Introduc. Al Derecho. Parcial Microsoft Word

7/31/2019 Introduc. Al Derecho. Parcial Microsoft Word

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BOLLILA VI: LA CONDUCTA HUMANA. -INTRODUCCION AL DERECHO-.

KELSEN: El derecho aparece como un mtodo especifico que permite inducir a los hombre s aconducirse de una manera determinada (el derecho es una tcnica social) que consiste en sancionar conun acto coactivo la conducta contraria a la deseada. Su meta es pues, encauzarlos hacia una conducta

determinada, amenazndolos con un mal en caso de una conducta contraria.

Por libertad se entiende generalmente el hecho de no estar sometido al principio de causalidad. Se sueledecir que el hombre o que su voluntad es libre, puesto que su conducta no esta sometida a las leyescausales y en consecuencia, por deduccin que puede ser responsable de sus actos.

El hombre no es libre sino en la medida en que su conducta (a pesar de las leyes causales que ladeterminan) se convierte en el punto final de una imputacin, es decir la conduccin de unaconsecuencia especfica (recompensa, penitencia, etc.).

La afirmacin de que existe el libre albedro solamente puede tener un sentido si se lo relaciona con la

voluntad concebida como un fenmeno objetivo, referido al yo en tanto que objeto ( y no sujeto) delconocimiento. El yo sujeto del conocimiento escapa como al conocimiento causal, dado que no puede sersimultneamente sujeto y objeto del conocimiento.

El derecho y la vida Social.

La vida humana viviente o existencia (filosofa existencial), considerndola como la realidad radical yprimaria, como el fundamento y explicacin de todo lo dems, ya que todos los objetos estn o seinsertan en la vida humana.

El hombre ofrece la peculiaridad de pertenecer en parte al reino de la naturaleza y en parte al mundocultural. Si nos atendemos a su ser corporal, a su vida biolgica, no trascendemos el campo de lasciencias naturales, anatoma, fisiologa, etc. Pero tan pronto como consideramos su conducta ocomportamiento como sustrato de libertad o como algo dotado de sentido, entramos en el orbe de lacultura.

Si proyectamos sobre la vida humana en este ultimo aspecto sobre mi vida, advertiremos que en ultimainstancia, no es posible separar y poner por una parte el yo y por otra los dems objetos que hemosanalizado. Ya que mi vida (la vida humana plenaria o biolgica, por oposicin a la biolgica) estaconstituida por la sntesis de mi yo con las cosas.

Es un lema fundamental de la filosofa hiedeggeriana que vivir es estar yo, con las cosas, siendo en elmundo: no cabe hablar de mi existencia prescindiendo de las cosas con que vivo, o de mi yo viviendocon las cosas (yo soy yo y mis circunstancias).

La vida no tiene un ser ya hecho como la piedra, ni un itinerario prefijado como la orbita del astro.Consiste en un incesante hacerse a si misma, en un andar entre cosas, naciendo algo con ellas: es unaocupacin con las cosas, una tarea que tenemos que realizar en cada instante y que realizamos en elpresente pero orientados hacia el futuro. La ocupacin de la vida es, a la vez preocupacin "cuidado".

El yo se presenta siempre como un ego que hace algo: piensa, quiere, valora, decide, etc. De ah quepuedo decirse que el yo, la persona existe en sus actos, en su conducta. Pero por otra parte, todo hacersupone uno direccin intencional hacia algo. ( si digo que percibo, esta implcito que percibo algo; si

digo que pienso, es obvio que pienso algo).


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* LAS VIVENCIAS , en interrumpido, fluencia, son los que le pasa a un yo que esta siempre presenteque permanece, no esttico o pasivo, si no mas bien que participa activamente en cada vivencia, y a lavez, es conmovido e influido por cada una de ellas. Por esto se dice que el "yo" tiene un doble carcter.Por un lado, es algo mudable, puesto que consiste en un hacer constantemente (ver Pg. 21 Aftaglion).

Por otra parte, a travs de todas sus modificaciones hay en el "yo" algo que permanece: es el ingredientede identidad personal que permite atribuir a cada uno sus actos, responsabilizarlos por ellos.

La vida humana consiste en un tener que decidirse a cada momento sobre lo que vamos a hacer alsiguiente aun el no hacer nada (la omisin) es un hacer vital, ya que implica el haber obtado por unasucesin ininterrumpida de elecciones, de actos de preferencia, de decisiones que efectuamos con"libertad".La vida humana adquiere sentido e inviste la jerarqua de vida plenaria en cuanto la enfocamoscomo sustrato de esa libertad del querer, en cuya virtud el hombre no es un autmata y su existenciaconsiste en una permanente creacin.

No se puede decir que nuestra vida interior conste de "estados psquicos", sino que es ms bien una

continuada fluencia, un interrumpido runrum. De ah que lo que vive, no se repite. "Se llama libertad ala relacin del yo concreto con el acto que cumple". Advertimos que esta libertad que impregna laconducta solo tiene una manera de manifestarse: prefiriendo, o sea valorando. En sntesis, para decidirhay que elegir, para elegir, preferir, y para preferir valorar.

Lo que separa radicalmente a la vida humana plenaria de la animalidad no es la vida gregaria, ni laaptitud para fabricar tiles, sino la circunstancia de que la persona no es un robot, no es un simpleautmata que se determina por tendencia, sino un ente que crea su propia existencia, que seautodetermina en su intrnseca libertad, y que lo hace bajo el signo de los valores.

ESTRUCTURA DEL COMPORTAMIENTO: LA ACCION

El comportamiento presenta una estructura valorativo-teleologica al obrar, al realizar una accin, elhombre decide con una facultad de opcin que supera al mero instinto, y un anlisis de esa situacinmuestra que el sujeto: 1) ha valorado situaciones o actos de su futuro; 2) se lo propone como fines; 3)obra, echandomano de medios adecuados para el logro de dichos fines.

Esta estructura del comportamiento es observable en todo tramo de conducta que ofrezca un sentidounitario, esto es, en toda accin (simple y compleja). Cabe distinguir en la accin un elemento psquico ointerno (la volicin) y un elemento psico o externo (el hecho), la indisoluble unidad de ambos, es lo queconstituye la accin.

La voluntad como puropsiquismo, seria incapaz de ofrecer direccin o sentido a la accin, si no fuesepor la estructura finalista o valorativa de la vida humana (la decisin en que la voluntad consiste), o sea,"no es la simplicidad del hecho material externo, si no la unidad del sentido finalista y valorativo lo quepermite hablar de la unidad de una accin" en el fluir constante del comportamiento humano. No esextrao pues que se considere como una nica accin a una conducta compleja, integrada por un nmeroindefinido de "acciones". Incluso una vida humana integrada puede tambin ser considerada como unaaccin nica, si determinamos un sentido nico o un fin a la vida y la contemplamos como la realizacinde ese fin.


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CONCEPTUALIZACIN DEL COMPORTAMIENTO: LA NORMA.

Una norma es la representacin conceptual de una conducta, es un concepto que, siendo su objetomentado la conducta en su libertad, recoge y expresa la direccin inmanente a dicha libertad sealandocomo debiendo ser una entre las varias posibilidades que se ofrecen a la conducta libre. Ambas, conducta

y norma llevan en su seno un deber ser, pero mientras la conducta, en su direccin hacia el fin valorado,realiza dicho deber ser (deber ser existencial), la norma lo piensa (deber ser lgico).

Consideramos la conducta tal como se nos aparece desde la norma: una norma es una relacin de deberser; "dado un hecho antecedente A, debe ser un hecho consecuente B". Ella implica tres elementos: elhecho antecedente, el hecho consecuente y la relacin ideal que los une en forma tal que, dado elprimero, hace que deba ser el 2do. La accin recorre el camino que separa a uno del otro hecho,realizando la norma.

Como objetos entitativos exteriormente verificables es forzoso acudir cuando se quiere expresar a lalibertad en su direccin inmanente o sea el hombre no es libre sino en la medida en que su conducta, se

convierte en el punto final de una imputacin, es decir la condicin de una consecuencia es imputado alhecho antecedente sino que este ultimo se presente como un medio para el primero, que seria su fin, puesla norma es meramente imputativa y solo la accin es teleolgica. Y la imputacin es estructura lgica ynada mas.

LOS DOS ENFOQUES DE LA CONDUCTA: LA TCNICA Y LA TICA.

El mundo del obrar es un continuo unidimensional en el sentido del tiempo, no caben espacios vacos, elsiempre va integrado con alguna decisin, ya que forzosamente se omite alguna conducta posible cuandose realiza otra cualquiera. Dado este despliegue temporal unidimensional de la conducta, es evidente queella puede ser enfocada o considerada de 2 maneras y solo de dos: hacia adelante, es decir, en el mismo

sentido del tiempo, y hacia atrs, en sentido inverso al temporal.

El fin enfocado hacia atrs esta tomado con relacin al hacer mismo, o sea en relacin con su propiarealizacin ("realizacin" en el sentido de que algo se hace real).En cambio, el fin considerado haciaadelante, esta tomado en su relacin con la posicin del prximo y subsiguiente fines.

El primer punto de vista nos dice "como" se ejecuta un fin, mientras que el 2do nos dice "para que" seejecute un fin. Dominio de la tcnica y dominio de te tica respectivamente. Por lo tanto, norma tcnicaes la que encuentra su justificacin o funda su "deber ser" en la realizacin del fin concreto de lavoluntad, y norma tica es la encuentrasu justificacin en la fundamentacin del fin concreto de lavoluntad.

Cada accin admite una normacion tcnica y, al mismo tiempo, una normacion tica.

1) Ejemplo: Encuentro una mujer desvalida y, teniendo $100, se los doy en limosnao le compro objetosde primera necesidad, he aqu una accin, cuyo fin es la limosna y cuyo medio especfico son los $100 olos bienes donados. Normemos esta accin hacia adelante y tendremos: "dado el hecho antecedente deencontrarme yo una mujer desvalida y tener yo dinero, debe ser el hecho consecuencia de la limosna".

2) Consideremos ahora de adelante hacia atrs la accin del ejemplo he realizado el fin dando mi dinero;pero supongamos que en lugar de darle los $100, le haya comprado con los mismos, ropa, alimentos ycarbn,o que le haya pagado 4 meses de alquiler. Nuestro juicio moral favorable no cambia frente a

estas variantes de la accin, cambiaria nuestro juicio tcnico, por lo que, diramos que la donacin deldinero en efectivo es la mas eficaz tcnica de tal limosna. Por lo que (norma tcnico) "dado el hecho


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antecedente de la limosna debe ser el hecho consecuencia de la donacin en dinero"

Como puede apreciarse, la relacin normativa es ahora inversa, pues lo que en esta norma es hechoantecedente, era hecho consecuencia tica del caso. As, pues, la norma tcnica surge de considerar laconducta en un sentido inverso a su efectivo transcurso temporal"medio para un fin en una accin"

2 categoras ltimas de la actividad humana: Tcnica y tica

Tcnica y tica constituyen 2 categoras ultimas y supremas de la conducta, que no admiten un 3ermiembro: la misma accin solo puede ser considerada hacia adelante (en el sentido del tiempo) o haciaatrs (en sentido inverso a su transcurso). Ahora bien, la tica, por su parte, comprende aun 2 formas deconsideracin del obrar: la Moral y el Derecho.

