indica, el doctor Arce, que hay que definir y detectar aquellos grupos verda-

deros que tengan independencia, lo mayor posible, econmica y financiera, as actua-ran bajo la legalidad y excludos de todo anlisis. Y aquellos que se constituyeron con intencin fraudulenta.

Estos ltimos, indica, deben estar pro-hibidos, ya que deben actuar como lo que son en la realidad una nica y sola empresa. Respecto a este segundo grupo tendremos ms dificultad, puesto que determinar qu empresas actuaron o no con nimo fraudu-lento es lo ms difcil de demostrar, ya que hay que incurrir, en establecer e indagar en un mbito subjetivo. A lo mejor cabra esta-blecer una serie de indicios, en nuestro siste-ma laboral, que nos ayuden a determinar la existencia de un grupo fraudulento como en la jurisprudencia espaola.

Una aproximacin de definicin de grupo econmico y de los temas que hemos estado analizando ha estado siendo elaborado por la Superintendencia de Banca y Seguros(23), don-de propusieron en un informe incluir en la Ley General de Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley No. 26702 ( denomi-nada Ley General) los siguientes conceptos que para nuestro empleo en el mbito laboral podran ser empleados y mejorados de seguro, en una propuesta legislativa que nos urge y de la que ya hablaron nuestros magistrados en el Pleno Nacional Laboral 2008(24).

(22) ARCE, Elmer. Op. Cit. p. 117(23) Sobre vinculacin y grupo econmico Resolucin N 001-98, de la Superintendencia de Banca y Seguros ubicado en la

pgina web http://www.sbs.gob.pe/normas/normas/re-001-98.htm (24) Ver nota N 8 en la propuesta legislativa.

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Consideramos que dichas clasificacines y concepciones de lo que es vinculacin dada por relaciones de parentesco, de propiedad y de gestin resultan interesantes. As, mismo, cmo se define a grupo econmico y de la exis-tencia de control o poder nico de direccin por el tipo de participacin existente entre sus miembros. As:

() se entiende por:

Vinculacin.

Se entiende por vinculacin a la relacin entre dos o ms personas naturales y/o ju-rdicas, que genera un comportamiento concertado o cuando alguna de ellas ejerce influencia en las decisiones operativas y/o fi-nancieras de la otra. Se presume que existe vinculacin cuando se presenten relacio-nes de parentesco, de propiedad o de ges-tin, de acuerdo a lo sealado en el presente Reglamento; salvo prueba en contrario.

En cuanto a las relaciones de parentesco se consideran parientes a los cnyuges, a los comprendidos hasta el segundo grado de consanguinidad y el primero de afinidad. Las relaciones de propiedad pueden ser directas y/o indirectas y se refiere a :

a. Existe relacin de propiedad directa cuando una persona natural o ju-rdica tiene una participacin que representa el 10% ms del capital social de una persona jurdica.

b. Existe relacin de propiedad indi-recta en los siguientes casos:

Cuando los parientes de una perso-na natural tienen individual o con-

juntamente una participacin que representa el 10% ms del capital social de una persona jurdica; y/o,

Cuando una persona natural o jur-dica tiene una relacin de propiedad con una persona jurdica a travs de otra u otras personas jurdicas

Existe relacin de propiedad cuando sumadas las participaciones que una persona posee directa e indirectamente, stas representan el 10% ms del capi-tal social de una persona jurdica.

Para determinar la participacin en el capital social de una persona jurdica, se debe considerar slo la tenencia directa o indirecta de acciones o participaciones con derecho a voto.

En cuanto a las relaciones de gestin

a) Entre personas naturales:

Se da la vinculacin de empresas en cuanto a la relacin de gestin entre personas naturales cuando una de ellas sea director, gerente, asesor o principal funcionario de la persona jurdica en la cual la otra tiene, directa o indirectamen-te, una participacin en el capital social que le permita tener presen-cia en su directorio.

En otro caso cuando ambas perte-necen al conjunto de personas na-turales que ejercen el control de un grupo econmico, de acuerdo a lo establecido en el numeral 4.1 de la presente norma.

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El otro supuesto se da cuando una persona natural es destinataria final del o los financiamientos otorgados a otra u otras personas naturales.

b) Entre personas jurdicas:

La norma referida seala que se da la vinculacin econmica entre varias per-sonas jurdicas cuando forman parte del mismo grupo econmico. Adems cuan-do una persona jurdica tiene participa-cin en el capital social de otra persona jurdica que le permita tener presencia en el Directorio y cuando algunos o to-dos los directores, gerentes o principales funcionarios de una persona jurdica se desempean como directores, gerentes o principales funcionarios de otra persona jurdica, en otros casos cuando exista una contabilidad centralizada, etc.

c) Entre personas naturales y personas jurdicas:

Se dar la vinculacin econmica entre personas naturales y personas jurdicas cuando una persona natural participa, directa o indirectamente, en el capital social de una persona jurdica de modo que le permita tener presencia en su di-rectorio, o cuando la persona natural sea director, gerente, asesor o principal funcionario de alguna de las empresas del grupo econmico al que pertenece una persona jurdica, etc.

