INFORMACION y DEBATE

u. Romagnoli, Weimar, ¿y después? M. Atienza, Senten-ciar en un dilema moral. J. A. Estévez Araujo, Desobedien-cia civil y representación política. E. V. Berlanga Ribelles,Régimen sancionador en la «ley Corcuera». C. GonzálezZorrilla, Legislación simbólica y administrativización del de-recho penal. B. Clavero, Justicia de Estado y derecho deConstitución. R. Sarazá Jimena, El derecho del consumo.D. Luzón Peña, Anteproyecto de Código Penal de 1992.J. Peces Morate, Las normas y la jurisdicción. E. Lillo Pé-rez, Drogodependencias en relación con los derechos y de-beres del trabajador. J. M. Olarieta Alberdi, La crisis delderecho de defensa. P. de Paul Velasco, La toma de de-cisión de los miembros del jurado. D. A. Dias Cintra Ju-nior, Pena de muerte y conciencia jurídica universal. Pro-puesta de plebiscito en Brasil.

14 3/1991

En este número: Aguiar Dias Cintra Junior, Dyrceu, juez, Sao Paulo (Brasil).Atienza, Manuel, catedrático de Filosofía del Derecho (Alicante).Berlanga Ribelles, Emilio V., magistrado, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.Clavero, Bartolomé, catedrático de Historia del Derecho (Sevilla).Estévez Araujo, José Antonio, profesor titular de Filosofía del Derecho, Universidad Central(Barcelona).González Zorrilla, Carlos, profesor de Derecho Penal, Universidad Autónoma (Barcelona).Lillo, Enrique, abogado, Gabinete Jurídico CC.OO. (Madrid).Luzón Peña, Diego, catedrático de Derecho Penal (Alcalá de Henares).Olarieta Alberdi, Juan Manuel, abogado (Madrid).Paul Velasco, Pilar de, Departamento de Psicología Social, Facultad de Psicología, U.C.(Madrid).Peces Morate, Jesús, magistrado, Tribunal Superior de Justicia (Madrid).Romagnoli, Umberto, catedrático de Derecho del Trabajo (Bolonia).Sarazá Jimena, Rafael, juez de primera instancia (Sevilla).

Jueces para la Democracia. Información y Debatepublicación cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (coordinador), Manuela CARMENA CASTRILLO, Jesús FERNANDEZENTRALGO, Alberto JORGE BARREIRO, Javier MARTINEZ LAZARO, Claudio MOVILLA ALVAREZ, JesúsPECES MORATE, Ramón SAEZ VALCARCEL. Secretario de Redacción: José Rivas Esteban.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Núñez Morgado,4, apartamento 307. 28036 MADRID.Suscripciones EDISA, apartado 549 F. D. 28080 MADRID.

Precio de este número: 800 ptas. (IVA incluido).

Suscripción anual: 2.000 ptas. (3 números).Extranjero: 3.000 ptas.Depósito legal: M. 15.960-1987. Unigraf, S. A., Móstoles (Madrid).

INDICE

Pág.

Debate 3Weimar, ¿y después?, Umberto Romagnoli.

- La absolución del insumiso: sentenciar en un dilema moral, Manuel Atienza.- Desobediencia civil y representación pOlítica (a propósito de la absolución de un insumiso), José

Antonio Estévez Araujo.Régimen sancionador en la "ley Corcuera», Emilio V. Berlanga Ribelles.Legislación simbólica y administrativización del derecho penal: la penalización del consumo dedrogas, Carlos González Zorrilla.

Estudios 27La gran innovación: Justicia de Estado y derecho de Constitución, Bartolomé Clavero.

- La crisis del derecho privado codificado y el paso a un nuevo derecho privado del tráfico eco-nómico. El derecho del consumo, Rafael Sarazá Jimena.

- Anteproyecto de Código Penal de ) 992: observaciones de urgencia, Diego Luzón Peña.

Teoría/práctica de la jurisdicción 63Las normas y la jurisdicción (1), Jesús Peces Morate.Drogodependencias, toxicomanía y alcoholismo en relación con los derechos y deberes del tra-bajador, Enrique Lillo Pérez.La crisis del derecho de defensa, Juan Manuel Olarieta Alberdi.Estudios psicosociales sobre la toma de decisión de los miembros del jurado, Pilar de PaulVelasco.

Internacional : 89- La pena de muerte y la conciencia jurídica universal. Propuesta de plebiscito en Brasil, Dyrceu

Aguiar Dias Cintra Junior.

Apuntes 93- Una cuestión de fe: el honor del TS.- De la Cuadra, intérprete.- Desobediencia civil/desobediencia militar.- Por favor: más dinero para justicia, inO!- El atestado según lonesco.- Adivinanza histórico-jurídica de urgencia.

DEBATE

Weimar, ¿y después?

Umberto ROMAGNOLl

Existen muchos y excelentes motivos que no per-mitirían a ninguno de nuestros antepasados recono-cerse en el mundo contemporáneo. Ni a los asaltan-tes de la Bastilla, ni a los conquistadores del Pala-cio de Invierno, ni a los incomparables maestros ar-tesanos que hicieron famoso el laboratorio Weimar.

No obstante, el mundo en que vivimos lo conside-ramos al menos un poco nuestro, aunque no nosguste del todo, y de vez en cuando quisiéramos arre-glarlo, sin la pretensión, por otra parte, de derribar-lo. Nos contentaríamos con cambiarlo, por lo menosun poco, lo suficiente para impedir el retorno del re-mordimiento. Es decir, para no volver a escuchar eláspero reproche que Julien Benda dirigió a los inte-lectuales de su época por haber renunciado a ser laconciencia crítica de la sociedad.

El reproche, doloroso para cualquier intelectual decualquier época, sería realmente insoportable paralos intelectuales que hoy se ocupan profesionalmen-te del derecho del trabajo; y ello porque, después dehaber contribuido al bienestar del hombre que tra-baja, valorado su dignidad, garantizado su seguri-dad, en los umbrales del año 2000, está obligado aresponder a inquietantes e inesperados interrogan-teso Interrogantes que ponen en tela de juicio su pro-pia legitimación histórica y lo apremian a reproyec-tar su futuro. Ahora que, en todos los países de Eu-ropa occidental, el derecho del trabajo está cami-nando con compañeros de viaje decididos a modifi-car formas y contenidos del proceso de juridificacióndel que él mismo es un monumento insigne. Ahoraque capitalistas triunfantes y comunistas arrepenti-dos juran que el viento de la historia sopla -y nocesará nunca de soplar- en las velas de las nacio-nes burguesas, de sus sistemas económicos ya sinrivales y de su organización político-institucional li-bre ya de contestararios. Ahora que, fenecidas lasideologías, se corre el riesgo de no tener tan siquie-ra las ideas. La propia Iglesia católica, a pesar desu vocación salvadora y universalista, ante los pro-blemas abiertos en el mundo no tiene soluciones sis-temáticas y definitivas que proponer y ondea la ban-dera de un pragmatismo vigilante, como se puede in-ferir de la última encíclica social.

Puesto que en todos los países desarrollados de

Occidente está sucediendo todo esto, es natural queel bouleversement sufrido por el derecho del trabajohaya alcanzado ya dimensiones de tal naturalezacomo para desaconsejar a los operadores, jurídicoso no, aceptar su herencia genética sin beneficio deinventario: lo que ha impulsado dinámicas inimagi-nables hasta hace algún tiempo.

Así pues, hijo de una concepción optimista delconflicto como vehículo de transformación social,ahora al derecho del trabajo ya no está seguro detener una madre virtuosa; se pregunta, antes bien,si una conflictividad sin reglas podría provocar talvez en la colectividad más daños que cuantas injus-ticias fuera capaz de suprimir.

Frenar los ritmos de la acumulación del beneficiode empresa era una de sus ideas fijas, y de vez encuando lo ha conseguido de diversas maneras. For-taleciendo los cinturones de seguridad del trabaja-dor como contrayente débil y moderno capite demi-nutus; atenuando la exigibilidad de sus obligaciones;impulsando el asedio del poder empresarial por me-dio de contrapoderes organizados en el lugar de tra-bajo, equivalentes a poderes de veto. Mas ahora tie-ne que redeterminar sus márgenes de compatibili-dad con la exigencia de hacer cuadrar los balancesempresariales, dejando de realizar -en el hombreque trabaja- el papel de ciudadano en menoscabodel papel de productor; y ello precisamente para dar,al hombre que trabaja, la posibilidad de adquirir elpaquete estándar de bienes cuya posesión le per-mite ejercer de manera aceptable el derecho deciudadanía.

Premiar y patrocinar las exigencias de emancipa-ción y redención del movimiento sindical era uno desus objetivos más importantes; ahora, en cambio,tiene que habérselas con la declinante representati-vidad de un sindicalismo de aparatos, tan extendi-dos como inmutables, y con una imprevisible antro-pología social compuesta por sujetos que no llamansiquiera a la puerta del sindicato, o que si entran enél, se comportan como huéspedes transgresores,mal educados, desenfrenados. Para las viejas ge-neraciones, el sindicato se ha convertido en una es-pecie de agencia de servicios, y las nuevas genera-ciones -como lo atestiguan muchos investigadoressociales- no se adhieren al sindicato sin discutir.Es preciso convencerles de que el sindicato es una

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necesidad, más o menos como si se tratase de unseguro de vida o contra el robo.

En el mismo arco de tiempo, el derecho del tra-bajo ha asistido -prácticamente sin poder reaccio-nar- a una importante reestructuración capitalistaque ha diseñado de nuevo la geografía de las acti-vidades productivas, junto con la tipología de las for-mas de empleo de la mano de obra, intervenido laeconomía y desbaratado el mercado del trabajo;mundializado los mercados de los productos y trans-formado, por obra de las nuevas tecnologías, inclu-so las características de los trabajos más tradi-cionales.

Con no menos angustia ha asistido finalmente aldesembarco desordenado, en el archipiélago de laeconomía informal, de trabajadores expulsados deempresas en crisis o quebradas, de hombres y mu-jeres desocupados, en particular jóvenes y escolari-zados, de subocupados y desocupados residentessobre todo en regiones caracterizadas por un déficitestructural de demanda de trabajo, de jubilados queno se resignan al destino de la tercera edad legalporque la biológica se ha prolongado, de emigran-tes de los continentes subdesarrollados que sustitu-yen a los europeos en los trabajos desagradables opoco remunerados.

A estas multitudes de desbandados y a los pro-blemas sin límites nacionales que acompañan sucrecimiento, nuestro derecho del trabajo ha dadohasta ahora respuestas parciales, apresuradas, debreve período, o sea, como se continúa repitiendohasta la saciedad, «de emergencia». También lapersistente ausencia de una estrategia comunitariaha contribuido a aumentar su retraso. A decir ver-dad, las técnicas reguladoras más difundidas pare-cen extraídas de un manual del arte de ajustarse; unmanual que, si estuviese comercializado, sería unbest-seller y, tal vez, llevaría un título en lengua es-pañola: «deslaborización».

El neologismo es feo; en compensación, es ex-presivo. Ha sido inventado para decir que, en el ar-chipiélago en el cual han desembarcado, los reciénllegados pueden escoger solamente entre activida-des clasificables a mitad de camino entre trabajo au-tónomo y trabajo subordinado, cuya proliferaciónconstituye una consecuencia de las políticas de flexi-bilidad productiva y organizativa hechas factibles,cómodas y convenientes por las nuevas tecnologías,además de por la incapacidad crónica de un Esta-do, para el cual la descentralización de la produc-ción siempre ha sido un rebus, y por la prolongadacontumacia de sindicatos para los cuales el accesoal área de las pequeñas empresas está prohibido.

En efecto, todo lo que el derecho del trabajo pue-de ofrecer a los recién llegados es una historia vivi-da al día, con un pasado detrás que sepultar y unmañana por delante que podría no ser el mejor: loque prevalece es la retórica del presente. Un pre-sente que, si proporciona alguna ventaja, se esperaque dure, y con eso basta. Precisamente como leocurrió al protagonista del apólogo de las Historie-tas brechtianas: «el señor K. caminaba por un vallecuando de repente notó que sus pies se hundían enel agua. Entonces comprendió que su valle era enrealidad un brazo de mar y que se acercaba la horade la marea alta. Se detuvo inmediatamente para

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echar una ojeada a su alrededor en busca de unabarca. Y permaneció inmóvil mientras esperaba en-contraria. Pero cuando se persuadió de que no ha-bía ninguna barca a la vista, abandonó aquella es-peranza y confío en que el agua no subiría más. Sólocuando el agua le hubo llegado al mentón, abando-nó también esta esperanza, y se puso a nadar. Ha-bía comprendido que él mismo era una barca».

En resumen, el calor de las viejas certidumbresya no calienta a las nuevas generaciones, entre lascuales, caso de que se afirme una ética, es la de unindividualismo sin principios, hadonista, consumista.Mientras los nuevos modelos culturales aún no se-ducen a las viejas generaciones, que han visto susistema de valores significativos resquebrajantesante la fragmentación de la sociedad.

En adelante, el concepto de colectivo se ha laici-zado, el pegamento de las desmesuradas solidari-dades de intereses ha saltado; las sedes de lasgrandes soldaduras orgánicas ya no están señala-das en los mapas del común de los mortales.

Por eso, para una cantidad incalculable de pobresdesdichados, el «día después» del derecho del tra-bajo ya ha comenzado. Y será preciso que alguienlo reescriba también para ellos.

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En realidad, hace setenta años que se está escri-biendo el derecho del trabajo, aunque sea entre en-conados contrastes y compromisos de bajo perfil.

La primera vez sucedió con la constitución de Wei-mar, la cual, aunque no quedó aislada en el pano-rama de las constituciones europeas postliberales,tampoco se puede decir que produjese un efecto deimitación generalizado. Por tanto, desde este puntode vista, la experiencia histórica ha dado la razón aFranz Neumann, el cual, a Otto Kircheimer, que en1932 se preguntaba en tono amargamente provoca-tivo: «Weimar, ¿y después?», le replicaba así: «En-tretanto, y ante todo, Weimar».

Sin embargo, este célebre intercambio de pala-bras entre dos renombrados juristas weimarianos noes tan sencillo de interpretar. Desde un punto de vis-ta diferente, tampoco Kircheimer estaba equivoca-do. Y ello porque una cosa es tener un derecho~omo, por ejemplo, el derecho de propiedad- queexiste y es actual en cuanto está reconocido y pro-tegido, y otra cosa tener la promesa de un derechofuturo: un derecho que ~omo el derecho al traba-jo, por ejemplo- expresa un tener que ser, pero que-para ser- necesita la intervención pública al ob-jeto de preparar las infraestructuras necesarias parasu ejercicio, un largo apoyo democrático y una inin-terrumpida lucha social. Por algo las normas cons-titucionales que lo glorifican han sido llamadas en to-das partes -«púdicamente», ha escrito hace pocoNorberto Bobbio- normas programáticas. Inclusose diría que la discutible y discutida fórmula clasifi-catoria ha hallado precisamente en esta zona del or-denamiento su territorio de elección.

Esto no quita que el moderno derecho del trabajohaya nacido en Weimar, y que haya sido una trage-dia olvidar Weimar.

Monografías Aranzadi11CÓDIGO PENALEditorial AranzadiObra dirigida por: Arroyo de las Herao;y MuñOl Cuesta· 199117.(JOOpta<;.silVA· 18.020 pta<;.cMA 1.512 págs.

Contiene la legislación concordada y acrualizada al mes de diciembre de 1991, incluida la Ley13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar, por la que se añade una nueva sección alCaplrulo segundo bis, del Tirulo Primero del Libro Segunclo del Código Penal relativa a 'De105delit05 contra el deber de presentación del servicio militar'.La obra conriene los extracros de jurisprudencia más importantes aplicable a 105diferenresanículos de la obra, y referenciaoo. al Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi.Esta obra monográfica contiene un sistema de Indices muy completo y de fácil manejo yconsulta.

11 LEY DE ENJUICIAMIENTOCRIMINAL

Editorial AranzadiObra dirigida por: Arroyo de las Heras y Muñoz Cuesta· 199114.(JOOpta<;.s/IVA . 14.840 pta<;.cM A 840 págs.Esta obra recoge la Ley de Enjuiciamiento Criminal actualizada y concordada a 30 de mayo de1991. Además contiene, en forma de extracto, la jurisprudencia más sobresaliente extracrada ycon referencia al Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, habiéndose cerrado su esrudio a finalde 1990.Contiene un sistema de índices muy completo y de fácil manejo y consulta .

• LEYES PENALES ESPECIALESEditorial AranzadiObra dirigida por: Arroyo de la<;Herao;y Mui\oz Cuesta· 199214.132 ptas. s/IVA • 14.980 pta<;.cM A 1.568 págs.Contiene toda la normativa penal especial, tanto sustantiva como procesal, salvo la militar,actualizada y concordada a 31 de marzo de 1992.Libro compuesto por treinta y nueve Leyes y sus respectivos Reglamentos; desracan, a tirulomeramente enunciativo, la Ley Ománica del Poder judicial, Ley de Contrabando, deEmigración, Ley y Reglamento de Extranjería, Control de Cambios, Ley y Reglamento dePrisiones, finalizado por la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de ~"dad Ciudadana, y laLey 3/1992, de 20 de marzo, sobre medidas de corrección de la Ley 38/1988, de 28 de dICIembre,de Demarcación y de Planta judicial.Esta obra monográlica contiene un sistema de índices, muy complero y de fácil maneJo yconsulta.

ARANZADIEDITORIAL

Carretero de Aaiz, Km. 3,5 Elcano (Navarro)Tinos: (948) 33 18 11 - 33 02 26 Fax: (948) 3309 19

... 1eL............ C. Poslol. .

Dirección....Ci..dod.

------~------------------------------------,R,flOM. C U P O N O E P E DIO ODeseo recibir lo obro:D Código Penal. D Ley de Enjuiciamiento CriminalD Leyes Penales Especiales.Sr .....

Antes de Weimar, la idea de constitución había ex-presado fundamentalmente la oposición de la socie-dad burguesa al arbitrio del poder que se ejercita através de la coerción de los aparatos estatales. An-tes de Weimar, dominaba la convicción de que losderechos de los individuos no podían ser sofocadoso negados si no por el poder del Estado, y que, portanto, era suficiente regular su ejercicio para cons-truir una sociedad de hombres libres e iguales. An-tes de Weimar, en suma, las constituciones libera-les expresaban una concepción solamente formal yreductiva del poder. No por miopía, sino por un in-terés objetivo de la clase social que las había im-puesto a los detentadores de los privilegios feuda-les suprimidos. La burguesía sustituyó al orden mi-lenario del Ancíen régíme, una sociedad basada enla pareja libertad-propiedad individual con el únicoobjetivo de legitimar la utilización privada de los re-cursos para fines que dependían de la voluntad ex-clusiva de su propietario. Por tanto, no podía haberrazón alguna para preocuparse de que la propia so-ciedad civil, y no sólo el Estado absoluto, pudiesegenerar formas de dominio no menos opresivo y deque las libertades civiles, si bien garantizadas demodo abstracto para todos, pudiesen consolidar yhasta profundizar las desigualdades entre los hom-bres. Y, en efecto, el modelo de gobierno de la fá-brica era precisamente el del monarca por derechodivino.

Corresponderá a una nueva clase, antagonista dela burguesía, descubrir en las relaciones privadas deproducción las formas reales del poder legitimadodel Estado de derecho, y crear los mecanismos ju-rídico-institucionales más eficaces para combatirlas.Y esta clase comenzó a hacerlo precisamente enWeimar, sancionando «el paso definitivo del dere-cho del trabajo de la fase privatística a la fase cons-titucional» (G. Vardaro).

Por eso, Weimar señala un cambio en la concep-ción del poder y en la historia de las constitucionesmodernas.

Con Weimar, la constitución deja de ser única-mente la ley suprema del derecho público, regula-dora de las relaciones entre Estado y ciudadanos;se convierte también en la ley fundamental del de-recho privado, reguladora de las relaciones entreciudadanos privados (F. Galgano). Ya decir verdad,sólo después de Weimar el derecho del trabajo ad-quirirá autoridad y conciencia de su identidad, en-trambas necesarias para escoger los materiales conlos cuales se está edificando. Materiales extraídosde los yacimientos de una sociedad partida en dos,como Europa después de Yalta, cuando cada unode los duelistas -burguesía y clase obrera- pen-saba que la extinción del adversario sólo proporcio-naría ventajas a la sociedad entera y, para imponersu propia hegemonía, actuaba con el propósito de in-troducir en el cuerpo social, en los diarios del paíslegal y en los repertorios jurisprudenciales, cuotascrecientes de valores universales.

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11I

Llegados a este punto, preveo la pregunta, que estambién una objeción.

Dado que la constitución de Weimar representóun temerario «intento de organizar jurídicamente lalucha de clases y hacer de ella un elemento esen-cial de la evolución del derecho positivo» (G. Kahn-Freund), ¿qué tiene Weimar que ver? En efecto, enlos países de civilización industrial más madura, unlargo proceso de homologación parece haber hechode la clase media el tema general, y también poresto el papel de motor de la historia se ha despla-zado del conflicto entre las clases al conflicto parala paridad -entre otras cosas- de los sexos, alecológico, al existente entre el Norte rico y con bajoíndice de natalidad y el Sur pobre y exportador demano de obra.

A pesar de todo, si alguien formulase hoy la pre-gunta: «Weimar, ¿y después?», a una distancia demedio siglo también yo volvería a contestarle: «En-tretanto, y ante todo, Weimar».

Su constitución, en efecto, no ha envejecido. Esla lectura de su constitución la que tiene que serpuesta al día. Lo que se precisa es una lectura noideologizada, adecuada a los tiempos irreversiblescambiados y saneada de las manipulaciones inter-pretativas que la han dejado fuera de juego o bienirreconocible. Una lectura que puede crear algúnembarazo o alguna pena, pero que al fin y al cabono requiere esfuerzos heroicos.

Por consiguiente, si algún día se nos invitase aenumerar las ideas, nobles y generosas, que alimen-taron nuestra juventud, honradamente tendríamosque poner en el lugar de honor a aquella -de ma-triz weimariana- que reconocía en el constituciona-lismo empresarial el sendero a recorrer por los ha-bitantes del planeta Empresa para participar en elgobierno del mismo.

Lo que es auténtico y a la vez falso.Las limitaciones y los controles del poder empre-

sarial de mando no cabe duda de que se han mul-tiplicado. Sin embargo, no han efectuado el milagrode eliminar los vínculos de vasallaje. Han disciplina-do el ejercicio del poder; lo han devuelto a sus jus-tas dimensiones; lo han racionalizado. La normati-va, en suma, ha trazado el cuadro de las coheren-cias que impiden al poder privado corromperse conarbitrariedades y, si bien legalizando la disensióntambién colectiva de los gobernadores, impidencambiar sus manifestaciones por los dolores de par-to de una gravidez revolucionaria; esto es todo.Equivale a decir que la empresa es republicana:nunca puede ser democrática en el sentido de que,mientras la dialéctica Gobierno-oposición presupo-ne en los regímenes auténticamente democráticosla regla de la alternancia, en la fábrica la inversiónde los papeles es inadmisible (R. Dahrendorf). Des-pués de todo, en nuestro ordenamiento, la propie-dad privada de los medios de producción no puededejar de tener la función de consentir al propietarioque controle las modalidades concretas del trabajodesarrollado por los productores inmediatos y queoriente la actividad productiva hacia finalidades res-pecto a las cuales su voluntad cuenta poco o nada(E. Ghiozzi).

Está bien ser idealistas, pero sin ilusiones y au-toengaños. Como lo hacen, los Tribunales constitu-cionales de nuestro país. Como lo ha hecho recien-temente el Tribunal italiano, con una declaración quetiene todo el aire de querer ser considerada una ca-jita de buenas intenciones; reconfirma, sí, la inviola-bilidad del «área de los derechos destinados al de-sarrollo de la personalidad moral y civil del trabaja-dor», pero -vamos, piensa y dice el Tribunal- al-guna manumisión es «tolerable», con tal de que sea«justificable» y de cualquier modo «razonable»(sent. núm. 103/1989).

La cosa no es sorprendente. Desde siempre enlas venas de la jurisprudencia -y la constitucionalno es una excepción- circula el factor R, entendién-dose aquí R por Racionalidad. El mismo factor, em-pero, parece haber acentuado su actitud de no per-turbar lo existente después de la primera revolucióníndustrial, a propósito de la cual el autor de Prome-teo liberado ha escrito que ésta provocó efectos si-milares a los del gesto de Eva cuando mordió el fru-to del árbol del conocimiento: «después, el mundoya no ha sido el mismo» (D. Landes). He aquí porqué nuestros jueces, que son ante todo hombres ra-zonables, creen que los márgenes de la elasticidadde las relaciones de poder característicos de la or-ganización del proceso productivo en la forma his-tórica de la empresa capitalista son los que son y,por tanto, no se pueden dilatar hasta el punto dedestrozar sus equilibrios internos.

El mundo, no obstante, ha conocido profundasevoluciones gracias también a la irracionalidad delderecho del trabajo, a sus inquietudes reivindicati-vas, a su impaciencia por romper los esquemas delconformismo renunciatario.

El comentario mejor a estas propensiones del de-recho del trabajo lo ha escrito, sin saberlo,G. B. Shaw, según el cual «el hombre razonable seadapta al mundo; el hombre irrazonable tiende aadaptar el mundo a sí mismo; por eso, todo progre-so depende de los hombres irrazonables».

En efecto, contrariamente a cuando consideranaquellos que critican sólo o ante todo sus excesosde velocidad, el derecho del trabajo ha causado lospeores males cuando ha caído en la pereza de laroutine cotidiana.

Paradigmática es la pereza que ha permitido a ge-neraciones de sindicalistas y operadores jurídicosver por doquier trabajadores merecedores de lamáxima tutela endurecida por garantismo de todaespecie, y no percibir la difusa expectativa de igua-litarismo crítico que se expresa en la petición de pro-porcionar la normativa a la variable y diversificada ti-pología de los contratos de trabajo.

En realidad, más que de una pereza genérica ha-bría que hablar de marxismo mal digerido en unióndel populismo de párroco de pueblo. El primero, quese imagina el Estado burgués como agente del ca-pital, y debe por ello hacerse perdonar quién sabequé pecados. El segundo, que se representa al em-presario como un padre-patrón con una mano en lacartera y la otra sobre un corazón tan grande comouna casa. Un marxismo vulgar y un populismo indul-gente que, cada uno con sus motivaciones, se hancoaligado con el propósito de organizar conmovedo-

ras ceremonias para condecorar a todos los hom-bres que trabajan -no importa dónde, cómo ni paraquién- con medallas que reproducen indefectible-mente la imagen de una criatura angelical.

Quizá sea porque la luz -que se encendió enWeimar- se ha apagado con rapidez, pero el he-cho es que en el territorio interior cultural de nuestroderecho del trabajo no ha habido sitio para un aná-lisis severo de las perversas consecuencias causa-das por la aplicación obtusamente uniforme e indi-ferenciada de una disciplina modelada a tenor de lasexigencias del trabajo remunerado en la gran indus-tria. Por tanto, si la sociedad de los países más avan-zados se ha convertido en la sociedad de los dos ter-cios, el derecho del trabajo no es del todo inocente.

En conjunto, en efecto, su capacidad de distinguiry seleccionar los tratamientos corresponde a una in-terpretación aproximativa y superficial del principioconstitucional de igualdad. Sin duda, el derecho deltrabajo no ha sabido o no ha querido corregir las dis-criminaciones que se ocultan en toda reglamenta-ción que concede no sólo menos, sino también másgarantías y protecciones de cuantas puede admitirun principio jurídico que impone, con el descarnadolenguaje del empirismo racional, la igualdad formalde tratamiento de las situaciones sustancial menteiguales y que, por tanto, es enemigo de los pri-vilegiados.

Es como si, para lavar sus culpas, este sector delsistema jurídico tuviese que excluir del universo enadelante hipertrófico del trabajo dependiente tanto alas figuras sociales que siempre le han sido estruc-turalmente ajenas como a aquellas otras que, pocoa poco, han ido convirtiéndose en extrañas. Al mis-mo tiempo, debería prever una extensión articuladade los estándares protectivos a los sujetos socialesque viven la más paradójica de las contradicciones:pertenecen a la época de las maravillas postindus-triales, pero están obligados a hacer y deshacer demanera dilettante e improvisada proyectos de auto-desarrollo de su propia existencia.

Se podrá decir que no hay nada de extraño enesto, puesto que también sus antepasados del pe-ríodo paleoindustrial se comportaban así. Sí; peroprecisamente por esto una democracia de masas nopuede permitirse dirigir una situación de este tipocon instrumentos promocionales de petits boulots, yafrontarla con un cúmulo de normas que «degradanal nivel de rebaño falto de pastor». Esta no es creí-ble cuando afirma que sólo de este modo es posiblesatisfacer las exigencias de la modernización capi-talista. En realidad, sólo se da el caso de que en eco-nomía prevalece el neoliberalismo, y, en política, lasideologías neoconservadoras.

Es al movimiento sindical -¿ya quién si no?-al que le corresponde hacer comprender que las in-novaciones normativas que se están experimentan-do proponen dramáticamente, a la sociedad entera,la búsqueda de nuevos valores comunitarios. Anteso después, por tanto, tendrá que replantear el esta-tuto jurídico del trabajo dependiente; proponer unacarta de los derechos del trabajo desmenuzado, pre-cario y ocasional, perdidO o no encontrado; impedirque, desvanecida toda idealización apologética delsentido totalizante del trabajo, las experiencias labo-

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rales en cuanto al no trabajo que como alternativase impone a tales derechos con creciente frecuen-cia sea como los movimientos de una partida de ca-nicas cuya historia es imposible de narrar (A. Gorz).

Es probable, en efecto, que las nuevas políticasde trabajo puedan desarrollar la carga liberadoraque pese a todo contienen, sólo a condición de re-novar el Estado social convirtiéndolo en un factor dereequilibrio con respecto a las fuerzas espontáneasdel mercado, lo que sería un logro maravilloso, peroa todas luces imperfecto.

Sin embargo, no existe todavía un proyecto reali-zado; con un poco de buena voluntad, se puede de-cir que está apenas esbozado.

En un arrebato de autocrítica, también el Tribunalconstitucional italiano ha esbozado un significativosegmento, cuando ha comenzado a dudar de laoportunidad de comprometer todo su prestigio en ladefensa a ultranza de la simetría entre pequeñasempresas y pequeños derechos de los trabajadores,y por consiguiente ha comprendido que el derechodel trabajo podrá conservar, sin avergonzarse, la ló-gica concesivo-adquisitiva de los orígenes que jus-tificó su intervención integradora, correctiva y tam-bién sustitutiva con respecto a la autonomía privadajusta y exclusivamente allí donde esta última es unrecurso distribuido en medida inicuamente desigual.

Ha sucedido con la sentencia de julio de 1989, lacual, en vista de la coincidencia, también podría en-tenderse como una contribución a las celebracionesdel bicentenario de la Revolución francesa.

Es un hecho que, después de esta sentencia, tam-bién el dependiente de una minúscula empresa des-pedido por motivos disciplinarios tiene por fin dere-

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cho de solicitar del juez que los compruebe; y elloporque la más grave de las sanciones que el dadorde trabajo tiene la autoridad de infligir puede cons-tituir una irreparable "lesión de la dignidad» de quienla padece.

Como se ve, la novedad no es irrelevante. Es unabrizna, un fragmento de democracia: de la democra-cia empresarial posible, por difícil que sea. Pero paraquien no haya olvidado Weimar, no tiene nada desorprendente.

Por tanto, cuantos hayan participado en el debatesobre el significado del derecho del trabajo en losumbrales del año 2000 no podrán narrar su expe-riencia en el tono alucinado que empleó, para con-tar la suya, un viajero de hace algunos siglos a suregreso de Rusia.

Aquel viajero escribió en su diario que allí hacíatanto frío que, por mucho que una persona gritasea la orilla de un río, en la opuesta -por muy cercaque estuviese- nadie podía oír nada. ¿Por qué? Se-gún su explicación, extravagante e involuntariamen-te cómica, las palabras se congelaban en el aire:transformadas en trocitos de hielo, se bloqueabanapenas pronunciadas y no había forma de que lle-garan a su destino.

Habrá quien piense que la inusual referencia lite-raria es extravagante. Mas no es así, porque da ideade que la naturaleza del riesgo al que está expues-to un debate como el existente sobre el significadoactual del derecho del trabajo: el riesgo de conge-larse en el aire.

Nuestras palabras, en cambio, se han desconge-lado. Han atravesado el aire. Las hemos oído. Y fi-nalmente hemos comprendido.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNALCONSTITUCIONAL EN MATERIAFINANCIERA Y TRIBUTARIAJavier Lasarte y otros

JUSTICIA/CONFLICTOPerfecto Andrés Ibáñez

JURISPRUDENCIA REGISTRAL 11Manuel Amorós Guardiola y EnriqueMadero

EL USUFRUCTO VOLUNTARIO DEHERENCIAJavier Fernández Costales

RETRASO CULPABLE E INTERESESDE DEMORA EN MATERIATRIBUTARIARamón Falcón y Tella

PAGO DEL CHEQUE FALSO:RESPONSABILIDAD DEL BANCOGeorgina Batlle Sales

INDEMNIZACION DEL DAÑOPRODUCIDO POR VERTIDOS YAGENTES TOXICOSAntonio Cabanillas Sánchez

COMPUTO DEL PLAZO EN ELRETRACTO DE COLINDANTESLuis Fernando Sama Martínez

JUBILACION DEL EMPRESARIOCOMO CAUSA DE EXTINCION DELCONTRATO DE TRABAJOAgnes Pardell Vea

LA RESPONSABILIDADPRECONTRACTUAL EN ELDERECHO ESPAÑOLMaría Paz García Rubio

EDITORIAL TECNOSJosefa Valcárcel, 27 - 28027 MADRIDTe!. 32001 19

CONVENIOS COLECTIVOSEXTRAESTATUTARIOSRaquel Yolanda Quintanilla Navarro

LOS RETRASOS JUDICIALESMiguel Revenga Sánchez

LOS DELITOS DE PROPIA MANOMaría Luisa Maqueda Abreu

LETRA DE CAMBIO PERJUDICADAY EJERCICIO DE LA ACCIONCAUSALJosé A. García-Cruces González

¿SON NULOS LOS REGLAMENTOSELABORADOS SIN RESPETAR ELTRAMITE DE AUDIENCIA?Juan Manuel Trayter Jiménez

LA RESPONSABILIDAD CIVILMEDICO-SANIT ARIALuis Martínez-Calcerrada y Gómez

SUBROGACION y REGRESO EN LAFIANZA SOLIDARIAMaría José Reyes López

LA IDENTIFICACION DELDELINCUENTE A TRAVES DE LASHUELLAS DACTILARES. LAPRUEBA DACTILOSCOPICALuis Alfredo de Diego Díez

LA ACCION DIRECTA COMOGARANTIA PERSONAL DELSUBCONTRA TIST A DE OBRAFederico A. Rodríguez Morata

CONCURSO DE DELITOS YDETERMINACION DE LA PENAAntonio Cuerda Riezu

De venta en las principales librerías.Solicite catálogo alapldo. 14632. Ref. D. de C. 28080 MADRID.Comercializa:GRUPO DISTRIBUIDOR EDITORIAL, S.A.Ferrcr del Río, 35 Te!. (91) 564 34 1228028 MADRID

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La absolución del insumiso: sentenciar en un dilema moralManuel ATIENZA

1. En la historia reciente de la administración dejusticia en nuestro país no ha habido probablemen-te muchos casos que hayan sido más discutidos queel que resolvió la reciente sentencia del juzgado nú-mero 4 de Madrid que absolvía a un joven objetorde delito de insumisión. Aunque la opinión mayori-taria, dentro de la comunidad jurídica, sea claramen-te contraria a la decisión del juez, tengo la impresiónde que la razón no está en este caso de parte delos críticos. En lo que sigue, expondré las razonespor las que creo que esas críticas están equivoca-das, centrándome en la discusión de los cuatro ar-gumentos principales dirigidos contra la sentencia yque propongo llamar así: el argumento de la univer-salización, de las consecuencias, de la coherenciay de la corrección de la decisión. Antes de procedera ese análisis, resumiré brevemente la justificación-los fundamentos de Derecho- que llevaron aljuez José Luis Calvo a dictar esa resolución.

2. Las premisas de su razonamiento pueden, enefecto, sintetizarse así:

A) La norma penal aplicable al caso configura undelito de los llamados «delitos contra un deber», enlos que no se protege ningún bien jurídico (digno detutela penal).

B) El objetor incumplió su deber legal (realizar laprestación social sustitutoria) por imperativo de una«conciencia auténtica». Además, su actuación escoherente con sus planteamientos éticos y obedecea móviles de generosidad: el comportamiento delacusado no sólo es moral, sino -cabría decir- su-pererogatorio, pues implica realizar más de lo estric-tamente debido desde el punto de vista moral. Porotro lado, la acción se inscribe dentro de un movi-miento de desobediencia civil que pretende objeti-vos limitados -la derogación de una determinadaley: la de objeción de conciencia- y por medios noviolentos.

C) Todo lo anterior, en opinión del juez, planteaun conflicto entre ,,"conciencia o ley" ("individuo osociedad", "persona o Estado")>> que debe resolver-se en favor de los primeros de estos términos, estoes, «a favor de la conciencia, que es hacerla a favorde la persona y de su dignidad». Para fundamentaresta tesis, el juez apela a diversos artículos de laConstitución (10.1, 16, 19 Y 20).

O) En el caso en cuestión, se da la circunstan-cia eximente del estado de necesidad (art.8, n.O7del Código penal), pues: 1) al incumplir la prestaciónsocial sustitutoria, «su propia dignidad se encontra-ba en la situación de riesgo inminente»; 2) el incum-plimiento era el único modo de evitar que su digni-dad quedara afectada; 3) la lesión causada -y eljuez señala expresamente que sería «una desmesu-ra pensar que la defensa nacional hubiera quedadomínimamente afectada» con su acción- es de en-tidad muy inferior ala evitada; 4) el conflicto de in-tereses analizado no es imputable al acusado,quien, por otra parte, no tenía, por razón de su ofi-cio o cargo, obligación de sacrificarse.

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3.1. El argumento de la universalidad viene a de-cir lo siguiente. Para que una decisión judicial pue-da considerarse justificada es necesario que la re-gia general o principio en que se base -su ratio de-cidendi- pueda universalizarse; esto quiere decirque no puede tratarse de un criterio ad hoc, válidosólo para esa ocasión, sino de un criterio que este-mos dispuestos a aplicar también en todos los ca-sos idénticos o sustancialmente semejantes a ése.Muchos críticos de la sentencia, empezando por elministro de Justicia, han argumentado que este re-quisito no lo cumplía la decisión, pues «si fueraaceptado que la conciencia está por encima de laley (...), la conciencia de los terroristas, sus preten-siones o sus luchas reivindicativas podrían quedarpor encima de la ley» (declaración del ministro Dela Quadra, según El País de 13 de marzo de 1992).

Ahora bien, el argumento de la universalidad noestá, en mi opinión, bien utilizado, por lo que sigue.El requisito de la universalidad debe valorarse, comose ha dicho, a partir de la ratio decidendi de la sen-tencia. Los críticos parten de que el juez basó su de-cisión en el criterio de que «la conciencia prima so-bre la ley» y de ahí deducen, con toda razón, el ab-surdo a que llevaría universalizar ese criterio. Sinembargo -y aun aceptando que la fundamentaciónde la sentencia no es en este punto todo lo claraque debiera-, me parece bastante más natural in-terpretar que la ratio decidendi del caso no lo cons-tituye el anterior criterio, sino este otro: «Si alguieninfringe un deber penal que se quiere imponer perse, lo hace por imperativo de una conciencia autén-tica, su conducta es éticamente coherente, supere-rogatoria, no violenta y no cuestiona el ordenamien-to jurídico más que en ese punto concreto, y se danlas circunstancias del estado de necesidad, enton-ces, en tal caso la conciencia prima sobre la ley, enel sentido de que a esa persona no se le debe im-poner una sanción penal.» Y si tenemos esta peque-ña gentileza con el juez, parece claro que las ante-riores críticas desaparecen sin demasiados proble-mas. El argumento del ministro, en concreto, no esaceptable, porque en el caso de los terroristas se tra-ta de acciones violentas y que lesionan un bien ju-rídico básico.