MORAL Y DERECHO.

La tica abarca 2 especies: la Moral y el Derecho:

Conducta: Tcnica y tica (moral, derecho)

Las disciplinas normativas que denominamos usualmente Moral y Derecho se refieren, a la actividadhumana, a las acciones de los hombres, a su obrar, conducta o comportamiento. Solo aplicndolos a uncomportamiento humano podemos pensar los predicados de moral e inmoral, de justo o injusto. Loshechos de la naturaleza, los puros fenmenos naturales, rechazan dichos atributos, los que no tienensentido respecto a dichos fenmenos.

DISTINCION ESENCIAL ENTRE DERECHO Y MORAL (DEL VECCHIO).

La conducta humana, en tanto que constituyen el campo de la tica, son susceptibles de 2 enfoques

distintos: el moral y el jurdico. Segn sea el prisma a travs del cual miremos la conducta, veremosmoral o veremos Derecho como los distinguimos?

Giorgio Del Vecchio dice: "el derecho reside en la interferencia intersubjetiva de la conducta".

El punto de partida para Del Vecchio lo constituye el hecho de que todas y cada una de la accioneshumanas son susceptibles de ser consideradas en su relacin (interferencia) con otras acciones humanas,ya sea que se piense en otras acciones que el mismo sujeto pudo realizar en vez de la que hizo(correlacin entre el hacer y el omitir del agente), ya sea que la contraponga con las acciones de otrossujetos (correlacin entre el "hacer " del sujeto y el "impedir" por parte de otros).

1) Todo sujeto, es un momento dado de su existencia, es libre de preferir entre varias accionesfsicamente posibles, una determinada. De todas estas acciones fsicamente posibles cabe afirmar queconcurren (o se interfieren) en el campo subjetivo de la conciencia del sujeto, hasta que este prefiere(acto voluntario) una de ellas y la realiza, excluyendo as a las dems posibilidades. La interferencia seda en el fuerointerno del sujeto. Por eso, la moral es una manera "subjetiva" y unilateral de conceptuar,valorar y comprender la conducta.

2) El hacer de alguien es encarado en su relacin (o interferencia) con el impedir por parte de otros. Poreso se dice que el derecho es un modo intersubjetivo (o bilateral) de conceptuar, valorar y comprender laconducta.

Cuando se afirma que alguien puede, jurdicamente, hacer algo (posibilidad, derechos), no se alude a laposibilidad fsica de la accin, si no que se quiere decir que los dems no deben impedrselo


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(imposibilidad, deberes). En el mbito del derecho, los derechos de uno no se conciben sino es encorrespondencia con los deberes de otro.

Podemos dividir las diferencias con respecto a los elementos de la experiencia jurdica o sea en 3 partes:1 el derecho en tanto realidad de conducta la 2 relativa al derecho como norma la 3 en cuanto al

derecho como valoracin.

EL TIEMPO EXISTENCIAL.

La temporalidad que afecta a la experiencia de los culturales, es la del tiempo existencial. Pues, si enefecto, si el ser de un objeto cultural consistente en ser un sentido, ha de anotarse aqu que semejante sersolo puede constituirse en el tiempo existencial. Esto es inmediatamente visible en la creacin o en lacomprensin de cualquier objeto mundanal; tal as, las primeras palabras de palabras de nuestras frasesadquieren su completo sentido solo cuando la frase ha terminado pues lo queen conjunto viene dado esuna totalidad sucesivas. Lo mismo es igual de evidente en los objetos egologicos, la conducta seinterpreta, porque en cuanto que dato as esta dada, como una totalidad sucesiva reconociendo la

coexistencia de sus momentos. Por ejemplo: suponer que una sirvienta, asustada al advertir que entranladrones a robar a la casa de sus patrones, permanece 10 horas escondida en el stano despus del asalto.A nadie se le ocurrira que fue encubridora por las 10 horas y que solamente la ulteriores su conductalicita.

La vivencia del tiempo que tiene el hombre, es la de su tiempo inmanente y que el esclarecimiento deltiempo existencial proviene del anlisis de esta vivencia.

En tal sentido, en el tiempo existencial, pasado, presente y futuro crecen juntos, que el presente puedeconvocar al pasado y al futuro retenindolos en presencia a pesar de haber ya transcurrido o de no haberllegado aun, en forma tal que cualquier momento presente contiene en si algo de pasado que sobrevive y

algo de futuro que se anticipa, por lo cual el presente existencial, en vez de ser una vaca lneamatemtica sin dimensin, un tiempo sin tiempo, como es en la temporalidad cosmologica, es unapresencia indubitable y llena que se dilata, mas o menos, hacia atrs y hacia adelante de su instante. Eltiempo cosmolgico entra en nuestro conocimiento de la naturaleza como una dimensin uniforme quedividimos en segmentos iguales entre si (horas, meses, aos) donde se ubican los acontecimientos enforma irreversible y donde cada segmento del porvenir esta concebido como un "ya" que simplemente noha llegado todava. "Este tiempo evoca la imagen de la cinta de la maquina de escribir, encima de la cualcaen las letras del teclado imprimiendo su realidad sobre un mismo tiempo, a impulso de fuerzas queoperan desde el pasado pero cuya direccin es contraria a la que lleva la cinta en su deslizamiento; elpresente es, as un presente mecnico donde el pasado simplemente se inscribe en el futuro que va

llegando. Por el contrario, en el tiempo existencial lo primero que resalta es un presente creado dondeencontramos ese fenmeno de la futurizacion de la persona a que hemos acudido al analizar la mismidadintuitiva de la conducta, es decir, el hecho de que el hombre proyecta su vida por anticipado viviendo dealgn modo lo que no es todava, en forma tal que el presente es lo es en razn de la tensinvital que leda el porvenir al cual se le somete por ser un presente que transcurre abalanzndose. El porvenir, comopreocupacin y pretensin, es precisamente lo por venir en cuanto que PRE-ocupacin y PRE-tensin.


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BOLILLA VII Los Valores

Su irrupcin en la filosofa y en la filosofa del derecho

Los valores son el fundamento esencial que configura las concepciones del mundo. As como de

la filosofa antigua y medieval cabe decir que se ocupo predominantemente del ser y de lafilosofa de la edad moderna que puso la tnica en el conocer, no es aventurado afirmar que laespeculacin filosfica contempornea se halla bajo el signo de los valores. Si la existenciahumana es un estar siendo nosotros, con las cosas, en el mundo, haciendo algo con ellas. Ahoraese ininterrumpiendo implica que las cosas que estn en el mundo no nos son diferentes pues aelegir, al preferir adoptamos frente a ellas una posicin, positiva o negativa.En otros trminos, nos pasamos la vida en una atmosfera de valoracin es que se expresan en

juicios que no enuncian el mero ser de las cosas (como lo hacen los llamados juicios deexistencia) sino que las presentan como objetos valentes, como objetos que son valiosos,( bienes)como objetos cuyo modo peculiar de ser es el ser valiosos el tener ese sentido (juicios de valor).Aunque se caracterizaba a ciertos objetos como valiosos, no se adjudicaba un lugar a los valores

puros ( la justicia , la belleza etc.) en la categora de objetos. Para comprender el porqu de estaexclusin debemos distinguir cabalmente los objetos valiosos ( bienes), del valor de que sonsubstrato, adems de ser valiosos, son sencillamente en el sentido que estn ah, con una presenciaindividual que permite calificarnos como objetos reales o de experiencia.De la circunstancia que los valores no tengan existencia (no son sino que valen) no debe inferirseque hay que incluirlos en la categora de los objetos ideales, ya que no son independientes. En losvalores no puede haber otra experiencia que la correspondiente a los objetos culturales en queencarnan *

Heyde ha sealado que hay 2 maneras de emplear el trmino valores

1) cuando decimos que algo tiene valor 2) cuando decimos que algo es un valor. Sobre esta

base, distingue el objeto de valor( o bien) y el valor del objeto y establece en consecuencia lassig. ecuaciones: 1) Objeto del valor = objeto + el valor del objeto.2) Valor del objeto = objeto de valor- el objeto3) Objeto= objeto de valor- el valor del objeto.De esto Heyde destaca que mientras los objetos de valor son cosas individuales, temporales, elvalor del objeto es una nocin general que por lo mismo, tiene una invariable persistencia eidentidad de los universales. El dia que desaparecieran de la tierra todas las cosas bellas, no

por ello dejara de valer la belleza. En la esfera de lo valioso se da el conocimiento, no ya como algo que simplemente es o esta ah,

sino como una exigencia ideal que se nos plantea como un valor, como algo que debe ser, comoun deber ser: es el deber ser axiolgico, categora tan primaria como la del ser sin que elloimplique que se excluyan entre si ya que de los objetos culturales se dice que son valiosos, estoes , que son y valen simultneamente a un tiempo.

Segn Scheler, los valores son cosas en si, cualidades irreales ( no sensibles) que adhieren a lascosas, es antes que nada una nocin de relacin, el valor resulta de una relacin de un objeto conun sujeto y no es jams concebible si solo se tiene en cuenta el objeto mismo.

El valor nicamente es concebible como valor para un sujeto apreciante.

O sea que pensemos que no haya valores en si, sino valores para alguien.

No significa que los valores sean impresiones subjetivas, sino que los valores no valen porquelos estimemos sino que al revs, los estimamos por que valen. Las cosas no son buenas o malas


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porque las deseamos o por el agrado o desagrado que nos provoquen, sino por lo que valgan. Losvalores aunque no pueda decirse que son susceptibles de ser demostrados deductivamente,pueden, por lo menos ser mostrados como algo objetivo. Esto es porque la objetividad de losvalores, ya que ellos valen para cualquier sujeto individual no es la medida de los valores, ya queellos valen para cualquier sujeto o al menos, en cuanto existe la posibilidad de que no solo el

sujeto valorante sino tambin todos los dems ( los otros) los vean como valentes.

El sentido e un objeto cultural ( y por ende la misma experiencia de este sujeto cultural en cuantotal), depende de que sea vivido y representado por algn sujeto.