Grupo econmico

Entindase por grupo econmico al conjunto de personas jurdicas nacio-

nales o extranjeras, conformado al me-nos por dos personas jurdicas, cuando alguna de ellas ejerce control sobre la o las dems, o cuando el control sobre las personas jurdicas corresponde a una o varias personas naturales que actan como una unidad de decisin.

La superintendencia denomina con-trol a la influencia preponderante y continua sobre las decisiones de los rga-nos de decisin de una persona jurdica. Adems, contempla que existe control, a menos que se demuestre lo contrario, en los siguientes casos:

a) Cuando una persona natural o jur-dica ejerce ms de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios de una persona jurdica a travs de la propiedad directa o indirecta, con-tratos de usufructo, prenda, fideicomiso, sindicacin o similares; y,

b) Cuando una persona natural o jur-dica que no se encuentre comprendida en el literal precedente, tiene facultad para designar o remover a la mayora de los miembros del Directorio u rgano equivalente, para controlar o ejercer la mayora de los votos en las sesiones del Directorio u rgano equivalente de deci-sin, o para gobernar las polticas opera-tivas y/o financieras bajo un reglamento o un contrato, cualquiera que fuere su modalidad.

El grupo econmico puede ser de los siguientes tipos: Conglomerado finan-ciero, que se refiere al grupo econmico integrado por personas jurdicas que se

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encuentren comprendidas en los artcu-los 16 y/o 17 de la General de Siste-ma Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley No. 26702, por las personas jurdicas como las empresas agentes de intermediacin en el mercado de valores, sociedades administradoras de fondos de pensiones, etc.

El grupo econmico referido al Con-glomerado Mixto referido al grupo econmico conformado al menos por dos personas jurdicas, donde una de ellas se encuentre comprendida en los artculos 16 y 17 de la Ley General; y la otra, realiza actividades diferentes a las de las personas jurdicas que integran un con-glomerado financiero.

Por ltimo el grupo econmico refe-rido al Conglomerado no financiero referido al grupo econmico integra-do por personas jurdicas que realizan actividades diferentes a las de quienes integran un conglomerado financiero. (nfasis nuestro).(25)

III. CASO EN CONCRETO

En la presente sentencia Exp. N 6322-2007-PA/TC, la empresa ENERGY SERVICES S.A. recurren-te de la demanda de amparo alega que se atenta contra sus derechos de tute-la judicial efectiva, debido proceso, as como su derecho de defensa, toda

vez que al haberse considerado en la sentencia que la empresa demandada en dicho proceso laboral, la empresa Energy Services del Oriente S.A.C. y sta constituyen un slo grupo econ-mico, ya que al afectarla en su patrimo-nio para que cumpla la obligacin de la otra empresa se afecta su derecho a la propiedad y al debido proceso ya que no ha sido parte ni ha sido emplazada en dicho proceso.

La sentencia de fecha 16 de marzo de 2006, ordena que Energy Servi-ces del Per SAC pague la suma de S/.11 650.56 a favor de don Chris-tian Franklin Gonzales Corrales por concepto de beneficios sociales. La empresa recurrente considera que al haber determinado el juez empla-zado, en el cuarto considerando de dicha sentencia, que la empresa de-mandada en dicho proceso laboral y la recurrente forman parte de un mis-mo grupo econmico, en ejecucin de sentencia podra afectarse bienes y cuentas bancarias de la recurrente, por lo que, a su juicio, se ha atentado contra sus derechos al debido proce-so y a la defensa.

Los magistrados del Tribunal Consti-tucional declararon improcedente la demanda presentada por ENERGY SERVICES S.A. al considerar que di-cha compaa no puede desconocer la

(25) Propuesta legislativa que da la Superintendencia Nacional de Banca y Seguros estableciendo conceptos de vinculacin,

grupo econmico, conglomerado financiero y conglomerado mixto. Ubicado en la pgina web: http://www.sbs.gob.pe/normas/normas/re-001-98.htm

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sentencia de segunda instancia que de-termina el pago de beneficios sociales a favor de un ex trabajador de una de las empresas integrantes del mismo grupo econmico.

Los magistrados del Tribunal Cons-titucional sealan que la demanda de amparo contra una resolucin judicial resulta improcedente cuando el agra-viado dej consentir la resolucin que alega, lo afecta, debido a que esta garan-ta no puede suplir los recursos que la legislacin procesal habilita al interior de cada proceso judicial, y menos an para amparar pretensiones con eviden-te intencin de desatender sentencias judiciales que tienen la condicin de firmes. Asimismo, sealan que la ins-tancia judicial determin con toda claridad que la empresa demandada y la recurrente forman parte del mismo grupo empresarial en el que concu-rren, no slo los mismos accionistas y directivos, sino que tambin compar-ten el mismo domicilio en el que se ha venido notificando las resoluciones del proceso laboral en cuestin. Por lo que mal haran en alegar desconoci-miento de la referida sentencia que no impugn oportunamente.