3.2. El argumento de las consecuencias tienebastante que ver con el anterior, pero no coincidedel todo con él. El argumento universalista plantea-ba esta pregunta: ¿puede sostenerse sin contradic-ción el carácter universal del criterio aplicado por eljuez en el caso? El argumento de las consecuen-cias, sin embargo, se plantea esta otra: ¿qué con-secuencias -fácticas o normativas- produce esadecisión concreta y, sobre todo, qué consecuenciasproduciría la aplicación generalizada de la regla uti-lizada por el juez? Si se quiere, el primer argumentose centra en el resultado de la decisión: la introduc-ción de un nuevo criterio o regla jurídica, mientrasque el segundo se dirige a las consecuencias de ese

resultado. Por ello, es posible sostener que la deci-sión respeta el principio de universalidad, pero tiene-o podría tener- tan malas consecuencias que nodebió tomarse. Tales consecuencias negativas pa-recen consistir, básicamente, en lo siguiente: 1) ad-mitir que puede haber algún supuesto en que unaley válida puede dejar de cumplirse por motivos deconciencia, implica una grave amenaza para el or-den jurídico y el orden social; 2) la politización de lafunción judicial que se refleja en la sentencia chocafrontal mente con el principio de certeza y seguridadjurídica: no puede ser que, aplicando las mismas le-yes, los jueces lleguen a decisiones diferentes porrazón de sus concepciones ideológicas; 3) la deci-sión supone una grave erosión para una instituciónesencial del Estado como es el Ejército.

En mi opinión, la sentencia puede hacer frente atodas las anteriores críticas sin demasiados proble-mas. Por lo que se refiere a la primera de las con-secuencias, no cabe duda de que los críticos ten-drían razón si, efectivamente, el criterio que se hacejugar en la sentencia implicara lo que ellos suponen:que el juez está desobedeciendo al ordenamiento ju-rídico; la «insumisión» de los jueces sería, sin duda,muchísimo más grave para el ordenamiento jurídicoque la del resto de los ciudadanos. Pero lo queocurre es que, en este caso, sí se puede hablar deinsumisión por parte del juez, se trata de una acti-tud que no tiene un carácter general, sino que se cir-cunscribe a un supuesto muy concreto. El juez-como el verdadero insumiso- no cuestiona el or-denamiento jurídico español en su conjunto, ni tam-poco un sector tan sensible del mismo como es elordenamiento penal, sino, en todo caso, una de susnormas. Pero además -y esto me parece especial-mente relevante- no apela para ello a criterios dis-tintos a los del propio ordenamiento jurídico que éldebe aplicar: las referencias a la justificación moraly política de la desobediencia del insumiso que seencuentran en la sentencia no juegan ningún papelcentral en la argumentación del juez. Lo relevantede su fundamentación -y que sea acertada o no esotra cuestión- son los argumentos dirigidos a mos-trar la justificación jurídica de la desobediencia, estoes -se puede leer en el fundamento segundo, 2, g)«si quienes, como el acusado, desobedecen civil-mente una ley -han violado, por tanto, una ley-pueden quedar eximidos de responsabilidad penal».En definitiva, parece más bien una exageración sos-tener que la actitud del juez implica una seria ame-naza para el ordenamiento jurídico. Hay bastantesejemplos de normas jurídicas válidas que son deso-bedecidas -esto es, sistemáticamente inaplicadaspor los jueces- y nadie parece pensar que simple-mente por ello se ponga en riesgo la eficacia gene-ral del Derecho.

Con respecto a la segunda de las consecuenciasindicadas, las consideraciones a hacer aquí son deltodo semejantes a las anteriores. Es decir, la politi-zación de la administración de justicia pone efecti-vamente en riesgo el normal y deseable funciona-miento de la realización del Derecho, pero sólo si sesobrepasan determinados niveles de tolerabilidad.Porque frente a los casos difíciles, la actitud del juezno puede ser siempre moral y políticamente neutral:la decisión del juez en este caso supone, en efecto,

la adopción de una actitud ideológicamente compro-metida, pero otro tanto cabría decir, en mi opinión,de los jueces que aplicando «estrictamente" la nor-ma antes transcrita imponen a los insumisos la penade dos años, cuatro meses y un día de prisión me-nor, o la de los que «se las arreglan» de diversasmaneras para restringir drásticamente la anteriorpena, pero evitando al mismo tiempo la absolución.Se podría decir que estos últimos no estarían ha-ciendo más que «aplicar» la ideología asumida porel legislador -o, al menos, no la estarían contradi-ciendo frontalmente-, pero a ello cabría replicar to-davía que el juez que dictó la sentencia de absolu-ción lo hizo amparándose en la ideología contenidaen la Constitución. En definitiva, la sentencia encuestión no es, desde luego, un ejemplo de aplica-ción pura y simple del Derecho, pero tampoco meparece que constituya un caso radical -y rechaza-ble- de activismo judicial. Por lo menos en el ám-bito de la jurisprudencia del Tribunal Constitucionalpueden encontrarse ejemplos de decisiones que notraslucen un menor grado de libertad en la interpre-tación del Derecho. Y por mucho que la posición delTribunal Constitucional sea, lógicamente, distinta ala del resto de los órganos jurisdiccionales, esa di-ferencia no es aquí relevante: si el Tribunal Consti-tucional falla, por ejemplo, un recurso de amparo re-conociendo a una determinada persona un cierto de-recho y lo hace a partir de una determinada inter-pretación del ordenamiento jurídico, está claro quelo que está indicando con ello es que esa es la in-terpretación que debieron hacer los órganos que,antes que él, tuvieron que pronunciarse sobre elcaso en cuestión.

Finalmente, es cierto que si el criterio utilizado enla sentencia fuera asumido por la generalidad -opor una parte importante- de los jueces, ello pro-duciría un gran impacto en el Ejército. Pero la con-secuencia de ello no parece que fuera a ser la deponer en riesgo la defensa nacional, sino la de aca-bar con un cierto modelo de ejército y, en particular,con el servicio militar obligatorio. Y ello no tiene porqué verse precisamente como una mala conse-cuencia.

3.3. El argumento de la coherencia se conectaestrechamente con los dos anteriores, pero tiene, encierto modo, un alcance mayor: una sentencia pue-de ser universalizable, producir consecuencias nor-mativas y facticas aceptables y, sin embargo, resul-tar incoherente, en el sentido de que no encaja bienen el conjunto del ordenamiento jurídico: rompe la«lógica» establecida en los principios del sistema.

La decisión tomada por el juez en el caso de losinsumisos -han dicho prácticamente todos cuantoshan criticado la sentencia- al dejar de aplicar unanorma válidamente establecida, se opone a los prin-cipios quizás más básicos del Estado de Derecho:el principio de legalidad y de división de poderes.Por otro lado, en la fundamentación de la sentencia-como hemos visto anteriormente en el aparta-do 2- el juez sostuvo que la disyuntiva «concienciao ley» debía resolverse en favor de la primera, loque suena inevitablemente a paradoja: un sistemajurídico -como ha escrito, por ejemplo, Joseph Raz(en Razón práctica y normas, Centro de EstudiosConstitucionales, Madrid, 1991, cap. 5)- se carac-

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teriza, entre otras cosas, porque pretende ser supre-mo, es decir, no estar subordinado a ningún otro or-den normativo. Ahora bien, la paradoja desaparecesi se interpreta la decisión del juez en el sentido an-tes sugerido: lo que quiso decir no fue exactamenteque la conciencia prevalece sobre la ley (es decir,que las razones jurídicas no son en este caso razo-nes últimas y que, por tanto, pueden ser desplaza-das por razones de otro tipo), sino que, dadas las cir-cunstancias del caso, existen razones jurídicas desuficiente peso (razones básicamente constituciona-les) para que quien viola una determinada ley pormotivos de conciencia sea eximido de responsabili-dad penal. Si se acepta esta premisa del razona-miento del juez, entonces su decisión sería coheren-te, pues la misma no parece entrar en contradiccióncon los principios de nuestro ordenamiento jurídico.¿Pero es esto así?

Para poder afrontar este problema con más clari-dad, creo que conviene partir de dos presupuestos.El primero es que el juicio de coherencia tiene un ca-rácter relativo y graduable, en el siguiente sentido:una decisión es coherente -como se ha dicho--- enrelación con los principios del sistema jurídico de re-ferencia; pero ocurre que a veces, en los casos di-fíciles, los diversos principios jurídicos pugnan entresí, lo que significa que una decisión puede ser co-herente en relación con algunos principios e incohe-rente en relación con otros; de lo que se trata en-tonces es de que la decisión sea lo más coherenteposible, esto es, que sea compatible con el mayornúmero de principios o con los más básicos de en-tre ellos. El segundo presupuesto es que la críticade que una determinada decisión -o su fundamen-tación- es incoherente tiene que presuponer queexiste una decisión -o una fundamentación- alter-nativa que satisfaga mejor los requisitos de cohe-rencia. Y parece obvio que, en opinión de los críti-cos, esa decisión tendría que ser la de condenar alinsumiso a la pena (mínima) de dos años, cuatro me-ses y un día, sobre la base de que su conducta caeclaramente bajo el supuesto de hecho de la normaaplicable al caso que establece, precisamente, esaconsecuencia jurídica.

Ahora bien, aunque parece razonable aceptar queesta última decisión es más coherente que la otraen relación con el principio de legalidad y, por con-siguiente, con el de primacía del poder legislativo so-bre el judicial, las cosas pOdrían verse de otra ma-nera si se consideraran otros valores o principios delordenamiento jurídico. Si la decisión del juez que ab-suelve al insumiso resulta incoherente por no haberaplicado una norma válida, la otra decisión lo seríatambién en cuanto que se basa en una norma váli-da, pero incoherente. Es cierto que esa norma fuedeclarada válida, esto es, conforme a los principiosconstitucionales, por el Tribunal Constitucional (sen-tencias 160 y 161 de 1987), pero me parece que haybastantes razones para pensar que la fundamenta-ción (de la mayoría, no de la totalidad) del tribunalno brilló entonces por su coherencia. De hecho, nopocos juristas teóricos y prácticos (y con indepen-dencia de que estén de acuerdo o no con la senten-cia que absuelve al insumiso) consideran que la nor-ma aplicable al caso es profundamente incoherente

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con los principios de nuestro sistema jurídico. ¿Ypuede ser coherente una decisión que se basa enuna norma que claramente no lo es?

3.4. Finalmente, queda por examinar el que hellamado «argumento de la corrección» y que, en re-lación con la sentencia, puede hacerse jugar de dosmaneras distintas.

Por un lado, cabe sostener que el juez ha aplica-do incorrectamente el criterio por él mismo estable-cido. Así, se ha dicho que la conducta del insumiso-al parecer, de cualquier insumiso--- no sólo no esgenerosa, sino que demuestra una «profunda inso-lidaridad». Que la obligación que debía cumplir-prestar servicios en un asilo de ancianos- noafectaba en absoluto ni a su dignidad ni a su con-ciencia. Y que en este caso no cabía aplicar la exi-mente de estado de necesidad, pues, por un lado,esta figura tiene un carácter excepcional, de mane-ra que no puede entenderse con la amplitud con quese hace en la sentencia, y, por otro lado, el juez, alsostener que el cumplimiento del deber es un biende rango inferior al imperativo de conciencia, haceuna ponderación indebida, en cuanto que con ellose aparta del criterio establecido por la propia cons-titución (al establecer la institución de la prestaciónsocial sustitutoria), por el legislador ordinario (al dic-tar la Ley de Objeción de Conciencia) y por el Tri-bunal Constitucional (al declarar constitucional estaúltima ley) [Claudio Movilla, Una sentencia polémi-ca, en El Correo Español. El Pueblo Vasco, 27 demarzo de 1992]. Ahora bien, las dos primeras obje-ciones me parecen claramente infundadas, puespresuponen que nadie puede tener razones de con-ciencia para objetar, no el cumplimiento del serviciomilitar obligatorio, sino la existencia misma de dichoservicio. La tercera objeción, por el contrario, enun-cia un argumento de mucho más peso y que apuntaa una cuestión que me parece esencial en todo esteasunto. Pero, precisamente por ello, conviene tratar-la dentro de la segunda versión del argumento de lacorrección.

Quienes usan de esta segunda forma el argumen-to de la corrección no entran en la cuestión de si eljuez ha aplicado mal el criterio general formulado enla sentencia. Sostienen que ese criterio es incorrec-to. Y su incorrección deriva de que por mucho queel mismo sea universalizable, produzca consecuen-cias aceptables y sea coherente (al menos, en elsentido de que los criterios alternativos no provocanun menor grado de oposición con principios básicosdel ordenamiento), lo que no puede ocurrir es queun juez fundamente una decisión en un criterio quesea contrario a alguna norma legal cuya constitucio-nalidad haya sido declarada por el Tribunal Consti-tucional. Los jueces gozan de libertad para interpre-tar las normas jurídicas, pero dentro de ciertos lími-tes, que en este caso han sido traspasados. Aun-que las propias concepciones morales, políticas o ju-rídicas del juez (él puede pensar perfectamente queel Tribunal Constitucional se equivocó jurídicamentecuando juzgó constitucional la ley) le digan otracosa, no puede seguir aquí su propio criterio, sinoque debe aceptar el de las autoridades a las que seencuentra sometido. 0, dicho todavía de otra forma:el juez no puede guiarse aquí por razones sustanti-

vas, sino por razones formales. Lo correcto en estecaso hubiese sido aplicar el apartado 3 del artícu-lo 2 de la Ley Orgánica 8/1984, de 26 de diciembre,modificada por la Ley Orgánica 14/1985, de 9 de di-ciembre y condenar al insumiso a una pena mínimade dos años, cuatro meses y un día de prisión me-nor, porque ese era, para el caso en cuestión, el sen-tido de la disposición establecida por el poder legis-lativo y convalidada por el Tribunal Constitucional.

Ahora bien, llegados a este punto, lo que cabepreguntarse es si las cosas tienen que ser necesa-riamente así, esto es, si los jueces no pueden, en al-gún caso, ir más allá de lo que podría llamarse «ra-cionalidad formal» en la fundamentación de sus de-cisiones. Este tipo de racionalidad podrla definirsecomo sigue 1: una decisión jurídica está racional-mente justificada si y sólo si: 1) respeta los princi-pios de consistencia (en el sentido de que no come-te errores de tipo lógico), de universalidad y de co-herencia; 2) no elude la utilización como premisa dealguna fuente del Derecho de carácter vinculante; y3) no utiliza como elementos decisivos de la funda-mentación criterios éticos, políticos, etc., no previs-tos específicamente (aunque pudieran estarlo gené-ricamente) por el ordenamiento jurídico.

Mi opinión es que hay ocasiones en que los jue-ces pueden (y deben) adoptar decisiones que vanmás allá de los límites fijados en esos requisitos. O,para ser más exactos, a diferencia de los límites es-tablecidos en los dos últimos requisitos, los del pri-mero son infranqueables, pero lo que ocurre es que,con frecuencia, surgen casos para los cuales haymás de una posible decisión que respeta esos lími-tes. Ahora bien, una decisión que cae fuera de la ra-cionalidad formal no es por ello una decisión arbi-traria. Entre la racionalidad formal y la arbitrariedad-la irracionalidad- hay un terreno intermedio quea veces se llama «razonabilidad» y que propongodefinir como sigue: una decisión jurídica es razona-ble si y sólo si: 1) se toma en situaciones en que nose podría, o no sería aceptable, adoptar una deci-sión que respete los criterios de la racionalidad for-mal; 2) logra un equilibrio óptimo entre las distintasexigencias que se plantean en la decisión; y 3) ob-tiene un máximo de consenso. Veamos si la deci-sión del juez cumplió o no con estos tres últimosrequisitos.

El primero de ellos enuncia el carácter subsidiarioo de excepcional que ha de tener la utilización de cri-

1 Esta definición y la de decisión jurídica razonable las tomode mi artículo Sobre lo razonable en el Derecho, citado an-teriormente.

2 Me estoy refiriendo a un auto de archivo (de 20 de noviem-bre de 1991) Y otro resolviendo el recurso de reforma interpuestocontra el anterior (de 8 de enero de 1992) en los que el titular delJuzgado número 38 de Madrid, Ramón Sáez, justificó la absolu-ción en la ausencia de tipicidad, esto es, en que la acción del in-sumiso no lesionó el bien jurídico protegido que, en su opinión,no puede ser otro que la defensa de España en su modalidad dedefensa civil. Podría decirse que la diferencia entre esta funda-mentación y la que exhibe la sentencia del juez José Luis Calvoes que la primera establece un criterio que puede considerarsemás simple y menos ideológico que el de la segunda: la accióndel insumiso no es delictiva simplemente si con ella no se atentacontra la defensa de España en su modalidad de defensa civil.Pero este criterio -en principio preferible a aquel- me pareceque podría llevar a condenar a insumisos que se hubiesen nega-

terios de razonabilidad. En el caso que nos ocupa,el abandono de la racionalidad formal (la vulnera-ción del requisito 2), producido por haber dejado deaplicar una norma válida del sistema) sólo estaríajustificado si, en efecto, no era posible hacer justiciade acuerdo con el Derecho. Obviamente, no es po-sible entrar aquí a discutir en detalle qué significaafirmar que una norma o una decisión jurídica es in-justa. Pero lo que sí cabe es efectuar un breve re-paso de lo que otros jueces, en casos semejantes,hicieron, para llegar a la conclusión de que el juezque absolvió al insumiso no tenía ante sí ningunaotra decisión alternativa que le permitiera hacer jus-ticia sin vulnerar los requisitos de la racionalidad for-mal. Pues, en efecto, las otras decisiones posiblesparecen ser éstas: a) aplicar estrictamente la ley y,en consecuencia, condenar al insumiso a una penamínima de dos años, cuatro meses y un día; b) apli-car la ley -por tanto, condenar en los anteriores tér-minos- y elevar una petición de indulto al Gobier-no (cuando se ha hecho, la petición no ha sido aten-dida); c) aplicar la ley, pero rebajar drásticamente lapena -a menos de un año- para que el objetor notenga que ingresar en prisión (pero de esta formano se aplica correctamente -de acuerdo con la ra-cionalidad formal- la ley y es más que dudoso quese haga justicia); d) plantear una cuestión de incons-titucionalidad (pero esto, en realidad, sería inútil,pues el Tribunal Constitucional ya se ha pronuncia-do -en las sentencias antes indicadas- recono-ciendo la constitucionalidad de la norma; e) absol-ver al insumiso utilizando una fundamentación dife-rente a la de la sentencia comentada (el único casoque conozco -en que se absolvía al insumiso porfalta de lesión del bien jurídico protegido- utilizauna fundamentación que, en el fondo, no difiere mu-cho de aquélla y que, desde luego, va más allá dela racionalidad formal 2).

El segundo de los requisitos plantea, en mi opi-nión, el auténtico nudo gordiano del caso. En la teo-ría del Derecho se suele distinguir entre casos fáci-les y casos difíciles. Un caso es fácil cuando, apli-cando los criterios de lo que he llamado «racionali-dad formal», el resultado es una decisión no contro-vertida. Un caso, por el contrario, es difícil cuando,al menos en principio, puede recibir más de una res-puesta correcta: el caso plantea la necesidad de ar-monizar entre sí valores o principios que están enconflicto, y se presentan diversas soluciones capa-

do a realizar alguna prestación que sí tuviese que ver con la de-fensa de España en su modalidad de defensa civil (pues ésta pro-bablemente no sea una clase vacía); en este aspecto, puede con-siderarse menos radical que aquel y de universalización proble-mática: la misma conducta -negarse a realizar la prestación so-cial sustitutoria- sería en unos casos delictiva y en otros nos, se-gún el tipo de prestación exigida por la administración. En todocaso, el auto ha sido revocado por otro de la Sección Sexta dela Audiencia Provincial de Madrid (de 14 de febrero de 1992), bá-sicamente por las siguientes razones que ya he tenido ocasiónde criticar: 1) colisiona con la doctrina establecida en este temapor el Tribunal Constitucional; 2) el cumplimiento de la ley no pue-de quedar sujeto a las opiniones o creencias, por muy respeta-bles que éstas sean, de los ciudadanos; y 3) si la negativa a efec-tuar la prestación social sustitutoria, por razón de objeción de con-ciencia, no lleva aparejada su incriminación penal, ello afectariaal principio de igualdad respecto a los demás ciudadanos que seencuentran cumpliendo su servicio militar.

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ces de lograr un equilibrio, -en cuanto que no sacri-fican ninguna exigencia que forme parte del conte-nido esencial de los principios o valores últimos delordenamiento. Ahora bien, esa clasificación usualdebe, en mi opinión, ser enriquecida añadiéndole unnuevo miembro: el de los casos trágicos. Un casoes trágico, precisamente, cuando en relación con elmismo no cabe tomar una decisión que no vulnerealgún principio o valor fundamental del sistema. Yesto es precisamente lo que ocurre en el caso delos insumisos: que los jueces -o, al menos, algu-nos jueces- no se enfrentan aquí con un simpleproblema de elección entre diversas soluciones al-ternativas, sino con un verdadero dilema: o sacrifi-can el principio de legalidad y de subordinación delpoder judicial al legislativo, o sacrifican el principiode libertad de conciencia, de proporcionalidad de laspenas, de exclusiva protección penal de bienes ju-ridicos, etc. Todavia más simple: o hacen justicia oaplican la ley.

Pero esto es también justamente lo que parecenno ver muchos criticos de la sentencia que recono-cen que la ley que debía aplicar el juez era una ley((impresentable, injusta», etc., pero no parecen que-rer ver cuáles son las consecuencias de aplicar((correctamente» una norma injusta. ¿O es que es-tarian dispuestos a sostener que los jueces -tam-bién los de un Estado de Derecho- tienen la obli-gación (¿quizás moral?) de dictar resoluciones queconsideran gravemente injustas? ¿O se trata deque, llegado el caso -como éste de los insumi-sos-, al juez que pretende ser decente no le que-da otra alternativa que dimitir? ¿Se imaginan quié-nes acabarian siendo los jueces no dimisionarios?

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¿O quizás se está pretendiendo decir que el juezdebe limitarse a aplicar las leyes sin meterse en hon-duras éticas o de otro tipo? ¿Es ése el mejor mo-delo de juez para una sociedad que, después detodo, no puede arreglárselas sin jueces?

En mi opinión -y con esto paso a referirme al ter-cero de los requisitos de ((decisión jurídica razona-ble»-, el juez no podía, en el caso en cuestión, dic-tar una resolución que satisficiera todas las exigen-cias que el Derecho -ampliamente entendido- leplanteaba, y optó, de manera muy razonable, por elmal menor: evitó cometer una injusticia grave -cas-tigar con una pena considerable una acción no sólono reprobable moralmente, sino supererogatoria- ylo hizo afectando en la menor medida posible al or-denamiento jurídico. He dicho que el tercer requisitoconsistía en que la decisión (en cierto modo paracompensar su déficit de racionalidad formal) teníaque ser acreedora a un máximo de consenso. Seme dirá que la resolución del juez no ha suscitadoprecisamente un gran acuerdo, en especial dentrode la comunidad jurídica (su revocación por parte dela Audiencia Provincial sería cualquier cosa menossorprendente). Pero a ello cabe responder que a loque aquí se apela no es a un consenso de tipo fác-tico, sino de tipo racional. Y, en mi opinión, todo lodicho hasta aquí lleva a considerar que, dadas lascircunstancias, la decisión adoptada por el juez se-ría también la que adoptarían los participantes en undiscurso que se guiara por reglas de discusión ra-cional y en el que no se tratara de establecer nor-mas jurídicas, sino de aplicarlas; si se tratara de loprimero, no cabe duda de que el acuerdo se produ-ciría en el sentido de modificar una normativa que si-túa a los jueces ante un verdadero dilema moral.

Desobediencia civil y representación política. (A propósito dela absolución de un insumiso)

José Antonio ESTEVEZ ARAUJO

La sentencia del juez José Luis Calvo Cabello, enla que se absuelve a un objetor que se había nega-do a realizar la prestación social sustitutoria, ha sus-citado reacciones críticas de talante diverso: se haafirmado que en base a esa sentencia podría absol-verse también a los terroristas que actuasen en con-ciencia, que anula la soberanía del Parlamento, quepone la conciencia del juez por encima de la ley, oque responde a una regla que no resulta generali-zable en un Estado representativo de derecho. Elpropósito de este artículo es mostrar que la regla ala que responde la actuación del juez ni anula la so-beranía del Parlamento, ni sitúa la conciencia deljuez por encima de la ley, ni permite la absoluciónde los terroristas. Dicha regla es, además, perfecta-mente compatible con un Estado representativo dederecho. La regla en cuestión sería la siguiente:quien desobedezca una ley por considerarla injusta,ilegítima o inmoral, sin lesionar derecho fundamen-tal alguno de otra persona, ni ningún otro bien jurí-dico de rango constitucional, no debe ser san-cionado 1.

LA REPRESENTACION EN EL ESTADO DEPARTIDOS

Una concepción habitual de la representación po-lítica es la que la concibe como transferencia de po-der de decisión a unos representantes. Se trata deuna concepción que ve en el sufragio una delega-ción en favor de los representantes para decidir ennombre de los representados. Jurídicamente, la vo-luntad de dichos representantes vale como si fuerala voluntad del pueblo. Esta sería una concepciónrestrictiva de la representación.

Un concepto de representación muy diferente delanterior es el que se deriva de una consideraciónque se planteó el Tribunal Supremo norteamericanoen una nota a pie de página de una sentencia de1938: si las leyes que restringuen «aquellos proce-sos que ordinariamente se espera que produzcan laderogación de la legislación indeseada» debían sersometidas a un test de constitucionalidad más es-

1 Desde mi punto de vista el aspecto en el que resulta más re-levante del caso es la dificultad con que el juez se encuentra ala hora de identificar el bien jurídico lesionado por la conducta delobjetor. Podría pensarse que el bien jurídico lesionado es la de-fensa de España. Pero no se ve qué relación pueden tener lastareas asistenciales que se le asignaron y la defensa de España.

2 Ver al respecto Alonso García, Enrique: La interpretación de

tricto que las demás. Esta nota a pie de página tuvoenorme trascendencia en la doctrina constituciona-lista posterior 2. Pero lo que interesa destacar aquíno es eso, sino que, de acuerdo con la concepciónimplícita en esta sentencia, el proceso de represen-tación política no acabaría con la delegación a los re-presentantes de la facultad de decidir. Tendría tam-bién el sentido de un control crítico posterior de laactividad de esos representantes. La participaciónno terminaría en el momento de depositar el voto,sino que derechos como la libertad de expresión, deasociación o de manifestación estarían situados enun nivel de importancia similar al del sufragio. Estetipo de derechos serían mecanismos participativossusceptibles de «producir la derogación de la legis-lación indeseada».

Hoy día, la distinción entre la concepción restric-tiva de la representación o la consideración de la re-presentación como proceso crítico debe ser plantea-da en el marco del moderno Estado de partidos;pues este modelo de Estado supone un replantea-miento de la función que originariamente se atribu-yó a la representación.

La concepción originaria de la representación po-lítica presentaba los mecanismos de participacióncomo instrumentos para que los ciudadanos eligie-ran a las personas que les debían representar. Losrepresentantes no quedaban, sin embargo, jurídica-mente vinculados a las personas que les habían vo-tado, por lo que respecta al contenido de sus deci-siones concretas. La desvinculación de los repre-sentantes respecto de instrucciones o controles di-rectos de sus representados debería permitir quecada representante decidiera según lo que en con-ciencia considerase como el interés general. Esa de-cisión debería ser adoptada en el marco de una dis-cusión parlamentaria pública, en la que los distintosrepresentantes argumentaran y contraargumentaranacerca de las exigencias del interés general. Y paraque los representantes estuvieran en disposición dedejarse convencer únicamente por argumentos, nodebían estar sometidos a instrucciones que les vin-cularan a determinados intereses particulares. ElParlamento era concebido, pues, como el lugar dela discusión racional 3.

la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,1984, pp. 281, 289 Y 337.

3 Que discusión y publicidad son las bases de la legitimidaddel Parlamento decimonónico es la tesis central de la obra deCarl Schmitt sobre la situación histórico espiritual del parlamen-tarismo (ver Schmitt, Carl: Die Geistesgeschichtliche Lage des

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En el moderno estado representativo de parti-dos 4, los ciudadanos no deciden qué personas con-cretas van a ser sus representantes. Son los parti-dos políticos los que designan a las personas que in-tegran las candidaturas. El ciudadano elige, al me-nos en un sistema como el nuestro, entre varias lis-tas cerradas de candidatos. No existe mandato im-perativo de los representados sobre sus represen-tantes. Pero esto no significa que los representan-tes sean libres de decidir en conciencia, sino que seencuentran sometidos a la disciplina del partido quelos incluyó en sus listas.

Esta transformación es resultado de un cambio enla función de la representación. Esta no se ve comoun mecanismo para alcanzar decisiones racionalespor medio de la discusión, sino más bien como unmecanismo de transferencia de la voluntad políticade los ciudadanos a las instituciones estatales. El re-conocimiento constitucional de los partidos suponeotorgarles un papel primordial en la conformación deesa voluntad política y en su conversión en decisio-nes estatales jurídicamente vinculantes 5.

Esta remisión de las constituciones a los proce-sos de formación de la voluntad política puede en-tenderse a su vez en un sentido restrictivo, con-gruente con una concepción también restrictiva dela representación, o en un sentido abierto, congruen-te con una concepción crítica.

La concepción restrictiva considera que los proce-sos de formación de la voluntad política tiene unoscanales prefigurados para obtener relevancia jurídi-ca. La decisión resultante de la observancia de de-terminados procedimientos se identifica con la vo-luntad política mayoritaria en un momento dado. Nose plantea el modo cómo se ha configurado esa vo-luntad política ni si se ha dado oportunidad para ma-nifestar todas las opiniones, ni si el contenido de lasleyes corresponde o no con la voluntad realmenteexistente.

La concepción abierta considera los procedimien-tos jurídicamente establecidos como instrumentos alservicio de un fin: la transferencia de la voluntad po-lítica mayoritaria a las instituciones estatales. Los re-sultados de estos procedimientos deben ser suscep-tibles de ser sometidos a crítica, si no cumplen real-mente su función. Esta concepción analiza asimis-mo los procesos de configuración de la voluntad po-lítica que determinan la inclusión de los temas en laagenda política, los acentos, las alternativas, la prio-ridad de los temas. Valora los mecanismos realesdesde el ideal de un proceso de formación de vo-

heutigen Parlamentarismus, 1926, 2.' ed., pp. 47-50 -hay trad.casI. en el Centro de Estudios Constitucionales-).

4 He seguido los planteamientos de Manuel Garcia-Pelayo, ensu libro El Estado de partidos, Madrid, Alianza, 1986.

5 Artículo 4 de la Constitución francesa: "Los partidos y lasagrupaciones políticas concurren a la expresión del sufragio»;arto 49 de la Constitución italiana: " Todos los ciudadanos tienenderecho a asociarse libremente en partidos políticos para con-currir en forma democrática a determinar la política nacional»;arto 21 de la Ley Fundamental de Bonn: "Los partidos coopera-rán en la formación de la voluntad política del pueblo»; arto 6 dela Constitución española: "Los partidos políticos expresan el plu-ralismo político, concurren a la formación y manifestación de lavoluntad popular y son instrumento fundamental para la partici-pación política».

6 He escogido como modelo de concepción abierta los plan-

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luntad abierto y pluralista en el que el pueblo no sóloaparece como un cuerpo electoral unitario, sino tam-bién en la forma de partidos, movimientos, iniciati-vas ciudadanas, etc. Y es sensible al hecho de quelos actores se encuentran en posiciones desiguales.El resultado de este proceso puede ser integrador ono serio; pero en cualquier caso, la integración nodebe conseguirse por el procedimiento de la repre-sión autoritaria de la disidencia 6.

VOLUNTAD POLlTICA y OBEDIENCIA ALDERECHO

Según Kelsen, los conceptos de creación y apli-cación del derecho son conceptos relativos. Paracomprender estos conceptos hay que tener en cuen-ta su concepción escalonada del sistema jurídico.Según el «escalón" en el que uno se encuentre si-tuado, un mismo acto puede ser considerado comoun acto de creación o de aplicación del derecho. Eldictado de una norma será visto como un acto decreación del derecho desde la perspectiva del esca-lón inferior a aquél en el que la norma se dicta. Peroserá visto como un acto de aplicación desde la pers-pectiva de la constitución y como un acto de crea-ción desde la perspectiva del juez. Todos los actosde la cadena normativa tendrían, según Kelsen, esedoble carácter, excepto los situados en los extremos(dictado de la constitución y actos de ejecuciónmaterial) 7.

Desde esta perspectiva, los márgenes de indeter-minación de las normas jurídicas son vistos comoautorizaciones (implícitas o queridas) para que lasinstancias encargadas de aplicarlas puedan decidirdiscrecional mente 8. El margen de indeterminaciónde las normas constitucionales configuraría un ám-bito de discrecionalidad para la decisión legislativa.Pero una vez que el legislador hubiera hecho usode su poder de concreción, éste no podría ser pues-to en cuestión desde un nivel infralegislativo.

Este planteamiento no permite analizar la inciden-cia de la voluntad política en la producción de deci-siones jurídicamente vinculantes. La concepción res-trictiva de la representación en el moderno Estadode partidos la tiene en cuenta en la aplicación de laconstitución que se realiza en los momentos legis-lativo y gubernamental, pero no en el momento dela interpretación y aplicación de la ley. La transfor-mación de voluntad política en decisiones juríd[ca-

teamientos del constitucionalista alemán Peter Haberle. En: "Dieoffene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten» [La sociedadabierta de los intérpretes constitucionales] (publicado en JuristenZeitung, mayo 1975, pp. 297-305), este autor se decanta por unmodelo de configuración de la voluntad política inspirado en laconcepción popperiana de la sociedad abierta y en Verfassungs-lehre als Kulturwissenschaft [Teoría de la Constitución como cien-cia de la cultura] (Berlín, Duncker & Humblot, 1982), configura di-cho proceso como un proceso cultural en el sentido de la tradi-ción de las ciencias de la cultura, tal como fueron entendidas porautores como Dilthey o, en teoria del Estado, como Hermann He-lIer o Rudolf Smend.

7 Kelsen, H.: Reine Rechtslehre, Wien, 2.' ed., 1960, trad. casI.de Roberto J. Vernengo: Teoría pura del derecho, México, UNAM,1979, por donde se cita, pp. 243-246.

8 Kelsen, H.: Teoria pura del derecho, pp. 349-351.

mente vinculantes sólo puede realizarse abierta-mente en aquellos órganos. estatales cuya voluntadse admite que esté configurada partidistamente. Así,las leyes que dicta el Parlamento o las decisionesdel Gobierno pueden obedecer a planteamientos,ideologías o concepciones explícitaménte políticos.

Esta conversión de la voluntad política en decisio-nes jurídicamente vinculantes es vista, sin embargo,como una transubstanciación. Antes de la conver-sión hay un proceso sociológico. Después de la con-versión hay una norma. La transubstanciación signi-fica que esa norma debe ser interpretada y aplicadacomo una entidad objetiva con unas posibilidadesmuy limitadas de atender al proceso que le sirvió debase 9. No pueden hacerse consideraciones acercade si ese proceso fue lo suficientemente abierto, osi la literalidad de la norma constituye una expresiónadecuada de la voluntad política existente en el mo-mento de aplicarla. Alguno de los autores más re-presentativos de la concepción de la representacióncomo proceso abierto propone, sin embargo, reglasque permitan superar esa barrera. Por ejemplo, quedebe hacerse un examen más estricto de la consti-tucionalidad de aquellas leyes que fueron fuerte-mente contestadas en el momento de su aprobacióno que no fueron suficientemente sometidas a deba-te. O que deben tenerse especialmente en cuentalas posiciones y los intereses de quienes menos po-sibilidades de acceso tienen a los medios de con-formación de la voluntad política 10.

Para el resto de los órganos del Estado quedaríavedada la posibilidad de convertir una determinadavoluntad política en normas o decisiones jurídica-mente vinculantes. Por ello, el resto de los órganosdel Estado aparecen estrictamente sometidos a lalegalidad y se establecen una serie de mecanismospara evitar la influencia partidista en sus decisiones.Los márgenes de indeterminación de las normasque regulan las decisiones de estos órganos o biense interpretan como facultades de decisión discre-cional en el sentido de Kelsen, o bien se ocultan pormedio de un planteamiento en virtud del cual, el de-recho, entendido como conjunto de normas jurídicas,proporciona simpre una única solución correcta paracada caso.

De acuerdo con esta concepción del Estado departidos que analiza la transformación de voluntadpolítica en ley de modo restrictivo, desde el momen-to en que de la norma nacen obligaciones para elciudadano, éste no tiene más remedio que obede-cer, si no quiere ser sancionado. El ciudadano no tie-ne poder de gestión sobre el margen de ambigue-dad en la formulación de dicha ley, ni sobre el mar-gen de ambiguedad en la determinación de la cons-

9 Hay una cita de García Pelayo que constituye un buen ejem-plo de la visión del paso de la voluntad política a la norma jurídi-ca como transubstanciación, aunque en referencia a la Constitu-ción: «La Constitución misma es, pues, resultado de unas deci-siones o de unos compromisos dilatorios de los partidos y supo-ne, por tanto, un sistema de partidos preexistentes, cuyas tensio-nes, conflictos, consensos, seguridad o inseguridad, decisión, in-decisión o posposición de la decisión no dejan de reflejarse enel texto constitucional. (...) [Pero] una vez producida jurídicamen-te la Constitución, los diversos criterios e intereses políticos y elsistema en que se movían se disuelve en un todo jurídico dotadode su propio logo y sistema. (...) con ello la Constitución se des-

titucionalidad de la ley, ni sobre la distancia entre elcontenido de dicha ley y la voluntad política mayo-ritaria. Como consecuencia, el sistema jurídico ca-rece de margen de maniobra para reconocer la pe-culiaridad de la desobediencia civil.

Sin embargo, desde el punto de vista de la repre-sentación como proceso abierto, la desobedienciacivil 11 aparece como un mecanismo de participa-ción de los ciudadanos. Se trata de un mecanismoexcepcional de incidencia en los procesos de confi-guración de la voluntad política. Este mecanismo tie-ne como objetivo el cambio de la legislación o de de-terminadas políticas gubernamentales que se consi-dera que no responden ya a la voluntad mayoritaria.En muchos casos, resulta ser el único medio de quedisponen los grupos que tienen poco poder de ac-ceder a los grandes mecanismos de configuraciónde la voluntad política (partidos, medios de co-municación).

La legislación reguladora de la objeción de con-ciencia en España tiene en este sentido unas carac-terísticas peculiares. Por un lado, despertó notableoposición en el momento en que fue aprobada. Suconstitucionalidad fue, además, contestada y la de-cisión del Tribunal Constitucional hizo una interpre-tación restrictiva del derecho a la objeción de con-ciencia, con el voto en contra de varios magistrados.Por otro lado, la opinión pública ha ido evolucionan-do en el sentido de una progresiva deslegitimacióndel servicio militar, especialmente a partir de laguerra del Golfo. La acción de los insumisos ha con-tribuido a mantener la atención sobre una cuestiónque, de otro modo, hubiera desaparecido de la agen-da política. En definitiva, se dan todas las condicio-nes para hacer una discriminación positiva en favorde un grupo que tiene un acceso limitado a los me-dios de conformación de la opinión pública, desdela perspectiva de una concepción del proceso de for-mación de la voluntad política como proceso abierto.

Esta es la perspectiva que permite admitir la re-gia aplicada por el juez Calvo. Probablemente se tra-ta de una regla todavía demasiado restrictiva. Pero,en cualquier caso, la absolución de una persona quedesobedeció la ley porque la consideraba injusta sinlesionar con ello derecho fundamental alguno deotra persona ni ningún bien jurídico de rango cons-titucional, parece perfectamente compatible con unaconcepción de la representación como procesoabierto y crítico. Si, por el contrario, se sustenta unaconcepción en virtud de la cual las protestas y dis-crepancias de los ciudadanos son vistas como de-safíos a la autoridad, entonces está claro que los ac-tos de desobediencia deberán ser reprimidos en elmás clásico estilo autoritario.

poja de cualquiera de las subjetividades presentes en el momen-to de su elaboración, para adquirir una plena objetividad, de modoque si bien su génesis es producto de la voluntad y de la racio-nalidad instrumentales de los partidos, una vez establecida seconfigura como una racionalidad objetivada (...).» (El Estado departidos, p. 92.)