Para terminar con la consideracin de los valores se hace indispensable poner de relieve algunasde sus caractersticas mas notables:

1) Su polaridad, los valores se nos presentan polarmente, en una estructura en que el punto deindiferencia correspondera, simblicamente, al grado 0 del que se alejaran concndirecciones diversas tanto el valor como signo positivo, como el correspondiente desvalor,

con signo negativo.( bueno malo bello feo justo - injusto)

2) La no inferencia: no se refiere solo a la polaridad de cada uno de ellos sino tambin a lasrelaciones mutuas entre las distintas especies de valor. Se admite que presentan entre si unarelacin de rango, dignidad o jerarqua ( Max Scheler) donde son escalonados: Los valoresutiles ( adecuado inadecuado) ocupan el punto mas bajo, le siguen los valores vitales( fuerte dbil), los lgicos (verdad - error) , ticos ( Justicia injusticia) y finalmente losvalores religiosos ( santo - profano)

LOS VALORES Y EL DERECHO

La calidad valiosa de los objetos culturales como sentido de los mismos.Los valores aparecen al sealar que los objetos culturales ( los productos de la actividadhumana) se caracterizaban por ser valiosos, por tener un substrato que sirve de soporte a unsentido espiritual valioso que los hombres pueden captar por comprensin. El ser de los objetosde cultura consiste en ser valiosos, en ser un sentido. O sea se conecta el sentido de los objetosde cultura con el carcter valioso de los mismos, ya que , en ultima instancia, aquel sentidodepende de este carcter , hay una vinculacin entre sentido y valor.Esta conexin sentido - valor se advierte tanto en los mundanales como en los egologicos, estosltimos la conducta misma del hombre en cuanto no es naturaleza. Respecto a esto, basta conrecordar cuanto se ha dicho acerca de que la vida humana plenaria o biogrfica tiene tiene unacontextura estimativa, es una sucesin de valores, y no solo eso sino tambin el de una vidaentera, esta dado x esas valoraciones.

O sea la conducta humana es el especifico soporte de toda una especie de valores: Los valoresticos o de conducta, que abarcan a los morales y alos jurdicos,. Por ej podemos pensar encualquier accin desde el punto de vista del derecho: recin captaremos su sentido jurdicocuando la enfoquemos en funcin de los valores jurdicos, tales como la justicia, el orden y laseguridad. Vale aclarar que cada grupo de valores permite separar las distintas provincias de lacultura, al suministrar patrones para inferir sus distintos sentidos. As el valor utilidad lleva adeslindar, dentro de la totalidad de la cultura, el sector econmico, el valor belleza, el arte, elvalor verdad, a la ciencia, los valores ticos ( jurdicos morales) a la conducta.Por otra parte, si el valor es el supuesto de todo sentido, , cabe tambin decir que la libertad ( queimpregna y define a la vida humana plenaria) es no ya un valor como se puede pensar, sino laatmosfera que condiciona necesariamente lo axiolgico, ya que esa libertad solo tiene unamanera de expresarse: prefiriendo valorando. Debido a esto es que decimos que la conducta esalgo valioso porque siempre exhibe como ingrediente necesario una valoracin. Por ej. Se puedeacatar las leyespor elevadas razones ticas o bien sencillamente, para evitarnos un castigo, opor


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cualquier otra razn, pero sea lo que fuere en cuanto al valor de la finalidad perseguida por esosactos lcitos, para el orbe del derecho siempre el sentido ser el de ser jurdicamente valiosos.Por ello es es error concebir a los valores ticos como metas que estn fuera de las conducta yhacia las que esta se encaminara teleolgicamente. Los valores ticos no pueden ser pensadossino como ingredientes inmanentes a la misma conducta que aunque proyectados como idealesen su futuro existencial ( Cossio los llama categora materiales de futuridad), estructuran y dansentido al presente ya que en este se anticipa ese futuro.El plexo axiolgico jurdico de Carlos Cossio.Al analizar el ingrediente valorativo necesario de toda experiencia jurdica que para distinguirlos valores jurdicos de otros que integran tambin la conducta humana vista desde otros ngulos( valores morales, religiosos etc) debemos atender a la nota de intersubjetividad propia denuestro objeto. Son valores jurdicos todos aquellos que presentan la nota de alteridad, es decir,que se debe tratar de valores sociales o de comunidad que se presentan en relacin al sentido dela conducta de varios sujetos coactuantes y no de valores que se pueden dar en la conductaaislada de un individuo. As por ej, la justicia constituye claramente un valor jurdico dado queno podemos imaginarla sino en presencia de mas de un sujeto. No podemos decir lo mismo de lasantidad, ya que podemos imaginar perfectamente un alto grado de ella y una plena entrega a

Dios en un hombre aislado.Si la bilateralidad o alteridad es condicin necesaria para que un valor cualquiera de conductapueda ser considerado un valor jurdico, es condicin suficiente, o sea que todos los valores deconducta que presenten dicha nota, son por esencia, valores jurdicos.Junto a la justicia presentanla nota de alteridad tambuien los valores del orden y la seguridad.Cossio enumera 7 valores jurdicos: Orden, seguridad, paz, poder, cooperacin, solidaridad yjusticia.Debemos por consiguiente hablar de los valores jurdicos en plural o sea del plexo de valoresjurdicos, para aludir al elemento valorativo que siempre, necesariamente, integra toda conductaen interferencia.

Este plexo tiene las sig. Caractersticas:

1) No debe considerarse una enumeracin cerrada, que no admita nuevos aportes, ya queseria posible agregar a la misma cualquier nuevo valor que sea confirmado por laintuicin estimativa de la conducta humana, siempre que presente lanota de jurdica esencial de la bilateralidad o alteridad.

2) El orden en que aparecen los valores es de rango o jerarqua

creciente y de fuerza decreciente (denominndose fuerza a la

tendencia a realizarse del valor) Parece evidente que lo primero es

asegurar a la comunidad un orden cualquiera asi se trate de un orden

injusto. Solo cuando algn orden es asegurado, el sentido valorativopuede irse perfeccionando, afinando la sensibilidad de los hombres

hasta llegar a asentar, adems, la justicia.

3) En lo que se refiere a la estructura del plexo valorativo, el IUS

FILOSOFO, argentino se inclina a desechar la idea de una serie lineal y

a admitir, en cambio , la de una estructura radial, presidido por la

justicia, presentndose a los dems valores de a dos del sig. Modo

ORDEN - SEGURIDAD, PODER - PAZ, COOPERACION SOLIDARIDAD.

Ahora bien es importante recalcar sobre este punto a lo que hace referencia: La analticaexistencial ha descubierto el ser del hombre como 3 dimensiones existenciarias, el mundoobjetivo, la persona y la sociedad.


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En diversas oportunidades la Egologia ha mostrado la posibilidad de intuir onticamente laconducta en 3 direcciones. Pero el ser del hombre en cuanto que un estarsiendoenelmundo esun todo estructural en el que las dimensiones mundo objetivo, persona y sociedad juegancompenetradas, aunque el anlisis las separe presentndolas independientemente. Esto sugiere laposibilidad de explorar ontolgicamente, sucesivamente con el sentido de estas 3 dimensiones,no solo aquella estructura total en su conjunto, sino tambin cualquier aspecto parcial de ella quehalla elegido la investigacin.Para nosotros esto significa, como hilo conductor, que ha de explorarseel substrato coexistencialque nos concierne con el sentido de mundo objetio, de persona y de sociedad. Naturalmente quesiempre se van a esclarecer asi valores que conciernen a la coexistencia, ,pero en uncasoaparecera como sentido la coexistencia objetivamente modificada, en otro la coexistenciapersonalizada y en el otro la coexistencia socializada. La estructura fundamental del plexoaxiolgico jurdico se presentara, por lo tanto, como una estructura radiada con 3 radiosdivergentes a partir del centro comn y con un valor fundante o sustantivo por cada radio.En el primer radio radio, el hombre es un actor, es decir, una causa primera entre las causasmecanicas, en el segundo, es un congnere y en el tercer radio es un relativo es decir alguien quese completa funcionalmente con otro alguien. Pero adems, como la coexistencia no tiene otra

existencia aparece mostarndo en tensin la autonoma de cada individuo y la heteronomia delconjunto de individuos. Y esto significa que en cada radio han de aparecer como base un valorregional que los organice o constituya a todos ellos como una unidad. Este valor es la justicia, yaque dentro de lo jurdico, la justicia cumple su funcin platnica totalizadora y armonizadora yla idea aristotlica de alteridad: le incumbe suministrar el equilibrio y porcin reciprocos de losdems valores jurdicos ( ORDEN SEGURIDAD PODER PAZ COOPERACIONSOLIDARIDAD) de modo tal que la consideracin debida a cada uno de ellos no cierre elpaso a la realizacin de los dems. Por ej, las exigencias del valor orden ( de ineludiblerealizacion en la vida comunitaria) no deben ser de tal suerte que aneguen la seguridad jurdicay la justicia.Podemos concluir en que la teora egologica ha puesto de relieve que siendo la valoracinjurdica un ingrediente esencial de la experiencia , el jurista puede y debe hablar( sin salir por

ello del campo rigurosamente cientfico) de las valoraciones del derecho.

MUY IMPORTANTE: Segn la egologia, la integracin entre platonismo y aristotelismodebe hacerse a la inversa de lo que ha sido usual, incorporando el concepto platnico de lajusticia ( no en cuanto a virtud, sino como relacin armonizadora o totalizadora a la concepcinaristotlica de la justicia particular ( concebido como principio social en que destaca laalteridad).

ACLARACION: Valores iuscosmologicos: orden, seguridad , poder. Valores iuspersonales:paz, concordia, y prudencia. Valores iussocietarios: solidaridad, cooperacin y confraternidad.Por ultimo la justicia como valor epicentrico. Coformando un plexo axiolgico de 10 valores

jurdicos____-Dr Miguel Herrera Figueroa en su obra justicia y sentido Tucumn 1955.