Adems, se indica que para el magis-trado Juan Vergara Gotelli, la empresa recurrente buscaba que el tribunal re-basara sus facultades e interfiera en un proceso de competencia ordinaria, en que no slo se discute el monto de una deuda laboral sino tambin quien sera el obligado a cumplirla. Por ello, justi-

fic que la demanda sea desestimada no slo por falta de legitimidad para obrar activa de la empresa deman-dante sino tambin en atencin a la naturaleza del conflicto.

Finalmente, el Tribunal declara la improcedencia de la demanda y fundamenta su fallo en que entre las empresas demandadas no exista autonoma de direccin y gestin, puesto que compartan no slo los mismos accionistas y directivos, sino tambin el mismo domicilio y que por consiguiente se debe dar la responsabilidad solidaria respecto a las obligaciones laborales con sus trabajadores.

CONCLUSIONES

Elgrupodeempresastieneefectosre-levantes en el mbito de las relaciones de trabajo, toda vez que pone en riesgo la vigencia de los derechos laborales de los trabajadores vinculados a las em-presas del grupo.

Aunquela vinculacin econmica de los grupos de empresas, por s misma no genera efectos laborales, la falta de autonoma en la gestin de las em-presas de un mismo grupo econmi-co hace que se entienda que todas las empresas son solidariamente responsa-bles de los adeudos laborales.

En el caso del grupo de empresas fraudulento, hay un uso abusivo de la personalidad jurdica, de la libertad empresarial, en caso afecten legtimos

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intereses de los trabajadores cuando esa agrupacin de empresas se da bajo ni-mos ficticios de evasin de derechos.

ElPleno JurisdiccionalLaboral2008,acuerda lo siguiente: Existe solidari-dad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran los su-puestos previstos en el artculo 1183 del Cdigo Civil sino, adems, en los casos en los que exista vinculacin econmica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos labo-rales de los trabajadores.

No existe responsabilidad solidaria por el solo hecho de ser parte del gru-po de empresas, o por estar vinculada econmicamente a otra. Sino, que ste se dar ante la existencia de fraude o nimo de ocultarse bajo otra persona jurdica a fin de evitar cumplir con sus obligaciones con sus trabajado-res, por motivos de capacidad econ-mica, etc.

La solidaridad, en un grupo de em-presas fraudulento, sera el descubri-miento de un nico deudor emanada del carcter unitario de la nica em-presa que existe en la realidad. Luego, podramos decir que la realidad nos impone una empresa nica por sobre una multiplicidad de formas jurdicas.

Seconsideraque el elemento relevan-te para la deteccin de un grupo de empresas es la direccin unitaria y los otros (como accionariado, mismo domicilio, caja nica, la confusin de

trabajadores y patrimonios, as como la apariencia externa nica, etc) no son ms que notas distintivas de esa direccin. El elemento definitorio de grupo de empresas, entonces, es la forma cmo se jercita el poder de di-reccin en las empresas que integran el grupo.

Urge que por ley se declare la soli-daridad de grupos de empresas que constituyan un grupo econmico, en el cumplimiento de obligaciones labo-rales. Ya que actualmente solo la juris-prudencia y la doctrina lo ha estable-cido, pero es necesario que se otorgue por ley.

Plantear la responsabilidad solida-ria en el caso grupos de empresas es positivo pero se debera de trabajar en plantear, en un futuro ms cerca-no, que en el grupo de empresas el grupo es el empleador; no es la so-ciedad madre, ni la filial que ocupa a cada trabajador, sino que es el grupo como tal, que constituye una unidad subyacente, pese a la multiplicidad de manifestaciones externas. As, co-rrespondera hablar de obligaciones directas del grupo.

Concordamos con el fallo de la pre-sente sentencia a comentario ya que los magistrados del Tribunal Consti-tucional sealan que la instancia judi-cial determin con toda claridad que la empresa demandada y la recurrente forman parte del mismo grupo em-presarial (guiado por determinados


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indicios) en el que concurren, mismos accionistas y directivos, y mismo do-micilio en el que se ha venido noti-ficando las resoluciones del proceso laboral.

Finalmente,dichocolegiadoconfirmaque se genera responsabilidad en el grupo de empresas por darse la con-

currencia de los mismos accionistas, directivos y que compartan el mismo domicilio en el que se ha venido no-tificando las resoluciones del proceso laboral en cuestin. Pero olvid men-cionar, o en todo caso hacer referencia, a la caracterstica ms importante del grupo de empresas que es la direccin unitaria.

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