10 V. Haberle: «Die offene Gesellschaft der Verfassungsinter-preten», pp. 303-304.

11 Se entiende aquí por «desobediencia civil» el concepto quese ha ido consolidando en la doctrina: aquella desobediencia ala ley, de carácter pacifico y abierto, cuyo objetivo es el cambiode determinadas leyes o políticas gubernamentales.

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Régimen sancionador en la «ley Corcuera»

Emilio V. BERLANGA RIBELLES

Todo un capítulo, el cuarto y último, dedica la Ley1(1992, de seguridad ciudadana, al Régimen San-cionador, cuyas tres secciones con tosca normativase ocupan, respectivamente, de las infracciones lassanciones y el procedimiento. '

Resalta, pues, ya en una primera lectura de la nor-ma la ausencia de unos principios o bases de dichorégi~en sancionador, de una parte general de todoel sistema que se articula o, siquiera sea, de la in-clusión de unos principios de la potestad sanciona-dora. Tan sólo el artículo 30.2, con expresa referen-cia al. n~mero primero del mismo precepto, marcalos criterios de gravedad de las infracciones, la cuan-tía del perjuicio causado y su posible trascendenciapara la prevención, mantenimiento o restablecimien-to de la seguridad ciudadana, junto con el grado deculpabilidad, reincidencia y capacidad económicadel infractor, cqmo aquellos que deberán de teneren cuenta las autoridades sancionadoras «para con-cretar las sanciones que procede imponer y, en sucaso, para graduar la cuantía de las multas y la du-ración de las sanciones temporales».

El reconocimiento en nuestro derecho de la cons-titucionalidad de la potestad sancionadora de la Ad-ministración aparece explicitado en el artículo 25 dela <?onstitución que, al establecer el principio de le-galidad en materia punitiva, se refiere tanto a la pe-nal como a la administrativa, y que admite, en supárrafo tercero, sanciones administrativas siempreque no implique privación de libertad. La jurispru-dencia del Tribunal Constitucional ha confirmado laconstitucionalidad de las sanciones impuestas por laAdministración en diversos pronunciamientos, sien-do de destacar la sentencia 77/1983 de 3 de octu-bre, que reflexiona sobre esta potestad al decir que«no cabe duda que en un sistema en que rigiera demanera estricta y sin fisuras la división de los pode-res del Estado, la potestad sancionadora deberíaconstituir un monopolio judicial y no podría estarnunca en manos de la Administración, pero un sis-tem~. semejante no ha funcionado históricamente yes licito dudar que fuera incluso viable, por razonesque no es ahora momento de exponer con detalle,entre las que se pueden citar la conveniencia de norecargar con exceso las actividades de la Adminis-tración de Justicia como consecuencia de ilícitos degravedad menor, la conveniencia de dotar de unamayor eficacia al aparato represivo en relación con~ste tipo .de ilícitos y la conveniencia de una mayorinmediaCión de la autoridad sancionadora respectode los hechos sancionados».

Cierto es que ha pasado a ser lugar común entre

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los juristas la doctrina constitucional (la sentencia del!ribunal Constitucional 18/1987 de 8 de junio podríaInvocarse por todas) sobre la identidad esencial en-tre el ordenamiento penal y el derecho administrati-vo sancionador. Cierto es también que ha pasado aser cuestión pacífica que las diferencias entre una yotra manifestaciones del ius puniendi del Estado nopueden ser sino de matiz -«ciertos matices» de-cía ya la sentencia del Tribunal Constitucional18/1981 de 8 de junio- y que estos matices nuncapueden poner en cuestión la identidad esencial en-tre uno y otro ordenamiento sancionador (sentenciasdel Tribunal Constitucional 22/1990 de 15 de febre-ro y 76/1990 de 20 de abril, por todas).

Todo ello comporta y exige la extensión de las ga-rantías esenciales del derecho penal al derecho ad-ministrativo sancionador. Entre ellas están, sin duda,I~s. de rango .Iegal de la norma sancionadora (prin-CipiOde legalidad formal), de la predeterminación le-gal de las conductas ilícitas y de las sancionescorrespondientes (principio de legalidad material ode tipicidad), consagradas ambas en el artículo 25.1de la Constitución; y, junto a ellas, las que procla-madas por el artículo 24 del texto constitucional ase-guran el respeto a los principios de culpabilidad, con-tradicción, presunción de inocencia de interdicciónde la doble sanción; todo ello junto con la garantíade la tutela efectiva de los jueces y tribunales, queproclama el artículo 24.1 de la Constitución, concre-tada, en este caso, en el control de los actos san-cionadores de la administración por la jurisdiccióncontencioso-adm inistrativa.

Pues bien, la Ley 1/1992, de seguridad ciudada-na, no sólo omite cualquier referencia en su articu-lado a estos principios esenciales, urgidos de res-peto en todo ordenamiento sancionador, sino que atodo .10 largo de su capítulo IV al regular el régimensancionador se apartan o abiertamente contradicentales principios.

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El principio de legalidad formal en el ámbito delderecho sancionador de la administración exige elrango de ley formal a las normas tipificadoras de lasconductas ilícitas y reguladoras de las sancionescorrespondientes.

Mal puede decirse que respete este principio laLey 1/1992 cuando en el apartado J) de su artícu-lo 26 diseña, tras una agotadora enumeración de ilí-citos, un enorme cajón de sastre para sancionar nosólo «todas aquellas infracciones que, no estandocalificadas como graves, constituyan incumplimien-

tos de las obligaciones o vulneración de las prohibi-ciones establecidas en la presente ley o en leyes es-peciales relativas a la seguridad ciudadana», sinotambién todas aquellas infracciones incluidas «enlas reglamentaciones específicas o en las normasde policía dictadas en ejecución de las mismas». Elloequivale a dejar al ámbito normativo de rango infe-rior al de la ley la posibilidad de definir las conduc-tas sancionables, y términos tan equívocos como«reglamentaciones específicas» o «normas de poli-cía» darían entrada para sancionar no sólo a los re-glamentos ejecutivos sensu stricto, sino también acirculares y otros actos de la administración, y auna los bandos de policía que, vergonzantemente, sinquerer nombrarlos, pese a su rancia tradición en laspolíticas de orden público, consagra el artículo 14 dela ley.

El principio de legalidad material o de tipicidad, alexigir imperativamente la predeterminación legal delas conductas ilícitas y de las sanciones correspon-dientes, rechaza cualquier indefinición en los tipossancionadores que convierta a éstos en normas enblanco. Se trata, en definitiva, de la exigencia de de-terminación taxativa en la descripción legal del tipoen el cual han de ser subsumidas las conductascomo medio de garantizar el respeto al principio nu-lIum crimen sine lege que consagra el artículo 25.1de la Constitución.

Que esta exigencia del principio de legalidad es in-cumplida por la Ley 1/1992 es conclusión a la quese llega fácilmente a través del análisis pormenori-zado de cada uno de los tipos en los que, agotado-ramente. a lo largo de sus artículos 23, 24, 25 Y 26se concretan las infracciones muy graves, graves yleves. Preceptos como el de la letra b), «insuficien-cia en la adopción o eficacia de las medidas o pre-cauciones obligatorias para garantizar la seguridadde las armas o explosivos»; de la letra g), «la pro-vocación de reacciones en el público que alteren opuedan alterar la seguridad ciudadana», todos ellosdel artículo 23; o del contenido en el apartado ~ delartículo 26, «las irregularidades en la cumplimenta-ción de los registros prevenidos en las actividadescon trascendencia para la seguridad ciudadana y laomisión de los datos comunicaciones obligatoriasdentro de los planes establecidos», son paradigmade conculcación de la exigencia de taxatividad delos tipos, demandada por el principio constitucionalde legalidad material.

A ello habría que añadir que, puesto que tampocoel concepto de bien jurídico es privativo del derechopenal, la actividad sancionadora de la administraciónha de orientarse también a la protección de bienesjurídicos que sean socialmente sentidos como talesy hallen encaje entre los valores que la Constituciónespañola considera jurídicamente protegibles. Yeste concepto de antijuricidad material lleva necesa-riamente a entender al menos como de dudosaconstitucionalidad aquellOS tipos sancionadores dela Ley 1/1992 en que obsesivamente -hasta tresveces aparecen conductas de tal orden tipificadasen los apartados c) y m) del artículo 23 e 1) del artí-culo 26- se sanciona cualquier desorden en vías,espacios o establecimientos públicos, aunque éstese produzca en el ejercicio de los derechos de reu-

nión y manifestación; con lo que se otorga al ordenpúblico un valor de bien jurídico absoluto, necesita-do a ultranza de protección punitiva.

En la misma línea se sancionan, como infraccio-nes graves a la seguridad ciudadana, en el artícu-lo 25 de la ley «el consumo en lugares, vías, esta-blecimientos o transportes públicos, así como la te-nencia ilícita, aunque no estuviera destinada al trá-fico de drogas tóxicas, de estupefacientes o sustan-cias psicotrópicas», siempre, claro es, que no cons-tituya infracción penal, «así como el abandono enlos sitios mencionados de útiles o instrumentos uti-lizados para su consumo». Por tanto, al tutelar elbien jurídico de la salud pública lo hace sin distin-guir aquellos productos que causen grave daño aaquel bien, con lo que notoriamente se separa deaquellas exigencias sociales de protección en quese concreta la antijuricidad material; pues, evidente-mente, no es sentida con idéntica intensidad la le-sión o puesta en peligro de aquel bien jurídico de lasalud pública producida por las drogas menores quepor aquellas otras que causan un grave quebrantoa la salud, lo que hace perder al precepto toda ra-cionalidad en la intervención sancionadora; llegan-do la irracionalidad a equiparar como infraccionesgraves el abandono de la jeringuilla o de la aguja hi-podérmica, con la de aquellos otros útiles utilizadospara el consumo de «hachís», o la tenencia para elpropio consumo en un lugar público de heroína, conla de cannabis sativa con el mismo fin en el propiodomicilio.

El principio de culpabilidad o de responsabilidadpersonal «consagrado sin duda como principio es-tructural básico del derecho penal por la Constitu-ción española» (sentencia del Tribunal Constitucio-na122/1990 de 15 de febrero), «rige también en ma-teria de infracciones administrativas, pues en la me-dida en que la sanción de dicha infracción es unade las manifestaciones del ius puniendi del Estado,resulta inadmisible en nuestro ordenamiento un ré-gimen de responsabilidad objetivo o sin culpa» (sen-tencia del Tribunal Constitucional 76/1990 de 26 deabril). Por tanto, el juicio de reproche que compor-tan ha de estar basado en la responsabilidad perso-nal por hechos propios lo que hace abiertamentecontrarios al mismo, no sólo cualquier infracción fun-dada en la responsabilidad objetiva o sin culpa,como lo es la del apartado c) del artículo 23 de laLey 1/1992, que hace recaer sobre organizacioneso promotores la responsabilidad por la celebraciónde reuniones en lugares de tránsito público o de ma-nifestaciones incumpliendo lo preceptuado en los ar-tículos 8, 9, 10 Y 11 de la Ley Orgánica 9/1983, sinotambién aquéllas fundadas en la exigibilidad de con-ductas que no corresponden al administrado, comola de la letra h) del artículo 23, consistente en la fal-ta de diligencia en orden a impedir por parte de lospropietarios, administradores o encargados, el con-sumo ilegal o el tráfico de drogas tóxicas, estupefa-cientes o substancias psicotrópicas en locales o es-tablecimientos públicos.

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11I

La secclon tercera del capítulo IV de laLey 1/1992, dedicada al procedimiento sancionador,comienza proclamando que «no podrá imponerseninguna sanción por las infracciones previstas enesta ley sino en virtud de procedimiento instruido alefecto y de acuerdo con los principios de audienciaal interesado, economía, celeridad y sumariedad».Se echa ya de menos de entrada que no se procla-man igualmente los principios de presunción de ino-cencia y de non bis in idem, y si bien este segundose consagra en el artículo siguiente «no se podránimponer sanciones penales y administrativas porunos mismos hechos», no aparece en todo el arti-culado referencia alguna a la presunción de inocen-cia cuando tal principio «no puede entenderse redu-cido al estricto campo del enjuiciamiento de conduc-tas presuntamente delictivas, sino que debe enten-derse también que preside la adopción de cualquierresolución sancionatoria tanto administrativa comojurisdiccional» (sentencia del Tribunal Constitucional13/1982 de 1 de abril).

El contenido esencial de este derecho fundamen-tal a la presunción de inocencia comporta, ademásdel respeto al principio de culpabilidad, y ya en elámbito del procedimiento sancionador, que «la car-ga probatoria corresponda a los acusadores y quetoda acusación deba ir acompañada de probanzasde los hechos en que consiste» (sentencia del Tri-bunal Constitucional 77/1983) y que no pueda impu-tarse al acusado «la carga de probar su inocencia,pues, en efecto, esta es la que inicialmente se pre-sume como cierta hasta que se demuestre lo con-trario» (sentencia del Tribunal Constitucional124/1983). Algo que debía hallar traducción en eltexto de la ley en un procedimiento que garantizaraal presunto responsable la admisión y práctica decuantas pruebas proponga adecuadas para la deter-minación de hechos y posibles responsabilidades.

En todo caso resulta incompatible con tal derechoconstitucional que las informaciones aportadas porlos agentes de la autoridad que hubieren presencia-do los hechos, por la mera ratificación, «constituyanbase suficiente para adoptar la resolución que pro-ceda» «artículo 37), eso sí, salvo prueba en contra-rio; con lo cual se viene a consagrar una inversiónde la carga probatoria agravada por el dato de que laatribución de ese privilegiado valor probatorio no seciñe ~ los solos hechos presenciados por los agen-tes, SinOque se extiende a las «informaciones»; con-cepto obviamente más amplio, pues incluye valora-ciones, apreciaciones o juicios de valor que sobreaquellos hechos comprobados puede hacer el agen-te de la autoridad, con la consecuencia de que laconclusión valorativa realizada por el funcionario seala única y exclusiva base de la resolución sanciona-toria. Basta una cierta práctica en la lectura de ates-t~do.s.policiales para comprender todo lo que puedesignificar el sentar una sanción sobre las conclusio-nes de la «fuerza actuante».

Todo ello, sobre todo si se pone en relación conla ya mencionada falta de intervención del presuntoresponsable en la actividad investigadora inicial, re-sulta inconstitucional por contrario al artículo 24.2 dela Norma Fundamental.

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Pero este precepto constitucional exige tambiénque el procedimiento sancionador garantice comoderechos del presunto responsable el de ser notifi-cado de los hechos que se le imputen, de las infrac-ciones que tales hechos puedan constituir y de lassanciones que, en su caso, se le pudieran imponer;el de ser notificado de la identidad del instructor, dela autoridad competente para imponer la sanción yde la norma que atribuya tal competencia; y el de-recho a formular alegaciones y utilizar los medios dedefensa que resulten procedentes. Nada de elloaparece en el texto de la Ley 1/1992 que, sin em-bargo, curiosamente, se ocupa de prevenir la minu-cia de que «la autoridad que haya ordenado la ini-ciación del procedimiento sancionador podrá optarpor nombrar instructor y secretario, conforme a lo es-tablecido en el artículo 135 de la Ley de Procedi-miento Administrativo, o encargar de la instruccióndel mismo a la unidad administrativa correspondien-te» (artículo 35). Norma del todo superflua a no serque lo que se trate sea de evitar el uso por el incul-pado de los mecanismos legales de recusación delfuncionario encargado de la instrucción del expe-diente sancionador.

IV

Tal vez sea el de la tutela efectiva de los juecesy tribunales el derecho fundamental más gravemen-te cuestionado en el capítulo IV de la Ley 1/1992.Parece planear sobre su texto y en especial sobreel articulado regulador del procedimiento sanciona-dor la obsesiva idea de garantizar a ultranza la eje-cutividad de las sanciones administrativas que porla autoridad competente, gubernativa, por supuesto,se impongan en aplicación de la misma.

En primer lugar, es ya el artículo 36.1 el que pre-vé que «iniciado el expediente sancionador se po-drán adoptar las medidas cautelares imprescindiblespara el normal desarrollo del procedimiento, evitarla comisión de nuevas infracciones o asegurar elcumplimiento de la sanción que pudiera imponerse»;para añadir en su número segundo, en un juego deindefiniciones, que «podrán consistir en la adopciónde medidas de acción preventiva y en la realizaciónde actuaciones para el mantenimiento o restableci-miento de la seguridad ciudadana», lo cual no le ex-cusa para a continuación enumerar toda una largaserie de tales medidas. Cuidándose mucho de pre-venir en el artículo 33.3 para los casos en que lasconductas pudieran revestir caracteres de infracciónpenal que «las medidas cautelares adoptadas porlas autoridades sancionadoras antes de la interven-ción judicial podrán mantenerse en vigor mientrasno recaiga pronunciamiento expreso al respecto delas autoridades judiciales».

Pero quizá sea en el artículo 38 de la ley dondemejor se detecta esa obsesión por asegurar, en todocaso, la ejecución de la sanción impuesta. Cierto esque se ha corregido la primitiva redacción de suapartado primero tal como aparecía en los textos delanteproyecto y del proyecto de ley aprobado por elGobierno -« las sanciones impuestas en las mate-rias objeto de la presente ley serán inmediatamente

ejecutivas»- y que determinó que el Consejo Ge-neral del Poder Judicial, trayendo a colación la doc-trina del Tribunal Constitucional, sentada ya en sen-tencias 47/1980 de 13 de octubre y 66/1984 de 6 dejunio, expusiera en su preceptivo informe a aquélfundadas dudas respecto su constitucionalidad.

En el apartado segundo del citado artículo, al pro-clamarse que «cuando la sanción sea de naturalezapecuniaria y no se halle legal o reglamentariamenteprevisto plazo para satisfacerla, la autoridad que laimpuso lo señalará, sin que pueda ser inferior a quin-ce ni superior a treinta días hábiles», resplandece laclara voluntad de asegurar, reduciendo plazos queel control jurisdiccional del acto sancionador se pro-duzca en un momento (y basta pensar para ello enlos plazos de interposición del recurso contencioso-administrativo o del tiempo preciso para que el Tri-bunal transmita y resuelva la petición de suspensión)en el que éste haya alcanzado ya -abonada la mul-ta- su plena ejecutividad.

En definitiva se trata de apartarse lo más posiblede aquel espíritu que, como reacción ante el solveet repete institucionalizado por la Ley de Orden PÚ-blico de 1959, vino a consagrar la Ley 62/1978 de26 de diciembre al proclamar que «la interposicióndel recurso contencioso-administrativo suspenderáen todo caso la resolución administrativa cuando setrate de sanciones pecuniarias reguladas por la Leyde Orden Público, sin necesidad de afianzamiento odepósito alguno». Norma ésta del apartado 5 del ar-tículo 7 de la citada ley de 1978 que ésta de 1992se ha apresurado a derogar.

Finalmente el artículo 29 de la ley, cuya supresiónya proponía el Consejo General del Poder Judicialen su informe, al prever que «la resolución firme envía administrativa de los expedientes sancionadorespor faltas graves y muy graves podrá ser hecha pú-blica en virtud de acuerdo de las autoridades com-petentes en los términos que reglamentariamente sedeterminen», es, como el propio Consejo Generalaseveraba, poco respetuoso con la autoridad judi-cial, a cuyo control está sometida, ex artículo 106.1de la Constitución española, toda actuación admi-nistrativa «Y permitir» acentuar las consecuenciasnegativas a veces gravísimas e incluso irreparablesde una actuación administrativa que puede terminarcon pronunciamiento jurídico favorable al adminis-trado.

Estos son riesgos del deliberado propósito de sus-traer, siquiera sea indirectamente, en el texto defi-nitivo de la ley, a un próximo control jurisdiccional es-tas hipertrofiadas potestades sancionatorias de laAdministración, para asegurar en todo cÓ.so la eje-cución de las sanciones, en un claro menospreciodel principio nulla poena sine iudicio, cuyo respetoexige la presunción constitucional de inocencia, aun-

que solo sea en la menguada interpretación que delmismo da el Tribunal Constitucional, «el derecho ala tutela judicial efectiva se satisface facilitando quela ejecutividad pueda ser sometida a la decisión deun tribunal y que éste con la información y contra-dicción que resulte menester resuelve sobre la sus-pensión» (sentencia 66/1984 de 8 de junio); facilita-ción de ese control jurisdiccional de la ejecutividadque es todo lo contrario de lo pretendido por laLey 1/1992.

Ello, el dificultar el control jurisdiccional es lo que,sin duda, pues cualquier otra interpretación sería de-sechable por absurda, ha llevado a la ley a alterarel sistema tradicional de distribución de competen-cias sancionatorias entre las distintas autoridadesadministrativas para, apartándose del razonable cri-terio de reparto vertical de competencias, que com-porta la atribución a los órganos jerárquicamente su-periores de las funciones y potestades de mayortrascendencia y a los inferiores aquellas de menorimportancia (artículo 6 de la Ley de ProcedimientoAdministrativo), optar por atribuir, en el artículo 29,al Consejo de Ministros la competencia para impo-ner cualquiera de las sanciones previstas en la leypor infracciones muy graves, graves o leves, al mi-nistro del Interior para imponer multas de hasta 50millones de pesetas y cualquiera de las restantessanciones previstas por infracciones muy graves,graves o leves, y a los titulares de los órganos su-periores y directivos de aquel Ministerio la compe-tencia para imponer multas de hasta 10 millones depesetas e igualmente cualquiera de las restantessanciones previstas por infracciones muy graves,graves o leves.

Norma que puesta en relación con los preceptosde la Ley Orgánica del Poder Judicial que regulanla competencia de los órganos de la JurisdicciónContencioso-Administrativa -artículos 58, 66 y74- viene a significar que la competencia para co-nocer del control de legalidad de cualquier sanciónimpuesta al amparo de la Ley 1/1992 pueda corres-ponder en la práctica a la Sala Tercera del TribunalSupremo, caso de ser impuesta la sanción, cualquie-ra que sea la entidad de la infracción, por el Conse-jo de Ministros, o, lo que será el supuesto más fre-cuente, a la Sala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional, caso de ser impuesta lasanción, ya sea por falta muy grave, grave o leve,por el ministro del Interior o por los titulares de losórganos superiores y órganos directivos del Ministe-rio del Interior.

Nada, pues, más apartado de aquella aproxima-ción de la justicia al justiciable que constituye para-digma de toda organización de la Jurisdicción; ynada más obstaculizador para que el sujeto de lasanción pueda impetrar frente a ella la tutela efecti-va de los jueces y tribunales.

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Legislación simbólica y administrativización del derechopenal: la penalización del consumo de drogas

Carlos GONZALEZ ZORRILLA

1, RECIENTES TENDENCIASINTERNACIONALES

Asistimos a un fenómeno curioso: mientras cadavez más parecen afirmarse en el campo científicolas dudas sobre la conveniencia de mantener la ac-tual política penal en materia de drogas, vistos losdesastrosos resultados a que esa política parececonducir, más parece asimismo afirmarse una ten-dencia de las legislaciones nacionales e internacio-nales a endurecer y exasperar la reacción penal nosólo frente al fenómeno del tráfico, sino incluso fren-te a los simples consumidores,

Probablemente la expresión más clara de esta úl-tima tendencia en la legislación internacional se ha-lle en la convención de las Naciones Unidas contrael tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psi-cotrópicas de diciembre de 1988. El artículo 3.2 dela convención establece:

«Con sujeción a sus principios constitucionales ya los conceptos básicos de su ordenamiento jurídi-co, cada una de las partes adoptará las medidas quesean necesarias para tipificar como delitos penalesconforme a su derecho interno, cuando se cometanintencionalmente, la posesión, la adquisición o elcultivo de estupefacientes o sustancias psicotrópi-cas para el consumo personal ... "

La ratificación de esa convención por todos lospaíses de la Comunidad Económica Europea en di-ciembre de 1990 obliga, pues, en principio, a reco-ger en la legislación interna de esos países, la pe-nalización del consumo de drogas (o mejor dicho, laposesión, la adquisición o el cultivo, con la intención,de destinarlo al .consumo personal, con lo cual aúnse amplía más el ámbito de la punición).

También dispone el apartado 4.d) del mismo artí-culo 3 de la convención que:

«Las partes podrán, ya sea a título sustitutivo dela declaración de culpabilidad o del castigo ... o comocomplemento de dicha declaración de culpabilidado de dicho castigo, disponer medidas de tratamien-to, educación, postratamiento, rehabilitación o rein-serción social del delincuente."

La política parece, pues, estar clara. Se pretendeprevenir el fenómeno de las drogas mediante unacombinación de castigo y tratamiento dirigido a losconsumidores, a fin de cumplir el preámbulo de laconvención. En dicho preámbulo, los firmantes, trasmostrarse profundamente preocupados por la mag-

1 Albrechl, Hans-Jorg: «Silan des connaissances en Républi-que Fédérale d'AIIemagne». En: Philippe Rober! (ed.), Les politi-

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nitud del fenómeno y decididos a acabar con él, afir-man hallarse «deseosos de eliminar las causas pro-fundas del problema del uso indebido de estupefa-cientes ... comprendida la demanda ¡¡ícita de dichasdrogas y sustancias y las enormes ganancias deri-vadas del tráfico ilícito».

Es decir, que el diagnóstico parece ser el siguien-te: las enormes ganancias de los traficantes se pro-ducen por la existencia de una gran demanda dedrogas. Una política penalizadora y/o rehabilitadorahará disminuir la demanda y, por consiguiente, losbeneficios de los grandes traficantes. A eso se le lla-ma en la convención eliminar las causas profundasdel problema. Ciertamente no parece que la profun-didad haya sido mucha.

Entre otras cosas esa política olvida un dato fun-damental del problema: el papel que la propia polí-tica represiva juega en la extensión y gravedad delfenómeno droga. Como ha puesto de relieve recien-temente Albrecht (1991) \ analizando la política deprevención de la criminalidad asociada a la toxico-manía en la República Federal Alemana:

«Una evaluación general de los resultados de estapolítica corrobora la opinión según la cual los pro-blemas ligados a la toxicomanía tienen al menos dosraíces: la droga misma y la manera en que es con-trolada. Esta constatación ha atraído la atención so-bre la relación entre los problemas de la toxicoma-nía y el control de la droga, así como sobre los efec-tos no previstos, pero esencialmente negativos delas pOlíticas prohibicionistas en términos de proble-mas de mercado negro, el cual ha creado a su vezobstáculos a las tentativas de reducir los problemasde la droga.»

A pesar de esa constatación, recientemente dospaíses europeos -Italia y España- se han añadi-do, aunque con fórmulas diversas, a los países quecomo Francia o Suiza prevén en su legislación san-ciones para reprimir el consumo de drogas. En Ita-lia, como es sabido, la Ley 162 de 26 de junio de1990 añade los artículos 72 y 72 bis a la Ley 685 de22 de diciembre de 1975, estableciendo para los po-seedores de droga, para uso personal, una serie desanciones administrativas y de medidas penales «encascada», que pueden ir desde la simple «adverten-cia» del prefecto hasta la privación de libertad dehasta tres meses de duración y multa de hasta cin-co millones de liras impuesto por el juez, a los queincumplan las medidas sancionadoras impuestas

ques de prévention de la délinquance. A f'aune de la recherche.Ed. L'Harmattan, París, 1991.

(prohibición de alejarse del municipio de residencia,obligación de volver a casa a una determinada hora,prohibición de frecuentar determinados locales pú-blicos, etc.).

En España, acaba de aprobarse la Ley de Protec-ción de la Seguridad Ciudadana que en su artícu-lo 25 define como «infracciones graves a la seguri-dad ciudadana, el consumo en lugares, vías, esta-blecimientos o transportes públicos, así como la ten-dencia ilícita, aunque no estuviera destinada al trá-fico, de drogas tóxicas, estupefacientes y sustanciaspsicotrópicas ..., así como el abandono en los sitiosmencionados de útiles o instrumentos utilizadospara su consumo».

La sanción (administrativa) prevista para dicha in-fracción consiste en una multa que oscila entre las50.000 y los cinco millones de pesetas.

Por otro lado, se prevé, como en la legislación ita-liana y atendiendo la «filosofía» de la Convención deViena, la posibilidad de suspender las sanciones «siel infractor se somete a un tratamiento de deshabi-tuación en un centro o servicio debidamente acredi-tado, en la forma y por el tiempo que reglamentaria-mente se determine».

No es posible, en el marco de este trabajo, hacerun examen particularizado de los diversos proble-mas que esa legislación plantea, por lo que voy a ex-poner sólo algunos de los rasgos esenciales de lamisma, de su relación con los derechos del hombre,y de las consecuencias de esa política para una po-lítica de prevención auténtica del consumo de dro-gas.

2. LA LEGISLACION COMO FACTOR DEIDENTIFICACION SOCIAL DEL «PROBLEMADROGA»

El primer rasgo esencial de esa legislación pare-ce ser su carácter «simbólico». Ello quiere decir quelos destinatarios primeros de esas normas no pare-cen ser los toxicodependientes, sino los ciudadanosen general y que el fin último de la norma busca másafirmar un valor -«el consumo de drogas constitu-ye un peligro para la paz pública»- que proteger unbien jurídico -«la salud de los consumidores»-

De esa manera el «problema droga» se define so-cialmente como un problema no de salud, sino deseguridad. Lo importante parece ser trazar una líneaclara, delimitadora de los confines de lo «normal» ylo «peligroso», lo «lícito» y lo «ilícito».

Particularmente clara me parece esa función enla legislación sancionadora española, donde la dis-cusión sobre la legitimidad constitucional de perse-guir el consumo de drogas para defender el dere-cho a la salud -convirtiendo así el derecho a la sa-lud, en una obligación a la salud- se ha pretendidoobviar persiguiendo tan sólo el consumo público ydefiniendo dicho consumo no como atentado a la sa-lud -en cuyo caso también debiera haberse perse-guido el consumo «privado»-, sino en un peligropara la seguridad ciudadana.

En definitiva, lo que parece buscarse es una es-pecie de «clandestinización» del consumo, de ma-nera que, visto el fracaso de las políticas represivas

para atajar el fenómeno, al menos éste sea menosvisible socialmente y, por tanto, las autoridades sevean menos cuestionadas por los ciudadanos queexigen que se atajen las causas profundas delproblema.

Junto a ese efecto de disminución de visibilidadsocial del fenómeno del consumo, se pretende, creo,el efecto inverso, esto es: aumentar la visibilidad so-cial de «determinadas drogas». El «problema dro-ga» se define así, en primer lugar como problema,pero en segundo lugar, y principalmente como pro-blema perteneciente sólo a una clase de drogas: lasilícitas.

La acientífica y absurda división entre drogas le-gales e ilegales que a nivel internacional se consa-gró en la Convención de las Naciones Unidas de1961, obtiene así un nuevo respaldo legislativo.

Una vez más, como en el punto anterior, lo quese desprende de ello es que no es la salud el bienjurídico que se trata de proteger -puesto que losperjuicios para la salud provienen, si acaso, de to-das las drogas, y no sólo de las ilegales-, sino unaconcepción moral acerca de «lo permitido» y «lo pro-hibido». El objetivo de la legislación no es, pues, latutela de la salud de los ciudadanos, sino la confor-midad de los mismos con unos patrones culturalesy morales impuestos coactivamente.

La consecuencia de todo ello es la de tender a afir-mar en la conciencia social una definición del pro-blema droga basado en el tabú, los estereotipos yla alarma. La actual política de drogas recuerda a unteatro donde el foco, dirigido exclusivamente al pro-tagonista de la obra, nos impide ver todo el escena-rio, dejando en peilumbra la auténtica dimensión delfenómeno, y, por supuesto, a todos los demás per-sonajes del drama. Se diría que «la droga» ha he-cho perder de vista a «los jóvenes» y sus proble-mas. y desde luego ha dejado en la oscuridad otrosproblemas sociales (como los accidentes laboraleso de circulación, el consumo de alcohol o psicofár-macos o la destrucción del medio ambiente) de in-finita mayor gravedad.

Todo ello condiciona, obviamente, tanto los obje-tivos como los métodos de la política de prevención:si el consumo de drogas se define como un proble-ma de seguridad, es evidente que el objetivo prime-ro pasa a seria protección de la colectividad y, porlo tanto, el aislamiento de los posibles focos de laepidemia, es decir, los toxicómanos. De esa mane-ra, aumenta la distancia social entre los drogode-pendientes (mejor dicho, entre los consumidores,sean o no drogodependientes) y el resto de la so-ciedad, con el inevitable resultado de hacer más di-fíciles, y más angostos los procesos de integraciónsocial de los mismos.

Incluso el camino de integración social que pudie-ra consistir en la inserción en un programa de reha-bilitación, en la medida que se concibe como unanexo a la aplicación de la sanción represiva per-vierte su función, y hace más difícil la inserción so-cial de los drogodependientes.

En definitiva, por encima de sonoras declaracio-nes de principio, se puede afirmar que no ha sido lasalud el derecho fundamental que los legisladoreshan pretendido proteger y, antes al contrario, la po-

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lítica de penalización del consumo introduce efectosperversos para esa protección que más tarde ten-dré ocasión de analizar.

Pero, además, existen otros derechos fundamen-tales comprometidos seriamente por esta legisla-ción, y en primer lugar, el más importante de todosdespués de la vida: el derecho o la libertad.

3. LEGISLACION PENAL y DERECHOSHUMANOS. EL PRINCIPIO DEINTERVENCION MINIMA

El tortuoso camino histórico que ha servido paraafirmar como valor universal la libertad del hombrey sus derechos fundamentales ha corrido paralelo alproceso de limitación del poder del Estado frente alos individuos. Se podría decir que consolidación delEstado de derecho y limitación del «poder de casti-gar» del Estado -el ius puniendi- forman partedel mismo proceso.

Pero como todo camino, y todo proceso, ni siquie-ra hoy, en las sociedades occidentales avanzada~pOdemos afirmar que la meta se haya alcanzado, nique no puedan emprenderse peligrosas marchashacia atrás. Conceptos tales como «orden público»,«seguridad del Estado» o «economía nacional» sonhoy todavía conceptos que pretenden legitimar op-ciones políticas de signo tecnocrático que tienden aampliar el sistema punitivo a fin de tutelar un «or-den·· en el que la subjetividad y la diversidad de lossujetos humanos, sus necesidades y derechos sereduzcan a una abstracta necesidad de confianzaen el sistema institucionalizado (Baratta, 1985) 2.

Por eso es necesario reivindicar una vez más unaconcepción de los derechos del hombre, concreta yno abstracta. Y concreta en los dos sentidos posi-bles: concreta, en cuanto a la concreción de los de-rechos que se reclaman (el derecho a la libertad, ala participación en la vida social, al libre desarrollode la personalidad, etc.); y concreta en cuanto a laconcreción de los portadores de esos derechos, losindividuos concretos, y no una abstracta colectividaddotada de subjetividad propia.

El reconocimiento de esos derechos humanospuede asumir así una doble función: una función ne-gativa, como límite de la inter:venció~ penal; y ~nafunción positiva, como contenido posible del objetode protección estatal, a través (o no) del derechopenal.

Desde el primer punto de vista me referiré tan sóloal viejo principio, que desde los iluministas, ha pug-nado por afirmarse como criterio corrector a la ex-pansión del derecho penal: el principio de interven-ción mínima.

Desde el segundo punto de vista, como funciónpositiva, haré referencia al contenido posible de unaregulación que tienda a proteger la salud sin atrope-llar la libertad.

El principio de intervención mínima parte del re-conocimiento de que las penas son violencia insti-

2 Baratta, Alessandro: "Principi del diritto penale minimo. Peruna leoria dei diritti umani come oggetti e limili della legge pena-

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tucional y que su aplicación, para ser legítima, sólopuede hacerse frente a conductas gravemente aten-tatorias de los derechos humanos y sólo cuando noexistan formas de respuesta no punitivas más efica-ces para prevenir o contrarrestar dichas conductas.

Ese principio, hoy unánimemente aceptado en latotalidad de los países democráticos, requiere, sinembargo, algunas concreciones si no se quiere quequede como una bella proclamación vacía de con-tenido. 3

Se podría, pues, siguiendo a Baratta (1985) ,enumerar algunas de las proposiciones concretas enlas que se descompone al principio de intervenciónmínima:

a) Principio de proporcionalidad abstracta:Sólo graves violaciones de derechos humanos de

otros pueden ser objeto de sanción penal. Las pe-nas deben ser proporcionadas al daño social pro-ducido.

b) Principio de idoneidad:El principio de idoneidad obliga al legislador a un

estudio atento de los efectos socialmente útiles quese pueden esperar de la pena, y abstenerse de es-tablecerla si tras estudios serios de derecho compa-rado o métodos de prognosis sociológica no apare-cen probados o altamente probables dichos efectosútiles para la protección de los derechos humanosamenazados.

c) Principio de subsidiariedad:Una pena debe ser impuesta sólo si se puede pro-

bar que no existen otros métodos de menor c~stesocial distintos del penal, para responder a la situa-ción de amenaza a los derechos humanos.

d) Principio de proporcionalidad concreta:También se podría denominar principio de ade-

cuación del coste social, y supone tener en cuentalos efectos indeseables de la pena a los efectos deagravar o consolidar los conflictos sociales que sequieren regular. La introducción de medidas pena-les en determinados ámbitos de la vida social pue-de producir problemas nuevos y más graves queaquel que se trata de resolver (piénsese, por ejem-plo, en la penalización del aborto).

En resumen, una legislación que respete los de-rechos humanos y, por tanto, el principio penal deintervención mínima, ha de probar que esa interven-ción penal es idónea, proporcionada y no produceefectos sociales más nocivos.

Ninguna, repito ninguna, de esas condiciones pa-recen cumplirse en la legislación penal en materiade drogas y menos aún en aquella que penaliza elconsumo.

Ni el consumo de drogas supone una violación delos derechos humanos de otros (la aceptación deque el Estado tiene derecho a intervenir para prote-ger los derechos humanos del propio individuo, no~introduciría en una especie de mundo al revés), nilas penas son proporcionadas al daño causado, nisobre todo evitan la producción de efectos perver-sos que agravan la situación social de los propiosconsumidores y, desde luego, de toda la colec-tividad.

le». En: Dei de/itti e delle pene. núm. 3. 1985.3 Baratta. Alessandro: op. cit.

4. LOS EFECTOS PERVERSOS DE LAPENALlZACION

Como decía al principio de este trabajo, hoy pa-rece afirmarse cada vez más en el ámbito científicola opinión de que la actual política de drogas, el pro-hibicionismo, produce más problemas que los quetrata de resolver.

En efecto, hoy parece ya una verdad aceptadaque es la política represiva la causante de la enor-me tasa de beneficio derivado del tráfico de drogas,lo que a su vez repercute en el desorbitado preciode venta de las mismas y, por consiguiente, en la ne-cesidad de muchos drogodependientes de delinquirpara atender su necesidad de droga.

Cada vez es más extendida la conciencia de quela clandestinización del consumo agrava las condi-ciones higiénicas en que se realiza, impide un con-trol acerca de la pureza y calidad de las sustancias,impide la formación de hábitos de consumo menospeligrosos y empuja a los consumidores a los bra-zos de la delincuencia organizada.

Cada vez son más los servicios de atención a lostoxicómanos que rechazan actuar en labores auxi-liares del control penal con la consiguiente reduc-ción de sus posibilidades rehabilitadoras que han deestar basadas en relaciones de confianza y libertad.

Cada vez son más los profesionales de la preven-ción que denuncian una política basada en la «de-monización» de unas sustancias por encima deotras que crean iguales o mayores problemas socia-les y que impide políticas de educación basadas enel incremento de la responsabilidad de los individuosy que privilegien los mensajes positivos e inespecífi-cos por encima de los tabúes, los estereotipos y laangustia.

Cada vez son más, en fin, los operadores jurídi-cos que denuncian la superpoblación judicial y pe-nitenciaria a que ese control conduce y la enormedistancia existente entre los costes de esa políticaen comparación con los escasos beneficios que seobtienen en términos de reducción de la oferta y dela demanda de drogas. Y que al mismo tiempo de-nuncian el peligro que esa misma legislación com-porta para la vigencia de principios y garantías fun-damentales para los ciudadanos -coartados de for-ma genérica en aras a una pretendida mayor «efi-cacia» en la lucha contra las drogas-o (Por ejem-plo, en España, un nutrido grupo de juristas, intelec-tuales y miembros de asociaciones defensoras delos derechos humanos recogen estos días firmaspara oponerse ante el Tribunal Constitucional antela Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana aque antes me refería.)