UNIDAD 8: TEORIA DEL CONOCIMIENTO

EL PENSAMIENTO DE IMANUEL KANT


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En tiempos de Kant el pensamiento filosfico se orientaba en 2 direcciones fundamentales. Por un lado,el racionalismo dogmtico (descartes, Leibniz), que confiaba en las posibilidades de la razn, delentendimiento, para extraer deductivamente toda clase de conocimientos. Para el racionalismo elconocimiento seria el producto de una facultad simple: la razn. Frente a esta, principalmente enInglaterra y Escocia, haba una filosofa empirista, cuyo ms destacado representante fue David Hume.El empirismo consideraba el conocimiento como producto de una facultad simple: la sensibilidad. Estava emprica condujo a Hume a una posicin escptica frente al conocimiento causal, pues del examen delos hechos solo surge que ellos se suceden, sin que se pueda inferir en la observacin del experiencia,que esa sucesin sea necesaria.Kant, q se haba educado bajo la influencia del racionalismo, declara que el escepticismo de Hume lohizo despertar de su sueo dogmtico (es decir mucho, no? jajaja) y lo llevo a procurar la superacinde ambas posiciones, indagando para ello las condiciones y los limites del conocimiento humano, ascomo sus posibilidades. Kant comienza por sealar que todo conocimiento implica una relacin entre unobjeto y un sujeto. Esto tiene fundamental importancia, por que implica que los datos objetivos no soncaptados por nuestra mente tal cual son (la cosa en si: lo noumnico), segn lo sostena la corrienterealista, si no que son configurados por el modo con que la sensibilidad y el entendimiento del sujeto los

aprehenden. O sea, la cosa en si, tal como ella es en si misma, que Kant denomina nomeno, esincognoscible. Solo conocemos el ser de las cosas en la medida en que se nos aparecen, esto es en cuantofenmeno (fenmeno=aparicin). Ahora bien, Cmo juegan en el conocimiento de los fenmenos, lasensibilidad y el entendimiento del sujeto conociente? Kant recurre a una distincin fundamental, segnla cual todo fenmeno, todo cuanto existe (incluso el conocimiento) se integra por 2 ingredientes:materia y forma. En otras palabras (Gaby, Saymon y Christian U), para que algo pueda aparecrsenos,para que pueda ser un fenmeno ante nosotros (los iusmen, jaja) debe conformarse con nuestro aparatocognoscitivo, o sea con nuestra sensibilidad y con nuestro entendimiento.Englobando conceptos diremos: En todo fenmeno cabe distinguir una materia (lo que en esefenmeno corresponde a la sensacin) y una forma (lo que hace que lo que hay en el fenmeno dediversopueda ser ordenado en ciertas relaciones). Veamos un Ej.: en una bola de pool hay una materiamarfilinea y una forma esfrica que configura a esa materia de cierto modo.

Mientras la materia es sensible, emprica y contingente (puede variar) y a posteriori, laforma, en cambio,puede ser considerada independientemente de toda sensacin (as la esfera que estudia la geometra), esnecesaria y se encuentra preparada a priori en el espritu para todos los objetos en general. Enconclusin todo fenmeno se nos aparece con cierta forma:forma sensible oforma del objeto.Anteriormente dijimos que el conocimiento tambin es un objeto, en consecuencia el tambin se nos dadentro de ciertas formas cognoscentes, estructuras a priori, necesarias y universales de nuestra facultadde conocer (estructuras lgicas). Esto es muy importante: al proyectar en el campo del conocimiento(que tambin es un fenmeno, un objeto), la distincin entre forma y materia, y analizar las formassubjetivas del mismo, Kant distingue:

A) La formas de la intuicin sensible : (espacio-tiempo) hacen posible la parte pasiva delconocimiento; la captacin sensorial de los objetos que tenemos por delante en la experiencia, encontacto inmediato (intuicin).

B) Las formas del entendimiento, del intelecto : (son la categoras, especialmente la causalidad)hacen posible la parte activa del conocer: la formacin de conceptos, con los que se puedementar a los objetos sin necesidad de captarlos de presente. La intuicin permite tomar contactocon las cosas, pero solo es posible dar cuenta cabal de sus diferencias por medio de conceptos.Para conocer (no de manera intuitiva, sino conceptualmente) se requiere, adems de laintuicin, el pensar, de aqu que el conocimiento no proviene solo de los sentidos sino tambindel entendimiento (la razn). Por ello mismo Kant dice: Un concepto sin intuicin es una

forma vaca, del mismo modo que una intuicin sin conceptos en ciega. Visto lo anterior esimportante recalcar o aclarar que, estas formas o elementos formales valen solo en cuanto serefieren a una experiencia posible; lo absoluto, el objeto en si, el nomeno, no puede ser objeto

de conocimiento cientficamente valido, ya que entramos no ya en el campo de la ciencia,sino en el de la metafsica.


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C) Las formas de la razn : son las ideas. Mientras los conceptos, para valer como conocimiento,deben estructurarse sobre el material que suministran las intuiciones, la razn responde a unatendencia del espritu humano a ultrapasar los lmites de la experiencia.

Hay conceptos que usamos continuamente por lo tanto (y gracias gaby que me dio la idea al nombrarlos)me parece pertinente definirlos de manera sinttica.

) Emprico : (hechos de experiencia) es todo aquello con lo que podemos tomar contactoinmediato y directo, por la intuicin sensible, por Ej.: el cielo azul, o las nubes son blancas ogrises. Entonces las verdades empricas se fundan en la experiencia o sea son a posteriori.

) Trascendente : es aquello que no esta en la experiencia y por lo tanto, no puede fundarse enella, por Ej.: Dios, con quien no cabe tomar contacto por experiencia sensible.

) Trascendental : son ciertos ingredientes del conocimiento que no tienen origen en laexperiencia pero que estn contenidos en ella, puesto que contribuyen a formarla y a hacerlaposible; es el caso de las categoras del entendimiento que permiten pensar la experiencia yde las formas puras de la intuicin como lo son el espacio-tiempo que estn indudablementeen la experiencia, pero no derivan de ella, puesto que las pone el sujeto cognoscente (son a

priori con relacin a la experiencia), es esta indisoluble correlacin sujeto-objeto quepermite calificar a la filosofa Kantiana como un idealismo trascendental.

CIENCIA Y FILOSOFIA

Las ciencias investigan cada una un determinado sector de la realidad, la filosofa en cambio, se dirige ala totalidad de lo que es. Cuando la filosofa se contrae a la consideracin de problemas u objetosdeterminados, no los recorta y abstrae convencionalmente, sino que los estudia en funcin de latotalidad. Pero tampoco debe pensarse que la filosofa sea una mera sntesis, resumen o una enciclopediade los diversos conocimientos cientficos, pues el saber cientfico es un saber con supuestos, la filosofa,en cambio pretende alcanzar el ideal cognoscitivo deserun saber sin supuestos. La filosofa es, segn suidea, conocimiento absoluto. Ortega y Gasset dice de ella (la filosofa), es conocimiento autnomo y

pantonomo esto es que, encuentra en si mismo y no en otro su fundamento o sea autnomo y estotal, omnicomprensivo o sea pantonomo.Su esencial pretensin (el de la filosofa) es de ser un conocimiento si supuestos, ya que estos sonjustamente su objeto de estudio, la coloca permanentemente en una actitud escptica, crtica,epistemolgica, todas posiciones opuestas a la dogmtica que es propia de la ciencia propiamente dicha.En otras palabras, la filosofa en su pretensin de fundamentacin absoluta, va revisando y analizandopermanentemente todos los supuestos del conocimiento como sus propios supuestos, mientras la cienciasdebe desentenderse de este problema debido a que como dijo Husserl no tiene por que entorpecer sutrabajo concreto de investigacin. De aqu que decimos (con temor a equivocarme por supuesto) que laciencia es netamente emprica y la filosofa es trascendental(ver definiciones de la pagina 2).

CIENCIA DEL DERECHO Y FILOSOFIA DEL DERECHOFrente al derecho, puede el estudioso 2 actitudes: la cientfica y la filosfica. Si se limita a tratar deconocer el derecho vigente, se desenvuelve dentro de los lmites de la ciencia del derecho (esto ltimocon pinzas), ya sea por que su estudio se circunscriba a una rama del derecho, de la comunidad nacionalo mundial. Por otro lado no incumbe a la ciencia del derecho, indagar sus fundamentos y supuestos comoson: la esencia general de lo jurdico, la ndole del conocimiento y el estilo de pensamiento que ejercitanlos juristas, el ltimo sentido y la justificacin metafsica de los datos del derecho.Entonces mientras las diversas ramas de la ciencia jurdica estudian datos jurdicos limitados en eltiempo y en el espacio, la filosofa del derecho convierte en problema y objeto de su estudio lo que eradato y procura llegar a un conocimiento primario y universal de lo jurdico y que sirva de fundamento atodas las ciencias del derecho. La idea de la filosofa del derecho es, un conocimiento absoluto de lo

jurdico; un conocimiento rigurosamente universal y necesario sobre lo jurdicoAlgunas definiciones, siempre vienen bien:


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Segn Stammler: entendemos por filosofa del derecho aquellas doctrinas generales que se puedenproclamar dentro del campo jurdico con un alcance absoluto.

SEPARACION O UNIDAD DE CAMPOS?

En este punto, la lnea es muy difusa, ya que todo es muy redundante y tautolgico. Por ello veremosque dice el Dr. Gimenez sobre la cuestin. Igualmente esto es lo que encontr:La ciencia del derecho en su indagacin dogmtica del derecho aqu y ahora, esta de algn modotambin en contacto con el derecho en su universalidad y necesidad, con las verdades universales ynecesarias que constituyen el objeto de estudio de la filosofa jurdica, y que son los supuestos sobre losque descansa dogmticamente su indagacin emprica.Se desprende de ello que la ciencia jurdica, con sus supuestos, constituye el objeto propio deinvestigacin de la filosofa del derecho. Mientras la ciencia jurdica estudiara en forma dogmtica losdatos jurdicos impuestos aqu y ahora, por la comunidad (constitucin, leyes, jurisprudencia,costumbres), la filosofa del derecho imprime al inters cognoscitivo un giro critico, epistemolgico,reflexivo, haciendo objeto de su investigacin a la propia ciencia dogmtica.

CONTENIDOS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO SEGN LA TEORIA EGOLOGICADEL DERECHO.

1. la indagacin por el ser del Derecho . Responde a la pregunta Qu es el derecho? Se entiendepara nosotros como indagacin, que no es de pura lgica si no de la esencia del objeto derechode su ser, y recibe por ello el nombre tradicional de ontologa jurdica.

2. Indagacin por la justicia: Aparece, la luz de la moderna filosofa de los valores, comoindagacin del valor caracterstico del objeto derecho, y formando, por lo tanto, un capitulo de laaxiologa jurdica.

3. La lgica jurdica formal : estudio del pensamiento del jurista en tanto que al pensamientojurdico. Los grandes aportes de kelsen con su teora pura del derecho han abierto en este campo

un camino real, aclarando al jurista como es el instrumento mental propio y depurado querequiere su estilo de pensamiento: la norma o juicio inmutativo de deber ser. Se plantea aqu lostemas del anlisis de la norma jurdica y sus elementos, y los de la supraordinacin ysubordinacin de las normas.

4. La lgica jurdica Trascendental : Considera tambin el pensamiento jurdico, pero no ya en tantoque pensamiento, sino en cuanto importa conocimiento de su objeto propio. Es decir que seinteresa por el pensamiento, no ya en una referencia formal o vaca al objeto, si no en la efectivareferencia cognoscitiva. Este capitulo comnmente llamadognoseologa jurdica, se encuentrantemas tan sugestivos como el de tipo especial de conocimiento que ejercita el jurista(conocimiento por comprensin) y el de la verdad jurdica, decisivo para iluminar los problemasde la interpretacin en el derecho.