Todo eso es conocido, pero como antes decía,hasta ahora parecía ser algo exclusivo del mundocientífico, sin que ninguna de estas reflexiones hu-biera traspasado el umbral del mundo político. A pe-sar de Foucault, «saber» y «poder» parecen cami-nar por sendas opuestas._ Aunque quizá algo empiece a estar cambiando.En los últimos días he recibido el informe de la eo-

.4 Parlamento Europeo: Informe de la comisión de investiga-ción de la difusión de la delincuencia organizada vinculada al trá-

misión del Parlamento Europeo encargada de la in-vestigación sobre la difusión de la delincuencia or-ganizada vinculada al tráfico de drogas 4, donde sepueden leer los siguientes párrafos significativos:

«El poder de las organizaciones delictivas que or-ganizan el tráfico de droga registra un crecimiento in-quietante ... El coste muy elevado de las drogas enel mercado es causa de delincuencia, inseguridad,desorden y discriminación social y racial. La saludde los consumidores de drogas prohibidas sufre nosólo los efectos de las sustancias consumidas, sinotambién la situación de ilegalidad en que se desarro-lla el mercado ... Las políticas que hasta el momentose han realizado no han alcanzado el objetivo quese habían fijado: hacer cesar o al menos reducir lapenetración del tráfico de drogas en la C.E. Hastaahora la represión ha tenido una incidencia que seestima entre el 5 y 15 por 100 del tráfico de estupe-facientes y los capítulos que genera ... Cada año au-menta el número de consumidores, se multiplicanlas muertes ocasionadas por la droga, aparecennuevas drogas más fuertes y más dañinas y aumen-ta la producción de droga. No es posible, a pesar detodos los esfuerzos, hacer frente al blanqueo de ca-pitales procedentes del tráfico de droga.»

En vista de todo ello, la comisión formula unaserie de recomendaciones que extracto breve-mente:

«La comisión opina que, aparte del fenómeno deltráfico de drogas, también es necesario investigarlas consecuencias de la lucha contra la droga, es-pecialmente las repercusiones de esta lucha en lademocracia y la seguridad y libertad de los ciu-dadanos.»

«La drogadicción y el uso ilícito de drogas debe-rían tratarse en primer lugar como problemas de sa-lud pública y de bienestar y no como problemas decarácter policial o judicial. No se debería considerardelito la posesión de pequeñas cantidades de dro-gas ilícitas para uso personal. Las leyes relativas ala droga deben crear una distancia entre el consu-midor y el mundo del crimen, evitando con ello con-vertir al toxicómano en delincuente y malograr todaposibilidad de integración social. La ayuda a los dro-gadictos no debe ser objeto de procedimiento pe-nal.»

«La lucha contra la drogadicción mediante los pro-cedimientos penales, la abstinencia obligatoria y laayuda pública condicionada a la abstinencia han fra-casado. La demanda sigue existiendo; el desampa-ro de los drogadictos, desde el punto de vista médi-co y social, es cada vez mayor; cada vez es mayorel número de drogadictos afectados por el sida; cadavez más drogadictos mueren; el tráfico ilegal de dro-gas se extiende y sus beneficios son cada vez ma-yores; en las ciudades, es cada vez mayor el temorde la gente ante el tráfico de drogas y la criminali-zación con el mismo.»

«En este contexto, los Estados miembro deberíangarantizar el libre acceso al tratamiento, jeringuillasgratuitas y prescripción de drogas (Temalgesic, Me-tadona) en clínicas registradas.»

fico de drogas en los países de la comunidad. PE. 152.380/def/ A.de 2 de diciembre de 1991.

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«Es preciso adoptar una actitud pragmática de re-ducción de los riesgos (harm reduction) relaciona-dos con el consumo y el abuso de drogas, propor-cionando cuidados sanitarios y sociales al drogadic-to, para garantizar y organizar la disponibilidad dedrogas no alteradas y la dosificación que permite re-ducir las defunciones y los problemas sanitarios (es-pecialmente la contaminación por el virus del sida),así como la disminución de la criminalidad in-ducida.»

Como puede verse, aunque sea por un estrechomargen (nueve miembros de la comisión votaroneste texto frente a seis que hicieron un informe dela minoría), un grupo de representantes políticos pa-rece haber roto la impermeabilidad a los argumen-tos científicos.

Quizá lo único curioso fuera preguntarse por quéesos mismos representantes políticos yesos mis-mos argumentos parecen tener poca influencia en

la legislación nacional de sus respectivos países.Pero en todo caso ha de ser acogida con esperan-za la ruptura del monolitismo penalizador que hoyparece empezar en la esfera política.

¿Podría quizá eso representar la posibilidad deuna política «normalizadora ••con respecto a las dro-gas, orientada realmente a la protección de la saludy respetuosa con los derechos humanos? Espere-mos que sí. Quizá lo importante sea entonces afir-mar la primacía de los derechos humanos como re-ferente material de la política de drogas y confiar enque finalmente adquieran realidad legislativa dosprincipios educativos elementales: el de que no tie-ne sentido prohibir aquello que no se puede hacercumplir, y el que afirma que la única política deprevención de la salud seria es aquella que aumen-ta el grado de autorresponsabilidad de los individuospara utilizar dentro de límites razonables las inmen-sas posibilidades Que les ofrece nuestra sociedad.

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ESTUDIOS

La gran innovación:Justicia de Estado y derecho de Constitución

Bartolomé CLAVERO

La justicia emana del pueblo y se administra el nombre del Rey porJueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes,inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la

ley.Constitución de 1978, arto 117.1 (tít. VI)

La historia constitucional puede resultar historiaconstituyente, una historia no sólo de sucesión deregímenes pasados, sino también de formación derégimen actual. Tratándose de variantes sucesivasde un mismo sistema, entre aquéllos y éste puedehaber comunicación y dependencia aun en el casode que medien procesos constituyentes. Toda la his-toria anterior a la revolución constitucional, la quesolía denominarse liberal o también burguesa, pue-de sernos indiferente; esta otra historia resulta encambio la que nos afecta, la que importa a la ubica-ción y al abordaje, a la comprensión y al análisis,del establecimiento presente. Con esta idea empren-do mi consideración de la justicia. Me interesa aho-ra, no la noticia de regímenes pretéritos, sino la iden-tidad del presente. Ya España me ciño.

1. UN INICIO VACILANTE

Un comienzo que pueda aun guardar alguna re-lación con el presente es el de la Constitución de Cá-diz. Nos pone además en contacto con cuestionesde ubicación y función de la justicia que todavía pue-den ser esenciales. Confrontándose y desechándo-se opciones a cuya consideración no siempre luegose vuelve, el arranque tal vez resulte particularmen- ,te esclarecedor. En esta Constitución hispana de1812 comienza por haber varias justicias o al me-nos más de una. Empieza por no plantearse ni re-solverse todavía inequívocamente los extremos de-finitorios esenciales de una posición y un cometido.Hay diversas posibilidades abiertas y a la vista.

En aquel texto constitucional primigenio la justiciaocupa una posición que nos resulta familiar pues noha dejado de mantenerse. Es la constante más fijadesde entonces. Podrá cambiar la designación iden-tificativa, ahora potestad o poder, luego administra-ción o función, más tarde de nuevo lo primero, pero

una ubicación no se altera. Y ésta es la tercera, másbien postrera. La Constitución sólo establece unajusticia tras haber instituido otras potestades, unasCortes y una Monarquía en concreto. Su título sóloes el quinto, tras los de estos otros poderes. La po-sición es más importante que la denominación. Elmismo nombre completo refleja la razón de dichopostergamiento. La justicia se identifica como «po-testad de aplicar las leyes en las causas» conten-ciosas mientras que los poderes que la preceden sepresentan como «potestad de hacer las leyes» y«potestad de hacer ejecutar las leyes».

Hay una lógica. Si la justicia se destina a la apli-cación de las leyes en casos determinados, debenprecederla otras funciones, no sólo la de determina-ción de las propias leyes, sino también la de ejecu-ción más general, sistemática, directa o transitiva delas mismas. No hay tres potestades o poderes equi-parados o contrapesados. Hay un poder singular, ellegislativo, y un par de potestades subordinadas, laejecutiva de gobierno y la aplicativa de justicia, en-tre las cuales ésta tampoco ocupa un lugar primero.Para la potestad así superior, la normativa de legis-lación, resulta esencial la institución de las Cortes,la forma parlamentaria consiguiente de determina-ción de las leyes, un procedimiento de participaciónciudadana del que puede en cambio prescindirsepara la constitución de los poderes de segundo or-den. A toda esta lógica ya responde la estructura oel índice del texto constitucional de Cádiz. Adviérta-se que es mucho lo que en ello se encierra de en-trada para la justicia.

Es tanto que esta misma Constitución no acabade confinarse en el esquema. La ponencia de la co-misión que prepara el proyecto resulta en este pun-to de lo más expresivo. (Me refiero a lo que sueleconocerse como discurso preliminar de dicha Cons-titución.) Llegando a la justicia afirma que las potes-tades precedentes, la legislativa y la ejecutiva, cons-

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tituyen «las bases en que reposa el suntuoso edifi-cio de la libertad política de la nación», mientras queesta potestad tercera, la judicial, sirve más bien paraotra cosa, para «asegurar la libertad civil de los in-dividuos que la componen», que integran la nacióndicha. La expresión y la concepción remiten al artí-culo cuarto de la misma Constitución, un artículo an-terior a la definición y establecimiento de los pode-res: «La Nación está obligada a conservar y prote-ger por leyes sabias y justas la libertad civil, la pro-piedad y los demás derechos legítimos de todos losindividuos que la componen».

Esta justicia no es exactamente la definida. Pue-de ser otra. La que aplica leyes generales sin másy la que ampara libertades individuales mediante le-yes entonces cualificadas, no son justicias que ori-ginariamente coincidan. Esto le consta a la propiaponencia. Su razonamiento se desarrolla en la líneade justificación de una justicia aplicativa de leyes,una justicia para cuya administración pudieran se-guir sirviendo unos jueces profesionales y unos tri-bunales institucionales siempre que se cumpliera elrequerimiento primario de que la legislación se re-novase profundamente desterrando privilegios, arre-glando procedimientos y separando esta potestadjudicial de la otra potestad ejecutiva. Es un requisitoque el procedimiento parlamentario por sí no garan-tiza. Sólo su predicación confiere sentido al sistema.

De cumplirse, la justicia pOdría en efecto reducir-se a una función meramente aplicativa de normasgenerales a casos controvertidos. Pero la ponenciaque ha partido de aquel otro concepto de la mismajusticia vinculado a la libertad más y antes que a laley, no puede tenerlas todas consigo. Detecta la fic-ción del premisa. Ve que se encierran problemas enesta impecable lógica. Observemos sus propias ex-presiones pues no tienen desperdicio:

Dos grandes escollos son los que hacen pe-ligrar la administración de justicia, según el or-den establecido en nuestra jurisprudencia. Es-collos que no es posible evitar del todo mien-tras las luces no se difundan y en tanto que lalibre discusión de las materias políticas no pon-ga a la nación en estado de comparar el sis-tema judicial de otras naciones con el que seobserva en España. Los tribunales colegiadosy la perpetuidad de sus jueces, y la facultadque tienen éstos de calificar por sí mismos elhecho sobre el que han de fallar, sujetan sinduda alguna a los que reclaman las leyes alduro trance de hallarse muchas veces a dis-creción del juez o tribunal. La Comisión no en-trará a examinar las razones en que se fundanlos que apoyan e impugnan uno y otro siste-ma. Encargada por V.M. (las Cortes) de arre-glar un proyecto de Constitución para restable-cer y mejorar la antigua ley fundamental de laMonarquía, se ha abstenido de introducir unaalteración sustancial en el modo de adminis-trar la justicia, convencida de que reformas deesta trascendencia han de ser el fruto de lameditación, del examen más prolijo y deteni-do, único medio de preparar la opinión públicapara que reciba sin violencia las grandes in-novaciones.

Repárese en todo lo que aquí se manifiesta, co-

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menzándose por el reconocimiento de la renunciaprovisional a la gran innovación que requiere la jus-ticia. La que se mantiene no resulta muy constitu-cional aunque sólo fuera por el doble escollo quemejor se identifica de la profesionalidad de los jue-ces y del poder que asumen sobre la totalidad deljuicio. Esto puede constituir un serio peligro para lafunción judicial de amparo de la libertad. La primeraprecaución que la propia Constitución en particularcuida ha sido la de distinción o separación al menosdefinitoria de esta potestad judicial respecto a las po-testades precedentes:

Para que la potestad de aplicar las leyes alos casos particulares no pueda convertirse ja-más en instrumento de tiranía, se separan detal modo las funciones del juez de cualquierotro acto de la autoridad soberana, que nuncapodrán ni las Cortes ni el Rey ejercerlas bajoningún pretexto. Tal vez podrá convenir en cir-cunstancias de grande apuro reunir por tiem-po limitado la potestad legislativa y ejecutiva;pero en el momento que ambas autoridades oalguna de ellas reasumiese la autoridad judi-cial desaparecería para siempre no sólo la li-bertad política y civil, sino hasta aquella som-bra de seguridad personal que no pueden me-nos de establecer los mismos tiranos si quie-ren conservarse en sus estados. Por eso seprohíbe expresamente que pueda separarsede los tribunales el conocimiento de las cau-sas, y ni las Cortes ni el Rey podrán avocar-las, ni mandar abrir nuevamente los juiciosejecutoriados.

Pero esto no basta. Queda ante todo pendientealgo tan fundamental como la renovación de la le-gislación que, según este planteamiento constitucio-nal, debe tener un alcance no sólo sustantivo, sinotambién procedimental, pues el arreglo de los pro-cesos se le encomienda también a la norma legis-lativa. No lo realiza la Constitución ni se confía a lajusticia. Se dispone esta competencia o esta espe-cie de reserva de ley. El sistema queda pendientede este cierre. Queda también en parte abierto aotras modulaciones, dados y dichos unos riesgos detiranía que no podían conjurar por sí sola las leyes,aquellos principalmente que resultaban de la profe-sionalidad de la justicia misma y el poder consiguien-te de los propios jueces. En algo se deja abierta laposibilidad considerada más constitucional de corre-girse o al menos paliarse la situación:

La Comisión deja insinuado en otra parte laconveniencia que resultaría de perfeccionar laadministración de justicia, separando las fun-ciones que ejercen los jueces en fallar a unmismo tiempo sobre el hecho y el derecho.Mas al paso que no duda que algún día se es-tablezca entre nosotros la saludable y liberalinstitución de que los españoles puedan termi-nar sus diferencias por jueces elegidos de en-tre sus iguales, en quienes no tengan que te-mer la perpetuidad de sus destinos, el espíritude cuerpo de tribunales colegiados y en fin elnombramiento del Gobierno, cuyo influjo nopuede menos de alejar la confianza por la po-derosa autoridad de que está revestido, reco-noce la imposibilidad de plantear por ahora el

método conocido con el nombre de juicio de ju-rados. Este admirable sistema, que tantos bie-nes produce en Inglaterra, es poco conocidoen España. Su modo de enjuiciar es del tododiferente del que se usa entre nosotros, y ha-cer una revolución total en el punto más difícil,más trascendental y arriesgado de una legis-lación, no es obra que pueda emprenderse en-tre los apuros y agitaciones de una convulsiónpolítica. Ni el espíritu público ni la opinión ge-neral de la nación pueden estar dispuestos enel día para recibir sin violencia una novedadtan sustancial.

He aquí que la gran innovación sería una revolu-ción total, así en definitiva pendiente. La alusión aljurado remite al artículo que será el 307 de la Cons-titución; contiene aparentemente poco y no disponedirectamente nada, pero pudiera así significar mu-cho: «Si con el tiempo creyeren las Cortes que con-viene hacer distinción entre los jueces del hecho ydel derecho, la establecerán en la forma que juz-guen conducente». No es la única insinuación cons-titucional de una justicia resuelta «por jueces elegi-dos de entre iguales» como también se ha dicho. Esla que se da en el capítulo penal, precediendo otrasen el civil, concretamente en los artículos 280 y 282:«No se podrá privar a ningún español del derechode terminar sus diferencias por medio de jueces ár-bitros, elegidos por ambas partes»; «el alcalde decada pueblo ejercerá en él el oficio de conciliador, yel que tenga que demandar por negocios civiles opor injurias deberá presentarse a él con este obje-to». Es, en suma, el horizonte de una justicia me-nos confiada a profesionales.

No hay encaje. Puede apreciarse en los mismosconceptos y aún en el propio lenguaje. La potestadjudicial categóricamente se define como función apli-cativa de leyes y esto es algo que no acaba de re-sultar tan terminante. Con anterioridad a la ley se hacontemplado el derecho, que no es entonces lo mis-mo exactamente. Para esta Constitución hemos vis-to que los derechos son las libertades de los indivi-duos mientras que las leyes son las normas de la na-ción; precisamente para lograrse la corresponden-cia, éstas debían ser «sabias y justas». Era el pre-dicado. La ley no resulta tan sólo o no debe ser so-lamente, sino también aquella que se atiene a la sa-biduría y la justicia marcadas por el primado de losderechos. Pero adviértase también que la referen-cia perifrástica a la institución del jurado entiende porderecho, no este principio de libertad, sino el impe-rio de la ley: «jueces del derecho», que no puedenasí en total serio directamente los ciudadanos.

Están operando dos lógicas algo divergentes, unade ellas, la de la ley, más explícita que la otra, la deljurado. La primera es la que se refleja en la distin-ción y definición de las potestades. Hay aquí un pri-mado de la ley que se legitima por su formación par-lamentaria, por la participación de unas Cortes pro-cedentes del voto ciudadano. Así se define lo quesolamente en un momento ulterior y sólo incidental-mente se llama el derecho. La justicia entonces con-siste en la adecuación de los supuestos particularesa las normas generales. La autoridad de estas le-yes deriva en último término del sufragio. Por todoello no hacía falta una participación análoga en una

potestad subordinada como es entonces la del po-der de la justicia.

Pero esta participación se plantea con cierta dis-tinción e incluso independencia. E importancia se leconfiere. Llega a argumentarse que la justicia fun-cionarial más supeditada no es la forma en rigorconstitucional. Había un problema inicial: el concep-to de derecho no confundido con la ley e identifica-do con libertad. Por esto no podía entronizarse ple-namente la ley en el mismo terreno de la adminis-tración de la justicia. Pero luego, cuando se hace laprevisión bien indecisa del jurado, no es aquel elconcepto del derecho que precisamente se aplica.Hay dos lógicas que se interfieren.

La lógica aquí segunda, la del jurado, no acabade entrar como tal en juego o ni siquiera de expre-sarse. Se apunta uno de sus motivos principales,¡e~del enjuiciamiento por iguales; otro realmente nocabe, el de la determinación suplementaria del mis-mo derecho, de un derecho no identificado absolu-tamente con ley, mediante esta otra forma tambiénparticipativa o ciudadana. Por esto se produce unaverdadera contradicción en el término primero delderecho, libertad al principio, ley a la postre, sin otromecanismo de comunicación que el exclusivo y nocontrapesado ni complementado del parlamento. Enla práctica como en la definición, la justicia resultaadecuación a ley o norma de decisión política y noa derecho o libertad de composición social. Su ad-ministración consiste en el cumplimiento de dichaverdadera ecuación de premisa única, de esta peti-ción de principio. Puede así encomendársele a unaparato funcionarial aun con toda la constancia yconciencia de unos riesgos no enteramente reduci-dos ni controlados por una Constitución que confíaa la misma ley, exclusivamente en definitiva a ella,no sólo el derecho sustantivo, sino también el pro-cesal.

Esta justicia de entrada no funciona, no puede ha-cerla con su continuidad constitutiva y con su vacíojurídico, con el aprovechamiento del aparato y la pro-fesión anteriores y con el aplazamiento de una le-gislación procesal y sustantiva. No poco interesantees el efecto que esto produce bajo una Constituciónque, como la de Cádiz, contenía también otro con-cepto de la justicia, el que se vinculaba a libertad deforma más directa, sin mediación tan obligada de laley y sin exclusión tan definitiva de los ciudadanos.Las deficiencias vinieron entonces a experimentar-se como falta de amparo de las libertades precisa-mente traídas por la Constitución, unas libertadesque, por su misma definición constitucional, no po-dían quedar a la espera y resultas de las leyes fu-turas y a la competencia y determinación de la pro-fesión judicial.

Como mecanismo de defensa de la Constitución,se había arbitrado un derecho de petición; se con-tenía en su artículo 373: «Todo español tiene dere-cho de representar a las Cortes o al Rey para recla-mar la observancia de la Constitución». El vacío le-gislativo y la deficiencia judicial pudieron llevar a que i

por esta vía se organizase una especie de jurisdic-ción constitucional de amparo de libertades a cargode la comisión parlamentaria que evacuaba tales re-clamaciones de los ciudadanos. Es cosa ya investi-gada. Ahora nos interesa solamente el efecto y no

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unos pormenores. Tampoco era una justicia que pu-diera resolver la petición de principio dada su posi-ción parlamentaria. Frente a ley propia mal cabría elamparo. Pero hasta tal punto se requería constitu-cionalmente otra justicia, de tal modo pujaba, quellegó a surgir en parte a través de esta vía imprevis-ta, en una sede que estaba incluso por principio ve-dada: «Nunca podrán ni las Cortes ni el Rey ejer-cerlas (las funciones judiciales) bajo ningún pretex-to», se nos ha dicho y así enteramente no ocurre.

En resumidas cuentas, a falta de una, hay dos jus-ticias en estos inicios constitucionales, una que po-demos llamar de función estatal, de profesión públi-ca encargada de aplicar las leyes, y otra de funciónciudadana, de participación popular dirigida a ampa-rar las libertades. Ambas pOdían tenerse por cons-titucionales, aunque la segunda en mayor grado quela primera. Ninguna estuvo bien diseñada, pero ésta,la estatal, se mostró aún más deficiente que la otra,la ciudadana; lo fue incluso para la integración deaquellos elementos propios de carácter también ciu-dadano, como la conciliación y el jurado. El fallo su-perior realmente se produce en la composición delconjunto, en la falta de articulación entre la justiciaestatal y la ciudadana. La misma formulación delmodelo complejo no es enteramente explícita ni seencuentra suficientemente expuesta en aquel ordenconstitucional primigenio. Y la componente que po-demos decir no estatal era la peor definida.

2. UN PLANTEAMIENTO TRANSITIVO

La fundación contemporánea de la justicia en Es-paña fue más sencilla. Prescindió de un engorro, delcompromiso de las libertades que el orden constitu-cional implicaba. En sustancia, durante los primerosy medios años treinta del siglo XIX, se organiza lafunción estatal de la justicia que se diseñara en Cá-diz absolutamente depurada de los otros elementosde inspiración más constitucionalista. Esto se haceaprovechándose la experiencia de aquella Constitu-ción, pero sin restablecérsele en su vigor o sin es-tablecerse norma alguna de esta naturaleza consti-tucional. A partir de 1836, las Constituciones podránencontrarse la justicia constituida, una justicia que,si puede resultar así conforme a su letra, era ajenaa su espíritu.

Se trata de la organización del Estado. Tras la di-visión provincial de 1833 y el consiguiente estable-cimiento de un orden de administración territorial de-pendiente de poder central, un decreto de 26 de ene-ro de 1834 comienza con una paralela adaptaciónde la planta judicial. Son medidas de una potestadlegislativa no parlamentaria, que se atribuye la mo-narquía y ejerce su gobierno, tendentes a la forma-ción de un Estado de esta inspiración y dirección im-perativa y concentrada. La lógica que ahora se apli-ca no deja de ser, por unidireccional, consecuente.La misma distinción o separación de la justicia res-ponde expresamente a la conveniencia de diferen-ciar y distribuir funciones estatales para un ejerciciomás expedito de los correspondientes poderes. Pa-ladinamente lo proclama el preámbulo o exposiciónde motivos de la serie de decretos de 24 de marzode 1834 sobre arreglo de tribunales:

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Mis benéficas miras en favor del buen régi-men de la Monarquía no pudieran producir losbienes que de ellas deben esperarse, ni cami-nar con desembarazo mi Gobierno por la sen-da de las mejoras y adelantamientos, mientrassubsista en pie la viciosa organización que enla actualidad tienen los cuerpos principales delEstado. Hasta las mismas reformas que se es-tán planteando y de que tantas esperanzas sepromete ya la Nación, no llegarían a la madu-rez, y aún tal vez muchas de ellas se conver-tirían en perjudiciales, si al mismo tiempo nose cuidase de establecer la necesaria armoníay correspondencia entre las diferentes partesdel sistema administrativo.

Muchas son las causas que han producidoen él tanta confusión y desarreglo, pero pocasde mayor trascendencia y de influjo más per-nicioso que la mezcla de atribuciones judicia-les y administrativas en los mismos cuerpos yautoridades, resultando muchas veces de estevicioso origen que mientras más providenciasse han dictado para promover los ramos de lapública felicidad, mayores han sido las trabasque se han opuesto a su acrecentamiento ydesarrollo.

La justicia resulta ahora tan sólo parte de un «sis-tema administrativo» cuya buena ordenación requie-re su separación funcional. Puede pasarse a una or-ganización jerárquica de tribunales y jueces compro-metidos activamente, no en la composición de inte-reses o menos aún en el amparo de derechos, sinoen una aplicación del ordenamiento paralela y com-plementaria por la vía contenciosa a la que efectúapor la ejecutiva la administración simple. No hayotras exigencias. Dicha justicia puede ser perfecta-mente la adecuada para asegurar el cumplimientode unas leyes que tampoco son ni siquiera de for-mación ciudadana. Aunque existe algún elementoque, como la conciliación, puede todavía escapar atal lógica estatal, ésta es la que informa y preside.Sobre dicha base, otro decreto de valor legislativo,de 26 de septiembre de 1835, puede dejar estable-cido «el reglamento para la administración de justi-cia», un derecho procesal.

La separación de la justicia respecto a la Admi-nistración no lleva inmediatamente a la independen-cia. No la supone necesariamente. Como una lógi-ca es común, como un objetivo se comparte, puedetenerse una misma dirección, un mismo poder. Re-side en la Monarquía, en el Gobierno. Para cubrir sufunción, para rendir su servicio, la justicia funciona-rial en todo caso requiere capacitación y estabilidad.Un decreto de 6 de octubre de 1835 se ocupa de loprimero; los jueces los nombra el Gobierno, pero de-berá hacerlo entre abogados con experiencia y bue-nos informes políticos. Otro de 24 de marzo de 1836intenta atender lo segundo; su exposición de moti-vos resulta bien expresiva:

Cuando se cambian las instituciones políti-cas de un Estado, es necesario un escrupulo-so examen para que los empleados sean ta-les que, sin apego a las antiguas, sirvan de ins-trumentos útiles para consolidar las nuevas. Nilos que forman el ramo judicial pueden ser ex-ceptuados de una censura rígida, aunque im-

parcial, para que su poderosa influencia nocomprometa los grandes intereses del Trono yde la Nación. Por eso desde que última y fe-lizmente empezó a anunciarse en España ensistema representativo, se consideraron comointerinos los empleos de judicatura, y se hannombrado con esta calidad los Jueces de pri-mera instancia que existen en el día, a imita-ción de lo que se había resuelto expresamen-te en el año de 1820. Pero el estado inciertoy precario de los Jueces debe tener un térmi-no, porque el principio necesario y general-mente reconocido de su independencia va en-lazado con su inamovilidad. No es prudente nipolítico establecer ésta sin tener garantías se-guras contra los abusos y la arbitrariedad, ga-rantías que deben hallarse en las leyes másbien que en las cualidades, muchas vecesaparentes y siempre variables, de las perso-nas. Las leyes afianzan las garantías por me-dio de una responsabilidad bien marcada, yque se pueda hacer efectiva fácilmente, sinque haya medios ni recursos para eludirla. Pordesgracia la falta de códigos nos tiene reduci-dos a una legislación dispersa, antigua, y quela razón recta y la probidad constante apenasson suficientes para acomodarla a las costum-bres, a las circunstancias, y a lo que exigenlos adelantamientos y las luces del siglo.

Todo esto, como puede verse, se manifiesta altiempo que ya se vislumbra un horizonte no sólo es-tatal, sino también constitucional. Ya se sabe que si-gue a los pocos meses el restablecimiento de laConstitución de 1812 y al año la promulgación de lade 1837, pronto a su vez sustituida por la de 1845.Con esta sucesión de normas constitucionales, enlo que ahora nos importa, en lo que afecta a la jus-ticia, aunque algún elemento como el jurado puedatambién intentar rescatarse, no ocurre un cambiosignificativo por lo que respecta a la concepción es-tructuralmente funcionarial de la justicia. No hay unarecuperación. La gran innovación ahora ni siquierase plantea. Aunque la reanudación nuevamente seproduzca con la Constitución de Cádiz, las diferen-cias de planteamiento respecto a aquel inicio resul-tarán decisivas. Conviene recordarlo para sopesarunos problemas que, como los detectados por di-chos motivos del decreto de 1836, no van a ser co-yunturales. Tendremos que volver a ellos.

El texto constitucional es muy poco lo que diceahora de la justicia. La mantiene en la posición ter-cera, le asigna la función o «potestad de aplicar lasleyes en los juicios civiles y criminales» y disponeque se organice bajo principios de inamovilidad res-pecto al gobierno y de responsabilidad respecto a laley. Pero de esta fundación orgánica ya no se ocu-pa la propia norma constitucional. Estamos .en el tí-tulo décimo de las Constituciones de 1837, «Del po-der judicial», y de 1845, «De la administración dejusticia», y más en concreto en el artículo 64 de laprimera y 67 de la segunda, que como todos los deeste título judicial literalmente coinciden:

Las leyes determinarán los Tribunales y Juz-gados que ha de haber, la organización decada uno, sus facultades, el modo de ejercer-

las, y las calidades que han de tener susindividuos.

Además de tercera, la posición es precaria. Pen-de de ley. No sólo se trata de que quede a disposi-ción de un poder normativo más ordinario, sino tam-bién de que pasa a depender del mismo para su pro-pia existencia. Es una dependencia muy superior ala de Cádiz. Una justicia funcionarial queda someti-da a ley no sólo en cuanto a operación, en cuantoal orden que aplique, sino también en cuanto a en-tidad, en cuanto al ordenamiento que la cree. LaConstitución la concibe, pero no le da vida. Para estose necesita ahora también la ley.

¿Qué ocurre mientras que dicha ley orgánica pre-cisa para la fundación constitucional de la justicia noadvenga? La pregunta no está de más puesto queesta ley sucesivamente requerida por las Constitu-ciones de 1837 y 1845, esta concreta ley entoncesnecesaria para la existencia constitucional de la jus-ticia, sencillamente no llegará. Nunca lo hará. ¿Quéocurre pues? ¿Qué pasa ahora? ¿Qué justicia real-mente existe en este segundo momento de nuestrahistoria constitucional y tercero de la estatal? La res-puesta es sencilla: la que se refleja en el citado de-creto de 24 de marzo de 1836, esto es, de unas vís-peras constitucionales y no exactamente de un tiem-po constitucional. Es una justicia integrada en admi-nistración, en la Administración, y dependiente degobierno, del Gobierno.

De esta justicia, me interesa ahora menos su rea-lidad sociológica que su posibilidad constitucional.Creo que debe importamos no tanto que unas co-sas ocurran como que puedan jurídicamente ocurrir.Rigen Constituciones que proclaman la distinción eindependencia funcionales de la justicia. Existe du-rante años una que no responde mínimamente al re-quisito. La clave está en la ley. Según el mismo plan-teamiento constitucional esta norma ordinaria es ne-cesaria para el establecimiento constitucional de lajusticia. La cuestión esencial es ahora la de caren-cia de esta fundamental y determinada ley.

Con la Constitución de 1837 hubo como se sabeel intento de convertir provisionalmente en ley orgá-nica de la justicia el título quinto de la Constituciónde Cádiz, sus capítulos judiciales. Contenían no sólola posición tercera de la justicia que hemos dicho,sino también otras cosas que hemos visto igualmen-te. Estaban en el mismo título por ejemplo el arbitra-je y la conciliación como derechos constitucionalesque peor encajaban en esta concepción subordina-da ahora más excluyente y resuelta de la justicia. Yel hecho es que esta parte de la Constitución de1812 no se mantuvo como ley orgánica judicial. Fuepasto del olvido como todo el resto de dicho texto,como sus ideas más estricta o directamente consti-tucionales sobre la justicia, como la sugerencia deque una judicatura funcionarial no respondía conexactitud y no podía hacerlo en exclusiva a unos re-querimientos constitucionales.

Y otra ley judicial no vino bajo las Constitucionesde 1837 y 1845, estrictamente bajo dichas normas.No fue incapacidad. No fue descuido. Es la manerade mantener una justicia gubernativa y administrati-vamente, políticamente, dependiente. La falta de leytambién es ley, también constituye una opción de

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política legislativa. La Constitución ahora lo permite.El establecimiento de la justicia ha quedado a dis-posición de la legislación ordinaria, de la facultad deiniciativa. Si no se ejerce, una ordenación material-mente constituyente que ni la norma constitucionalni la legislativa atienden, esta normación acaba re-cayendo o de hecho se mantiene en órdenes de ran-go sucesivo, esto es entonces, en un poder regla-mentario del Gobierno. Es la situación; lo era cons-titucionalmente transitoria y provisional, pero perfec-tamente estable y duradera conforme a los propiosplanteamientos de la Constitución.

y durante los años más extensos de la Constitu-ción de 1845 no sólo falta una ley orgánica judicial,sino también otras leyes sustantivas que el mismoplanteamiento constitucional requería para los jue-ces cumpliesen su función estatal de aplicación denormas generales. Faltaba como bien se sabe porejemplo un código civil, lo que tampoco era indife-rente para la posición resultante de la justicia. Cons-titucionalmente, hacían falta no sólo las leyes, sinotambién la profesión legal de los jueces, ésta en sudoble sentido de confesión y conocimiento. Para queéstos viniesen a ocupar esta posición y desempe-ñar esta función, se necesitaban aquéllas. ¿Cómoiban a pOder creer y formarse los jueces en unas le-yes inexistentes, en unos códigos inéditos?

Esto puede también tener su razón como su im-portancia. Leyes todo, puede así serio. En la posi-ción constitucionalmente prevista para la ley, pue-den entrar o permanecer normas de otro rango. Elfenómeno no sólo afecta a la orgánica judicial. Lajusticia se encuentra subordinada no sólo en su casoa ley, sino también más ordinariamente a disposi-ciones de carácter teóricamente reglamentario o me-ramente administrativas. La función estatal de la jus-ticia acaba resolviéndose en estos años en subor-dinación aplicativa de todo tipo de norma, de nor-mas a disposición de unos poderes así incontrasta-bles, el legislativo y el ejecutivo, o de un poder nor-mativo realmente indistinto. El problema que seplanteara en tiempo de Cádiz de un amparo directode la libertad de los individuos, aquí ni cabe.

Pero no todo es incapacidad ni subordinación parala justicia. No todo lo es para toda ella. El vacío nor-mativo creado por la defección legislativa está muylejos de colmarse por una actividad administrativa.Esto ni siquiera se intenta. Para esto la situacióntambién sigue siendo la reflejada por el susodichodecreto de 1836: "Por desgracia la falta de códigosnos tiene reducidos a una legislación dispersa (y)antigua». Suplirán los Códigos Españoles, ni códi-gos ni españoles. Una normativa reconocidamenteobsoleta que legislación también se decíéI' aunqueconstitucionalmente no lo fuera, que tal podía decir-se por cuanto que seguía con todo en vigor, no erade aplicación tan estricta y directa como las dispo-siciones administrativas nuevas. No lo era porqueno pOdía serio, por causa de su misma obsolescen-cia. ¿Qué ocurre entonces? Pues media la jurispru-dencia, algo constitucionalmente también imprevis-to. Ahí está la Colección Legislativa con su parte deJurisprudencia.

Son los jueces quienes deciden, no siempre en úl-timo término. A ellos entonces les queda un podernotable de determinación normativa. Pero no ope-

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ran autónomamente. Aparte de que siempre jueguesu dependencia administrativa, resulta entonces im-portante la planta orgánica de la justicia como fun-ción estatal heredada de la Constitución de Cádiz.Era institucional, y la misma con una jerarquía queahora se refuerza y acentúa, jugando particularmen-te en el campo civil no codificado, a los mismos efec-tos jurisprudenciales, de resolución de vacíos, inte-gración de mosaicos, interpretación de fragmentosy resurrección de cadáveres normativos. Es un po-der que ahora se concentra en un Tribunal Supre-mo único y central que, como toda la justicia, no esindependiente del Gobierno.

La justicia queda constituida como función desnu-damente estatal. No es un poder entre otros, sinoparte integrante del poder normativo del Estado, unpoder sin posible contraste de libertades. La funciónconstitucional primigenia formulada pero no estable-cida en Cádiz, la de amparo de libertad, no es sóloque aquí no esté presente, sino que no puede tenercabida. El diseño ahora es sencillo. La justicia estápara aplicar leyes y ley materialmente es cualquiermanifestación dispositiva de parte de unas institu-ciones políticas. E institución pOlítica es, como el Go-bierno que dirige no sólo una Administración sinotodo el Estado, el Tribunal Supremo que encabezala justicia.

En estas condiciones la justicia ni siquiera puedeser, no ya una función al servicio de las libertades yderechos de los individuos, sino tampoco una ins-tancia mediadora entre ellos y frente al poder políti-co. Sirve sin más a éste. Puede especialmente apre-ciarse en el terreno penal de concepción y estable-cimiento de una justicia policial e inquisitiva, sin po-sibilidad de garantías, con el vacío igualmente man-tenido de una ley o código de procedimiento crimi-nal. Estas pudieron ser las sintomáticas expresionesde una orden ministerial de primero de febrero de1844, puro ejemplo:

A fin pues de reprimir cualquiera osada ten-tativa de los malévolos, S.M. me manda pre-venir a VV. (Jueces de primera instancia)como de su Real orden lo ejecuto (el Ministrode Justicia), que desplegando la actividad, vi-gilancia y entereza que tan indispensables sonen todos los funcionarios, y especialmente enlos depositarios de la justicia, se ponga deacuerdo con el jefe político de esa provincia ycon el comandante militar de la misma, requie-ra el auxilio de fuerza armada que necesite,ronde por los sitios públicos si fuere preciso, vi-gile a las personas sospechosas, y ejerza porúltimo todas las atribuciones propias de su mi-nisterio judicial para reprimir con decisión yenergía toda clase de delitos que tengan porobjeto turbar el reposo público o negar la obe-diencia a las leyes y a las autoridades.

No puede decirse mejor. E importante me sigueante todo pareciendo que pudiera precisamente de-cirse. El fondo del planteamiento es la concepciónfuncionarial de la justicia. El juez es un funcionarioal servicio del poder, no a disposición del individuo.El mismo carácter institucional de los poderes, sumisma distinción y constitución, es cuestión que re-sulta ulterior. De momento, la justicia ha quedadoinstituida como función dependiente de un poder in-

contrastable e indiviso, de este tremendo poder queel propio sistema constitucional, un determinado en-tendimiento del mismo, ha hecho posible.

3. UNA POSICION DEFINITIVA

Todo esto se trastoca con la revolución constitu-yente de septiembre de 1868. Trae libertades, reco-nocimiento de derechos; traerá casi inmediatamen-te una justicia para ampararlos, una concepción ju-dicial de esta función constitucional. No es una co-nexión ni un cambio que se produzcan fácil ni cum-plidamente a estas alturas, pero entonces llegan conel empuje suficiente como para replantear las cosas.

En unas primeras disposiciones revolucionariaspuede mantenerse incluso un concepto policial e in-quisitivo de la justicia, pero, con el mismo reconoci-miento más particularizado de las libertades, la vi-sión en seguida cambia. Véase cómo puede dirigir-se todavía a jueces, a los presidentes de las Audien-cias en concreto, un decreto de 10 de octubre de1868:

Encarezco a V., como la más urgente aten-ción de su elevado cargo, adopte cuantas dis-posiciones crea conducentes a perseguir ycastigar con la mayor energía todo atentadocontra la vida y la seguridad personal, todoataque contra la propiedad y el libre ejerciciode los derechos del ciudadano, escitando paraello el celo de sus subordinados, cuya conduc-ta tendrá en cuenta el Gobierno provisional.