LA SOCIOLOGA JURDICA

La sociologa en general, trata de desentraar por que (causas) han ocurrido los hechos, de describir lascondiciones sociales del medio y de formular leyes generales, inductivas, causales, de valor emprico. Enconclusin apunta hacia las estructuras que tipifican y circunscriben los acontecimientos humanos.La sociologa aplicada al campo del derecho, constituye lasociologa jurdica. Este concepto simple yexacto requiere 2 aclaraciones:Saber que es la sociologa (cosa que ya definimos) y saber como se delimita la vertiente jurdica de lamisma, es decir, como se determina el objeto preciso de la sociologa jurdica. Este 2do punto presentadificultades especficas, que, dan origen a una polmica de fundamentacin, que es al mismo tiempo,

debate de supervivencia o absorcin entre la sociologa jurdica y la ciencia del derecho. Los partidariosde la sociologa del derecho aspiran a sociologizar (existe esta palabra?, jaja) el derecho, a convertirlo


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en un mero capitulo de la sociologa y aducen en su favor la loable tendencia de muchos juristas aimprimir un autentico carcter realista,sociolgico, a la ciencia jurdica y a su objeto.LA POSICION DE LA TEORIA PURA: LA CRTICA KELSENIANA

La sociologa jurdica tiende a negar el carcter normativo del derecho, ya que no estudia el sentidoespecfico de las normas jurdicas, si no ciertos fenmenos naturales que en el sistema del derecho soncalificados como hechos jurdicos. La sociologa establece una relacin entre esos hechos y otros hechosque considera como sus causas o sus efectos. Trata de conocer entonces, por Ej.: las razones por lascuales un legislador dicta tal norma en lugar de otra, e intenta determinar los efectos de su decisin. Osea solo ven en el derecho un hecho natural que se manifiesta en la conciencia de los individuos quecrean las normas jurdicas, las aplican o las violan. Entonces no responde a la pregunta especficamentejurdica de saberque es el derecho, sino a la preocupacin metajuridica (mas all del derecho) deconocer los acontecimientos y el curso probable que ellos seguirn.Podemos concluir citando textualmente a kelsen (teora pura del derecho, Pg. 98):La sociologa jurdica no se interesa por las normas que constituyen el orden jurdico, sino porlos actos por los cuales estas normas son creadas, por sus causas y sus efectos en la conciencia

de los hombres. La teora pura del derecho, no estudia los hechos de conciencia que se relacionancon las normas jurdicas, sino nicamente estas normas tomadas en si misma, en su sentido especifico.BOLLILA IX: LA CIENTIFICIDAD DEL DERECHO

-Polmica.-Posiciones negatorias.-Argumentos.-

Se puso como materia de discusin la cientifidad del derecho que a partir de un alegato de un fiscalalemn vom kirchmann que le niega cientificidad al derecho argumentando que la materia sobre la cualversa al derecho es permanentemente inestable o cambiante al contrario de lo que ocurre en el campo dela fsica, de la astronoma, los astros brillan hoy como hace milenios, en este tipo de ciencias tenemos unobjeto, estable, fijo al cual dirigir el esfuerzo cognositivo y la produccin del conocimiento. El alegato es

muy fuerte, muy bien hecho, para esa poca estaba haciendo una comparacin, el derecho por una partey la ciencia fsica por la otra vom kirchmann.

El otro aspecto muy importante de esta impugnacin de vom kirchmann radica en las circunstancias queen un momento dice que este alegato crtico 2 palabras ratificadoras del legislador bastan para convertirbibliotecas enteras en basura. Agrega tambin que los abogados como los gusanos medran sobre la partepodrida de la cuestin, en este cuestionamiento de vom kirchmann tenemos 2 aspectos interesantes parael anlisis la comparacin en el derecho o la naturaleza con la ciencia de la naturaleza. Hoy, el efecto quetiene es que esta tratando al derecho con los parmetros de las ciencias naturales, con el mtodo propiode la naturaleza, que nosotros hoy sabemos, y ya empezaba a separarse estas cuestiones en la poca quehizo esta critica vom kirchmann que el derecho pertenece al mundo de la cultura y las ciencias naturalesal mundo de los objetos naturales y cada una tiene sus consecuencias en sus propios mtodos, entoncesno podemos poner a la luz o a travs de los logros de las ciencias naturales hablar de una crisis de una nocientificidad del derecho. Podemos habar de una gnosis cientificisdad del derecho pero eso requierepreviamente que abordemos el derecho con el mtodo que requiere ese objeto para conocerlo, sino nohay posibilidad de conocerlo. Ese dicho tuvo mucho auge porque obedece a una razn histrica en quelas ciencias fsicas naturales fueron las primeras en constituirse como tales en la historia de la humanidadpor eso Kant en su concepcin del rol de la filosofa, como filosofa de la ciencia, toma las cienciasfsico naturales para hacer su reflexin de la teora continuada por Husserl en gran medida tambin, a esoresponde ese gran cuadro de las ontologas regionales. Entonces con esto de la que fsica haba mostradosu calidad cientfica se entendi que cualquier otro orden de conocimiento para adquirirse la jerarqua

cientfica tenia que seguir la metodologa de las ciencias naturales como Von Kichman ve que eso nopoda ocurrir por la mutabilidad del derecho, el derecho no es cientfico, por eso hoy, esta es la respuesta


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que podemos anular.Hoy por hoy el derecho ha acreditado su cientificidad, en eso lo separo de lassiguientes cuestiones, el derecho tiene todos los elementos para ser ciencia pero no todos los operadoresjurdicos hacen ciencia del derecho, yo pienso que la mayora no lo hace, as como no todos losingenieros hacen verdadera ingeniera o ciencia de la ingeniera ; ac aparece una gran cuestin, desde elpunto de acto de rebelda de los egologos, por cierto, nosotros pensamos que el derecho no es abordado

por la formacin tradicional con el mtodo que requiere que es el emprico dialctico, por eso losfracasos, las crisis, el gran divorcio de la respuesta que da la justicia del poder judicial a la sociedad. Elotro "pecado" del excelente alegado de vom kirchmann radica en que, tambin como era propio de supoca, toma la ley como equivalente al derecho, por eso la razn critica dice "me cambian la ley y mecambia la biblioteca entera" como si el derecho fuera colecciones de legislacin, Ya Alberdi se diocuenta que esto no era as a mediados del siglo XIX.

-El enfoque norteamericano.-La problemtica de la verdad y su vinculacin con la cientificidad.

En EEUU no toman al derecho como una ciencia sino como una tcnica de control social, stadenominacin es la que generalmente hacen los socilogos (sociologa jurdica) que ven al derecho

como una tcnica de control social. Puede serlo, con respeto a los credos, el rol de las religiones; dentrode ese tipo de disciplina que los seres humanos hemos creado. Ac a mi me parece que, ms all que sepueda compartir o no esto desde ya que los egologos no lo compartimos- el hecho por lo menos tienetodos los elementos para ser ciencia, aun cuando repito desde mi apreciacin, no todos sus operadoreshacen derecho, cuando, en realidad, tendra que ser la excepcin los que no lo hacen

Para los norteamericanos el derecho es una tcnica de control social -un poco peligroso no?-, una formade controlar la sociedad. Pero entonces, ese control: de que manera?, con que orientacin? , Haciaadonde? .Salvo que nos quieran decir que el control social est expresado en la legislacin, y que con esobasta, y que volvamos atrs en la historia de los maestros de la interpretacin, y pensemos como se pens

con posterioridad a la creacin del cdigo de Napolen, fines del siglo 18 y durante el siglo 19; ysimplemente: el juez es un vocero de la ley, y dice lo que la ley espera, niegan el carcter creativo de lalabor judicial, hay retraso ampliamente superado, porque en todo caso hay interpretacin, hoy no sepuede suplir. Entonces, si hay interpretacin, el derecho no es un medio de control social, en todo caso elcontrol social lo ejerce el juez Quizs teniendo muy buenos jueces eso funcione bien. En definitiva loque yo quiero marcar a Uds., cunta ideologa encierra esta concepcin, no quiero decir con esto que lohan enfocado ideolgicamente, porque el derecho encierra la ideologa (de eso no hay ningn tipo deduda), pero en nuestra concepcin interpretativa el sistema occidental siguiendo a Kelsen. (La lecturade Kelsen yo la he sealado, es importante leer los libros)

La interpretacin: Kelsen es el primero en hablarnos de la peculiaridad del conocimiento jurdico, en el

sentido que el jurista, particularmente el juez, se encuentra con ms de una solucin posible (tema quehemos tratado en clase), y tambin hemos sealado (en clase) de que manera Kelsen llegado a este puntodice llegado a este punto dice en que especficamente con las palabras ms no se puede abarcar, es unadecisin poltica del juez que depender de su formacin, de sus implicaciones, o quizs con su propiahistoria personal, elegir supongamos- entre la alternativa A o la alternativa B, no hay elementoscientficos que pueda abdicalar a una de estas alternativas de modo que corresponda A o B, queda al masabsoluto arbitrio del juez elegir entre esas alternativas que existen. Cossio toma la cuestin, toma la postaen este punto y lo lleva hacia la axiologa, axiologa jurdica a la que Kelsen no podr recurrir porque loaxiolgico Kelsen lo sac y su pureza metodolgica; fjense las consecuencias jurdicas que ello trae,porque desde sus inicios, en los presupuestos del enfoque que ya Kelsen le da a su obra. Y Dice en

definitiva, al enfrentar el juez a ms de una solucin posible esas soluciones posibles -tienen distintacalidad axiolgica, una es la mejor (entre dos o tres soluciones alternativas una es la mejor, la mas justa


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y la que funcionalmente debe el juez y el jurista elegir, y eso se elimina, se determina a travs del plexoaxiolgico, cual es la mejor respuesta en la circunstancia del caso que tenga que decidir

Por esto seala Kelsen, de que ante estas alternativas de decisin teniendo el juez que adoptar por una deellas, que hay una intervencin de la voluntad, es la voluntad la que opta no es la inteligencia la que

opta. El proceso de conocimiento jurdico en el esquema de Kelsen, yo dira que hay fuerte predominiode la labor intelectual porque debe subsumir el caso en una norma y esa es una cuestin de lgica, es unacuestin intelectual la tarea, es de objeto idea.

Es ubicar la parte del todo, esa es una relacin de lgica, de lgica general, establecer este caso singularque esta abarcado por una norma, o por ms de una norma.