Unos nuevos valores, ahora de libertad, no han al-terado todavía la posición funcionarial de la justicia,pero la alteración se plantea pronto. Ya esá plan-teándose. Unos decretos revolucionarios de recono-cimiento de derechos y libertades que se sucedendurante estos meses ya es otra consideración la quepueden guardarle. En sustancia, para ellos puedeser el derecho cosa de los individuos y quedar la jus-ticia a disposición suya por haber de servir al ampa-ro de la libertad de cada uno y a la composición delas libertades de todos. Es el planteamiento que du-rante el último trimestre de 1868 traen algunos de-cretos que no prometen y proclaman, sino que re-conocen y restablecen derechos. Especialmente lohacen aquellos que tratan de libertades personaleso privadas; menos los que versan sobre libertadessociales o políticas.

Unos decretos pueden concederle directamenteentrada a los jueces, sin espera de ley, para dichaconcreta función constitucional de amparo de liber-tad individual. Si son todavía funcionarios, quedan adisposición ahora, antes que del poder, del ciudada-no, incluso eventualmente, según el mismo tenor deestas disposiciones, frente al poder mismo. Tambiénestos decretos plantean el sometimiento de la Ad-ministración, del Estado que con ella se identifica, ala misma justicia. Tampoco es que las cosas lleguena encajar ahora. La potestad administrativa nuncaacaba de depurarse, manteniendo facultades sus-tancialmente judiciales como las de imposición demultas e incluso de arrestos sustitutorios, de dispo-sición así no sólo de propiedad privada, sino tam-bién de libertad personal, pero las cosas están plan-

teadas. Y no hace falta que nos detengamos enunos decretos porque el planteamiento, que es lo im-portante, lo vamos a encontrar acto seguido eleva-do a la Constitución, que es lo decisivo.

Esto es, desde luego. lo importante y lo decisivo,la Constitución, no la Revolución. Pasa en sustan-cia lo dicho a la de 1869. En su título primero, quecontiene una declaración de derechos de carácterno programático o dogmático, sino recognoscitivo ypositivo, la justicia conoce dicha entrada. La encuen-tra como expresión de este determinado alcance dela declaración de derechos misma. Está para garan-tizar directamente unas libertades, en concreto aquílas personales, sin que constitucionalmente necesi-te a dicho objeto la existencia de unas leyes. Estastampoco es que dejen de preverse, pero la funciónconstitucional de la justicia no queda siempre a susresultas. Habrá de sopesarse la presencia de la ley,mas conviene reparar ante todo en esta anteposi-ción de la justicia. No puede de nuevo reducirsecompletamente a una función aplicativa de leyes.

Y así no se le caracteriza. El texto de 1869 es elprimero que no define la justicia como dicha funci.ó~de aplicación. Su título segundo procede a la dIvI-sión y definición de unos poderes. La noción que seofrece de uno judicial, pues poder se dice, resultaun tanto tautológica por la misma supresión de di-cha referencia funcional que era constante de todoslos textos anteriores. He aquí, en el artículo 36, lafórmula nueva, la tautología elocuente:

Los tribunales ejercen el poder judicial.Pero adviértase también que la posición no cam-

bia. Es la tercera, tras~.m poder legislativo y otro eje-cutivo. Era el lugar que le correspondía por su fun-ción aplicativa de normas generales a casos concre-tos, aunque esto aquí a efectos definitorios no se ex-prese. Algún significado tendrá el silencio. Tampocoen verdad se dice que su función sea otra. Si seadoptara consecuente y explícitamente la de ampa-ro de libertades que aparece y juega en el título pre-vio, tendría que haberse modificado seguramente laposición, como ya se insinuara en Cádiz. La tauto-logía también parece indicar alguna indecisión, igualque entonces.

¿Para qué sirve aquí la justicia? ¿Cuál es su fun-ción? Viene el título correspondiente, «del poder ju-dicial» ahora, el séptimo aquí, con alguna respues-ta. Esta es la primera, su primer párrafo, en elartículo 91 :

A los tribunales corresponde exclusivamen-te la potestad de aplicar las leyes en los jui-cios civiles y criminales.

Dado todo lo anterior, tanto la entrada primera dela justicia como el silencio sobre la función en el mo-mento de la definición, «exclusivamente» no puedesignificar «tan sólo», sino «en exclusiva», e~to es,no que a la justicia solamente le quepa aplicar le-yes, sino que a ella tan sólo le corresponde esta f<:>r-ma contenciosa de hacerla. Son dos cosas muy dis-tintas. Ni el poder legislativo ni el ejecutivo puedenen principio desempeñar esta función jurisdiccional,pero la justicia tal vez pueda hacer algo más, comolo que hace en el título primero de la misma Cons-titución. Esta comenzaba teniendo ahora un valornormativo inmediato por el que podía judicialmenteser aplicada sin necesidad de mediación de ley.

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Tal valor normativo de esta Constitución suponeuna razón decisiva para que la justicia no acabe deencajar en la posición tercera. Cuando ahora la nor-ma constitucional en este título judicial repite, pueslas otras ya venían haciéndolo, que el juez es res-ponsable por «infracción de ley", no puede inequí-vocamente implicar su subordinación a esta clasede norma ordinaria. La constitucional por sí mismaya le compromete; puede ella misma entenderseahora ley, la ley primera. Y aquella confusión connormas de rango aún inferior, supeditándose ulte-riormente a la justicia, no cabe entonces. Lo previe-ne justamente un artículo, el 92:

Los tribunales no aplicarán los reglamentos ge-nerales, provinciales y locales, sino en cuanto es-tén conformes con las leyes.

y queda siempre la posibilidad de que en la cate-goría legislativa de vigor más garantizado quede in-cluida la propia Constitución. Pero tampoco directa-mente se dice. De la misma subordinación que en-tonces hubieran de guardarle las leyes ordinarias,con la ampliación de dicha misma capacidad judi-cial, nada se expresa. Y la ley, como norma ulteriora la Constitución y así ya sin comprender a ésta, nodeja de tener su entrada en este título a unos efec-tos bien decisivos, a los efectos más sustancialesde la propia existencia de la justicia. Este plantea-miento no se modifica; no se extiende tanto ni tantose esmera la rectificación.

Esta Constitución tampoco constituye a la justicia;en este punto puede que se encuentre su diferenciamayor y clave con la de Cádiz. A un efecto todavíaconstitutivo la justicia no deja de depender de ley.La norma constitucional sólo establece ahora unassomeras directrices. He aquí la disposición de los ar-tículos 94 y 95:

El Rey nombra los magistrados y jueces apropuesta del Consejo de Estado y con arre-glo a la ley orgánica de tribunales.

El ingreso en la carrera judicial será por opo-sición. Sin embargo, el Rey pOdrá nombrarhasta la cuarta parte de los magistrados de lasAudiencias y del Tribunal Supremo, sin suje-ción a lo dispuesto en el párrafo anterior ni alas reglas generales de la ley orgánica de tri-bunales, pero siempre con audiencia del Con-sejo de Estado y dentro de las categorías quepara dichos casos establezca la referida ley.

Los magistrados y jueces no podrán ser de-puestos sino por sentencia ejecutoria o porReal Decreto acordado en Consejo de Minis-tros, y al tenor de lo que se disponga en lamencionada ley orgánica. Tampoco podránser trasladados sino por Real Decreto expedi-do con los mismos trámites, pero podrán sersuspendidos por auto del tribunal competete.

Hay, desde luego, novedades, pero no respecto ala posición final de la justicia. Precisa y depende dela ley. Esta en definitiva le constituye. La normaconstitucional lo que ahora hace es asegurarse deque la legislativa, si le sigue, establecerá una justi-cia constitutivamente profesional y funcional menteindependiente, ni lo uno ni lo otro de forma absolutay terminante, pero al menos suficiente y pasable. Yasabemos que ahora la ley seguirá, pero complete-mos todavía la visión constitucional. Vemos que

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vuelve a ser compleja, de manera parecida y por ra-zones iguales a las de Cádiz. Tampoco ahora faltala previsión del jurado para materia penal en el mis-mo capítulo judicial.

¿Vuelve la gran innovación a insinuarse? Pareceque en menor medida que por los tiempos de Cá-diz. La diferencia se encuentra en la dependenciade la ley a unos efectos constitutivos. La Constitu-ción realmente deja a la justicia en una posicióncompleja y no cerrada. Su misma función es incier-ta. Sirve en su primer título, el de declaración de de-rechos, para el amparo de libertades; en el segun-do, el de definición de poderes, no se sabe, y en elséptimo, el de institución de justicia, para la aplica-ción de leyes. Pero lo que de esta forma se consti-tuye resulta todavía más incierto respecto a su en-tidad intrínseca.

¿Qué justicia? Esto esencial y primero no acabala Constitución de resolverlo. Aunque no la definade forma explícita, aunque rehuya así el concepto,lo que concibe es una justicia profesional más pen-sada para la aplicación de leyes que para el ampa-ro de libertades o que sólo serviría para esto segun-do en la medida en que lo atendiese lo primero. Yconstituirla no la constituye. Esto se encomiendaahora a la ley, a esta norma siguiente.

Que efectivamente sigue como se sabe y deci-mos. Debe constitucionalmente hacerlo. Más difícil-mente podía faltar cuando la Constitución ya ha ca-pacitado a la misma justicia y expresamente ade-más respecto a las normas de rango inferior a ley.Esta del poder judicial, de 15 de septiembre de 1870,será la que fije la posición hasta hoy prácticamentedefinitiva de la justicia ordinaria o la justicia sin másen España. Es lo primero a lo que procede y es lomás trascendente. Hay cosas esenciales en estaley, como la exigencia de colegialidad de todos losórganos jurisdiccionales, que no se llevaron a lapráctica y quedarían inéditas, pero la cosa másesencial, la ubicación referida, se impuso categóri-camente por entonces y no se ha revisado realmen-te hasta ahora. Esto es lo que fundamentalmente in-teresa. La posición tampoco es nueva. Vuelve a sermuy simple.

La justicia queda definitivamente situada en la po-sición tercera. Y lo hace un artículo tercero. Estosson los tres primeros artículos de esta ley, de loscuales los dos iniciales se limitan sustancialmente areiterar expresiones constitucionales y sólo el últimotrae un pronunciamiento propio. Este tercero resultarealmente el primero. Lo es desde entonces:

La justicia se administra en nombre del Rey.La potestad de aplicar las leyes en los jui-

cios civiles y criminales, juzgando y haciendoejecutar lo juzgado, corresponderá exclusiva-mente a los jueces y tribunales.

Los jueces y tribunales no ejercerán másfunciones que las expresadas en el artículo an-terior y las que esta ley u otras les señalanexpresamente.

Con su título de fuentes que de forma más eficazsuplanta a la Constitución, es lo que vendrá a ratifi-car el Código Civil, código y español en esta parte.La ley orgánica judicial ya era la que en esto cons-tituía; ya es constitutiva hasta el punto de que pue-de prescindir y prescinde de la Constitución. Las fun-

ciones de la justicia las determina esta ley y otrasque le sigan, todas así ordinarias, código incluido. Yno hay cabida para la constitucional, para la propia-mente constitucional, en la categoría normativa. Lasmismas expresiones constitucionales que se repitenpueden adoptar otro sentido, restringiéndose sucampo semántico: «exclusivamente» ahora significa«tan sólo». No hay otra posibilidad. Es el imperio dela ley, un imperio que produce la exclusión del de-recho reconocido en cambio por la Constitución.

La Constitución, la misma de 1869, deja de sernorma para la justicia; sin cambiarse el planteamien-to judicial, podrán seguirle otras que nuevamente eli-minen todo aquello que no acababa de encerrar alos jueces en la posición constitucionalmente pos-trera, la tercera. Incluso antes de esta sustitución,podrán seguir leyes que, vinculando a la justicia, norespeten las propias previsiones judiciales del títuloprimero de aquella Constitución de 1869. No sólo nose respeta el grado superior de unos derechos, sinoque tampoco se mantiene el amparo directo de unosjueces. Son cosas que ya han quedado canceladaspor una norma orgánica ordinaria. Ahora puede im-plantarse y funcionar, arraigar y desplegarse, todala lógica que, con su atención a ley, veíamos conte-nerse en dicha posición tercera, sin competencia dela que procedía de la consideración del derecho. Esahora cuando se institucionaliza la petición de prin-cipio arrastrada desde un inicio.

Ya es una voluntad política y no una razón jurídi-ca la que puede determinar el ordenamiento. Que laprimera sea parlamentaria o autoritaria resulta anuestros efectos secundario. La cuestión es que losderechos, aun constitucionalmente en su caso pro-clamados como principios del propio ordenamiento,se quedan sin la garantía de eficacia que sólo pue-de prestarles una competencia judicial ordinaria.Sólo tendrán a su alcance la realidad que la propialey, la misma determinación política, resuelva y ad-mita. La justicia no puede prevalecer sobre ella porla sencilla razón de que el derecho, aunque otracosa se predique, no lo hace.El imperio de la ley tampoco significa que la jus-

ticia quede privada de poder. La justicia también esdecisión; lo es para el caso concreto. Al mismo in-dividuo singular puede afectarle más la determina-ción judicial que la previsión legal. Aplicación o ex-clusión, subsunción o absolución, son cosas que re-suelve el acto judicial, realmente decisivo. La reali-dad jurídica la constituye la justicia. Como ella laidentifica, con ella se identifica. Se siguen entendien-do los temores que ya vimos manifestarse en Cádiz:

Los tribunales colegiados y la perpetuidadde sus jueces, y la facultad que tienen éstos

de calificar por sí mismos el hecho sobre elque han de fallar, sujetan sin duda alguna alos que reclaman las leyes al duro trance dehallarse muchas veces a discreción del juez otribunal.

Puede incluso el riesgo acrecentarse si la mismacolegialidad no es regla general. Se acentúa si sóloexiste dicha justicia profesional. Se agrava si quedatoda ella confinada en la posición tercera. Ya sesabe que hoy no son las cosas enteramente así. Hanvuelto afortunadamente a complicarse por la mismí-sima razón además que hemos visto desde 1812,porque vuelven sencillamente los derechos. Se hancomplicado de forma parecida a lo que ocurriera en-tonces y en 1869, de un modo además acumulati-vo. Han aparecido jurisdicciones constitucionalesmás cercanas al ámbito parlamentario que al judi-cial. Se han atribuido algunas funciones de amparode libertades a los propios jueces ordinarios. Unajusticia ciudadana no puede decirse en cambio quese haya recuperado.

Mal cabe. La justicia ha quedado organizada dela forma jerárquica que responde a la función apli-cativa de leyes. Su mismo poder decisivo, aun yamás limitado, cabe que siga concentrándose en unTribunal Supremo igual que por los tiempos de la de-ficiencia legislativa. Este concreto riesgo tampoco loevita, más bien lo duplica, la aparición de un nuevocolegio superior por el añadido de una jurisdicciónconstitucional similarmente concentrada. Con estepanorama final, aquellas esperanzas iniciales pues-tas en cosas como el jurado, la conciliación y el ar-bitraje pueden realmente parecer ingenuas. Podíanser formas genuinas de otra justicia constitucional,una que no se distinguiera de la ordinaria, que no co-menzara por excluir de su categoría a ésta, a la jus-ticia simple.

La clave está en la posición que sigue siendo ter-cera. Al contrario de lo que se insinuara en Cádiz,esto en sí no se problematiza. La sugerencia de quedebiera ser incluso la primera y en ningún caso lapostrera por el preciso imperativo de una primacíaeficaz de los derechos, no se considera. No puederealmente considerarse dentro de la estructura pro-fesional de la judicatura concebida por la Constitu-ción de 1869, instituida por la ley de 1870 y arrai-gada desde entonces; no cabe en absoluto hacerlobajo su concepción como función estatal firmemen-te establecida desde entonces. Entre Estado yConstitución, una justicia que en España engendra-ra el primero y no la segunda, ha efectuado su op-ción. Está constituida. Y una revolución total ya nose quiere. La gran innovación no cabe. La historiaconstitucional ha resultado constituyente.

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La crisis del derecho privado codificado y el paso al nuevoderecho privado del tráfico económico. El derecho del

consumo

Rafael SARAZA JIMENA

El Derecho privado tradicional, contenido esen-cialmente en el Código Civil y en el de Comercio, re-gulaba el tráfico económico de un modo acorde conla idea política del Estado liberal decimonónico y asu traducción en el campo de la economía. El Códi-go Civil contiene una regulación ultraliberal en loeconómico y absolutamente reaccionaria en lo so-cial -si uno lo hojea con detenimiento, puede en-contrarse con que el artículo 1584 dice algo tan in-creíble como que en caso de controversia entre amoy criado respecto a la cuantía del salario y a su efec-tivo pago, «el amo será creído, salvo prueba en con-trario»-. La regulación del contrato en el Código Ci-vil está pensada para contratos individuales, ponien-do el acento en la estructura, en los elementos delcontrato, y muy particularmente en el consentimien-to, partiendo de la premisa apriorística de la igual-dad entre las partes. La regulación de institucionesjurídicas que suponen una garantía para el ciudada-no adquirente de bienes, como pueden ser las rela-tivas a las responsabilidad decenal o la acción de sa-neamiento por vicios ocultos, es tan restrictiva paralos derechos del adquirente que, en la práctica, erainoperante, siendo tan evidente esta circunstanciaque la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que nose ha caracterizado precisamente por su visión pro-gresista y transformadora del Derecho, ha realizadouna aplicación de algunas de estas instituciones queen algunos casos, como el de la responsabilidad de-cenal por vicios ruinógenos de la vivienda, puede ca-lificarse, si no como un auténtico uso alternativo delDerecho, sí por lo menos como jurisprudencia de in-tereses -aplicación de la institución al caso de com-praventa de vivienda y no sólo al de arrendamientode obra como prevé el Código Civil, ampliación dela responsabilidad al promotor no constructor, inclu-sión en el ámbito de sujetos protegidos del tercer ad-quirente, construcción de un concepto amplísimo deruina, etc.

Por su parte, el Código de Comercio, aparte deldesfase histórico consistente en ser poco menosque un Código de tienda y almacén, para comer-ciantes más próximos a tenderos, auxiliados de«factores, dependientes y mancebos» y sujetos auna contabilidad de «escritorio», desconocedor ensuma de la producción industrial y de la intermedia-ción comercial en masa, es desde el punto de vista

, José Ignacio Font Galán: ••La protección de los consumido-res en el Derecho privado: del viejo Derecho de los comerciantesal nuevo Derecho de los consumidores», contenido en la obra

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de los objetivos de política económica y de jurispru-dencia de los intereses un código inhibido y permi-sivo, incentivador de una economía preindustrial aúnno afianzada y acomodado a la realización, rápiday segura, de determinados intereses profesionales-los de los comerciantes- a través de unos con-cretos actos -los de comercio- y una específicaactividad profesional -la comercial-; un Derechopensado por y para los comerciantes que se impo-ne por generalización a toda la sociedad civil 1

.

Como reflexionaba Cesare Vivante en relación a lacodificación mercantil italiana, «el legislador mercan-tilllamó para compilar el nuevo Código ~e Comer-cio- a los industriales, a los banqueros, a los ase-guradores, a los representantes de las grandes so-ciedades ferroviarias, a las Cámaras de Comercio,tutoras del gran comercio, a los hombres que en laprofesión o en la enseñanza estaban habituados adefender los intereses de la clase mercantil, y des-pués dijo a los consumidores: he aquí el Código queha de aplicarse también a vosotros. Se trata por con-siguiente de una legge di classe, que deja sin sufi-ciente tutela a quien contrata con los comerciantes.Así como el Código de Comercio contiene exclusi-vamente las normas que el comercio, especialmen-te el Gran Comercio, se ha venido creando para pro-teger sus propios intereses, así también se constri-ñe a todos los ciudadanos que contratan con los co-merciantes a sufrir una ley a favor de esta clase, in-finitamente menos numerosa».

Esta sumisión de los consumidores a una leggedi classe se hace a través de la institución del actoobjetivo de comercio, creada por el Código de Co-mercio francés de 1807, de tal forma que para esteCódigo no sólo eran mercantiles las operacionesrealizadas entre comerciantes, sino además todoslos actos enumerados por dicho Código como mer-cantiles, prescindiendo de la condición de comer-ciantes de las partes que los realizan. El legisladorfrancés aplicó así al campo del Derecho mercantillos principios de supresión de los privilegios y deigualdad proclamados por la Revolución, con la pa-radójica consecuencia de que los no comerciantespodían quedar sujetos a la aplicación de una normaelaborada en definitiva por comerciantes y someti-dos a tribunales de comercio integrados también porcomerciantes 2 . Mediante la institución del acto ob-

Curso sobre el Nuevo Derecho del Consumidor, Instituto Nacio-nal del Consumo, Madrid, noviembre de 1990.

2 Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano: ••La protección de los

jetivo de comercio se ha conseguido la expansióndel Derecho mercantil, sustrayendo la regulación delas obligaciones afectantes a los comerciantes de unDerecho común del tráfico económico, y consiguien-do por medio de una codificación en la que, comoindicaba Vivante, sólo se han tenido en cuenta losintereses de los comerciantes, que el tráfico econó-mico entre los comerciantes y los consumidores sólosea contemplado desde el punto de vista de la fun-ción mediadora realizada por el comerciante, olvi-dando la función adquisitiva o consumidora del ciu-dadano no comerciante. Los intercambios lucrativosentre comerciantes y no comerciantes sólo son re-gulados como actos de comercio y nunca como ac-tos de consumo.

Hasta tal punto ignora a los consumidores el De-recho mercantil tradicional que las escasas normasdel Código de Comercio que sirven en la prácticapara proteger a los consumidores no responden aesta preocupación sino a la de favorecer la seguri-dad del tráfico -en la acepción tradicional de estetérmino, que olvida que no sólo la seguridad de loscomerciantes ha de ser protegida, sino también lade los destinatarios finales de los productos y servi-cios-. Así ocurre, por ejemplo, con el artículo 85 delCódigo de Comercio, que establece la prescripcióninstantánea a favor del comprador que ha adquiridouna mercadería en tienda abierta al público, y el ar-tículo 545.3.°, que establece la irreivindicabilidad delos efectos al portador adquiridos con intervenciónde fedatario público. Asimismo, en otras normas delDerecho mercantil tradicional, como la Ley de Pro-piedad Industrial de 16 de mayo de 1902, la consi-deración al consumidor se hacía tan sólo en cuantoa su papel de cliente, atribuyéndoles un status pa-trimonial afecto a la azienda -derecho a la cliente-la-; de este modo, los consumidores sólo son con-siderados como objetos de la propiedad industrialdel empresario, y no como sujetos de Derecho dig-nos de tutela.

Esta situación es claramente incompatible con lospostulados del Estado Social y Democrático de De-recho, tal y como es entendido en la actualidad, yconcretamente, en lo relativo a nuestro país, con losprincipios de la Constitución económica, configura-dores de lo que se ha venido en llamar economía so-cial de mercado. El profesor Font Galán 3 ha anali-zado la cuestión con gran precisión:

«En los sistemas económicos organizados en tor-no al mercado, la satisfacción de las necesidadesse realiza a través de un proceso económico por elque los valores de uso se transforman en valores decambio. Este proceso económico está ampliamentedominado por relaciones de producción, intermedia-ción y distribución entre productores y comerciantes:aquí, entre los operadores activos o empresarialesdel proceso económico, los bienes o servicios sonadquiridos por ellos con vistas bien a su transforma-ción o reproducción de nuevos bienes o servicios,bien con vistas a su simple enajenación lucrativa; lodecisivo en estos estadios intermedios del proceso

consumidores, la Constitución española y el Derecho mercantil»,contenido en la obra Lecturas sobre la Constitución española, Fa-

económico no es el valor de uso de los productos oservicios, sino su posterior valor de cambio a fin dealcanzar la maximización de sus ganancias. Es ésteel proceso económico que Carlos Marx denominacomo proceso de reproducción capitalista. Puesbien, si con honestidad intelectual se quiere some-ter a juicio crítico nuestro Derecho privado de los có-digos decimonónicos aún vigentes, habrá que con-venir que, en buena medida, este Derecho privado-en particular, el Derecho mercantil- está al ser-vicio de los intereses institucionales y colectivos deeste proceso económico de reproducción capitalis-ta, por cuanto que se limita a regular las institucio-nes y los mecanismos típicos de este sistema o pro-ceso económico contemplado en sus estadios inter-medios, en los que los únicos protagonistas son losempresarios y sus intereses individuales o de clase.

Pero he aquí que en la última fase del procesoeconómico de reproducción capitalista fundado en elmercado, el protagonista colectivo -o si se quiere,el soberancr- es el consumidor, destinatario final delproceso de circulación económica. Y para el prota-gonista colectivo de esta fase terminal del procesoeconómico la participación adquisitiva en el merca-do está marcada por una finalidad y, sobre todo, porunos intereses abiertamente contrapuestos a los delos empresarios o comerciantes. En efecto, para elconsumidor lo decisivo no es la adquisición del va-lor de uso de la mercancía para su posterior repro-ducción o transformación en valor de cambio: sen-cillamente el consumidor adquiere el valor de uso dela mercancía para su utilización y goce, con vistasa satisfacer sus necesidades individuales o colecti-vas. Esta diversa función económica de las opera-ciones comerciales y financieras de los empresariosy de los consumidores revela, de modo indubitado,la aludida contraposición de intereses entre empre-sarios y consumidores; una contraposición de inte-reses que el propio juego del mercado resuelve enfavor de los intereses empresariales, en la medidaen que por efecto natural del juego del mercado losempresarios ostentan una posición de poder dentrodel sistema, a través tanto de su política de oferta odemanda como de su política de precios o de com-petencia. En suma, el sistema de mercado generapoderes en funcionamiento interno hasta el punto defalsearlo -al menos desde el punto de vista del mo-delo de competencia perfecta-o Pero este desequi-librio económico y social interno del mercado -cuyaexpresión más genuina y grave es la concentracióneconómic~ no es un mero fallo o desajuste oca-sional del sistema de mercado, sino un fenómenopermanente de éste, esto es, un resultado inevita-ble del propio sistema de mercado.

En otros términos: en el sistema de mercado elconsumidor se enfrenta con estructuras de poder yaconsolidadas, lo cual -según Reich- explica la su-bordinación estructural del consumidor al mercado.Esta débil posición estructural del consumidor en elmercado se explica por el hecho de que el consu-midor adquiere los valores de uso no para transfor-marl os -como hacen los empresarios- en valores

cultad de Derecho, Universidad Nacional de Educación a Distan-cia, Madrid, 1978.

3 Obra citada.

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de cambio, sino simplemente para satisfacer sus ne-cesidades individuales o familiares, de modo que alno ser un reproductor activo de valores de cambiono está en situación de ejercer un poder de merca-do ni de organizar un contrapoder en el mismo. Mu-chas y complejas son las causas de la debilidad es-tructural de los consumidores en el sistema de mer-cado: la estructura atomizada del consumo en el pro-ceso económico de mercado; la dificultad de orga-nizar de forma duradera los intereses de los consu-midores; su débil infraestructura asociativa para ladefensa de sus intereses, etc. Pero entre todas lasdiversas causas de la debilidad y subordinación es-tructural del consumidor en el mercado, hay una decarácter sustancial mente jurídico que no puede aquísoslayarse: el Derecho privado de la economía demercado, esto es, de las instituciones típicas de estesistema económico -en buena parte contenido enlos Códigos Civil y Mercantil- es un Derecho quea lo largo de este siglo se ha ido progresivamentepervirtiendo en su aplicación, en el sentido de quese ha venido utilizando y aprovechando en benefi-cio de los sujetos activos del mercado y en perjuiciode los consumidores. De este modo la asimetría delsistema de mercado se ve correspondida por la asi-metría del Derecho que regula ese sistema de mer-cado. De aquí la aludida perversión de este Orde-namiento. Véanse sólo algunas de sus muestras: eldogma liberal de la autonomía privada montado so-bre la utopía liberal de la libertad e igualdad de to-das las personas para gobernarse y autocomponerla defensa de sus intereses; la existencia de unamano invisible promotora y realizadora del máximobien común económico y social; el sistema de res-ponsabilidad sólo por culpa; la tutela de la propie-dad; la admisibilidad de la predisposición unilateraldel contrato de adhesión -condiciones generalesdel contrato-; la libertad de competencia, una com-petencia que, carente de disciplina, se hace unas ve-ces salvaje y otras arreglada entre los empresarios,de modo que de la lucha entre competidores por elcliente se pasa a la lucha contra el cliente o consu-midor, etc., son instrumentos típicos del Derecho pri-vado de la economía liberal del «Iaissez faire» quealteran de modo escandaloso la estructura simétri-ca y equitativa del mercado y, por ello, la correlaciónde poder jurídico entre los protagonistas del tráfico-empresarios y consumidores-, tantas veces can-tada por ese liberalismo igualitario.

Debe aceptarse que este Derecho rabiosamenteliberal, pretendidamente igualitario, desestatalizado,inhibido e inhibidor de toda actuación pública; un de-recho racionalista y fisiocrático en lo filosófico; prein-dustrial y preempresarial en lo económico; individua-lista e insolidario en lo social y escasamente demo-crático en lo político, no es hoy un ordenamientoconstitucionalmente sistematizado y legitimado, nosólo por su centenaria ineptitud funcional, sino porla falta de comunión ordinamental con los índices ovalores normativos superiores surgidos -tras unalenta labranza histórica- en la sementera constitu-cional de 1978.

En consecuencia, los motivos que provocan la ina-decuación actual del viejo Derecho privado codifica-do para regular el tráfico jurídico económico no son

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únicamente su desfase histórico con respecto a lasactuales características técnicas de la economía-masificación de las relaciones económicas, ma-quinismo, nuevas tecnologías, nuevas formas con-tractuales, etc.-, sino su incompatibilidad con losprincipios constitucionales que constituyen lo que seha venido en llamar el orden público economicoconstitucional, propio del Estado social y democrá-tico de Derecho que configura la Constitución de1978.

El artículo 38 de la Constitución, cuando recono-ce en su primer párrafo la libertad de empresa en elmarco de la economía de mercado, no hace sino es-tablecer un elemento, fundamental sin duda, de unconjunto sistemático de principios que configuran elorden público económico constitucional. De estemodo, la libertad de empresa en el marco de la eco-nomía de mercado se encuadra en un sistema don-de existen una serie de elementos que lo limitan yle dan sentido, tanto desde el punto de vista de es-tructura político-económico -como «las exigenciasde la economía general y, en su caso, de la planifi-cación (artículo 38 citado, último inciso), otra vez laposibilidad de planificar la actividad económica ge-neral con finalidades equilibradoras y de redistribu-ción de renta (artículo 131.1.°), la subordinación dela riqueza del país en sus distintas formas al interésgeneral o la reserva al sector público de ciertos re-cursos y servicios esenciales (artículo 128)- comodesde el punto de vista de los principios que afec-tan a los derechos de contenido social y económicode los ciudadanos -tales como el derecho al traba-jo (artículo 35), a la protección de la salud (artícu-lo 43), al disfrute de un medio ambiente adecuado(artículo 45), al disfrute de una vivienda digna (artí-culo 47) y la defensa de los consumidores y usua-rios (artículo 51)-. Asimismo, se contienen en laConstitución otras normas que, no estando referidasexclusivamente al aspecto económico y social, tie-nen una directa influencia también en este campo,como son no sólo el principio de igualdad contenidoen el artículo 14 y el derecho fundamental a la liber-tad establecido en los artículos 16 y 17, Y enuncia-dos ambos como «valores superiores del ordena-miento jurídico» en el artículo 1.°, sino también elprincipio fundamental contenido en el artículo 9.°-2al obligar a los poderes públicos a «promover lascondiciones para que la libertad y la igualdad del in-dividuo y de los grupos en que se integra sean rea-les y efectivas» y «remover los obstáculos que im-pidan o dificulten su plenitud», esto es, la consagra-ción de los principios de igualdad y libertad no comoprincipios formales, concepción propia del Estado li-beral, sino reales y efectivos, y la obligación de lospoderes públicos de tutelar dicha efectividad.

El Derecho del consumo, como parte fundamen-tal del nuevo Derecho privado, los principios en losque el mismo se inspira, viene a ser una exigenciaconstitucional en cuanto que tiene por finalidadcorregir las consecuencias desigualitarias e inclusolimitadoras de la libertad de la parte más débil inter-viniente en el tráfico económico, el consumidor, quetraería consigo la aplicación de un sistema de eco-nomía de mercado pura y dura y del sistema socialsubsiguiente, incompatible con el sistema de econo-

mía social de mercado diseñado por la Constitución.No puede aceptarse, como parecen hacer los sec-tores jurídicos tradicionales, que el paso de un Es-tado liberal decimonónico a un Estado social y de-mocrático de derecho como el diseñado por la Cons-titución tenga tan sólo trascendencia en lo relativo alos derechos políticos y, en todo caso, en el campodel Derecho penal, careciendo de relevancia algunaen el Derecho privado de la economía. El corre latode esta evolución de la concepción del Estado en elcampo del Derecho privado es el paso del Derechocivil y mercantil tradicional, contenido fundamental-mente en los Códigos Civil y de Comercio, al nuevoDerecho privado del tráfico económico, y, concreta-mente en el sector que afecta a los consumidores yusuarios, al Derecho del consumo.

Esta evolución del Derecho privado del tráfico ju-rídico supone la reelaboración profunda de una se-rie de instituciones y principios fundamentales de ladogmática jurídica: el principio de la autonomía dela voluntad, el valor que ha de atribuirse al Derechodispositivo, la noción misma de contrato, las condi-ciones generales del contrato, el valor de la publici-dad, la responsabilidad extracontractual, la respon-sabilidad del fabricante, etc.

LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

La doctrina tradicional iusprivatista parte de unconcepto formal de la autonomía de la voluntad. Elcontenido del contrato, las obligaciones que del mis-mo nacen son ley para las partes -artículo 1091 delCódigo Civil-. A su vez, es admisible cualquier con-tenido, cualquier regulación de la relación contrac-tual, con los límites de la ley, la moral y el orden pú-blico, entendido este último en su acepción más tra-dicional y mojigata, límites que en la práctica no tie-nen virtualidad alguna. Para nada se tiene en cuen-ta la realidad que subyace bajo el contrato, aislandola figura contractual de los sujetos que se sirven deella, la posición de poder económico en que se en-cuentran, el modo de formación de la oferta y de lademanda, la finalidad que las partes buscan con lafigura contractual, la función que ésta tiene en el trá-fico económico, descomponiendo arbitrariamente unfenómeno que en la realidad se presenta de formaunitaria 4.

La autonomía de la voluntad es conceptuadacomo un principio inhibidor del Estado en las rela-ciones negociales in ter partes y promotor de la ini-ciativa económica privada y del lucro empresarial,aun a costa tantas veces de la parte débil de un con-trato masificado, unilateralmente predispuesto por elempresario y funcional mente dispuesto, en ocasio-nes, a su inmoderado lucro 5.

Las posturas doctrinales y jurisprudenciales tradi-cionales se niegan a eliminar o limitar la eficacia delas condiciones generales de los contratos o de de-terminadas cláusulas de los contratos de adhesiónen las que se manifiesta un grave desequilibrio en-tre la posición de las partes al regular las relaciones

4 Barcellona, Hart, MOckenberger: "La formación del jurista»,Cuadernos Cívítas, Madrid, 1983.

jurídicas entre éstas de modo no equitativo, argu-mentando que ello iría en contra de un principio bá-sico del Derecho privado: el del respeto a la auto-nomía de la voluntad. Ello no es más que una mues-tra de la perversión a que ha sido sometido dichoprincipio por el Derecho privado tradicional, que, pa-radójicamente, se proclama modelo de racionalidad.En buena lógica, el esquema argumentativo deberíaser el siguiente: si del análisis de las circunstanciasde hecho que en un supuesto concurren se despren-diera que las partes en una relación contractual hanpodido decidir autónomamente -porque han esta-do en un plano equivalente y, por tanto, no ha exis-tido una coerción derivada de la superioridad de po-der económico de una parte sobre la otra-, la re-gulación de las relaciones entre las partes conteni-da en un contrato ha de ser tutelada por el ordena-miento jurídico por cuanto que es una manifestaciónde la autonomía de la voluntad de los sujetos queen dicho contrato han intervenido, o lo que es lo mis-mo, una manifestación de la libertad de decisión dedichas personas, que como tal libertad es merece-dora de tutela jurídica por el ordenamiento jurídicode un Estado social y democrático de derecho, de-biendo respetarse el resultado de tal decisión librey no concediendo tutela jurídica a la parte que pre-tende desconocer o contravenir el contenido de talacuerdo libre. Pero si del análisis de las circunstan-cias de hecho se desprende que en un supuestoconcreto tal libertad de decisión, o lo que es lo mis-mo, tal autonomía de la voluntad no ha existido, por-que unas de las partes, en base a su posición do-minante, ha impuesto a la otra cuál debía ser el con-tenido del contrato, el ordenamiento, jurídico ha deeliminar la eficacia de aquellos aspectos de la rela-ción contractual que sean contrarios a la buena fe,el equilibrio en la posición jurídica de las partes, laequivalencia de las prestaciones.

Sin embargo, la dogmática tradicional invierte esterazonamiento: la autonomía de la voluntad no se de-duce de los hechos, sino que, por el contrario, se im-pone a ellos. A pesar de que exista una posición dedesigualdad real entre las partes, hasta el punto deque una de ellas haya impuesto a la otra una deter-minada regulación contractual contraria a sus inte-reses y contraria a los más elementales principiosde buena fe y de equivalencia, no puede negarse laeficacia de esas condiciones abusivas, porque ellosería contrario al principio de autonomía de la volun-tad. Este razonamiento es, desde el punto de vistalógico-jurídico, inaceptable al invertir la estructuradel razonamiento, y cumple una función legitimado-ra del statu quo. Hoy en día, ni siquiera es concor-dante con el ordenamiento jurídico positivo -porejemplo, es incompatible con la Ley General para laDefensa de los Consumidores y Usuarios-o A pe-sar de ello, lo seguimos viendo a diario en los es-critos de los abogados, en las explicaciones de losprofesores de Derecho y en las sentencias de lostribunales.

El planteamiento antes expuesto no es en abso-luto revolucionario desde el punto de vista de los

5 Font Galán, obra citada.

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operadores jurídicos. Por ejemplo, la decisión de 17de febrero de 1964 del Alto Tribunal Federal alemánafirmaba que «las condiciones generales del contra-to no basan su eficacia jurídica en la autonomía pri-vada, sino exclusivamente en la subordinación de laotra parte contratante; por ello, se debe negar su re-conocimiento si la regla establecida para un númerodeterminado de casos particulares no es conciliablecon los principios de la buena fe". Y este reconoci-miento de que hay parcelas de la contratación, lasmás numerosas, que no responden a la autonomíade la voluntad, sino a la imposición por la parte eco-nómicamente fuerte de la regulación de la relacióncontractual que más le interesa, a la parte débil, esel fundamento de las modernas normas del Dere-cho del consumo que privan de eficacia a las con-diciones generales de los contratos contrarias a labuena fe y al justo equilibrio de las prestaciones-por ejemplo, artículo 10.4.0 en relación al 10.1 c)de la Ley General para la Defensa de los Consumi-dores y Usuarios.

En consecuencia, también la institución de la au-tonomía de la voluntad resulta condicionada por laevolución desde el Estado liberal al Estado social ydemocrático de Derecho. Y para no hablar solamen-te en términos de lege ferenda, sino en términos delege data, operando con el Derecho positivo, inclu-so el contenido en los viejos códigos, mientras elmismo no sea objeto de la profunda reforma de queestá necesitado, el orden público a que hace refe-rencia el artículo 1255 del Código Civil ha de ser ac-tualmente considerado como el orden público eco-nómico constitucional, y de ser un límite externo dela autonomía de la voluntad pasa a ser un elementoque, desde dentro, configura no sólo esta institución,sino todas las demás del Derecho privado pa-trimonial.

El concepto tradicional del principio de la autono-mía de la voluntad exigía ignorar situaciones de de-sigualdad real, por cuanto que tal concepción tradi-cional de dicho principio es antagónica con la exis-tencia de restricciones legales, de normas imperati-vas tendentes a situar a las partes en un cierto pIa-no de igualdad, ya que basta con una igualdad for-mal de las partes. Por el contrario, en el Estado so-cial y democrático de derecho, la igualdad, lo mis-mo que la libertad, ha de ser no sólo formal, sinotambién real y efectiva -artículo 9.2.0 de la Consti-tución-. En consecuencia, las normas imperativasque restringen la libertad formal, la autonomía de lavoluntad en su acepción clásica, declarando, porejemplo, la ineficacia de ciertas cláusulas contrac-tuales cuando las mismas son el resultado de la im-posición de la parte fuerte sobre la débil, ya no su-ponen un factor de anormalidad en el sistema, porcuanto que son necesarias para el logro de la igual-dad efectiva de los ciudadanos, que es un principioconstitucionalmente protegido. Es de este modo

6 Federico de Castro: ••Notas sobre las limitaciones intrínse-cas de la autonomía de la voluntad ••, Anuario de Derecho Civil,1982.