Y bueno, despus, por supuesto que en Kelsen no tenemos este mtodo emprico dialctico, de sustratomaterial al sentido espiritual y concibiendo al derecho como el estudio de las normas jurdicas sabemosque terminamos ubicados desde el punto de vista metodolgico en el mundo de los objetos ideales. Masall que Kelsen sabe que el derecho es un producto de la cultura. Al tomar Kelsen la norma como objeto

de la ciencia del derecho no significa que est desconociendo que le derecho no es un objeto ideal, esotambin es lo que lo lleva a l a quedarse en el mundo de los objetos ideales.

Hay predominio de lo intelectual, por eso Cossio en concepciones interpretativas (no habla de mtodosinterpretativos) establece el punto de vista en el cual se le instala el interprete, o mejor aun, el peormtodo de interpretacin .El intelectual, el iusfilosofo que se refiere a los mtodos de interpretacin,cuando los enuncia, cuando les da contenido, cuando los escribe, de que presupuesto parte, investigaruna concepcin interpretativa, es venir mas ac en el pensamiento. Cossio esta pensando en comopiensan los que piensan en los mtodos de interpretacin; entonces analizando el pensamiento de quienesescriben los mtodos de interpretacin, distingue entre mtodos intelectualistas y mtodos voluntaristas.No obstante lo que yo les dije, hay un predominio, en el pensamiento de Kelsen, ste nos dice que hay

que optar para solucionar, la solucin es un acto de voluntad, entonces la voluntad interviene, y alintervenir la voluntad en el pensamiento de Kelsen, Cossio opone entre las concepciones voluntaristas.Dentro de las concepciones voluntaristas con esta intervencin de la voluntad, hay un voluntarismoamorfo (sin forma, prescindiendo de las formas, ms all de las formas), su autor (kantovich ?) dice queel juez, el jurista, estn habilitados para utilizar el mtodo o mtodos que consideren mas convenientespara diagramar una solucin.

-Ingerencia del poder poltico en el poder judicial.- Anlisis de la situacin en nuestro pas.-

Veamos un poco que es lo que ocurre con la situacin nacional primero, despus a nivel provincial, quemas o menos creci un poco, las novedades polticas relevantes en el orden nacional, que no es unsecreto para nadie de que manera se creo el consejo de las magistratura. Desde que se creo siempre elpoder poltico ejerci presiones, quiso tener inferencias mas all de la representacin del poder ejecutivoel consejo de la magistratura tenga una representacin estructural, el poder ejecutivo quiso tener susrepresentantes pero siempre quiso manejar, tener la mayora en el consejo de las magistratura, porque elconsejo de las magistraturas, tiene la potestad de designar y hacer cesar en el cargo a los jueces.Histricamente ocurri esto. En la historia de la humanidad lo que se consider poder poltico siemprequiso manejar la justicia y estas son manifestaciones en momento determinado, en un periodo histricodeterminado, pero de una tendencia que es constante, y eso por supuesto es suicida para el derecho. Lapoltica con la justicia se dan de cabeza. Fjense hasta que punto ha estado institucionalizado antes de lacreacin del consejo de la magistratura, porque las formas pueden en el mejor de los casos, quitarle

intensidad a las tendencias pero no las eliminan, esto ha sido eterno, los deseos de los gobiernos de teneruna justicia adicta. En nuestra historia argentina los Kirchner no tienen parangn porque lo hacen de una


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manera escandalosa. Las presiones de los gobiernos para que salgan determinadas resoluciones, laspresiones a nivel provincial al STJ tambin (Ej. en el tema de las colectoras; acusacin a un ministro delSTJ que le gustaban los chicos)

Introduccin al Derecho.Bolilla X.

El valor Justicia.

Datos aislados:La idea de polaridad de los valores se da en todos menos en los valores verdad y error. Algunosautores los incluyen como valores lgicos, nosotros consideraremos que no forman parte de la teoraaxiolgica propiamente dicha.

Los valores tienen as una graduacin jerrquica que no es difcil advertir. Y esta jerarqua que cadavalor tiene esta en relacin inversa con la fuerza de ese mismo calor.Se entiende por FUERZA a la tendencia del valor a su realizacin: mientras ms realizacinencontremos de l ms fuerza tendr. Ej: es fcil se elegante, el valor elegancia tiene bastante fuerzapuesto que su tendencia a ser realizado es considerable. Pero ya la gran belleza de una obra de arte esdifcil, se realiza raramente, por lo que la fuerza de la belleza es inferir a la fuerza de la elegancia.Mientras mayor es la jerarqua de un valor, mientras ms alto esta en ella, ms difcil es su realizacin,por lo que si fuerza va a ser menor y viceversa.

Uno de los filsofos existenciales de ms importancia, es Heidegger, el cual se pronuncia en contra delos valores. Este se fastidia con la afirmacin de Scheler y sus aclitos segn la cual los valores no sonsino que valen. Y le resulta una afirmacin inadmisible porque si realmente lo que se est buscando esel ultimo fundamente y esta bsqueda es una pretensin metafsica, de ningn modo se puede admitiruna regin que no fuera la del ser si no la del valer. Regiones que sera n independientes y que notuviesen ese ltimo fundamento comn que es el ser y al cual aspira la meditacin metafsica. Heideggerhace entonces una crtica del rumbo que toma la historia de la filosofa con Scrates ( y que sigue Platny Aristteles) al centrar su atencin en los problemas ticos, desvindose as de su autentica misin que

es preguntar por el Ser. As, resulta algo distinto e independiente del ser es una maniobra que escamoteay oculta al ser. Las cosas han sucedido como si, en definitiva, el hombre no soportase la presenciadescubierta del ser y se viese casi forzado a buscar algn tipo de reparo contra el ser. Y este desvi, estaprdida del buen camino (que tambin siempre est entre las posibilidades de la libertad del hombre) sehabra operado con el valor. Por ello Heidegger arremete en contra de la axiologa dominante yprobablemente contra cualquiera teora axiolgica. No obstante hay una gran polmica sobre siHeidegger deja o no abierta la posibilidad de Dios en si sistema; pero esta claro que el lugar principalque tiene Dios en el pensamiento tradicional, en Heidegger lo ha ocupado el ser. Y la tarea fundamentaly principalsima de la filosofa es la busqeda y el desvelamiento de ese ser y obviamente, el rechazocategrico de todo lo que, como los valores, lo oculten.

Si bien la meditacin sobre el valor justicia es, por lo menos, tan antigua como Platn, la denominacin

valor de la misma, es relativamente moderna. En la antigedad se planteaba como problemas de latica, de la filosofa practica, o de la razn prctica, y no como un tema de axiolgico como suele


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hacerse actualmente. No obstante ser la meditacin mas antigua, es la que sensiblemente a realizadomenos progresos en la historia del pensamiento. Hasta la metafsica a progresado ms que la tica o quela filosofa de los valores. El tema de la justicia, aun hoy admite como actuales a las meditaciones deAristteles.

La justicia: El sentimiento de lo justo: carcter absoluto de la justicia. Distinto delinters y de la norma.

Ya adelantamos que la justicia es, en la concepcin de Cossio, el valor que armoniza y da lugar a losseis valores jurdicos parciales. Pero antes de examinar en detalle ese papel de la justicia tenernos quehacer algunas consideraciones sobre ella.

El necesario punto de partida para la elaboracin doctrinaria de la justicia deber ser el sentimiento delo justo y de lo injusto. Ese sentimiento es el acto merced al cual tenemos acceso a la justicia.Recordaremos aqu que yo no comparto la terminologa que habla de una intuicin emocional en lacual se daran de presencia a la conciencia los valores, y entre ellos, La justicia. Creo que lo que se da depresencia es siempre el bien y no el valor. En nuestro caso se da de presencia la conducta justa o injusta.

Accedamos a la justicia por vida de un ejemplo singular. Imaginemos un caso en el cual todas lascircunstancias son exactamente iguales menos aquello que nos interesa a los fines de ver la justicia o lainjusticia del caso: un padre tiene que repartir una torta entre dos hijos iguales,. Mellizos , igualmentehambrientos y golosos, con igual educacin e iguales meritos. Si al hacer el reparto da a ambos pedazosiguales su acto ser justo, si da a uno un trozo mayor que al otro su acto ser injusto. Por lo tanto vemosque en el acto de hacer justicia aparecen intereses encontrados cada hijo tiene un inters contrario al delotro; frente a estos intereses encontrados el acto del padre impondr justicia o injusticia.Tambin advertimos que la justicia no se confunde con la satisfaccin de esos interese. Veamos estohaciendo el paralelo de dos casos: el padre A tiene un paquete con diez caramelos y el padre B tieneun paquete con 100 caramelos para el mismo fin. Supongamos que el padre A da cinco caramelos acada uno de sus hijos, mientras que el padre B 20 a uno y 80 al otro. En el primer caso habr un actode justicia. En el segundo uno de injusticia. Aunque es notorio que el chico de B que recibe 20

caramelos est en una mejor situacin que cualquiera de los hijos de A que han recibido solo 5. Noobstante que su situacin es objetivamente superior l ha sufrido un acto de injustica, mientras que loshijos A, han gozado de un acto de justicia. Este mismo ejemplo puede proyectarse a la situacin social:un pas puede ser muy rico y hacer un reparto de su producto bruto en una forma injusta; no obstante esainjusticia, puede ser que el que menos recibe en el pas rico reciba ms de lo que recibira en un pasmucho ms pobre pero cuyo reparto es justo. Esta circunstancia no afecta en absoluto a lo injusto de lasituacin que se vive en el primer pas frente a la justicia que se actualiza en el segundo. Esto muestraque la justicia es un valor espiritual que no se puede confundir con la satisfaccin de intereses.Advertimos tambin que el sentimiento de justicia tiene un carcter absoluto y se presenta cuando nos

colocamos en el papel de jueces. Para sealar un acto como justo o como injusto consciente oinconscientemente nos tenemos que colocar en la situacin de juez, y si en ese lugar nosotros haramos elreparto o adoptaramos la solucin adoptada, decimos que el acto es justo, si consideramos que

hubiramos hecho algo diferente criticamos el acto como injusto. As para decidir si una sentenciajudicial es o no justa nos tenemos que a colocar en un punto de vista desde el cual juzgaremos laconducta del juez. Todo juicio afirmando la justicia o injusticia de un acto implica siempre una posicinde juez o, incluso, de juez de jueces.

Otra cosa que debe tenerse en cuenta es que la justicia no se confunde con el cumplimiento de lanorma. Supongamos que un padre dice a sus dos hijos: el que se suba al rbol ser castigado. Si uno delos chicos sube al rbol y el padre lo castiga y el otro tambin sube pero el padre no lo castiga, habrhabido un acto de injusticia del padre, y puede inducirse errneamente que la justicia radica en elincumplimiento que el padre ah hecho de la norma que formulara. Pero no es as, puesto que si amboneschicos trepan al rbol y el padre no castiga a ninguno de los dos tendremos un acto ms justo, aunque lanorma ha sido violada dos veces. Esto debe tenerse bien en claro porque en cierto nomenclatura de SantoTomas de Aquino aparece un tipo de justicia denominado justicia legal, que no es otra cosa que el

cumplimiento de las normas.