7 La profesora Gloria Segué, senadora constituyente que in-tervino activamente en la que finalmente resultó ser la redaccióndel articulo 51 de la Constitución, ya hizo constar en sus inter-venciones en el Senado que dicha norma constitucional, que es-

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cómo ha de resolverse en un Estado social y demo-crático de derecho el problema teórico de la coexis-tencia entre libertad e imperatividad, cuestión éstaque enlaza con la coexistencia de una fuente priva-da y una fuente legal en la formación del contrato,como veremos al analizar la evolución de la institu-ción del contrato.

Ya Federico de Castro entendió que el orden pú-blico económico podía contener una doble referen-cia: de un lado, la ordenación de la economía im-puesta por el Estado y las restricciones de la liber-tad de contratar que de ello se deducen, derivadasdel intervencionismo económico de la Administra-ción; y de otro, la estricta aplicación al campo de laeconomía del concepto genérico de orden públicodel artículo 1255 del Código Civil, que se basa ennormas extrapositivas no expresadas en textos le-gales y cuya finalidad se centra en evitar que, pormedio de la libertad de contratar, los órganos del Es-tado se encuentren obligados a imponer al~o que re-pugne al sentido de lo justo y de lo moral . Hoy endía, tras la promulgación de la Constitución, puededecirse que dichas normas que configuran el ordenpúblico económico no son meramente extrapositi-vas, sino que existe un orden público económicoconstitucional, que no es otro que la economía so-cial de mercado, traducción en el campo económicodel Estado social y democrático de Derecho procla-mado por la Constitución. Este orden público eco-nómico está contenido en los propios preceptos dela Constitución, de los tratados constitutivos de lascomunidades europeas -por ejemplo, el artículo 86del TCEE, que prohíbe el abuso en el aprovecha-miento de una posición dominante, ya sea a travésde prácticas discriminatorias, ya sea mediante la im-posición de condiciones contractuales desiguales oinicuas-, en las normas del Derecho comunitarioderivado, en las normas que desarrollan la Consti-tución, e incluso en otros cuerpos legales, como elCódigo Civil, el de Comercio, etc., anteriores a laConstitución pero que han de ser aplicados e inter-pretados conforme a la norma constitucional 7.

EL DERECHO DISPOSITIVO

De manera correlativa a la función que desempe-ña el principio de la autonomía de la voluntad, la doc-trina tradicional considera que la generalidad de lasnormas del Derecho privado son normas de Dere-cho dispositivo, a las que no tiene por qué atenerseel contenido de las relaciones jurídicas privadas.

En base a esta consideración, la posición de po-der económico de los sujetos activos del tráfico eco-nómico, de las grandes empresas y corporaciones,provoca la derogación fáctica de las normas de De-recho dispositivo protectoras de los sujetos pasivosde dicho tráfico, los consumidores -o bien de los

tablece dentro de los principios rectores de la politica social y eco-nómica el de protección de los consumidores y usuarios, obliga-ría a variar sustancial mente la interpretación de determinadospreceptos, que de este modo adquieren a la luz del contenido dedicho precepto constitucional un contenido en el que el legisladorno pudo pensar al promulgarlos.

sujetos activos de menor poder económico, las pe-queñas empresas- por medio de la imposición a laparte débil de la regulación de las relaciones jurídi-cas que más interesa a la parte fuerte, preelabora-da exclusivamente por dicha parte, resultando asíque es el juego del mercado y de las desiguales po-siciones de poder dentro del mismo el que determi-na la regulación jurídica del tráfico económico.

Frente a esta concepción tradicional, la modernadoctrina entiende que el Derecho dispositivo esta-blece la regulación jurídica que el legislador entien-de como normal, como modelo de equilibrio de con-traprestaciones, y que, por consiguiente, no puedeser sustituida sin justificación razonable. Las partespueden sustituir la regulación establecida por el De-recho dispositivo por otra que atienda a sus particu-lares intereses del supuesto concreto, pero siempreque la sustituyan por otra regulación que respondaa los principios de buena fe, equilibrio en la posiciónjurídica de las partes, reciprocidad y equivalencia delas prestaciones. En ningún caso puede admitirse,en un Estado social y democrático de derecho, la de-rogación fáctica de la regulación de Derecho dispo-sitivo para que una parte imponga a la otra una re-gulación que consagre el poder fáctico de la partefuerte, exonerando a la misma de todo tipo de res-ponsabilidades y atribuyéndole un poder determi-nante en lo relativo a la validez, eficacia y cumpli-miento del contrato frente a la parte débil que cargacon un plus de obligaciones y se constituye en unasituación de inferioridad en el desarrollo de la rela-ción contractual. El Derecho no puede amparar si-tuaciones que no respondan a un justo equilibrio delas prestaciones y de la posición jurídica de las par-tes, aunque es posible que ese equilibrio no sea elprevisto por el legislador, sino el convenido por laspartes.

Esta tesis de la inderogabilidad parcial de las nor-mas de Derecho dispositivo tiene origen germánico-Brandt, Van Hippel, Stoldt- y ha sido introduciday defendida en España por Federico de Castro,quien, con cierta ironía, afirma que las normas lega-les dispositivas que regulan los contratos «no sondadas para el auxilio de descuidados o desmemo-riadas, supletorias o adivinatorias de sus voluntades,sino que manifiestan su regulación normal y que, portanto, tienen un cierto carácter imperativo: son pre-ceptos en los que el legislador ha querido ponderarcuidadosamente los intereses de las partes en unasituación normal, y por ello, tienen una función or-denadora, por lo que no pueden ser desplazados sinrazón suficiente».

El instrumento de Derecho positivo a utilizar paraprivar eficacia a la derogación privada de las nor-mas de Derecho dispositivo para sustituirlas por unalex contractis hecha a la medida de la parte pode-rosa económicamente, desconocedora del grado dejusticia y protección que las normas de Derecho dis-positivo puedan establecer para una determinada re-lación contractual, ha de ser el artículo 6.2.° del Có-digo Civil, conforme al cual «la exclusión voluntaria

8 Anibal Sánchez: «El control de las condiciones generales enDerecho comparado: panorama legislativo», Revista de DerechoMercantil, 1980.

de la ley aplicable y la renuncia a los derechos enella reconocidos sólo serán válidos cuando no con-traríen el interés o el orden público ni perjudiquen aterceros», entendiendo como orden público el deri-vado de los principios económicos y sociales conte-nidos en la Constitución.

EL CONTRATO

La regulación general del contrato contenida en elCódigo Civil está pensada para casos singulares,poniendo el acento en la estructura y los elementos,fundamentalmente en lo que constituye su núcleocentral: el consentimiento. La aparición de nuevos ti-pos negociales propios de la contratación en masaprovocada por la evolución de la economía, cuya es-tructura difícilmente encaja en el sistema previsto enel Código, provoca una evolución en el concepto decontrato. Como dice Aníbal Sánchez 8, «se modificaasí el centro de gravedad del sistema, que va des-plazándose insensiblemente desde el plano de la vo-luntad individual hacia el significado típico del nego-cio e incluso -más radicalment~ hacia la propiafunción general que el contrato ha de satisfacer enun sistema de economía social de mercado, com-prometida en el difícil equilibrio de asegurar una dis-tribución más igualitaria y más justa sin mengua dela libertad necesaria para asegurar una amplia cir-culación de la riqueza».

Si la doctrina clásica conceptúa al contrato comoel instrumento adecuado para la realización de lasrelaciones económicas entre los sujetos del tráficoeconómico, cuya regulación jurídica estará constitui-da por el contenido reglamentador del contrato, fija-do por las partes, sin tener naturalmente en cu.e~!ala realidad subyacente y concretamente la poslclonde cada una de las partes y los concretos interesesque con el contrato persiguen, de manera que elcontenido del contrato fijado sin intervención de nin-gún factor ajeno a las partes será la ley que regulesus relaciones económicas, en la situación actual dela doctrina y de la legislación ya no corresponde ala fuente privada una competencia exclusiva paradeterminar el contenido del contrato y, por tanto, lareglamentación de las relaciones económicas entrelas partes. Tal competencia es hoy compartida conla fuente legal, que establece una serie de conteni-dos necesarios del contrato, e incluso la obligaciónde contratar de una de las partes. Como dice PietroBarcellona 9, «estructuralmente, el contrato se. pre-senta como el resultado de una concurrencIa defuentes, de las que ninguna puede ser ca~acteriza-da como absolutamente prevalente. Y precisamentede ello derivase la idoneidad estructural del contratopara satisfacer, al mismo tiempo, intereses particu-lares e intereses sociales».

Una primera manifestación de esta participaciónde la fuente legal en la formación del contrato se en-cuentra en la incidencia de la actividad estatal en de-terminados contratos celebrados en el ámbito de ac-

9 Pietro Barcellona: «Un dilema falso: libertad o coacción»,dentro de la obra La formación del jurista, citada anteriormente.

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tuación de las empresas que son concesionarias deservicios públicos -transportes, suministro de ener-gía, etc.-. En este tipo de contratos se establece le-galmente una serie de elementos como son los re-lativos a determinación del precio de servicio, inser-ción automática de ciertas cláusulas, obligación decontratar por parte de las empresas concesionarias,igualdad de trato, etc. En nuestro Derecho, tales pre-ceptos se hallan normalmente en normas de carác-ter administrativo, pero en otros ordenamientos serecogen en parte en las propias normas de Derechoprivado -por ejemplo, el Código Civil italiano esta-blece en sus artículos 1679 y 2597 la obligación le-gal de contratar y la igualdad de trato con referenciaa las hipótesis de gestión de servicios públicos me-diante la concesión y de monopolio legal; tanto elmonopolista como el concesionario quedan obliga-dos a aceptar todas las peticiones que se les dirijany a observar la igualdad de trato, siempre que elloresulte compatible con los medios ordinarios de laempresa.

Una segunda manifestación de este fenómeno seencuentra en determinados sectores de la contrata-ción que satisfacen una serie de necesidades queel legislador estima merecedoras de protección yque, en consecuencia, quedan sustraídas en mayoro menor medida a la fuente privada, quedando de-terminado el contenido de los aspectos fundamen-tales del contrato por la fuente legal, a fin de que di-cho contrato cumpla con la función típica que le atri-buye el orden público económico y social. Un primercampo donde se actúa de este modo es el de las re-laciones laborales, reguladas por los códigos deci-monónicos como arrendamientos de servicios des-de una perspectiva totalmente reaccionaria -recor-demos lo dicho anteriormente sobre la inversión enla carga de la prueba en las relaciones entre amo ycriado contenida en el artículo 1584 del Código Ci-vil-, y que quedan sustraídos incluso del Derechoprivado, pasando a constituir un sector autónomo delordenamiento jurídico, el del Derecho laboral, regi-do por sus propios principios. Otros campos dondetambién la fuente legal tiene un papel fundamentalen la configuración del contrate son los arrenda-mientos rústicos y urbanos, la compraventa de bie-nes muebles a plazos y su financiación o determi-nados sectores del aseguramiento, como el delautomóvil.

Y, por último, la fuente legal tiene también una in-cidencia decisiva en el sector de la contratación enmasa con utilización de condiciones generales, me-diante el establecimiento de una serie de normas ge-néricas que determinan el contenido necesario delas condiciones básicas, negando eficacia a las con-diciones generales que no se ajusten a ciertos pa-rámetros de buena fe y equilibrio. No obstante, la im-portancia de la institución de las condiciones gene-rales de los contratos en el tráfico jurídico masifica-do de la economía y las peculiaridades propias deesta institución, hace necesaria una consideraciónaparte.

Como consecuencia de lo expuesto, y enlazándo-

10 Luis H. Claveria Gosálbez: «El control de las condicionesgenerales de los contratos». contenido en la obra Curso sobre el

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lo con el análisis realizado de la evolución del prin-cipio de la autonomía de la voluntad, la libertad con-tractual queda cada vez más reducida a la simpledecisión de contratar o no contratar, dejando de serdecisiva en la determinación del contenido de la re-lación jurídica, que cada vez está más predetermi-nada en sus aspectos esenciales por una fuente le-gal, ajena y externa a las partes.

LAS CONDICIONES GENERALES DE LOSCONTRATOS

Las condiciones generales de los contratos sonun fenómeno jurídico que, como ocurre con las ins-tituciones del Derecho privado de la economía, res-ponde a las necesidades derivadas del tráfico eco-nómico, concretamente de la producción, suministroy venta de bienes y la prestación de servicios concarácter masificado. Son, pues, un fenómeno carac-terístico del sistema capitalista desarrollado.

En el mismo se aprecian dos aspectos básicos:de un lado, la racionalización de los procesos eco-nómicos mediante el empleo de fórmulas de contra-tación estereotipadas, que permiten la realización si-multánea de numerosos negocios jurídicos, y deotro, el incremento de poder de quien impone lascondiciones generales de los contratos frente aquien debe aceptarlas. De este modo, las condicio-nes generales de los contratos son una manifesta-ción del poder normativo de tacto por parte de lasgrandes empresas y corporaciones que, al imponerel contenido de las relaciones jurídico-económicas alos consumidores, pretenden imponer la ley por laque se van a reglamentar dichas relaciones. De estemodo, mediante la predisposición por parte de lasgrandes empresas de las condiciones generales delos contratos se sustituye la generalidad abstractade la ley por el Derecho propio de la economía: esel factor de poder económico el que va a determinarel contenido jurídico de las relaciones entre los su-jetos en el mercado, trasladando al Derecho la asi-metría propia de la desigualdad en que se encuen-tran los diversos sujetos en el mercado.

Es evidente que, como dice el profesor EduardoPolo 11, en el sistema de producción y distribucióncapitalista los intereses contractuales no constituyenintereses individuales, tal como son contempladosen el Código Civil o en el de Comercio, sino la ma-nifestación aislada de intereses colectivos, de grupoy aun de clase social. Y, desde este punto de vista,es claro que el enfrentamiento entre los intereseseconómicos de los productores y distribuidores y losde los consumidores no puede dejarse abandonadoen normas de derecho dispositivo derogables por lavoluntad individual de las partes, no ya sólo por ladesproporción entre la empresa organizada y el con-sumidor, sino por la propia existencia de un interésdigno de protección que no puede ser sometido uni-lateral y prefijadamente -aunque bajo la coberturaformal del encuentro de voluntades- al dictado de

Nuevo Derecho del Consumidor. Instituto Nacional del Consumo,Madrid, noviembre de 1990.

un grupo social, y ello con independencia de la ca-lificación que se atribuya a aquel interés necesitadode protección como interés de clase, como interéspúblico o como interés difuso, ni enteramente indi-vidual ni enteramente colectivo.

Desde hace ya tiempo se planteó la problemáticade las condiciones generales de los contratos alconstatarse las consecuencias desfavorables quepara los adherentes en general y para los consumi-dores en particular traía consigo la aplicación de lateoría contractual tradicional en este campo. Se ini-ció un movimiento doctrinal que se vio traducido enuna lenta evolución de la legislación, que empezó afijar una serie de controles legales a las condicionesgenerales.

Una primera fase de este control legal está repre-sentada por los artículos 1341 y 1342 del Código Ci-vil italiano de 1942. Se declara que sólo son efica-ces aquellas condiciones generales que, impuestaspor una de las partes, son conocidas por la otra osusceptibles de serio usando de la diligencia ordina-ria, declarando ineficaces las llamadas cláusulas ve-jatorias, tales como limitaciones de responsabilidady el derecho a rescindir el contrato o a suspendersu ejecución a favor del proponente, etc., siempreque no sean expresamente suscritas por el adhe-rente. De este modo, como indica Clavería Gosál-bez 10, «la ley protege o pretende proteger a la par-te débil posibilitándole o facilitándole el conocimien-to del contenido y del alcance de las cláusulas pre-dispuestas, especialmente de las que la ley reputamás lesivas, implícitamente, por tanto, reputadas vá-lidas: lo que se obtiene mediante este sistema es,en todo caso, una mayor y mejor información de lavíctima acerca de los abusos de que será objeto, sa-dismo jurídico que en modo alguno resulta compen-sado con la posibilidad real de discutir las cláu-sulas ...».

Constatada la clara insuficiencia de esa regula-ción, en una segunda fase se elaboran leyes en lasque se protege al adherente no sólo informándolesobre las cláusulas predispuestas, sino, sobre todo,estableciendo la ineficacia de determinados tipos decláusulas que se consideran lesivas por ser contra-rias a la buena fe o al equilibrio de las prestaciones,aunque el adherente las hubiese firmado conscien-te e informadamente. En esta segunda fase, cabedestacar entre todas la Gesetz zur Regelung desRechts der AlIgemeinem Greschaftsbedingugen(AGB Gesetz), ley alemana de 9 de diciembre de1976, modelo de técnica legislativa en este campo,en la que un primer grupo de normas establece lasexigencias para que las condiciones generales seanvinculantes, un segundo grupo de normas estable-ce qué condiciones son ineficaces, conteniendo unacláusula general y dos listas de supuestos concre-tos, una con las cláusulas nulas y otra con las anu-lables, y la última parte de la ley regula las cuestio-

11 Eduardo Polo: "Protección del contratante débil y condicio-nes generales de los contratos ••, Cuadernos Civitas, 1990.

12 Royo Martínez, en el Anuario de Derecho Civil de 1949, seexponian ya los problemas básicos que planteaba este fenóme-no: cuáles pueden ser los medios jurídicos para evitar o en sucaso para reprimir los abusos a que pueden dar lugar la despro-porción económica y la diferencia de preparación técnica existen-

nes procedimentales, regulando la acción de cesa-ción y revocación, la eficacia erga omnes de la sen-tencia judicial y estableciendo un registro sobre pro-cedimientos entablados y sentencias dictadas.

En nuestro país, la doctrina se empezó a planteardesde hace tiempo el problema de la contrataciónen masa por medio de condiciones predispuestaspor la parte fuerte 12. Sin embargo, el legislador tar-dó mucho tiempo en trasladar a la legislación posi-tiva lo que la doctrina venía elaborando desde hacetiempo. En algunos sectores concretos se estable-cieron algunos controles legales. Por ejemplo, el ar-tículo 14 de la ley de 17 de julio de 1965, regulado-ra de la venta a plazos de bienes muebles, atribuíala comp~tencia territorial para el conocimiento de loslitigios relativos a dichos contratos al juez del domi-cilio del comprador, declarando la nulidad de lospactos que contravinieran dicha disposición; el artí-culo 9.2.° de esta misma ley establece una sanciónal vendedor que entrega la cosa sin haber recibidosimultáneamente el desembolso inicial, al prever lapérdida de su derecho a exigir el importe de dichodesembolso, quedando reducida la obligación delcomprador al importe del resto del precio, preveyén-dose una sanción equivalente para el financiadorcuyo préstamo incluyese la cantidad correspondien-te al desembolso inicial en el artículo 16 de la ley.Ya con posterioridad a la Constitución de 1978, laley de 8 de octubre de 1980 del Contrato de Seguroprohíbe las cláusulas lesivas; si bien al no contenerninguna definición de lo que ha de entenderse porlesivo, la fórmula devino en la práctica ineficaz. Asi-mismo, establece una obligación de información aladherente siguiendo el modelo de sadismo jurídico,como decía el profesor Clavería Gosálbez, del Có-digo Civil italiano de 1942. Y, asimismo, estableceen el párrafo 3.° del artículo 3 un pretendido controlde las condiciones generales de los contratos con-sistente en que la Administración pública habría deobligar a los aseguradores a modificar las condicio-nes generales cuya nulidad hubiera sido declaradapor el Tribunal Supremo. No conocemos que ello sehaya producido en ninguna ocasión, y además es fá-cilmente evitable absteniéndose la aseguradora derecurrir en casación al Supremo cuando tema queéste pueda declarar la nulidad de una cláusula: lapérdida económica que la compañía aseguradorapueda sufrir en ese caso concreto queda amplia-mente compensada por los perjuicios que le causa-ría la declaración de nulidad de una condición gene-ral del contrato, y es claro que las demás compa-ñías que se verían también perjudicadas por tal de-claración se prestarían gustosas a compensar eco-nómicamente a su colega para que ésta se abstu-viera de recurrir.

Finalmente la Ley General para la Defensa de losConsumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 es-tablece en su artículo 10 un control legal de las con-

te entre las dos partes (defensa frente al abuso de monopolio oabuso de posición dominante). Federico de Castro, «Las condi-ciones generales de los contratos ••, Anuario de Derecho Civil de1961, ya adelantaba algunas soluciones para los abusos a queel fenómeno daba lugar, como la nulidad de las cláusulas abusi-vas, adoptadas muy posteriormente por el legislador.

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diciones generales de los contratos, estableciendo,con una técnica legislativa que ha sido criticada porsu carácter deficiente 13, una serie de requisitos quehan de cumplir las condiciones generales de los con-tratos concertados con los consumidores y usuarios-básicamente claridad y sencillez, buena fe y justoequilibrio de las prestaciones-, enumerando unaserie de supuestos en los que se entiende que nose cumplen dichos requisitos y estableciendo unasanción de nulidad para las condiciones que no seajusten a los requisitos enunciados. La importanciade los preceptos de esta ley ha sido puesta de re-lieve recientemente por el Tribunal Constitucional,que en su sentencia de 10 de febrero de 1992 diceque tales preceptos «según lo dispuesto en los ar-tículos 51.1 y 53.3 de la Constitución no pueden serconsiderados como meras declaraciones de buenospropósitos, sino como normas jurídicas cuyos man-datos deben informar la actuación judicial y puedenser alegados por las partes en todo tipo de proce-sos". No obstante, la falta de regulación de una ac-ción de revocación y de cesación hace que la vir-tualidad de dicho control legal sea muy reducido.

Sin embargo, los fuertes intereses económicos enjuego han hecho que se retrase de un modo inaudi-to la elaboración de la Ley de Condiciones Genera-les de la Contratación. Un primer borrador del ante-proyecto de dicha ley data de 1980, mucho antes in-cluso de que se empezara a elaborar el de la LeyGeneral para la Defensa de los Consumidores yUsuarios, y se conocen una primera redacción delanteproyecto de 1983 y una segunda de 1987. Ac-tualmente, un nuevo anteproyecto de dicha ley hasido ya informado por el Consejo General del PoderJudicial, estando pendiente la elaboración del defi-nitivo proyecto que debe ser remitido a las Cortes.

La doctrina es coincidente al señalar la necesidadde un triple control de las condiciones generales delos contratos:

1. En primer lugar es preciso un control legisla-tivo, siendo la ley la que ha de determinar lalegalidad intrín.seca y la eficacia obligatoria delas condicione~ generales de los contratos,sancionando la ineficacia de las cláusulasabusivas, lo que supone un incremento de lasnormas de Derecho imperativo --o semiimpe-rativo en el sentido de permitir la modificaciónde su cumplimiento siempre que se haga enbeneficio de la parte más débil- en detrimen-to de las de Derecho dispositivo. Se trata dedar contenido a la fuente legal de los contra-tos a la que se hacía referencia anteriormen-te, frente a la fuente privada que en este casoestaría constituida por la voluntad de la enti-dad predisponente de las condiciones gene-rales. Este control es el que pretende hacerla Ley General para la Defensa de los Consu-midores y Usuarios, básicamente en su artí-culo 10, con una técnica legislativa deficienteque dificulta su aplicación judicial, y no inclu-

13 Todos los comentaristas coinciden en que dicha ley se hizoapresuradamente, ante el escándalo que suponia la falta de re-gulación alguna sobre protección de la salud y seguridad de losconsumidores cuando se produjo el llamado síndrome tóxíco.

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yendo en su ámbito de aplicación a un sectorcomo es el de los pequeños y medianos em-presarios cuando no contratan como destina-tarios finales de los bienes o servicios sumi-nistrados por grandes empresas que les im-ponen las condiciones generales de la contra-tación y que también han de ser protegidosde los abusos inherentes a la posición de in-ferioridad en la contratación, siendo a estosefectos necesario la rápida publicación de laLey sobre Condiciones Generales de la Con-tratación. La calidad de estos instrumentos le-gales es fundamental para que el control ju-dicial sea eficaz.

2. En segundo lugar, se hace necesario un con-trol previo en su formulación, dada la eficacialimitada que, como se expondrá más adelan-te, tiene el control a posteriori por los tribuna-les. Este control previo bien puede ser la apro-bación por la Administración de tales condi-ciones generales antes de empezar a ser uti-lizadas por la empresa, como ya prevé la LeyGeneral para la Defensa de los Consumido-res y Usuarios cuando se trata de empresaspúblicas o concesionarias de servicios públi-cos en régimen de monopolio, solución quehoy por hoy no nos merece excesiva confian-za por cuanto que las condiciones generalesutilizadas por las empresas del sector público-por ejemplo, la banca pública- no se dife-rencian apreciablemente de las utilizadas porel sector privado; o bien la aprobación nego-ciada, a modo de los convenios colectivos enel ámbito laboral, entre las asociaciones deempresarios y las de consumidores y usua-rios, como representantes de los interesescontrapuestos de tales grupos sociales, solu-ción que parece la más adecuada dada la alu-dida contraposición de intereses, lo que re-queriría una mayor fortaleza y representativi-dad de las asociaciones de consumidores yusuarios.

3. Y, en tercer lugar, el control judicial. Comoapuntábamos más arriba, el control de lascondiciones generales de los contratos por losórganos jurisdiccionales tiene una eficacia li-mitada por varias razones.

En primer lugar, el acceso a los juzgados de losproblemas derivados de la utilización de las condi-ciones de la contratación sufre un filtro previo comoconsecuencia de la realidad subyacente a dicha pro-blemática, de las relaciones en que se encuentranlos sujetos entre los que se plantean dichas cues-tiones.

Como señala Dieter Hart 14, los conflictos entreempresas no se someten normalmente al conoci-miento del juez; si las empresas en conflicto son desemejante entidad económica, la controversia entrelas mismas se soluciona mediante recíprocas con-cesiones, o en todo caso, como apuntan dicho au-tor y Ulrich Muckenberger 15, mediante procedimien-

14 Oieter Hart: ••Un caso ejemplar: la Jurisprudencia sobre lascondiciones generales de los contratos», dentro de la obra La for-macíón del jurísta, citada anteriormente.

15 Oieter Hart y Ulrich MOckenberger: ••La formación del juris-

tos arbitrales, esa justicia para ricos que les evita elengorro de un procedimiento judicial y permite quese pasen por alto cuantas infracciones fiscales, me-dioambientales o de otro tipo salgan a la luz en elreferido procedimiento arbitral; y si las empresas enconflicto son de desigual poder económico, los pro-blemas se solucionarán normalmente mediante lapresión económica.

El sometimiento o no sometimiento de los conflic-tos entre empresas y consumidores a la autoridad ju-dicial depende de diversos factores. Unas veces se-rán razones de índole psicológica las que inducen alos consumidores a abstenerse de iniciar un pleito-desconfianza en la tutela que puedan prestarle lostribunales, que no se han caracterizado por su sen-sibilidad en este tema, convencimiento de que, comoen realidad ha dejado de cumplir sus obligacionescon la empresa vendedora o suministradora, lo quele reclaman será lo correcto, sin pararse a compro-bar si en efecto la reclamación es correcta o la em-presa demandante ha hecho las cuentas del GranCapitán, etc.-. En otras ocasiones, los gastos delproceso imponen frecuentemente a las víctimas re-nunciar a eventuales pretensiones, a lo que contri-buye la desproporción absoluta entre las facilidadesque las normas procesales atribuyen a unos u otrossujetos del tráfico económico para actuar sus pre-tensiones, ya que mientras que, por ejemplo, unaentidad bancaria puede disponer del juicio ejecutivo,caracterizado por su brevedad y sumariedad, y porel aseguramiento inmediato del resultado del pleitomediante el embargo de los bienes del demandadosin oírle y sin necesidad de prestar fianza, para exi-gir el pago de un préstamo cuyas amortizaciones sehan dejado de abonar, el consumidor que consideraque la entidad bancaria le ha cobrado intereses abu-sivos tendrá que acudir al calvario de un proceso de-clarativo ordinario.

Por otra parte, la atomización del aparato judicialhace que, con los instrumentos legales actuales, laeficacia de las resoluciones judiciales en esta mate-ria es muy limitada. Sistematizando las reformas queserían necesarias para dar mayor eficacia al controljudicial en este campo, podrían enumerarse las si-guientes: a) el establecimiento de una acción de ce-sación, para cuyo ejercicio estarían legimitadas lasasociaciones de consumidores y usuarios e, inclu-so, los particulares, que les permitiera impugnar concarácter general las cláusulas i1ícitas o abusivas, si-milar a la prevista en los artículos 25 y siguientes dela Ley General de Publicidad para obtener la cesa-ción o rectificación de la publicidad ilícita, y tal comoestá previsto en la ley alemana y en la austriaca, yque aparece prevista tanto en los anteriores comoen el actual anteproyecto de Ley de Condiciones Ge-nerales de los Contratos, junto con una acción de re-tractación similar a la de cesación; b) el otorgamien-to por ley de carácter inhibitorio a la resolución judi-cial firme que estimara tal acción, prohibiendo al em-presario vencido en juicio la utilización de las cláu-sulas abusivas, tal como está previsto en la ley ale-mana, que prevé incluso un registro público dondeinscribir tales sentencias de cesación; e) la exten-

ta y la función legitimadora de las categorías jurídicas», dentro

sión ultra partes de los efectos de tales sentenciasa los adherentes afectados por la misma cláusulaque se acojan a los efectos de la cesación frente alempresario condenado, como asimismo está previs-to en la ley alemana. De no ser así, el carácter ato-mizado del aparato judicial privaría de eficacia a lassentencias declarativas de la nulidad de determina-das condiciones generales, ya que el empresariocondenado, y los demás que utilizaran cláusulasanálogas, podrían seguir empleando las mismas enlas relaciones que mantuvieran con el resto de losconsumidores que no han sido parte en el litigio.

Por otra parte, algunas normas que suponen unagarantía en este terreno, como, por ejemplo, el artí-culo 147 del Reglamento Notarial, que obliga a losnotarios a «informar a una de las partes respecto delas cláusulas propuestas por la otra y prestará asis-tencia especial al otorgante necesitada de ella»,consginando asimismo en el texto del documentoque el contenido del contrato ha sido prerredactadopor una de las partes, devienen ineficaces a causade la mediatización real de, en este caso, los nota-rios por su dependencia económica de las grandesempresas y corporaciones, que constituyen susclientes más importantes. Sin entrar en medidas dereforma profunda de esta institución, pues no es ésteel lugar adecuado para hacer un análisis de estetipo, quizás fuera necesario una primera medidaconsistente en el establecimiento de un turno de re-parto entre los notarios para el otorgamiento de es-crituras en las que se documenten contratos predis-puestos por las grandes empresas, que afecten auna generalidad de consumidores, a fin de evitar quedeterminados notarios se conviertan, de tacto, enempleados de las grandes empresas, que han develar por los intereses de éstas, incumpliendo lasobligaciones de imparcialidad e información y pro-tección de los consumidores que, como funcionariospúblicos, les impone su particular reglamentación.

Concluyendo, puede decirse que en un Estado so-cial y democrático de derecho, las condiciones ge-nerales de los contratos sólo pueden admitirse comomedio de racionalizar y simplificar la capacidad ne-gocial de la empresa, pero no puede admitirse cuan-do supongan un poder normativo de la empresa quese impone unilateralmente frente a la parte débil le-sionando de modo sistemático los intereses econó-micos de esta parte débil, debiendo en este casoreaccionar los poderes del Estado, concretamente eljudicial, restableciendo la igualdad y el equilibrio me-diante los instrumentos de Derecho imperativo queel orden público económico constitucional pone ensus manos.

LA PUBLICIDAD

No puede tratarse el tema de la publicidad sin co-nectarlo con el modelo económico y cultural de la so-ciedad en los países capitalistas desarrollados.Como nos recuerda J. K. Galbraith, a medida queuna sociedad se va haciendo más opulenta, van

de la obra La formación del jurista, citada anteriormente.

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siendo creadas nuevas necesidades por el procesoque las satisface, de modo que un mayor nivel deproducción se corresponde con un mayor nivel decreación de necesidades que, a su vez, requierenun nivel superior de satisfacción de las mismas. Unade las consecuencias de este modelo es la crecien-te indefensión de los consumidores ante las cons-tantes incitaciones de este proceso de elaboraciónde necesidades que adopta modalidades de autén-tica agresión por una publicidad omnipresente, pen-sada más para influir sugestivamente que parainformar.

En lo referente al Derecho del tráfico económico,la publicidad está directamente relacionada con elreplanteamiento que se hace actualmente del iterformativo del contrato en un sistema de contrataciónen masa, en el que la contratación y el contrato deconsumo resultan promocionados o promovidos me-cánicamente y a distancia por medio de la publici-dad. Hoy la publicidad ha sustituido a los tratos pre-vios, de los que se ocupa el Derecho civil clásico, yha alterado profundamente el proceso de formacióndel contrato. Del contacto personal e individual izadose ha pasado al contacto social mecanizado y anó-nimo de los mensajes publicitarios. De ahí que sereivindique que el Derecho se ajuste a la realidadeconómica y reconozca relevancia jurídica a la di-mensión negocial de la publicidad, sujetándola a losdeberes y responsabilidades precontractuales o incontrahendo 1 •

En este sentido, ya las sentencias del Tribunal Su-premo de 14 de junio de 1976 y de 27 de enero de1977 declararon que las afirmaciones realizadas enla publicidad forman parte del posterior contrato yvinculan, por lo tanto, contractualmente a quien lashizo, principio éste incorporado a la l\3gislación po-sitiva, concretamente en el artículo 8 de la Ley Ge-neral para la Defensa de los Consumidores y Usua-rios, como a continuación veremos.

El enfoque que ha de hacerse de esta materia,desde el punto de vista del modelo constitucional,parte de dos principios recogidos en la Constitución:1) el de defensa de los intereses económicos de losconsumidores y usuarios del artículo 51.1.°; 2) el delderecho a recibir información veraz por cualquiermedio de difusión del artículo 20.1.° d.

Esto significa que no puede plantearse el tema dela publicidad como se viene haciendo normalmente,informando al potencial consumidor de las caracte-rísticas más llamativas del producto o servicio quese oferta -el tipo de interés en el caso de un prés-tamo, los metros cuadrados, calidades y facilidadesde pago en una vivienda, etc.-, sino que se tratade poner en conocimiento del mismo todas las con-diciones y características de la relación jurídica enque se pretende involucrarle, de forma que puedahacerse una idea de conjunto de la misma y no sólode alguno de sus aspectos, y no se sorprenda delos problemas que puede tener en caso de que lascosas no transcurran oomo en un principio tenía pre-visto; esto es, que el potencial cliente sepa, con to-das sus consecuencias, qué ocurrirá, por ejemplo,

16 Fant Galán, abra citada.

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si se retrasa en el pago del préstamo -interés dedemora, causas de resolución del contrato, obliga-ciones contraídas por los garantes de la opera-ción-, o si no puede hacer frente a algún pago apla-zado del piso -causas de resolución del contrato,pérdida parcial de las cantidades entregadas-oComo dice el profesor Font Galán 17, es preciso unareorientación de la función económica y del conte-nido de la publicidad comercial, en el sentido de dar-le un carácter preponderantemente informativo y nopersuasivo, de modo que la dosis suasoria inheren-te a todo mensaje publicitario resulte racionalmenteadministrada.

La publicidad, en lo que al tema que tratamos in-teresa, está regulada básicamente por la propia LeyGeneral para la Defensa de los Consumidores yUsuarios y por la Ley General de Publicidad.

El artículo 2.1.° d) de la Ley General para la De-fensa de los Consumidores y Usuarios establececomo derecho básico de 105 consumidores y usua-rios «la información correcta sobre los diferentesproductos o servicios». El artículo 8 de la ley esta-blece el carácter vinculante desde el punto de vistacontractual de la oferta, promoción y publicidad delos productos, actividades o servicios: el consumi-dor puede exigir su contenido aun cuando no figureexpresamente recogido en el contrato celebrado-prevaleciendo, no obstante, las cláusulas más be-neficiosas de éste sobre el contenido de la publici-dad-o Este precepto, si bien supone un avance fun-damental respecto al estado anterior del Derechopositivo y clarifica la pOlémica doctrinal relativa al al-cance de la declaración unilateral de la voluntadcomo fuente de las obligaciones, debería verse com-plementado por otras medidas tendentes a dotar demayor eficacia al contenido de la oferta publicitariay evitar ciertos abusos, como sería, en el campo dela oferta publicitaria de viviendas, la instauración delllamado «cierre registral», es decir, la imposibilidadde introducir modificaciones registrales en los in-muebles una vez que 105 mismos hayan sido ofer-tados publicitariamente, para evitar, por ejemplo,que los maravillosos espacios comunitarios de unaurbanización se conviertan en nuevos bloques de pi-sos. Asimismo, es preciso una interpretación y apli-cación imaginativa y acorde con la realidad social denuestro tiempo, tal como exige el artículo 3.1.° delCódigo Civil, de estas normas relativas a la publici-dad, dada la gran variedad de métodos publicitariosy la constante innovación en los mismos. Y así, porejemplo, es evidente que en lo que se refiere a laoferta publicitaria de viviendas, más poder de con-vicción que los folletos o anuncios en la prensa pue-de tener el llamado piso piloto, pese a que las ca-racterísticas de éste puede que no se encuentrenplasmadas en documento alguno, pero cuya visitapor 105 potenciales compradores tienen una eficaciapublicitaria innegable, resultando en muchos casosque las características del piso piloto difieren nota-blemente de las que tendrán el resto de las vivien-das de la promoción.

La segunda norma básica en este campo es laLey 34/1988 de 11 de noviembre, General de Publi-

17 Fant Galán, abra citada.

cidad, dictada en desarrollo y cumplimiento de la di-rectiva del Consejo de las Comunidades Europeasde 10 de septiembre de 1984, de armonización delas disposiciones legislativas, reglamentarias y ad-ministrativas de los países miembro en materia depublicidad engañosa. En ella se define legalmentela publicidad ilícita, y se regula la acción de cesa-ción y rectificación de tal publicidad ilícita, legitiman-do para su ejercicio a los «órganos administrativoscomp~tentes, las asociaciones de consumidores yusuariOS, las personas naturales o jurídicas que re-sulten afectadas y, en general, quienes tengan underecho subjetivo o un interés legítimo», estable-ciendo la compatibilidad de esta acción con el ejer-cicio de otras acciones «civiles, penales, administra-tivas o de otro orden». A resaltar sería la concep-tuación como ilícita de «la publicidad que atente con-tra la dignidad de la persona o vulnere los valoresreconocidos en la Constitución, especialmente en loque s~ refiere a la infancia, la juventud y la mujer»,ademas de la que sea engañosa, desleal, sublimi-nal o infrinja lo dispuesto en la normativa que regulela publicidad de determinados productos, bienes, ac-tividades o servicios.

No obstante, es preciso una profunda reforma deciertas instituciones del Derecho privado clásicocomo son las de las causas de nulidad por vicios delconsentimiento contractual, a la vista de la funciónde la publicidad en el tráfico económico masificado.De acuerdo con la regulación del Código Civil, paraque el error invalide el consentimiento deberá ser enla sustancia o en las condiciones determinantes dela celebración del contrato -artículo 1266 del Códi-go Civil- y el dolo causante de la nulidad deberáser grave y no incidental -artículos 1269 y 1270 delCódigo Civil-. El Código Civil, con su actitud defranca resistencia ante la declaración de nulidad delcontrato por vicios del consentimiento, que se refuer-za con la exigencia de que la intimidación habrá deinspirar un temor racional y fundado de sufrir un malinminente y grave en su persona o bienes o en losde su cónyuge, descendientes o ascendientes -ar-tículo 1267.2.° del Código Civil-, y de que la violen-cia habrá de arrancar el consentimiento empleandouna fuerza irresistible -artículo 1267.1.° del CódigoCivil-, se está limitando a tutelar en la práctica lalibertad física del consumidor, protegiéndole casi ex-clusivamente frente a la contratación a punta de na-vaja, en expresión del profesor Font Galán, pero ol-vida la libertad psíquica, tan vulnerable a las técni-cas suasorias y subliminales ejercitadas por la pu-blicidad y los sistemas de promoción de ventas. Laregulación tradicional del tráfico económico no tieneen cuenta que en la actualidad, tanto por el desarro-llo de las técnicas publicitarias y promocionalescomo por la complejidad de los productos y servi-cios y de los sistemas de contratación, el consenti-miento contractual puede resultar viciado, aunque elerror no sea sustancial, el dolo grave, la intimidacióninminente y fatal para el contratante y su familia ysu violencia irresistible.