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Delimitacin del tema de la justicia: no es un fin, no es una virtud.

La justicia no es un fin. Suele decirse que el justica es el fin al que tiende el derecho. Si con estasafirmacin trata de expresarse el obvio anhelo de que el derecho ah de ser (positivamente) justo, es claroque la exigencia es correcta, pero no cabe decir lo mismo de la expresin. Hemos visto, en efecto, que

toda accin implica una eleccin de fines y, por consiguiente, la aceptacin del valor de los fineselegidos, valorados. De modo que una cosa es el fin y otra el valor del fin. El fin es una situacinpropuesta a nuestra libertad como termino de llegada, situacin por el contrario, no se llega nunca, pormas que el valor este dando siempre sentido a la conducta. Un in es un estado al que se llega y que unavez alcanzado, es preciso abandonar, ya que la libertad creadora de la vida no puede detenerse. Un findetermina un futuro. Un valor, en cambio, no es un estado: es una cualidad puede realizarse ms o menospero nunca llega , es fuente de sentido: no determina un futuro. Sino que. Por el contrario, abre a laexistencia humana el futuro in-determinado.

Las utopas consisten precisamente en presentar la justicia como un fin que se va a alcanzar en unmomento dado de la historia, y de ah en ms, no habr ms injusticia sobre la tierra. Ciertasinterpretaciones del marxismo, por ejemplo, pronostican el advenimiento de la sociedad sin clases envirtud de la cual se alcanzara de una vez para siempre, la justicia entre los hombres. Lo que sucede en

realidad es que la historia no se detiene y una vez que se logra un fin aparecen nuevos fines y la justiciava a estar jugando en la prosecucin de cada fin perseguido. Esto se comprendi desde San Agustn: lsostena que la justicia no se iba a alcanzar nuca en la tierra, y tena razn, porque la justicia esta fuera delas posibilidades de ser alcanza por la historia humana ya que no es un fin.

La justicia no es una virtud. En los ejemplos que hemos puesto no hemos centrado nuestra atencin enla situacin subjetiva del hombre justo, decisiva para la moral, sino en la situacin objetiva de la misma,constitutiva de la justicia. No pretendemos con ello negar que exista la virtud (moral) de hacer justicia yque merced a su practica pueda un hombre ganar merecidamente el apelativo de justo. Pero no es estavirtud moral la que nos interesa, pues resulta evidente que sin una previa nocin objetiva de la justicia,que es la que buscamos, no tiene sentido hablar de la voluntad de hacer justicia, propia del justo.Llevando nuestra argumentacin a la clsica definicin romana de la justicia (La voluntad constante ypermanente de dar a cada uno lo suyo jurdico) diramos que en esta definicin no nos interesa la

referencia a una voluntad. Ni el hecho de que esta sea constante y perpetua, sino simplemente elfragmento en que se alude al dar a cada uno lo suyo.

La argumentacin anterior apenas parece necesaria. Sin embargo, la tesis de la justicia- Virtud suelesostenerse para hablar de la justicia en sentido subjetivo , por los que defiendes concepcionestradicionales. Y si a ello se aade el poderoso influjo de la teora platnica sobre la justicia universalcomo virtud, que sedujo al mismo Aristteles, a Santo Tomas y, a todo el pensamiento occidental hastael siglo XIX, llevndolos a hablar de la justicia en termino morales, se comprender la importancia quetiene, para evitar esta confusin, insistir en la sustantividad o autonoma del valor justicia frente al avirtudes morales.

La justica es un valor social o bilateral. Ya hemos explicado que tanto el derecho la moral importanvaloraciones de la conducta. Pero mientras en el plano moral juga una valoracin subjetiva, unilateral, lavaloracin jurdica atiende a conductas en interferencia intersubjetiva. Solo ante situaciones deconvivencia tiene sentido hablar de justicia o injusticia: la justicia (y los otros valores que interesan alderecho) son, valores, as, sociales, valores de coexistencia. valores de comunidad.

Todo esto hace ver que la difundida expresin justicia social adolece de cierta ambigedad, puespuede llevar a pensar que se trata de una especie de justicia, como si fuera pensable alguna justicia queno fuera socia. El equvoco se aclara no bien se advierte que con la referida expresin no se aludeactualmente a una especie dentro del concepto genrico de justicia, sino a una manera concreta derealizarla en la comunidad, consistente en dar a mas a los que tienen menos, sin prejuicio, es claro, de losdeberes que todos- pudientes o no- tiene para con la comunidad.

La justicia es el valor jurdico supremo y central. Pero no es el nico valor jurdico. La tarea dedesentraar y analizar en detalle los valores jurdicos constituyes la misin especfica de la estimativajurdica, considerada como una rama de la teora general de los valores. No hemos de detenernos en los

difciles problemas que plantea, pero tampoco es posible dejar de decir algo ms a su respecto, aunquesolo sea a ttulo de gua u orientacin


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La justicia es, sin disputa el supremo valor jurdico y como tal ha sido tenido desde antiguo. Pero lasdificultades comienzan tan pronto como se quiere definirla. Sin embargo, si tomamos a Aristteles comopunto de partida y recorremos veinticinco siglos en la historia del pensamiento, notaremos una constanteexigencia de igualdad, de proporcionalidad y armona. Puede decirse que todava no ha sido rectificadala vieja definicin de Ulpiano, en cuanto a la vinculaba a la necesidad de dar a cada uno lo suyo. Pero, esclaro las dificultades comienzan no bien se trata de determinar, en concreto, que es lo suyo quecorresponde a cada uno.

Elaboracin histrica de la doctrina sobre la justicia.Una completa revista crtica de la doctrina de la justicia exigira, por cierto, la revisin de los diversossistemas ticos, ya que en ellos la justicia aparece generalmente tratada como un captulo de la moral, loque es errneo, por as que es indudable que son sustancialmente correlativos los argumentos es una y

otra rama de la tica. En la imposibilidad de realizar aqu un desarrollo semejante, nos limitaremos aresear los momentos capitales de la teora de la justicia a partir de Platn, el eminente discpulo deScrates. Cabe sealar, adems, que no han faltado, resolver el problema, a tal punto es as, que platndesarrolla su teora de la justicia en polmica con los sofistas, que equiparaban, en general, la justicia alarbitrio o la fuerza, deduciendo de ello consecuencias escpticas.

La misma mudanza de las instituciones y los ordenamientos jurdicos en los pueblos y en la historia, alponer en relieve el carcter histrico, mudable y contingente del derecho, as como ha llevado a algunosal escepticismo, ha sido para otros poderoso acicate en la bsqueda de un criterio absoluto e ideal delderecho, independientemente de su sancin positiva: la cuestin acerca de la idea de justicia absoluta semantiene siempre como un denominador comn del pensamiento filosfico yo poltico, no siendo deextraar, pues, que entre los temas iusfilosoficos, el de la justicia haya sido el primero en aparecerhistricamente y que la indagacin sobre la justicia con el nombre de derecho natural, derecho

racional, derecho ideal o derecho justo- haya ejercido. Pese a sus enormes dificultades tericas, una vastay profunda influencia en el pensamiento y las instituciones de occidente. Veamos, pues, sumariamente,las principales doctrinas:

PLATN:

Platn trata metdicamente el tema de la justicia en los libros II, III y IV de los dilogos sobre laRepublica. Dialogando con Glaucon, l propone como mtodo para acceder al tema de la justiciaexaminar como aparece ste en la ciudad para luego por analoga, determinar en qu consiste la justiciacomo atributo del hombre. Esta concepcin ve a la justicia simultneamente como virtud del Estado ycomo virtud individual.

Segn Platn la justicia en el Estado es un equilibrio entre los distintos estamentos que lo integran.Estos estamentos son tres: Los sabios, a quienes corresponde el gobierno y direccin de la cosa pblica;los guerreros o guardianes, quienes guardan la ciudad de los enemigos exteriores y de los falsos amigosinteriores, quitando a unos el poder de hacer mal y a otros la voluntad de infligirlo.; y por ltimo, lostrabajadores o artesanos, quienes deben trabajar para sostener la ciudad. La virtud propia de los sabios esla sabidura o prudencia, la de los guerreros la valenta y la de los artesanos la templanza. Como lajusticia se va a dar en el Estado en el cual cada uno de estos estamentos realice su tarea especfica deacuerdo con su correspondiente virtud, aquella va a consistir en la armona o equilibrio entre laprudencia, el valor y la templanza.

Lo mismo que hemos visto respecto del Estado puede verse- Segn Platn- en cada individuo enparticular. Y ello es as porque de dnde llegaran al Estado las virtudes sino de los individuos que lointegran? No habra ninguna caracterstica del Estado que no haya pasado del individuo a la ciudad.

Las tres funciones del alma que se corresponden con los estamentos del Estado son: la inteligencia. Lavoluntad y los sentidos. La virtud propia de la inteligencia es la sabidura; la virtud de la voluntad es el


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valor, y la virtud de los sentidos es la templanza. Y la justicia es tambin para el individuo la armona oequilibrio entre estas tres virtudes. El hombre justo es el que tiene intrnseca y armnicamente lasabidura, la templanza y el valor.

La justicia, es un cambio, una suerte de virtud formal, pero suprema, que se supraordina a las demsvirtudes de contenido material, establecido, entre ellas una relacin armnica, al imponer que cadafacultad del individuo y cada clase social debe cumplir con su virtud especifica. La justicia es asi, lasalud del alma, el camino para el recto vivir, para la felicidad, tanto del individuo como del Estado.

Para Platn la justicia resplandecer plenamente en el Estado cuando los sabios lleguen a gobernantes,o los gobernantes sean sabios. Al Estado incumbe una funcin de educador; tiene por fin la felicidad detodos, mediante la virtud de todos, a cuyos efectos el Estado dispone de un poder ilimitado: nada quedareservado al arbitrio de los ciudadanos. Con estas tesis culmina, sin duda, la concepcin racionalistaintelectualista-histrica- que informa La Republica.

Aristteles.

Aristteles desarrolla el tema de la tica en general y de la justicia en particular en su EticaNicomaqued Etica Eudemiana, Gran Etica y el Tratado de las virtudes y lo vicios. En esos trabajos

da dos conceptos diferentes de lo que la justicia es- En uno de ellos la ve, al igual que Platn, como unavirtud individual, pero con la variante del termino medio. As la justicia como virtud es el trminomedio entre el exceso y el defecto. El otro concepto de justicia involucra a los dems a los otroshombres- dejando de ser una virtud exclusivamente individual. La justicia, vista en nuestro trato conotro, no puede ser simplemente ser justo uno en si mismo. Y este es el principio de la justicia social.