. Es precisa una matizada actuación del juez, te-mendo en cuenta la realidad social del tiempo en

18 Luis Diez-Picaza: «La responsabilidad civil hay ••, Anuario de

que se aplica la norma, tal como le exige el artícu-lo 3.1.° del Código Civil, practicando las pruebas coninmediación para poder solicitar las aclaracionesque estime pertinentes y así captar todos los aspec-tos relevantes del caso en cuestión, y aplicando in-teligentemente los instrumentos jurídicos, para po-der dar una respuesta adecuada a las exigencias so-ciales en este aspecto.

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

En el nuevo Derecho privado la naturaleza y fun-damento de la responsabilidad civil extracontractualha sufrido una notable evolución con relación al De-recho privado tradicional. En el sistema tradicionaldel Código Civil, la responsabilidad extracontractualo aquiliana se basaba fundamentalmente en la cul-pa del agente. Pero este sistema fue evolucionandocomo consecuencia de las exigencias sociales a me-dida que la utilización de medios o instrumentos ca-paces de producir un riesgo aumentaba, por lo quese fue considerando que quien se beneficiaba de ta-les riesgos debía soportar los perjuicios que los mis-mos causan, prescindiendo de la existencia o inexis-tencia de culpa.

Tal evolución tuvo reflejo tanto en la legislación,estableciéndose en las leyes reguladoras de ciertossectores una responsabilidad objetiva del causantedel riesgo -navegación aérea, uso y circulación devehículos de motor, energía nuclear-, como asimis-mo en la jurisprudencia, en la que se ha dado un pro-ceso de objetivización de la responsabilidad, me-diante la utilización de instrumentos tales como lapresunción iuris tantum de la culpa del agente, invir-tiéndose la carga de la prueba, el principio de ex-pansión en la apreciación de la prueba en beneficiodel más débil, la consideración de que es insuficien-te probar el cumplimiento de las disposiciones lega-les que establecen garantías para prevenir dañosprevisibles y evitables, etc., evolución ésta que, porotra parte, es de sobra conocida, por lo que no pro-cede extenderse sobre la materia.

Tan sólo reproducir unas palabras de Díez-Pica-zo 18 que, a pesar del tiempo transcurrido desde quefueron escritas, resumen muy acertadamente el nue-vo enfoque de esta cuestión: «la evolución experi-mentada por la jurisprudencia en el curso de los úl-timos años hace más claro ese nuevo sistema de laresponsabilidad civil, que hoy, lejos de buscar unamoralización de la conducta, trata de asegurar la re-paración de los perjuicios de las víctimas. Es lo quehemos llamado el principio pro damnato o la idea deque por regla general todos los perjuicios y riesgosque la vida social ocasiona deben dar lugar a resar-cimiento, salvo que una razón excepcional obliguea dejar al dañado sólo frente al daño. (...) Van per-diendo paulatinamente importancia los demás facto-res que imponía la disciplina codificada ... Primero laculpa mediante el juego de la inversión de la cargade la prueba o de la concepción de la responsabili-dad propiamente sin culpa a través de los esque-

Derecho Civil, 1979.

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mas de la teoría del riesgo. Después los embatesque experimente la figura de la causalidad como tí-tulo de imputación. El paso de una causalidad ne-cesaria a una causalidad adecuada. La conclusiónde todo ello, sencillamente expuesta, me parece quees que yf1.no hay que reparar porque existió antesuna conducta reprobable, sino que hay que reparara secas: que no se trata tanto de moralizar las con-ductas de los eventuales autores de los daños comode asegurar las indemnizaciones a las víctimas yque se ha perdido aquella concepción mágica o teo-lógica de la mano de Dios para ver por todas partesla mano del hombre. No hay, pues, razón sólida queaconseje la resignación».

LA RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE

La problemática relativa a la responsabilidad civildel fabricante puede considerarse como un fenóme-no típico de la segunda era industrial. Si bien en unprincipio los problemas que tal responsabilidad plan-teaba permanecían latentes debido a que en las pri-meras etapas de la revolución industrial el grado detecnificación distaba aún mucho del nivel que pos-teriormente se alcanzaría, y a la consideración, la-tente pero efectiva, de que los intereses de las víc-timas de los eventos dañosos provocados por elconsumo de bienes y servicios no debían ser prote-gidas de forma clara a fin de posibilitar la expansióneconómica, con posterioridad tal problemática sur-gió con fuerza tanto por la generalización de loseventos dañosos y su alto coste social debido a lacada vez más tecnificada e ingente producción enserie como por el surgimiento de ideologías políticasy sociales que estiman que el desarrollo económicono debe sacrificar el social, y la aparición de un am-plio movimiento de protección a los consumido-res 19. Se entiende, pues, que aspectos fundamen-tales como son los relativos a la salud y la seguri-dad de los consumidores de bienes y servicios nopueden quedar huérfanos de amparo ni supeditadosa un desarrollo económico que deje de lado a losque, al fin y al cabo, deben ser destinatarios finalesdel mismo.

El Derecho privado tradicional ofrecía dos solucio-nes para proteger al perjudicado en estos casos, yambas se revelaron como claramente insuficientes.

La primera de ellas era la de considerar que losdaños ocasionados a la víctima son consecuenciade la violación por parte del vendedor de sus debe-res contractuales, por lo que se trataría en definitivade una responsabilidad contractual, pudiendo en talcaso el comprador ejerCitar las acciones de incum-plimiento y de vicios ocultos. En los últimos tiemposse ha producido en nuestro país una jurisprudenciade intereses encaminada a reforzar la posición con-cretamente del comprador y del arrendatario de obra-en el caso del contrato de compraventa, se decla-ra compatible el ejercicio de las acciones generales

19 Guillermo Alcover Garau: «La responsabilidad civil del fabri-cante, Derecho comunitario y adaptación al Derecho español ••,Editorial Civitas, 1990.

20 En este sentido. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, «La

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de incumplimiento de los contratos con el de las ac-ciones específicamente previstas para reclamar porvicios ocultos en la compraventa, sentencias del Tri-bunal Supremo de 23 de junio de 1965, 24 de no-viembre de 1966, 25 de noviembre de 1967, 3 deabril y 21 de diciembre de 1981 y 23 de septiembrede 1982, entre otras, s::¡lvando la dificultad provoca-da por el brevísimo plazo de seis meses a partir dela entrega de la cosa vendida para el ejercicio de lasacciones previstas específicamente para los viciosocultos; y en el caso de la responsabilidad decenal,se aplica la figura de la subrogación para que los su-cesivos adquirentes de la obra puedan reclamar laindemnización de los daños y perjuicios sufridos porvía contractual, ampliación de la responsabilidad alpromotor no constructor, responsabilidad solidariade los intervinientes en la obra si no se puede indi-vidualizar claramente la responsabilidad de cadauno de ellos, construcción de un concepto amplísi-mo de ruina, etc., siendo innumerables las senten-cias dictadas sobre esta materia- 20. Sin embargo,la aplicación a la protección de las víctimas de da-ños prodUCidOS por el consumo de bienes y servi-cios de la categoría de la responsabilidad civil con-tractual conlleva una serie de problemas casi insal-vables: el sujeto responsable es el último vendedory no el fabricante, que es el auténtico responsabledel defecto, se protege sólo al adquirente pero no alresto de las víctimas, etc.

La segunda solución ofrecida por el Derecho pri-vado tradicional es la de englobar esta cuestión enla categoría de la responsabilidad civil extracontrac-tual. Aunque la evolución de esta figura, comentadaen el anterior epígrafe, elimina algunos de los pro-blemas que traía consigo esta figura en su acepciónoriginal de estricta responsabilidad por culpa, sinembargo no elimina algunos otros problemas, como,por ejemplo, que en numerosas ocasiones el dañoes inevitable pese a la diligencia del fabricante, noobstante lo cual no puede admitirse que el daño seasoportado por la víctima, sobre cuya esfera recae-rían entonces los costes del progreso.

Ante estas insuficiencias del Derecho privado tra-dicional va tomando cuerpo la idea de que el fabri-cante debe responder de los productos defectuososque pone en circulación en el mercado, aunque hayaactuado con diligencia, o sea, que debe responderde forma objetiva. Se entiende que el daño causadopor el producto defectuoso debe recaer sobre la per-sona que ha creado el riesgo, el fabricante, al ser laque está en mejor posición para controlar la calidady la seguridad del producto, y asimismo porque estáen mejor situación de asumir el riesgo mediante sudistribución entre todos los consumidores a travésde un seguro, cuya prima se incorporará al precio 21.

Donde primero se desarrolla la idea de la respon-sabilidad civil del fabricante es en la jurisprudencianorteamericana. Concretamente, la idea de la res-ponsabilidad objetiva del fabricante es fruto de laCorte Suprema de California, apareciendo por pri-

responsabilidad por los daños y perjuicios derivados del consu-mo de bienes y servicios ••. artículo de la revista Estudios sobreConsumo de diciembre de 1984.

21 Guillermo Alcover Garau. obra citada anteriormente.

mera vez en 1944 en la dissenting oppinion del juezTraynor en el caso «Escola versus Coca-Cola Bot-ling of Fresno», y consagrándose en 1962 en el caso«Greenman versus Yuba Power Products» y en1964 en el caso «Vandermark versus Ford MotorCo.». Puede decirse que se trata de un modelo cua-lificado de crecimiento de una institución en el com-mon law 22.

En Europa, la idea de la responsabilidad del fabri-cante toma cuerpo más tardíamente. Un primer pasoes el convenio europeo sobre responsabilidad deri-vada de los productos en caso de lesiones corpora-les o de muerte, aprobado por el Consejo de Euro-pa en Estrasburgo el 27 de enero de 1977. Hitosposteriores son la ley alemana de reforma del De-recho farmacéutico de 24 de agosto de 1976, modi-ficada por ley de 16 de agosto de 1986, que recogeen su artículo 84 el principio de la responsabilidadobjetiva en relación con los daños ocasionados enla persona del perjudicado por los productos farma-céuticos, y la regulación contenida en los artícu-los 25 y siguientes de nuestra Ley General para laDefensa de los Consumidores y Usuarios de 19 dejulio de 1984, que contienen el primer régimen ge-neral de responsabilidad del fabricante, si bien deun modo harto deficiente como se comentará másadelante. Finalmente, la directiva del Consejo de lasComunidades Europeas de 25 de julio de 1984, re-lativa a la aproximación de las disposiciones legis-lativas, reglamentarias y administrativa de los Esta-dos miembro en materia de responsabilidad por eldaño causado por los productos defectuosos, cuyoplazo de cumplimiento finalizó el 30 de julio de 1988con un buen número de incumplimientos, entre otrosel de nuestro país, establece una regulación de lamateria que la doctrina mayoritaria considera satis-factoria, tanto por su amplitud como por su simplici-dad y automatismo.

Justo lo contrario de lo que ocurre con el régimenestablecido en los artículos 25 y siguientes de la LeyGeneral para la Defensa de los Consumidores yUsuarios. Aparte de la limitación que ya supone lano aplicación de dicha regulación a los que no os-tenten la cualidad de consumidores finales, deján-dose fuera a profesionales, trabajadores autónomos,pequeños comerciantes, etc., que pueden igualmen-te sufrir los efectos perniciosos de estos productos,la regulación contenida en los citados preceptos esunánimemente criticada por su defectuosa técnica,que origina unas dificultades graves en su aplica-

22 Guillermo Alcover Garau, obra citada anteriormente.23 En el Boletín de Informacíón número 1489 del Ministerio de

Justicia, año 1988. se publicó una propuesta de anteproyecto deley de responsabilidad civil por daños causados por productos de-fectuosos de fecha 26 de enero de 1988, aprobado por la Sec-

ción práctica. No queda claro cuáles son los sujetosresponsables del daño, cuál es el concepto legal dedefecto, si la responsabilidad es contractual o extra-contractual y cuándo es objetiva; los artículos 25 a27 no prevén la cobertura de los daños sufridos porterceros distintos de los consumidores y usuarios-los denominados en la práctica anglosajonabystanders-, mientras que el artículo 28 no especi-fica sujeto alguno protegido, etc. De ahí que algu-nos de los comentarios doctrinales hechos a esta re-gulación legal se convierten en verdaderos ejerciciosde adivinación, lo que claramente dice poco de la efi-cacia que una regulación legal como ésta ha de te-ner para que cumpla el mandato constitucional deproteger la seguridad, la salud y los legítimos inte-reses económicos de los consumidores y usuariosmediante procedimientos eficaces que contiene elartículo 51.1 de la Constitución. Por ello, tendría quecumplirse de una vez, aunque fuera con un consi-derable retraso respecto de la fecha tope, por el Es-tado español, la obligación de desarrollar la directi-va comunitaria 23.

Como puede observarse, los moldes, del viejo De-recho privado codificado se han roto. Las necesida-des de la sociedad actual y las exigencias que se de-rivan de los principios constitucionales han dado lu-gar a un nuevo Derecho privado de la economía queha de desenvolverse en unos términos completa-mente distintos de los que preveyeron los legislado-res del siglo XIX. Utilizando las palabras del profe-sor Font Galán, se trata de «un nuevo Derecho pri-vado que ya no puede ser por más tiempo apolíticoy distanciado del Estado. Un nuevo Derecho priva-do que reorientado por el valor normativo del huma-nismo evoluciona rápidamente hacia la solidaridadsocial ... el Derecho privado no vive en un mundoabstracto, metafísico y celeste, como propugnaba eliusnaturalismo y el iluminismo racionalista, sino enla sociedad terrenal civil e histórica. El rumbo y eldestino del Derecho privado se une al de la civiliza-ción moderna, al del Estado social y democrático.Este nuevo Derecho está ya en diálogo y relaciónpermanente con la sociedad y ésta con el Estado.El punto de aspiración de este diálogo y ese encuen-tro social se centra en la solidaridad social comocontrapunto a la sociedad del beneficio concebidaen los códigos del siglo XIX. El Estado social ase-gura este diálogo y esta relación entre Estado y so-ciedad, lo que repercute en el Derecho entre cuyospresupuestos se consagra la libertad y la igualdadmaterial y no sólo la formal».

ción de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codifica-ción, que optaba por una ley especial que derogase de forma ex-presa los artículos 25 a 29 de la Ley General para la Defensa delos Consumidores y Usuarios. sin que dicho anteproyecto hayaseguido adelante.

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El Anteproyecto de CP 1992: observaciones de urgenciaDiego Manuel LUZON PEÑA

l. INTRODUCCION

En febrero de este año 1992, el Gobierno aprue-ba un Anteproyecto de Código Penal (AP 1992) 1,

que ha sido remitido al Consejo General del PoderJudicial para informe y también por el ministro deJusticia a penalistas teóricos y prácticos para su co-nocimiento y posibles sugerencias, aunque no paradebate, ya que se anuncia la voluntad de remitirlopronto como proyecto al Parlamento 2. Redacto es-tas líneas -que se me solicitan- con obligada pre-mura para su pronta publicación, ya que quizás enbreve haya un proyecto que tenga entrada en elCongreso y, con independencia de sus ulterioresavatares, lo cierto es que habría puesto fin a una cor-ta vida del anteproyecto.

Esta premura explica que sólo pueda tratar, y sinprofundidad alguna, algunos puntos significativosdel nuevo texto.

Su esquema coincide en líneas muy generalescon el de los anteriores proyectos de CP postcons-titucionales, concretamente con el Proyecto de 1980(P 1980) Y con la propuesta de Anteproyecto de1983 (AP 1983). introduciendo modificaciones a par-tir de ese último texto. Por tanto, buena parte de suorientación y estructura global no es nada original,sino que repite y confirma los grandes rasgos del ejecentral del sistema penal español ya trazados en losproyectos anteriores y algunas de las reformas re-cientes del vigente CP (que en ocasiones se han ins-pirado en los proyectos), aunque introduce bastan-tes modificaciones en cuestiones concretas.

La valoración que merece el AP 1992 no puedeser uniforme: es positiva en la medida en que insis-te en el intento de modernizar nuestro CP, su siste-ma de sanciones y de reglas generales sobre el de-lito y las concretas figuras delictivas y de evitar dis-

1 Aunque en una primera versión mecanografiada remitida porel Ministerio de Justicia aparecía en portada como fecha la de 31de diciembre de 1991, posteriormente el ejemplar publicado comolibro editado por la Secretaría General Técnica del Ministerio deJusticia, Centro de Publicaciones, ya figura como «Anteproyectode Código Penal 1992»; en efecto, el texto se aprobó en Conse-jo de Ministros a mediados de febrero de 1991, lo que parece su-gerir que debió de haber retoques desde finales del año anteriorhasta esa fecha.

2 En la Introducción al Anteproyecto (p. 4) el ministro de Jus-ticia, señor Cuadra-Salcedo, tras expresar que se agradeceránlas sugerencias coincidentes o las críticas y que unas y otras sevalorarán y, en su caso, aceptarán, dice: «Este proyecto no nace,con todo, con una vocación de incitar al debate, como lo hicierala PANCP, sino con vocación de convertirse, tras superar los trá-mites pertinentes, en norma jurídica vigente»; y si bien reconoceque ha sido enviado a entidades y especialistas, «a todos cuan-tos verosímilmente tienen algo que decir» respecto del mismo,añade: «Pero les ha sido enviado no ya a título de debate, sino

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cordancias como las que se han ido introduciendoen las múltiples reformas parciales del vigente CP.Pero, como se verá, hay numerosas regulacionesconcretas que resultan discutibles, algunas tenden-cias regresivas respecto del anterior AP 1983, faltade previsión de medios y plazos para la puesta enpráctica del sistema de sanciones y, sobre todo, re-sulta censurable la falta de fundamentación detalla-da del proyecto, de la que ya adolecía el AP 1983.pero que aquí se agudiza mucho más dado que nose quiere abrir un período de reflexión y discusiónamplia, con publicidad y documentación de las pro-puestas y alternativas, antes de su remisión a la dis-cusión parlamentaria. Como luego expondré y llevososteniendo desde hace tiempo, desde luego éstano es la mejor manera de elaborar un Código Penalpara el próximo siglo o, más modestamente, paranuestra integración en la Europa comunitaria.

11. PARTE GENERAL

1. Título preliminar

Se mantiene un título preliminar sobre garantíasgenerales y sobre la ley penal, como en los anterio-res proyectos. En el mismo se prevén el principio delegalidad, la garantía judicial y las reglas sobre irre-troactividad y retroactividad -principios que desdeel AP 1983 incluyen no sólo las penas, sino las me-didas de seguridad-, el principio de responsabili-dad subjetiva, el criterio de la acción como momen-to de comisión del delito a efectos de ley aplicable,los criterios del concurso de leyes y la regla de laaplicabilidad subsidiaria del CP a las leyes especia-les; y se añade un precepto -artículo 4-- sobre el

para que estas entidades, con seguridad representativas de di·versos sectores de la vida política, social, institucional y cientifi-ca, tenga cabal conocimiento de las propuestas que el Gobiernoconsidera más razonables en orden a la articulación de un nuevoCódigo Penal».

Esta insistencia en que no se pretende debate y que se envíael texto sólo para conocimiento puede parecer un tanto contra-dictoria con la anterior invitación a formular sugerencias y críticasy con el reconocimiento de que los destinatarios del texto «tie-nen algo que decir» sobre el mismo, y en cualquier caso no mar-ca el mejor camino para la elaboración del Código. Parece quese quiere excluir una larga y profunda discusión del anteproyec-to, seguramente porque se piensa que ya hubo una discusión téc-nica y político-criminal bastante amplia tras el P 1980 Y elAP 1983. Pero cuando se presenta un nuevo texto con múltiplesvariantes, innovaciones o supresiones respecto de los anteriores,sin ninguna fundamentación expresa y detallada de las opcioneselegidas y de sus ventajas frente a las posibles alternativas, nose puede pretender que ya no hace falta debate. Sobre ello verinfra V.

fundamento y límites de las medidas de seguridad.Comentaré sólo algunos de estos extremos.

Se mantiene en el artículo 3 el principio de res-ponsabilidad subjetiva y la prohibición de la pura res-ponsabilidad objetiva o por el resultado en la fórmu-la «no hay pena sin dolo ni' imprudencia», ya utiliza-da en el precepto homólogo del AP 1983 Y que, in-corporada en la reforma de 25-6-1983 al artículo1,2.0 CP, junto con la supresión de los artículos 1,3.0,

50 Y la exigencia de licitud inicial del acto en el casofortuito, sirvió para erradicar la amplia vigencia delversari in re iIIicita en nuestro CP. Dicha fórmula vaseguida en el artículo 1,2.0 CP de la exigencia al me-nos de culpa para las cualificaciones por el resulta-do, mientras que los AP 1983 Y 1992 no añaden talinciso porque han intentado suprimir las diversas fi-guras de delitos cualificados por el resultado -conindependencia de si la formulación de algún tipoagravado (con expresiones como «se causare», «seprodujere» o similares) pudiera hacer pensar quesubsiste alguna cualificación por el resultado, antelo que procederá una interpretación restrictiva so-breentendiendo la exigencia de dolo, al menos even-tual-. Con ello se pretende dar pleno cumplimientoal principio de responsabilidad subjetiva, exigiendono sólo como mínimo imprudencia, sino que la penase adecue al grado de desvalor subjetivo de la ac-ción: dolo o imprudencia, aplicando en su caso lasreglas del concurso entre dolo e imprudencia.

En cambio, los AP 1992 Y 1983 no consagran so-lemnemente el principio de culpabilidad, a diferen-cia de la fórmula del artículo 3 P 1980 o del artícu-lo 3.2 BAP (borrador de anteproyecto, parte gene-ral) 1990: «no hay pena sin culpabilidad» (que ibaseguida en el P 1980 de la misma exigencia de almenos culpa respecto de las cualificaciones por elresultado contenida en el artículo 1,2.0 CP). Ello sedebe, por una parte, a que la denominación «princi-pio de culpabilidad» para la exigencia de dolo o cul-pa, aunque esté muy extendida, es incorrecta paraquienes -entre los que me incluyo- consideranque dolo e imprudencia no pertenecen a la culpabi-lidad, sino al desvalor de la acción del injusto típico(proponiendo por eso la expresión «principio de res-ponsabilidad subjetiva», más precisa y que ademásno prejuzga su ubicación sistemática). Por tanto, eltenor elegido en el precepto «no hay pena sin doloni imprudencia» es una fórmula neutra que puedesatisfacer tanto a quienes incluyen esa exigencia enla culpabilidad como a quienes la incluimos en el in-justo. Ahora bien, por otra parte, el principio de cul-pabilidad en sentido estricto excluye la pena sin cul-pabilidad individual y exige que la pena se acomodeal grado de dicha culpabilidad, y esto ciertamente nose recoge en la fórmula del artíc!-llo 3 AP 1992 (y1983). Esa ausencia posiblemente se deba a las re-ticencias de un sector doctrinal a admitir la «culpa-bilidad» -concepto cargado de connotaciones va-lorativas y generalmente vinculado a la reprochabi-lidad basada en la libertad, por lo que algunos pro-ponen no ya cambiarlo de carácter, sino suprimirloo sustituirlo por otro más neutro- como fundamen-

3 Desde luego esas reticencias influyeron en que se suprimie-ra la formulación expresa de la exigencia (o principio) de «culpa-

to y límite de la pena 3. Sin embargo, prescindiendode polémicas doctrinales sobre los fundamentos dela pena y del Derecho penal, la no formulación ex-presa del principio de culpabilidad en los AP no obs-ta para entender que en los l11ismosse exige en todocaso como presupuesto de la pena culpabilidad in-dividual en el sentido que se le da a ese elementoen la teoría del delito -ya se lo entienda como laconcepción normativa, ya en sentido neutro comomera atribuibilidad o responsabilidad- y que lapena, atenuándose en su caso, se adecue a la me-dida de la culpabilidad; para ello basta con genera-lizar (recurriendo si es preciso a la analogía favora-ble al reo) las exigencias implícitas en todas las exi-mentes, atenuantes y eximentes incompletas queexcluyen o disminuyen la culpabilidad.

El AP 1992 no ha acogido la fórmula del aparta-do 1 de ese artículo 3 en el BAP 1990, que decía:«La pena presupone la lesión o puesta en peligro debienes jurídicos.» Como la verdad es que es discu-tible si hay lesión o puesta en peligro -sobre todosi se entiende como peligro concreto- en los deli-tos de omisión, en los de peligro abstracto, en algu-nos delitos formales, o de infracción de deber o enlos actos preparatorios punibles, parece en efectopreferible la supresión de tal precepto y dejar lacuestión a la interpretación doctrinal y jurispruden-cial; lo cual no excluye que, en virtud de la exigen-cia de antijuridicidad material entendida en aquelsentido, se puedan adoptar posturas e interpretacio-nes restrictivas, por ejemplo, en cuanto a los delitosde infracción de deber o los formales, o en cuantoa la admisibilidad de la tentativa inidónea (cuya men-ción expresa en el artículo 52,2.0 CP o en los artícu-los 25,2.0 P 1980 Y 21.2 AP 1983 es, por cierto, su-primida en los artículos 17 y 58 AP 1992) ...

Se han suprimido los preceptos del P 1980 Y el'AP 1983 relativos a la aplicación de la ley penal enel espacio, seguramente porque la LOPJ 1985 ya haincluido una nueva redacción de las reglas de extra-territorialidad de la ley penal inspirada en elAP 1983. Sin embargo, el lugar más adecuado paratales reglas es el CP, ya que la LOPJ debería limi-tarse más bien a las reglas de competencia de lostribunales españoles. Pero sobre todo, laLOPJ 1985, a diferencia del artículo 335 de la ante-rior LOPJ 1870, no regula el lugar de comisión deldelito; por ello no parece plausible que el AP 1992haya suprimido la regla sobre lugar del delito a efec-tos de aplicación espacial de la ley penal que pre-veían los artículos 14 P 1980 Y 11 AP 1983 consa-grando el criterio de la ubicuidad; éste no es sólo elcriterio más ampliamente aceptado y más correcto,sino que su previsión expresa contribuiría a la segu-ridad jurídica.

En cuanto a las reglas del concurso de leyes enel artículo 7 AP 1992, que reproducen el modelo delos proyectos anteriores, es plausible que se men-cione expresamente los principios de especialidad,subsidiariedad y consunción como anteriores y prio-ritarios respecto del de alternatividad, que no debeser el único criterio, ni siquiera el más importante,

bilidad» en el AP 1983. en cuya comisión redactora participé.

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de solución del concurso de leyes, como parece dara entender el actual artículo 68 CP, pero que tam-poco puede suprimirse, pues, contra lo que opinacierto sector, es necesario entre otras cosas para re-solver ciertos defectos de técnica legislativa 4. Peroen cambio, en todos estos textos se regula impreci-sa y restrictivamente el criterio de consunción (o ab-sorción) al decir la regla 3.": «el precepto penal másamplio o complejo absorberá a los que castigan lasinfracciones consumidas en aquél». Esta fórmuladebe cambiarse -como sostuve sin éxito en la co-misión redactora del AP 1983-, ya que se limita alsupuesto del delito complejo integrado por otros quelo componen, pero pasa por alto los supuestos enque un delito grave consume ya el desvalor de otrou otros delitos menos graves que lo suelen acom-pañar, aunque no sean «componentes» de aquél,es decir, los supuestos de los actos anteriores, coe-táneos o posteriores copenados; por ello deberíaañadirse a la regla 3." un inciso de tenor similar aéste: «el precepto que sancione una infracción másgrave puede absorber a los que castigan infraccio-nes menos graves que acompañen normalmente aaquélla» 5.

Por último, como luego veremos (infra 3), es dis-cutible la limitación del artículo 4.2 a la gravedad delas medidas de seguridad.

2. El delito

Me limitaré igualmente sólo a algunas cuestionesconcretas.

El artículo 10 AP 1992 introduce como novedaduna regulación de la comisión por omisión en estostérminos: «Los delitos o faltas consistentes en la pro-ducción de un resultado de lesión o de peligro po-drán realizarse tanto por acción como por omisiónpero, en este caso, sólo cuando la no evitación delresultado equivalga, según el sentido de la ley, a sucausación.» Tal novedad me parece en principio sa-tisfactoria. Aunque para algunos tal precepto nohaga más que confirmar algo que ya rige actualmen-te, o sea, que la omisión impropia sólo es compati-ble con el principio de legalidad en la medida quesea directamente subsumible en la redacción de lostipos comisivos, para otros dicha cláusula generalvendrá a evitar una vulneración del principio de le-galidad. En cualquier caso, con tal precepto se ganaen seguridad jurídica, pues queda claro que la co-

4 Como sucede si en un tipo en relación de especialidad y consentido agravatorio respecto de otro la ley ha olvidado prever cua-Iificaciones como en el tipo paralelo más general --o remitir a lascualificaciones de éste-; por ejemplo, en el CP vigente no estánprevistas en el rapto del artículo 440 ni en la sustracción de me-nor de siete años del artículo 484 cualificaciones como las del ar-ticulo 481 para las detenciones ilegales: con lo cual, pese al des-valor adicional que supone el ánimo de atentar contra la libertadsexual o la menor edad del sujeto pasivo (y que se refleja al me-nos en que en ellos no hay un subtipo privilegiado como en el480,3.0), paradójicamente una detención de más de quince días,o exigiendo rescate, o con simulación de funciones públicas, envirtud del principio de especialidad se castigaría absurdamentemenos que las detenciones ilegales del artículo 481, a no ser quese aplique precisamente el principio de alternatividad.

5 La enmienda n.O 855, del grupo comunista, al artículo 15

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misión por omisión no sólo es una construcción doc-trinal sino una figura legalmente admisible. Y ade-más se ha adoptado una fórmula que puede satis-facer a las diversas posiciones sobre la comisión poromisión: Para la opinión quizás mayoritaria la equi-valencia jurídica y según el sentido legal con la co-misión activa se dará en cuanto la omisión vayaacompañada de posiCión de garante. Pero para lasposiciones restrictivas, que exigen requisitos adicio-nales junto a la situación de garantía, o que inclusoexigen requisitos distintos (y más restrictivos), talescomo el de que la misma omisión desde el punto devista socionormativo cree o incremente decisiva-mente el riesgo -criterio que comparto-, o el de laretirada de las barreras de contención, la fórmula delartículo 10 no sólo es compatible con ellas, sino quese puede entender que su redacción apunta preci-samente en un sentido claramente restrictivo rle lacomisión por omisión. En efecto, se admite la reali-zación por omisión, pero «sólo cuando ...»; y ade-más ya no se dice, como en la redacción del artícu-lo 10 en el BAP 1990, que la no evitación del resul-tado «equivalga a su causación», que pOdría haber-se interpretado como una equivalencia o equipara-ción laxa e imprecisa 6, sino que la no evitación delresultado equivalga, «según el sentido del texto dela ley», a su causación, es decir, que la omisión seatan completamente equivalente a la causación acti-va que sea directamente subsumible en el tipo legalcomisivo.

Ahora bien, si se opta por esta interpretación cla-ramente restrictiva, entonces hay que reconocer quehay casos en que, pese a un deber especial o po-sición de garante en el omitente, ello es insuficientepara la equivalencia típica -como lo reconoce, porejemplo, el § 13 StGB alemán, que exige equivalen-cia junto con el deber jurídico especial, y que ade-más permite en su apartado 11 rebajar la pena-, yque por tanto no hay comisión por omisión, sino omi-sión pura, pero que, eso sí, debería castigarse comotipo omisivo agravado, generalizando la fórmula delartículo 489 ter, 3.° CP o 192.3 AP 1992, que prevéuna cualificación para la ingerencia. Por ello seríaconveniente un apartado 2 del siguiente tenor: «Si,pese a concurrir un deber especial [o una posiciónde garantía] en el sujeto, la omisión no fuera equi-valente según el sentido del texto legal a la causa-ción activa del resultado, se aumentará en uno o dosgrados la pena correspondiente en su caso a la omi-sión, pero sin que pueda exceder de la mitad infe-

P 1980 proponía su supresión, o subsidiariamente el cambio deredacción de la regla 3.· por: «el precepto cuya infracción implicade suyo la de otro, consume a éste». La expresión «de suyo» po-dría incluir tanto «siempre» como «normalmente», pero se olvidaindicar que la infracción que consume ha de ser de mayorgravedad.

6 Por eso en una ponencia que mantuve sobre «Error y omi-sión» en el encuentro sobre «La reforma del CP» patrocinado porel Ministerio de Justicia y celebrado en la UIMP de Santander del24 al 26 de julio de 1991, sostuve que se sustituyera la fórmuladel BAP 1990 por «cuando la no evitación del resultado sea ab-solutamente equivalente a la causación activa del mismo». A mijuicio, el sentido restrictivo es idéntico (e incluso más expresivo.pues deja claro que la total equivalencia ha de ser a efectos desubsunción de la omisión en el tipo legal comisivo) con la fórmu-la «equivalga, según el sentido de la ley, a su causación» adop-tada en el AP 1992.

rior de la pena aplicable al delito de resultado»; estaúltima salvedad tiene la finalidad de que esa omi-sión cualificada no llegue a equivaler o superar enpena al delito de resultado.

Es plausible el sistema de numerus clausus de de-litos culposos establecido en todos los proyectos, yconcretamente en el artículo 11 AP 1982 (<<lasac-ciones u omisiones imprudentes sólo se castigaráncuando expresamente lo disponga la ley»), pues seadecua mejor al carácter fragmentario y subsidiariodel Derecho penal, aparte de suprimirse incertidum-bres interpretativas propias del actual sistema decláusulas generales y ganarse por ello en seguridadjurídica. Pero, para evitar lagunas indeseables y qui-zás no meditadas, este sistema debería acompañar-se de una minuciosa y particularizada reflexión so-bre la posibilidad técnica y conveniencia político-cri-minal -no sólo por la frecuencia y probabilidad decomisión, sino por la importancia de los bienes jurí-dicos afectados- de incriminación de la comisiónimprudente en las diversas figuras típicas, sobretodo en las graves. Y tengo la impresión de que enlos diversos proyectos en general y en el AP 1992en particular ese examen sólo se ha hecho de modoun tanto apresurado (aunque naturalmente no es po-sible confirmar plenamente esa sospecha al care-cerse de una fundamentación detallada de cada pre-cepto en la que se aludiera a la imposibilidad o in-conveniencia del castigo de la comisión imprudente).

En materia de error, se mantiene en lo esencial,con algunas variantes, el distinto trato al error de tipoy error de prohibición actualmente previsto en el CP,lo que me parece correcto. Y concretamente es pre-ferible la redacción del artículo 13.3 AP 92 para des-cribir el error de prohibición: «el error ... sobre la i1i-citud del hecho ...» a la fórmula del actual artícu-lo 6 bis a, 3.° CP, de «creencia errónea ... de estarobrando lícitamente»; pues puede haber error deprohibición sólo con que se ignore la ilicitud, aun sinllegar a crear positivamente en la licitud (p. ej., el su-jeto no se detiene a valorar, o considera su actua-ción jurídicamente indiferente) 7. También es unacierto la redacción del apartado 2 artículo 13AP 92, que concede relevancia eximente a cualquiererror, sea invencible o incluso vencible, sobre ele-mentos cualificantes del tipo o sobre agravantes yclarifica así la confusa redacción de los párrafos 1 y2 del actual artículo 6 bis a CP o del artículo 17AP 1983, que pueden interpretarse como posibilidadde comisión imprudente de los subtipos cualificados(en concurso ideal con el tipo básico doloso) en casode error vencible sobre elementos accidentalesagravatorios del tipo, lo que no parece la mejor so-lución. En cambio, supone un retroceso respecto delartículo 17.1 AP 1983, que hablaba simplemente deque el error de tipo sea «vencible», sin especificarmás con arreglo a qué criterios se determina si esvencible, el haber vuelto en el artículo 13.1 AP 92 ala fórmula del actual 6 bis a, 1.° CP, de «si el errorfuere vencible, atendidas las circunstancias del he-cho y las personales del autor».

7 Además la expresión «i1icitud •• tiene la ventaja de que no pre-juzga si se trata de ¡licitud general o sólo de ilicitud penal, por loque deja margen de interpretación a las diversas teorías.

El manejo por la ley de ese doble criterio, objetivoy subjetivo, para la vencibilidad del error de tipo esequivocado. Cierto que para la concepción clásicadel dolo y la imprudencia como formas de culpabili-dad, o para la teoría de la doble relevancia del dolo,y de la imprudencia, en el tipo y en la culpabilidad,es importante examinar la vencibilidad del error tan-to desde el punto de vista objetivo como desde elsubjetivo para apreciar o no imprudencia. Pero parala posición, cada vez más extendida y a mi juiciocorrecta, que entiende que la existencia de impru-dencia y la exclusión de dolo es una cuestión de tipode injusto, lo que importa (salvo para el sector mi-noritario que defiende un concepto subjetivo de in-justo y un deber subjetivo de cuidado) es únicamen-te que el error sea objetivamente vencible, con in-dependencia de si es o no personalmente (subjeti-vamente) invencible. En cualquier caso la ley nodebe tomar partido en una cuestión discutible y doc-trinalmente controvertida, por lo que debe hablársede error vencible sin más; del mismo modo que nose menciona el criterio de la invencibilidad del errorde tipo, ni tampoco el de la vencibilidad o invencibi-lidad del error de prohibición, tampoco hay por quétomar aquí posición.

En las eximentes, por una parte, se suprime elcaso fortuito, que, si ciertamente no es imprescindi-ble mencionar expresamente como el actual 6 bisb CP, dada la fórmula «no hay pena sin dolo ni im-prudencia» del artículo 3 AP (o del arto 1,2.0 CP),tampoco hubiera estorbado y acaso sería más cla-rificador mantener el nombre específico de caso for-tuito con una formulación similar a la actual en unpárrafo 2 de dicho artículo 3. Además en el artícu-lo 19 se ha suprimido del catálogo de eximentes lafuerza irresistible y la obediencia debida, lo que nome parece un acierto, pues, aunque la (ausencia de)fuerza irresistible pueda reconducirse al requisito deacción u omisión de la definición legal de delito yaunque la obediencia debida encaje de todos mo-dos en el cumplimiento del deber, se rompe sin ne-cesidad con la vieja tradición de los códigos espa-ñoles. La fuerza irresistible es un supuesto muy ca-racterístico de falta de acción (y si es resistible pue-de apreciarse eximente incompleta por disminuciónde la culpabilidad), y la obediencia debida es un su-puesto totalmente peculiar de cumplimiento del de-ber, ya que éste no deriva directamente de la ley,sino de una orden vinculante. Por eso la mención ex-presa de ambas no es superflua, sino que respondea la misma tendencia de nuestros códigos de espe-cificar también como eximentes el ejercicio legítimode un derecho, oficio o cargo y el cumplimiento deldeber. Si se siguiera un criterio de suprimir la men-ción específica de aquellas eximentes que no fueraestrictamente indispensable enumerar, también sepodría haber suprimido toda referencia a estas últi-mas en el CP, como sucede en otros códigos, sinque por ello dejaran de ser aplicables como causasde justificación en virtud de la coherencia interna delordenamiento jurídico; y sin embargo el artícu-lo 19,8.° AP 92 ha mantenido aquí la tradición espa-

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ñola y por tanto la redacción del actual n.o 11.° delartículo 8 CP.