Examinemos ambos conceptos separadamente. Para determinar que es lo que debe hacerse, cuales sonlas verdaderas virtudes, Aristteles acude a la recta disposicin del alma, y esta recta disposicindecide racionalmente que ni el exceso ni el defecto son virtudes, por lo cual la verdadera virtud estarsiempre en el termino medio, en el justo medio que se encuentra entre los extremos. Antes de criticaresta concepcin aristotlica veamos algunos ejemplos que propone para ilustrarla:

Extremo por defecto Punto Medio Extremo por exceso

Insensibilidad para el placer templanza LibertinajeIncapacidad de irritarse Mansedumbre IrascibilidadPusilanimidad Magnanimidad SoberbiaCobarda Valenta Temeridad

De este modo la justicia considerada individualmente consiste en adoptar siempre la posicin del puntomedio rechazando todo defecto o exceso. Pero si pensamos un poco esta concepcin aristotlicaadvertimos que es un puro verbalismo. Ella presenta una nica opcin entre lo mucho y lo poco que nodeja lugar para los matices. Y es frente a esos matices donde se ejercer la opcin. Como no hay unprocedimiento matemtico que nos permita encontrar el justo punto medio, va a depender del punto de

vista que adoptemos el que lleguemos a uno u otro punto Medio. Tomemos como ejemplo el valor. Siel extremo por defecto es la cobarda, y el extremo por exceso es la temeridad, el punto medio, ser laprudencia, que aconseja obrar con astucia: o la valenta, que implica asumir una mayor dosis de riesgopersona? Ulises, por ejemplo, es un hroes que realiza mas la prudencia que el mero valor o coraje; encambio Hctor realiza mas el coraje que la prudencia. Cul de ellos est ubicado en el terminomedio? Con la administracin de dinero sucede lo mismo: entre la avaricia y la prodigalidad estn lagenerosidad y el carcter ahorrativo Cul de ellos es el justo medio? Si queremos un cuadro mas realde las posibilidades que se presentan tenemos que hacer el siguiente:

Extremo por defecto Punto Justo Extremo por exceso

Cobarda Prudencia Valenta Temeridad

Avaricia Ahorro Generosidad Prodigalidad


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Se comprende que no es posible determinar con certeza cul es el termino medo. Y es razonable queas sea porque la realidad presenta siempre una riqueza de matices y posibilidad intermedias que nopueden reducirse a un justo medio . La falacia de esta concepcin se asienta en que, en lugar detomarse un estricto punto de vista gnoseolgico se hace trampa y se parte de un punto de vistavalorativo: se toma de antemano una virtud- la generosidad, por ejemplo- y se la ubica como puntomedio de dos extremos. Esta teora resulta ser intil para determinar cul es el punto medio que, paraconstruirla, se ha partido de ciertas virtudes consideradas por anticipado puntos medios. Aristteles dioas una solucin elegante pero puramente verbal o sea: una falsa solucin.

Pero lo importante del aporte aristotlico no est en esta doctrina de la justicia como una virtud totalsino en el concepto de la justicia social (o sea: como virtud particular). En ella se hace referencia alotro, y esto implica ya la nota de alteridad que como hemos visto, define al conjunto de los valoresjurdicos. Atendiendo a esta nota de alteridad Aristteles seala la justicia distributiva y la justiciasinalagmtica.

Ulpiano.

Si bien los romanos no teorizaron especialmente sobre la justicia, a su genio jurdico debemos, adems

de numerosas aplicaciones concretas, la elaboracin de la doctrina conexa sobre el derecho natural, iusnaturale, valido independientemente de toda sancin legislativa, y superior, como tal, al ius civile y al iusgentium. Tambin al genio romano se debe la concrecin de principios, difusos en Aristteles, en unafamosa definicin de la justicia que ha constituido el inevitable punto de partida (y a veces de llegada) detoda la elaboracin occidental posterior: se trata de la famosa definicin de Ulpiano ya citada.Lamentablemente, los romanos no pusieron el acento en las notas de alteridad y de igualdad, propias dela justicia particular, de Aristteles, y estuvieron ms influidos por su justicia universal, que vea en lajusticia una virtud moral. Tal como lo pone de manifiesto la referencia a la voluntad contenida en lareferida definicin. Anloga derivacin se advierte en la ya citada enunciacin de los preceptos delderecho que hace el mismo Ulpiano.

Carlos Cossio.Cossio adelanto una meditacin sobre la justicia algn tiempo antes de formular su teora sobre losvalores jurdicos y, como ya hemos destacado, no llego a publicar su Teora de la justicia.

El se rebela contra el pensamiento tradicional que subsume la nocin aristotlica dentro de la nocinplatnica de la justicia por obra de la corriente escolstica. Hemos visto que esta subsuncin trae comoconsecuencia subordinar el derecho y los aloes jurdicos a la moral y a las virtudes individuales. De estemodo destaca y subraya el aporte aristotlico que vio a la justicia como una virtud o valor de la sociedadcon la nota de alteridad, desechando la caracterizacin platnica que la vea como una virtud individual.Hecho esto acepta el aporte de Platn en cuanto este vea a la justicia como un valor totalizador yarmonizador de otros valores. Por ellos dice que la egolgia pone la nocin platnica dentro de laaristotlica.

Resta an por superar el vaco formalismo de la formula dar a cada uno lo suyo. Para ello alude a lasiguiente explicacin: como la caracterstica esencia del hombre, sealada desde Aristteles hastaHeidegger, es ser racional, la verdadera justicia ha de ser la razn suficiente que racionalice elDerecho.

Como los tres modos de principio de razn de esencia y la razn de verdad, cabe preguntarse e inquirircul es la razn de existencia de la justicia, o sea: qu es aquello que la hace ser de cuerpo presente yno mero fantasma incorporal?: Cul es la razn que de esencia de la justicia, o sea: Qu es aquelloque la hace consistir en algo que sea justicia? Y, por ltimo, cual es la razn de verdad de la justicia,o sea: Qu es aquello que otorga fuerza de conviccin algo como verdadera justicia...?Como razn de existencia la justicia es libertad, porque la existencia del hombre y la coexistencia social

son, en ltima instancia, libertad. Como razn de esencia la justicia es creacin, porque la creacin es loque caracteriza a la libertad por oposicin a la pura necesidad. Como razn de verdad la justica esigualdad porque la igualdad seala lo idntico, y lo idntico es esto que muestra a la justicia comoigualdad parece coincidir con Aristteles que, como hemos visto. Mostro la justicia como una igualdad


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directa y como una igualdad proporcional, pero la coincidencia no es completa puesto que en realidad elconcepto de igualdad corresponde a los entes, a las cosas, que pueden ser efectivamente iguales, pero noa los hombres que no siendo iguales puede igualarse a pesar de sus diferencias. Por ello Cossioreemplaza la palabra igualdad por igualacin.

En sntesis, como la justicia es creacin, es igualacin y es libertad, Cossio la define como la creacinde igualaciones de libertad. Qu quiere decir esto? Quiere decir que para dar a cada uno lo suyo y hacerjusticia hay que darle aquello que le falta a alguien para estar en situacin de igualdad con el que estinterfiriendo en su conducta. Hay que crear la igualacin de los hombres (que son libertad) en cada casoconcreto. Para ello naturalmente habr que darle ms a quien tiene menos para poder poner a ambos ensituacin de igualdad.

Y es creacin porque esta tarea es constante, puesto que lo que hoy se iguale dentro de muy pocotiempo va estar otra vez en situacin de desigualdad. As habr nuevos puntos de partida respecto de loscuales habr que crear igualacin de libertad.

VALOR JUSTICIA E IDEOLOGA.

En el contraste entre la idea de Justicia y los contenidos que deben corresponderle, hace

fuerte presencia la problemtica de la ideologa en el campo del Derecho. En efecto, ningn compromisoen el terreno de los hechos acarrea la coincidencia acerca de lo que la Justicia es en el plano formal, mas

la verdadera cuestin se presenta cuando se trata de trasladar aqulla idea a los hechos, es decir de

instrumentalizar las medidas que la hagan realidad. Aqu aparece con suma claridad y en toda su

dimensin la distancia que media entre la coincidencia abstracta y la discrepancia concreta en el terreno

de la praxis social.

Nos ilustra al propio tiempo respecto de la singular irrelevancia que dicha coincidencia formal ha tenido

en torno a tan magna cuestin social sin duda de la mayor jerarqua en las relaciones humanas-, habida

cuenta que el transcurso de ms de veinticinco siglos de experiencia histrica, ha resultado impotente

para generar avances en ella. Una frustracin tan espectacular est denunciando una profunda crisis

epistemolgica, un yerro en el planteamiento y abordamiento mismo de la cuestin.

Nunca en la historia de la cultura, un coincidente bloque de ideas respecto de un tema fundante,

sintetizadas bajo el apotegma La justicia consiste en dar a cada uno lo suyo, ha mostrado tamaa

esterilidad operativa sobre la realidad. Por ello, para nosotros, la respuesta deviene obvia: aqulla

incapacidad responde a un enfoque ideolgico de la problemtica abarcada por el valor Justicia. Enfoque

que ha resistido exitosamente por ms de dos milenios y medio todo intento de desocultar LA VERDAD

acerca de ella, replantendola en sus verdaderos trminos en el escenario de las realizaciones concretas.

La funcionalidad ideolgica de la caracterizacin formal de la Justicia acuada por Ulpiano, encuentra

pruebas histricas contundentes. Relata el historiador Ral Fradkin que durante nuestro perodo

Colonial, hubieron esclavos que reclamaron por su derecho a no trabajar en horario de misa, porque ello

no les permita comportarse como buenos cristianos tal como estaban obligados. Los reclamos fueron

acogidos favorablemente fundndose la decisin en el principio definitorio que reza: La Justicia

consiste en dar a cada uno lo suyo.i

Alto voltaje adquiere aqu la afirmacin crtica de Carlos Marx al sealar que hasta aqu los filsofos

solamente han interpretado al mundo. El punto es, sin embargo, cambiarlo.


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Precisamente el rol de las ideologas consiste en ocultar la verdad, en encubrirla, y su xito aqu haresultado portentoso. No debe sorprendernos sin embargo. Si el Derecho, al decir de Michel Foucault esel discurso del poder, la ideologa en este campo de la estimativa jurdica ha concentrado todas susfuerzas para que el discurso acerca de la justicia perdure embretado en la coincidencia formal, al par derepeler todo intento de traducirla en realidad

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