En el trastorno mental transitorio y en la modali-dad separada de intoxicación alcohólica o por dro-gas el artículo 19,1.° Y 2.° mantiene la plausible pro-puesta de los proyectos de exceptuar el supuestode actio libera in causa no sólo dolosa, sino tambiénimprudente, y en este último caso mejorando la fór-mula técnica de los proyectos anteriores al sustituiral expresión «hubiera podido» por «hubiera debidoprever». En el discutible tema de la minoría de edadpenal el AP 1992 -artículos 19,3.°, 69 Y 106- hapreferido mantener el sistema del CP vigente, demayoría a los dieciséis años y atenuación de penao sustitución por medida de seguridad entre dieci-séis y dieciocho años (aunque el artículo 106 AP 92limita plausiblemente el tiempo máximo de la medi-da de internamiento a la duración de la pena susti-tuida), y desechar la propuesta de los artículos 22,3.°y 99 AP 1983 de elevar la mayoría de edad penal alos dieciocho años, con sumisión del menor a la ju-risdicción de menores, y de poder sustituir la penapor medidas de seguridad a los jóvenes entre die-ciocho y veintiún años. Sobre el límite de la mayoríade edad penal se pueden dar argumentos a favor yen contra: a favor de elevarlo a dieciocho años, quese equipara la responsabilidad penal con la mayoríade edad general y que al fin y al cabo se somete almenor a medidas reeducativas y correctoras; a fa-vor de mantenerlo en dieciséis años, no sólo el in-cremento y peligrosidad de la delincuencia juvenil,sino que el límite de la imputabilidad o mínima ca-pacidad de responsabilidad penal no tiene por quécoincidir con la capacidad civil,'como lo prueba queen otros códigos penales extranjeros tal límite penales aún inferior, por ejemplo los catorce años, y queal fin y al cabo en nuestro sistema por debajo de losdieciocho años la responsabilidad penal está siem-pre disminuida en uno o dos grados e incluso pue-de sustituirse por medidas de seguridad. Pero lo quesí parece un claro retroceso es haber suprimido laposibilidad de sustituir la pena por medidas reedu-cativas a los menores de veintiún años; propuestadel P 1980, artículo 148, y del AP 1983, artículo 99,que abría la posibilidad de poner en marcha amplia-mente un específico Derecho penal, o correccional,juvenil, acorde con las experiencias de otros paísesavanzados y de la que sería triste que se huyera poruna previsión de falta de medios. En cuanto a lasotras causas de inimputabilidad, no plantea proble-mas el mantenimiento de la fórmula «enajenación»,suficientemente apta para una interpretación flexiblepor doctrina y jurisprudencia; en cambio, en las al-teraciones congénitas o infantiles de la percepción,el efecto debería ser la grave alteración de «la con-ciencia», tanto real como moral o jurídica, y no de«la conciencia de la realidad».

Por lo demás, es correcto el mantenimiento en eseartículo 19 AP 1992 de las actuales fórmulas sobrelegítima defensa y estado de necesidad; y la refe-rencia en el n.O7.° a «el que obre impulsado por mie-do insuperable» mejora la redacción del actual artí-culo 8,10.° CP, pues, al suprimir el inciso final «deun mal igualo mayor», se evitan posibles confusio-nes con el estado de necesidad y queda lo que esfundamental para la exculpación o inexigibilidad in-

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dividual: que el miedo sea subjetivamente insupera-ble, sea cual sea el carácter o entidad objetiva delmal.

En la tentativa el artículo 17 ha suprimido la men-ción a la tentativa imposible que contenía el artícu-lo 21.2 AP 1992, que mencionaba la inidoneidad delos medios y la ausencia de objeto, y tampoco sealude a la misma en las reglas sobre la pena de latentativa al modo del actual artículo 52,2.° CP. La ad-misibilidad de la tentativa inidónea -o imposible, odelito imposible-- es una cuestión muy controverti-da, pues enfrenta a concepciones objetivistas, sub-jetivistas y mixtas sobre el injusto. Personalmentecreo que la tentativa imposible, en que ex ante pue-de afirmarse la peligrosidad de la acción aunque expost no haya peligro concreto -así si alguien tomauna pistola que él había previamente cargado, peroque otro ha descargado en su ausencia, y efectúavarios disparos contra un tercero: inidoneidad delmedio comprobable posteriormente--, es totalmen-te diferente de la tentativa irreal o absolutamente ini-dónea (en que ex ante es objetivamente perceptiblepara cualquiera la no peligrosidad de la acción), fun-damenta suficientemente el injusto -no sólo por elaspecto subjetivo del dolo sino por la peligrosidadpara bienes jurídicos- y es por ello merecedora depena, aunque sea discutible si debería castigarsemenos que la tentativa idónea. Por tanto, no es cen-surable su mantenimiento en el artículo 52 CP. Peroen todo caso, aunque la voluntas legislatoris sea lade considerarla impune al suprimir la referencia a lamisma, ello no obsta para posteriormente en una in-terpretación objetiva de la ley siga habiendo posicio-nes que entiendan que la tentativa imposible encajaya, aunque no sea mencionada expresamente, enla definición general de tentativa, como v. gr. sostie-ne la doctrina alemana absolutamente dominanterespecto del concepto legal de tentativa, que nadadice expresamente de la inidónea.

Los preceptos sobre codelincuencia, por último,mejoran desde el P 1980 al extraerse de los mismosel encubrimiento para lIevarlo a los delitos contra laAdministración de Justicia, lo que ha encontrado ge-neral asentimiento. Pero se ha perdido hasta ahorauna oportunidad magnífica en los proyectos paraaclarar que los inductores y los cooperadores, aun-que sean necesarios, no son autores, sino partíci-pes. Así se debería comenzar definiendo como res-ponsables criminalmente a los autores y los partíci-pes, y luego enumerar entre los partícipes a los in-ductores, cooperadores necesarios y cómplices. Enlugar de esto los artículos 24-26 AP 92 siguen ha-blando de autores y cómplices, favoreciendo la con-fusión terminológica, sobre todo jurisprudencial, deinductores y cooperadores necesarios con autoreso coautores. Bien es verdad que, siguiendo el mo-delo del P 1980 Y el AP 1983, el artículo 25 AP 1992ya da un cierto pie para distinguir entre los que«son» autores y aquellos que sólo «se consideran»autores, al decir: «Además de quienes realizan elhecho por sí o por medio de otro, del que se sirvencomo instrumento, se consideran autores», enume-rando a continuación los tres números del actual ar-tículo 14 CP (aunque suprimiendo en el n.o2.° el for-zar a otro). Pero sería preferible añadir a continua-ción de «se consideran autores» únicamente «los

que toman parte directa en la ejecución del hecho»,con lo que no se prejuzgaría la debatida cuestión desi ahí encaja la coautoría -y si ésta es realmenteauto ría o participación- o también (o sólo) encajala cooperación o participación ejecutiva, equiparadaen pena a la autoría. Y en cambio, un artículo si-guiente debería enumerar como partícipes a los in-ductores, cooperadores necesarios y cómplices,aclarando después que los dos primeros tienen lamisma pena que los autores. Por lo demás, me pa-rece acertado mantener la actual distinción entrecoopera~or necesario y cómplice, no sólo porque lanecesarledad de la cooperación es un criterio máspreciso que la fórmula de la atenuación facultativapara cualquier cooperación, sino porque además lacooperación necesaria, al suponer sólo dominio ne-gativo -poder impedir-, pero no dominio positivodel hecho, no es autoría, sino participación (e inclu-so entre quienes se conforman con el dominio ne-gativo como base para el «dominio funcional» mu-chos admiten que no basta la cooperación ne~esa-ria sin más para el dominio funcional y la coautoría).

Por lo demás, I.a supresión del inciso «los quefuerzan a otro a ejecutar el hecho», que se piensaque ~s superflua con la fórmula amplia de la autoríamedlata, no repara en que ésta -realizar el hechopor medio del utilizado como instrumento- no esapli~able a delitos con requisitos especiales, comolos tipOS especiales, de propia mano, etc.; y al me-nos en el caso de la fuerza, la fórmula del actual1.4,2.°CP permite evitar la laguna de punición y cas-tigar al que fuerza a un instrumento que sí es intra-neus o actúa de propia mano, etc., a realizar el he-cho. Por eso no debería suprimirse la hipótesis delforzar a otro a realizar el hecho, sino ampliarla a ca-sos. d~ provoc.?r ~ aprovechar su error, incapacidado slml!ar~s, anadlendo un inciso como éste: «y losque, slrvlendose de otro como instrumento le hacenrealizar el hecho», que tendría un sentido 'ampliato-rio de la tipicidad y de evitación de lagunas similaral precepto del actuar por otro o por personasjurídicas.

Por cierto que, en este último tema, el artículo 28AP 1992 vuelve -salvo en que la amplía con la ac-tuación por otro- a la fórmula del artículo 15 bis CPque en junio de 1983 copió la del artículo 35 P 1980Y no tuvo aún en cuenta la nueva fórmula del artí-culo ~1 AP 1983. Pero se equivoca al relegar la re-dacción del AP 1983, quizás por no darse cuenta des~ sentido; pues al hablarse en el CP y en el AP 92simplemente de que «el que actuare como directivou. ~rgano de una per.sona jurídica [o en representa-clon legal o voluntaria de otro]» responderá perso-na!mente etc., puede dar lugar a interpretar que elsUjeto es penal mente responsable solamente conactuar como directivo o representante y aunque porlo demás no lleve a cabo ni colabore con la conduc-ta que cumple el tipo salvo el requisito especial. Porel contrario, el artículo 31 AP 1983 en una redac-ción más precisa ,Y que despeja cualquier duda, dejaclaro que es precIso que el sujeto realice todo el res-to de la conducta típica, al decir: «El que como di-rectivo. ~ órgano de una p~rsona jurídica o en repre-sentaclon legal o voluntaria de otro realizare un he-cho que constituiría delito o falta si concurrieren enaquél las condiciones, cualidades o relaciones re-

queridas por el correspondiente precepto penal, res-ponderá con arreglo a éste, siempre que concurranen la persona en cuyo nombre hubiere actuado».

3. Penas, medidas y otras consecuencias deldelito

a) En las penas privativas de libertad, unificadase.n.una única pena de prisión, se pretende en prin-CipiO como en los proyectos anteriores evitar penasdemasiado cortas o demasiado largas a efectos deprevención especial, lo que es plausible, fijando suduración entre un mínimo de seis meses Y un máxi-mo de veinte años. Por debajo de los seis meses deprisión se prevén como alternativas el arresto de finde semana o la multa temporal, aunque en ocasio-nes en la parte especial el legislador tiene la pro-pen.~ión a ~umentar ~ seis meses el mínimo de la pri-vaclon de libertad, Sin que esté claro que haya queaumentar la de arresto mayor que figura en el CP vi-gente, y olvidándose de aquellas otras alternativas.Ahora bien, en cuanto a la regla del límite máximode veinte años de prisión, hay en el AP 1992 unatendencia, no siempre compartible (por no ser ne-cesario preventivamente el aumento, sobre todo con!a supresión de la redención de penas por el traba-JO,aunque se argumente que el DP español comúnno prevé ni la pena de muerte ni la reclusión perpe-tua), a aumentar considerablemente ese máximo endi;,ersas excepciones. Así el artículo 76 AP 92 pre-ve para el concurso real un cumplimiento superior aveinte años: hasta veinticinco años si concurren pe-nas de hasta veinte años -ya previsto por el artí-culo 71 AP 1983-, Y si concurren dos o más penassuperiores a veinte años, lo que se le había esca-pado al AP 1983, un cumplimiento de hasta treintaaños (pese a que aquí se podía haber mantenido unlímite absoluto de cumplimiento de veinticinco añoso ligeramente superior). El artículo 70 AP 92 prevéde modo general que la pena superior en grado-por ejemplo para terrorismo en el artículo 66AP 92- a la prisión de hasta veinte años llega has-ta treinta años (mientras que en el arto 66 AP 83 laregla era subir hasta veinticinco años, y excepcio-nalmente a treinta en delitos de rebelión y terroris-mo). Otros preceptos del AP 1992 en que se superaI~ prisión de veinte años son los artículos 144 (ase-sinato con dos o más agravantes, veinte a veinticin-co años), 445 (rebelión de promotores y jefes, quin-ce a veinticinco años, y si es con armas, de veinti-cinco a treinta), 457 ss. (homicidio del Rey, regenteo sucesor, veinte a veinticinco años, y con dos o másgravantes, veinticinco a treinta), 575 (homicidio dejefes de Estado extranjeros o personas internacio-nalmente protegidas, igual que el anterior) o 577 (ge-nocidio, con dos o más agravantes la superior engrado: de veinte a treinta años).

Aparte de ello, el AP intenta aproximar la duraciónnominal a la real de las penas, suprimiendo -lo quees plausible- el cuasiautomático y general privile-gio de la redención de penas por el trabajo.

También es acertada la configuración en los pro-yectos de la multa temporal, de un día a veinticuatromeses (art. 46 AP 92, salvo la excepción del

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arto 70.3,4.°: hasta treinta meses para la pena supe-rior en grado) como alternativa a las penas cortasde prisión, ya en los propios tipos, ya en las reglasgenerales de sustitución de la pena, siguiendo unmodelo crecientemente usado en otras legislacio-nes. Pues tal sistema de multa permite adecuarsemejor en la medición de la pena a la gravedad delhecho y la prolongación temporal aumenta los efec-tos intimidatorios y preventivo-especiales (tambiénen el aspecto resocializador).

Sin embargo, los proyectos españoles, incluyen-do el AP 1992, acuden además a una pena restric-tiva o no ininterrumpidamente privativa de libertad,que es el arresto de fin de semana como otra alter-nativa a la pena corta de prisión. Se aduce a su fa-vor que no tiene los negativos efectos desocializa-dores de ésta y que en cambio puede ser más ade-cuado que la multa para ciertas clases de delitos le-ves. y en el artículo 34.2 AP 1992 se le introduceuna mejora de concepto al reconocer que por reglageneral, pero no necesariamente, se cumplirá lossábados y domingos, pues se trata realmente de unarresto del período de descanso semanal. Sin em-bargo, la escasísima aplicación del mismo en Espa-ña -a diferencia de otros países- pese a estar pre-visto en la LPRS 1970, posiblemente por falta de in-fraestructura y de convicción en los jueces sobre sueficacia, debería poner en guardia para que no su-ceda lo mismo con la pena prevista, máxime si-como veremos infra IV- no se prevé su desarro-llo reglamentario ni los centros adecuados. Siendoasí, parece demasiado pretencioso e irreal que el ar-tículo 34.2 AP 92 disponga como regla que se cum-plirá en el establecimiento penitenciario más próxi-mo al domicilio del arrestado (cuando será frecuen-te que diste cerca o más de cien kilómetros, o queno haya cerca ningún centro adecuado) y que sóloexcepcionalmente se cumplirá en depósitos munici-pales o centros policiales; por eso era más realistael artículo 36 AP 83, que admitía indistintamente elcumplimiento en centro penitenciario, depósito ocentro policial. Y por lo mismo debería admitirse tam-bién como modalidad alternativa de cumplimiento,aunque excepcional, el arresto domiciliario, que pre-vé el artículo 85 CP vigente para cumplir el arrestomenor y que admitía el artículo 42 P 1980 para elarresto de fin de semana; si bien, por ser menos in-timidatorio y por sus dificultades de control, debierareservarse para situaciones especiales o especial-mente favorables en el sujeto o para casos excep-cionales de imposibilidad de cumplimiento en otrocentro.

En cualquier caso, y al margen del cumplimientodel arresto de fin de semana, se echa en falta enlos proyectos y también en éste una moderna san-ción alternativa a la pena corta de prisión, de pro-gresiva implantación en el ámbito angloamericano,que es el arresto domiciliario bajo controlo vigilan-cia por transmisores electrónicos. Esta sanción, cen-trada sobre todo en la restricción del tiempo libre dia-rio, se puede imponer aisladamente para infraccio-nes poco graves, o conjuntamente con la aplicaciónde una condena condicional, libertad condicional oalguna medida de seguridad.

b) Respecto de la aplicación y determinación dela pena y de su sustitución destacaré lo siguiente:

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Aunque desde el P 80 Y AP 1983 se simplifican ymejoran las reglas de medición de la pena en com-paración con el actual artículo 61 CP, no se ha aca-bado de flexibilizar tales reglas permitiendo que encaso de concurrencia únicamente de agravantes nofuera obligatorio aumentar la pena (lo cual no obstapara que de todos modos se puedan formular pro-puestas doctrinales y jurisprudenciales de tener encuenta como atenuantes analógicas la situación fa-vorable del sujeto o la menor gravedad de injusto oculpabilidad pese a la reincidencia). Y la rigidez au-menta en la regulación de la reincidencia específicaen el artículo 65 AP 92 como agravante fuera de lasreglas generales del artículo 63, equivalente al ac-tual 61 CP, con lo que se convierte en agravanteobligatoria no compensable con atenuantes -mien-tras que en la reincidencia genérica correctamenteresulta sólo facultativa la agravación.

En el concurso ideal o medial de delitos se man-tiene en el artículo 77 AP 92, al igual que en el71 CP, el tope de la mitad superior de la pena deldelito más grave. Ello puede representar una exas-peración insuficiente, sobre todo si con un solo he-cho se realizan numerosos delitos. Por eso seríapreferible admitir para el concurso ideal o medial laposibilidad del artículo 69 bis CP, que para el delitocontinuado prevé la pena de la infracción más gra-ve, pero pudiendo aumentarse hasta el grado me-dio de la pena superior. Al no adoptarse una solu-ción así, se ha provocado una equivocada excep-ción para el caso llamativo de originar varias muer-tes o lesiones con una sola acción u omisión, en elque el artículo 77.4 AP 92 dispone que se sancio-nen las infracciones por separado. Pero inmediata-mente surge la pregunta de por qué limitar la reglaa esos casos y no extenderla a otros de pluralidadde resultados homogéneos que pueden ser tambiénmuy graves. La ley debe dejar a la interpretación ladiscusión de si es un concurso ideal o real realizarcon un solo hecho varios delitos homogéneos; y porotra parte, podría ser que, aunque se considere con-ceptualmente concurso ideal, se entienda inaplica-ble la regla de pena del artículo 71 CP (o 77 AP 92)porque parte de exasperar la "pena del delito másgrave» y aquí todos son iguales, con lo que pOdríaresultar que a ese concurso ideal se le aplicaran noobstante las reglas penológicas de la acumulación li-mitada, previstas como principio general para el con-curso de delitos -y no expresamente limitadas alconcurso real- en los artículos 69-70 CP y 73-76AP92.

En cuanto al concurso real, el artículo 76 AP 92mantiene inalterada, salvo en la concreción de losplazos temporales máximos, la fórmula del actual ar-tículo 70 CP sobre máximum de cumplimiento de laspenas impuestas. Pero en el artículo 93 AP 92 se es-tablece la rechazable regla de que "los beneficiospenitenciarios que puedan suponer acortamiento dela condena y el cómputo del tiempo para la libertadcondicional, en los delitos relacionados con la acti-vidad de bandas armadas, organizaciones o gruposterroristas, se referirán siempre a la totalidad de laspenas respectivamente impuestas en las correspon-dientes sentencias»; con lo cual, sensu contrarioconsagra para las restantes penas la interpretacióndel artículo 70 y concordantes, mayoritaria en la ju-

risprudencia actual pero errónea, de que las reduc-ciones se computan desde el máximum no de penaimpuesta (que es de donde parte el arto 70 CP), sinode pena que se puede cumplir. Tal interpretación,aparte de no ser ni mucho menos obligada por el te-nor legal, es político-criminalmente muy indeseableya que resulta preventivo-generalmente ineficaz laprevisión y aplicación de sanciones para los poste-riores delitos si ya se sabe que luego no se van acumplir prácticamente o en absoluto. Por ello debe-ría justamente generalizarse la fórmula del artícu-lo 92 AP a todos los delitos y no limitarla a los debandas armadas o terroristas. Además, tal excep-ción resulta discriminatoria: pues ya las penas pre-vistas para terroristas son más graves (las superio-res en grado según el arto 66 AP 92) por mayor gra-vedad del injusto y coherentes razones preventivo-generales; pero una vez aumentadas las penas a im-poner, es difícilmente compatible con la orientaciónresocializadora del cumplimiento de las penas deprisión del artículo 25.2 que se les dé un tratodistinto del dispensado a otros sujetos para la liber-tad condicional y los beneficios penitenciarios tem-porales, es decir, para comprobar si necesitan o notanta pena para su resocialización.

La supresión, ya propuesta desde el P 1980, dela redención de penas por el trabajo, en cuanto be-neficio generalizado, dependiente realmente más dela Administración penitenciaria que del juez (de vi-gilancia), que contribuye al descrédito de las penasnominales y que muy poco o nada tiene que ver conel pronóstico preventivo-especial del sujeto concre-to, es, como he indicado, muy correcta. Pero poresas mismas últimas razones deberían suprimirsetambién los beneficios penitenciarios de acortamien-to del tiempo de condena y del cómputo para la li-bertad condicional, de los artículos 256 s. RP, comoproponía la disposición derogatoria 1 AP 1983,mientras que el AP 1992 los mantiene. En cambio,sí es aceptable la posibilidad excepcional del artícu-lo 90 AP 92 de conceder por el juez a propuesta dela Administración penitenciaria la libertad condicio-nal tras el cumplimiento sólo de dos tercios de con-dena (en vez de los tres cuartos normales), condi-cionada a una actividad laboral continuada y a unpronóstico individual izado y favorable de reinser-ción.

Respecto a los sustitutivos penales en general seproduce un retroceso en el AP 92 frente al AP 1983,puesto que el Capítulo 111,Título 111,Libro I en elAP 1992 vuelve a limitar las formas sustitutivas a laejecución sólo de la pena privativa de libertad, y node cualquier pena como en el AP 1983. Con ello de-saparece la suspensión del resto de otras penas ola aplicabilidad de la condena condicional a penasde multa -prevista en Alemania como amonesta-ción con reserva de pena- o de inhabilitación o sus-pensión, pese a que en el caso de un individuo con-creto la ejecución de una de esas penas pueda re-sultar preventivo-especialmente tan innecesaria einadecuada como la de una pena de prisión. En lasustitución de penas el artículo 87 AP 92 mantienela sustitución de la prisión inferior a dos años pormulta o arresto de fin de semana, pero injustificada-mente suprime la posibilidad del AP 83 de sustituirel arresto de fin de semana por multa. Por otra par-

te, se echan en falta otras posibilidades de sustitu-ción de penas no graves (en general) por trabajo deutilidad pública, por reparación del daño de acuerdocon la víctima, combinada en su caso con condenacondicional, o, como antes se ha indicado, por arres-to domiciliario con o sin control electrónico, o porcontrol electrónico de la restricción de desplaza-mientos, por ejemplo en la condena condicional o lalibertad condicional.

En la condena condicional el AP 92, artícu-los 79 ss. mantiene la orientación correcta del AP 83en cuanto a que el requisito fundamental es el pro-nóstico favorable, aunque lo vuelve a vincular a laausencia o cancelación de antecedentes, lo que noes decisivo; y en la libertad condicional los artícu-los 89 ss. mantienen el requisito correcto de las ra-zones, fundamentales por expertos, para un pronós-tico favorable, pero vuelven a vincularla a la buenaconducta en prisión y a configurarla como beneficiopenitenciario, orientación de la que hay que prescin-dir. La remisión condicional, que el AP 92 configurade modo intermedio entre la actual y la suspensióndel fallo, prevé la imposición de reglas de conductaque podrá fijar el juez de entre una serie de ellas.Si ello se entiende en el sentido de que es faculta-tivo fijarlas o no, caben algunas reservas por su con-tenido y por su posibilidad de puesta en práctica (verinfra IV), pero no estoy en total desacuerdo con esaposibilidad para los casos limitados en que haya pro-nóstico favorable, pero dependiente de que se es-tablezcan ciertos controles o asistencia al sujeto (loque significa que debería aclararse legalmente la noprevisión de reglas de conducta si el pronóstico estotal e incondicionalmente favorable). En contrastecon esto y sin justificación el AP 1992 suprime la po-sibilidad concedida al juez de vigilancia en el artícu-lo 84.2 AP 1983 de disponer ayuda al sujeto por losorganismos asistenciales penitenciarios durante la li-bertad condicional.

e) En las medidas de seguridad, el artículo 4AP 1992 aclara en su apartado 1 que han de serpostdelictivas y que su fundamento es la peligrosi-dad criminal exteriorizada en el hecho -lo que cier-tamente anticipa al Título preliminar algo que ya sedesprendía de los requisitos de las medidas en losartículos 131 P 80 Y 87 AP 83-. Pero sobre todo,el apartado 2 sustituye el principio de proporcionali-dad de las medidas con la peligrosidad criminal y lagravedad de los hechos que sea probable que pue-da cometer -según el arto 133 P 80- Y con la gra-vedad del hecho cometido, como añadía el artícu-lo 88 AP 83, por la siguiente regla: «las medidas deseguridad no pueden ser más gravosas que la penaabstractamente aplicable al hecho cometido ni ex-ceder el límite de lo necesario para prevenir la peli-grosidad del autor». Su primera parte ciertamenteevita de modo absoluto el «fraude de etiquetas»,pero es discutible, ya que la gravedad del hecho pa-sado y de la culpabilidad van a funcionar siemprecomo límite estricto de las medidas (aunque sólo encomparación con la pena abstracta, no con la con-creta impuesta en la medición de la pena), y ello,aparte de no explicarse desde los fines preventivo-especiales de la medida, sino desde fuera a ésta,quizás sea demasiado rígido. Por eso parece prefe-rible la fórmula del artículo 88 AP 1983 de exigir sólo

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que la medida sea proporcional, lo que permite quesea algo superior a la pena correspondiente, sin serdesproporcionada, y proporcional no sólo al delitopasado, sino a la peligrosidad criminal, o sea, a laprobabilidad y frecuencia con que pueda cometer fu-turos delitos, y a la gravedad de los mismos.

En referencia a la relación de acumulación o sus-titución entre penas y medidas, el artículo 97AP 1992 mantiene para la concurrencia de penas ymedidas privativas de libertad el sistema vicarial queintrodujo el artículo 89 AP 1983, pero sin la excep-ción que el artículo 100 de éste preveía para delin-cuentes habituales acumulando a la pena el interna-miento en centro de terapia social de hasta cincoaños (y en cambio, el AP 1983 suprimía la agravan-te de reincidencia). El AP 1992 sí contempla la rein-cidencia como agravante especial en el artículo 65del modo ya indicado; y por eso no contempla ex-cepciones al sistema vicarial para el caso de la ha-bitualidad. Sin embargo, ello -al margen de la pos-tura a favor o en contra de la reincidencia comoagravante- parece demasiado rígido, dado queademás puede haber habitualidad sin reincidencia;por lo cual estaría justificada la previsión de una me-dida acumulativa de internamiento para los habitua-les de delitos graves.

d) Es correcta la consideración en los AP 1983 Y1992 del comiso, privación de beneficios ilícitos y laclausura, suspensión, disolución o prohibición de ac-tividades de entidades como «consecuencias acce-sorias» al modo del StGB alemán -con indepen-dencia de que puedan regularse más detenidamen-te- Pues es más correcto que considerarlas penaso medidas de seguridad (éstas inaplicables a perso-nas jurídicas, que no pueden delinquir y por tanto noson criminalmente peligrosas), y por otra parte, dadasu conexión con la pena y su sentido preventivo, noes correcto calificarlas de medidas administrativas,sino como una tercera clase de sanciones penales.

Por último, el AP 1992 ha mantenido finalmente-frente a la propuesta de supresión del arto 105BAP 1990- la regulación en el CP de la responsa-bilidad civil derivada de delito. Pero ésta se trata delmodo tradicional, y se echa en falta una incorpora-ción de las tendencias modernas de atención espe-cial a la víctima mediante fondos de garantía o res-ponsabilidad estatal y de las posibilidades indicadasde utilización de la reparación del daño y el acuerdocon la víctima, en su caso unidad a la condena con-dicional, como posible sustitución de penas leves.

111. PARTE ESPECIAL

Dada la enorme amplitud de la parte especial, esabsolutamente imposible hacer un mínimo repaso deella, por lo que me limitaré a seleccionar unos cuan-tos aspectos concretos a título de ejemplo.

En general aumentan las penas en los delitos sig-nificativos, no ya en comparación con los proyectosanteriores sino incluso a veces de modo absoluto encomparación con el CP vigente (en cuyo caso laagravación en la pena práctica es aún mayor que enla nominal, dado que en el AP 92 no se admite la re-dención de penas por el trabajo). Así, por citar algu-

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nos delitos muy representativos, aumentan en ge-neral bastante las penas de hurtos y robos y aumen-tan algo las del homicidio o las lesiones. En el ho-micidio el artículo 142 AP 92 convierte en prisión dediez a quince años la de ocho a quince prevista enlos proyectos anteriores; en las lesiones básicas lapena es similar a la del CP vigente (prescindiendode la posibilidad intermedia de arresto mayor en el420 CP), pero los artículos 155 y 156 AP 1992 cas-tigan las lesiones muy graves y graves por el resul-tado, sin exigir dolo directo con penas de prisión deseis a doce años o de cuatro a ocho años, muy su-periores a las del actual 421,2.0 CP. En el delito dehurto, el artículo 233 AP 92, siguiendo al 227 AP 83,castiga el tipo básico con prisión de seis meses ados años, en vez del arresto mayor de uno a seismeses del artículo 515.1 CP, y el artículo 234 AP 92con prisión de uno a cinco años el hurto cualificado,que también supera ampliamente la pena correlati-va del artículo 515 y 516 CP, de arresto mayor engrado máximo, que sólo sube a prisión menor si haypluralidad de circunstancias cualificadas o una muycualificada. El robo con fuerza, que en el CP vigen-te se castiga sólo con arresto mayor si es de menosde 30.000 pesetas y con prisión menor si supera esacantidad, operando a partir de ambas penas las cua-Iificaciones, ya veía aumentada la pena del tipo bá-sico en el artículo 231 AP 1983 a prisión de seis me-ses a tres años, pero sube aún más en el artícu-lo 239 AP 92 a prisión de uno a cinco años, y segúnel artículo 240 llega a prisión de tres a seis años siese robo es cualificado. Y en el robo violento o inti-midatorio, frente a la pena de prisión menor (de seismeses a seis años) del artículo 501,5.0 CP, el artícu-lo 242 AP 92 la sube a prisión de tres a siete años-agravando la tendencia del arto 235.1,4.0 AP 83:prisión de dos a cinco años-, que luego se impon-drá en su mitad superior si hay uso de armas. Encambio, el AP 1992 no prevé tipos complejos o com-puestos para los robos con resultados graves comoen el Derecho vigente, que permiten aplicar penasmayores que las de las reglas generales concursa-les; tal modificación del Derecho vigente es crimino-lógica y político-criminalmente bastante discutible,sobre todo en el caso del robo con homicidio dolo-so, que no se vé por qué ha de ser menos graveque el asesinato por precio.

Prescindiendo de esto, como se ve, el AP, contralo que dicen algunas afirmaciones apresuradas o de-magógicas, no tiene que producir excarcelacionesen masa, máxime cuando suprime la redención depenas por el trabajo. Al revés, pretende claramenteinvertir la tendencia a una benignidad en algunos ca-sos excesiva de la reforma parcial del CP de 1983en los delitos contra la propiedad; hasta el punto deque en ocasiones este nuevo incremento puede con-siderarse excesivo, como sucede con la pena míni-ma de seis meses de prisión para el simple hurto(mientras que por ejemplo el StGB alemán, nada be-nigno, prevé para el mismo en su § 242 multa comoalternativa a la pena de prisión de un mes a cincoaños). También resultan excesivas las indicadas pe-nas de los artículos 155 y 156 AP 1992 para las !e-siones graves por el resultado; y por lo demás, re-sulta un empobrecimiento rechazable que en las mu-tilaciones y lesiones graves el AP 92 prescinda del

desvalor de la intención, concretamente del propó-sito o dolo directo como factor agravatorio de la pena(como correctamente se hace en el CP vigente, enlos anteriores proyectos o en otros textos extran-jeros).

No me parece objetable, ni por exceso ni por de-fecto, la rebaja de pena en uno o dos grados pre-vista en el artículo 147.4 AP 92 para la eutanasiaconsentida expresa y seriamente. Pues, dada la im-portancia básica e irreparabilidad del bien jurídicovida y la peligrosidad de resquebrajar el tabú de suintangibilidad, sería altamente insatisfactoria y preo-cupante la solución desincriminadora de la eutana-sia; en cambio, la rebaja de pena en uno o dos gra-dos se justifica -a mi juicio, incluso ya de legelata- por un estado de necesidad incompleto porfalta de proporcionalidad en el conflicto entre vida yausencia de dolor y padecimiento psíquico. Por elcontrario, me parece que, frente a la propuesta libe-ral del artículo 157 AP 1983 de conceder eficaciaeximente al consentimiento en las lesiones, suponeun retroceso --dado que en la salud e integridad noconcurren las peculiaridades del bien jurídico vida-que en el artículo 161 AP sólo atenúe la pena de laslesiones consentidas (sin distinguir siquiera entre le-siones permanentes o graves y lesiones no graves,en las que no cabe ver un mínimo interés social ensu castigo si hay consentimiento), salvo los supues-tos de exención ya admitidos en el actual 428,2.° CP.

No me detendré en la regulación de las exencio-nes de pena al aborto en el artículo 151 AP 92, quemantiene en lo sustancial las mismas indicacionesque el CP vigente, ya que no se puede asegurar queésta sea una decisión legislativa firme, sino que laopción por un sistema u otro de indicaciones. o delplazo depende de posiciones políticas, que puedencambiar en cualquier momento.

En los delitos contra el honor constituye en térmi-nos generales un acierto del AP 92 que no se pue-dan castigar con prisión, sino con multa, salvo lascalumnias reiteradas del artículo 201. En cuanto alnuevo tipo de difamación del artículo 205, que tantacontroversia ha suscitado, en primer lugar se podíahaber evitado quizás el polémico nombre e incluirloentre las injurias, ya que, si hay Códigos como el ale-mán que denominan difamación, con algún pareci-do al AP 92, a la imputación de hechos que puedanresultar denigrantes o afrentosos, otros dan esenombre a las injurias o calumnias reiteradas y conpublicidad. Por otra parte, se ha ampliado innecesa-riamente en el 205.1 AP 92 la tipificaciól1 a la impu-tación de hechos que puedan atentar contra su inti-midad; y cuando se añade los que puedan racional-mente perjudicar la fama, imagen, etc. -en lo quepor cierto hay una considerable vaguedad-, no seprecisa, como sería deseable (para un tipo agrava-do) que puedan perjudicarla gravemente. Por fin, laredacción del 205.3 sobre la prueba de la verdad yla legitimidad en ese tipo, pese a sus pormenores,no va a impedir que en su caso el TC y el TS siganaplicando su interpretación del artículo 20.1 a) y d)

en términos extensivos y favorables a las liber-tades de expresión e información.

Yeso mismo seguirá sucediendo respecto de laaplicación de estas causas de justificación a los de-

sacatos, por mucho que el AP 1992, regresivamen-te, haya suprimido en el correspondiente Capítulo(V Tít. XIX) la acertada fórmula del artículo 474 AP1983 según la cual es aplicable a desacatos la ex-ceptio veritatis prevista en los delitos contra el ho-nor frente a funcionarios y autoridades públicas. Porúltimo, en las injurias es desafortunada la sustitu-ción de la clásica fórmula del artículo 457 CP por lacomplicada definición del artículo 206 AP 92 (<<refe-rirse a otra persona utilizando expresiones o califi-cativos innecesarios y abiertamente ofensivos o ve-jatorios, aun cuando ello se produzca con ocasiónde ~eferirse a un hecho cierto»). Tal fórmula suponeun Intento no muy logrado de combinar el conceptode injuria con la prueba de la verdad y la fijación desus límites. Pero además prescinde erróneamentede la exigencia del animus iniuriandi, que resulta su-mamente adecuado para excluir del ilícito penal y re-legarlos al campo civil los casos menos graves deinjurias sin dolo directo. Y para colmo, ese artícu-lo 206 suprime sin ningún motivo, y no sabemos siconscientemente, las injurias de hecho, que puedantener la misma o mayor gravedad que las de pala-bra: por ejemplo escupir a alguien en la cara, o so-meterlo a tratos altamente vejatorios o indignos, endonde no basta con la mera calificación de falta demalos tratos de obra (que por sí solos no implicanese atentado al honor).

Para concluir, un último ejemplo de una modifica-ción no suficientemente meditada: al final del Capí-tulo 11, Título XX, Libro 11, relativo a delitos cometidospor funcionarios contra las garantías constituciona-les, el artículo 543 AP 1992 reproduce el artícu-lo 204 bis a CP, en el sentido de que lo dispuestoen ese Capítulo se entenderá sin perjuicio de otrospreceptos que señalaren mayor pena a cualquierade los hechos comprendidos en el mismo. Pero nose ha tenido en cuenta que el 204 bis a, introducidoen el CP por la reforma parcial y urgente de25-6-1983, era una solución provisional a la esperade poder comparar en un nuevo CP la gravedad decada delito especial con la del delito común contralas distintas facetas de la libertad, seguridad o inti-midad. Y lo procedente hubiera sido esa confronta-ción caso por caso, pues la regla del artícu-lo 204 bis a CP, ahora reproducida, tiene el grave in-conveniente de no distinguir adecuadamente entreaquellos casos en que la actuación del funcionario,totalmente injustificada, supone un plus de gravedadpor prevalimiento del cargo, y aquellos otros en quela conducta funcionaral es menos grave que la delsujeto común por encajar en principio en el ámbitocompetencial del ejercicio de su cargo y suponersólo un exceso intensivo por no haber dado cumpli-miento a algún requisito o garantía adicional.

IV. PUESTA EN PRACTICA

Es muy correcta la disposición transitoria 2.".1AP 1992, sustancialmente coincidente con la 3."AP 1983, que, para evitar los indeseables efectos,que supondrían excarcelaciones masivas, de unaaplicación retroactiva de la nueva ley más favorableen cuanto a duración nominal de las penas pero uni-

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da a una aplicación parcial del antiguo CP en lo másfavorable por acortamientos prácticos generalizadosde la condena por la redención de penas por el tra-bajo, dispone que para determinar la ley más favo-rable se parta de la aplicación completa de las nor-mas de uno u otro CP y que la redención de penaspor el trabajo sólo se aplicará con el antiguo CP, nocon el nuevo.

En cambio, es demasiado corta la vacatio sólo decuarenta días de la disposición final AP 1992, puesparece más prudente para el conocimiento y prepa-

. ración para la entrada en vigor de todo un nuevo Có-digo por la Justicia y sus colaboradores, Administra-ción penitenciaria y ciudadanos el plazo de un añoque preveía la disposición transitoria 1.· AP 1983.

Pero sobre todo parece censurable la supresiónen el AP 92 de las tres disposiciones finales delAP 83, fundamentalmente la 1.·, que obligaba al Mi-nisterio de Justicia a dictar en el plazo de seis me-ses -inferior por tanto al año de vaca tia- las nor-mas de desarrollo de los artículos sobre arresto defin de semana, cancelación de antecedentes, susti-tutivos penales y medidas de seguridad; lo que-aunque mejor hubiera sido consignarlo expresa-mente-- también obligaría a una simultánea previ-sión económica y de medios materiales en esos ex-tremos. Y también eran muy interesantes las previ-siones de la disposición final 2.· AP 83, que obliga-ba a remitir también en el plazo de seis meses pro-yectos de ley sobre aplicación de medidas de segu-ridad. Derecho penal juvenil (a lo que actualmentese está dando parcial cumplimiento) y potestad san-cionadora de la Administración (esto último paraadaptarla y aproximarla al máximo a las garantíaspenales); y de la disposición final 3.·, que ordenabaal Gobierno la habilitación de centros idóneos paracumplimiento de las medidas de internamiento y, entanto no estuvieran habilitados, disponía el cumpli-miento en centros no carcelarios. Todos estos pre-ceptos mostraban una clara voluntad de hacer efec-tivos los medios para el cumplimiento de los aspec-tos novedosos o más positivos del sistema de san-ciones. Pero sin una articulación y desarrollo legaly reglamentario y sin previsión concreta y a plazosfijos de medios materiales y humanos, toda la pre-tendida reforma de las sanciones y sustitutivos pue-de quedar prácticamente en papel mojado.

V. MElODO DE ELABORACION DEL CODIGO

Para-concluir, unas reflexiones sobre algo que meparece esencial: el procedimiento de elaboración delnuevo Código Penal.

El AP 1979, elaborado por una comisión de cua-tro personas, aunque no se hizo público, sino quefue objeto de difusión restringida, se sometió a unaamplia discusión y revisión en la Sección de lo Pe-nal de la Comisión General de Codificación, que porcierto fue ampliada al efecto, antes de ser enviadoal Congreso como P 1980, que al menos iba prece-dido de una breve exposición de motivos y que fue

8 Proyecto de LO de CP, Instituto Nacional de Prospectiva encolaboración con la Secretaría de Estado para el Desarrollo Cons-

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acompañado de una publicación oficial conteniendouna más amplia Memoria explicativa 8. Como es sa-bido, el P 1980 originó una gran cantidad de enmien-das parlamentarias y una intensa discusión científi-ca. La propuesta de AP 1983, de cuya comisión re-dactora -de seis miembros- formé parte, partió deesa situación, pero, en contra de mi opinión expre-sada en el seno de la misma, se cometió el error deno acompañar el texto de una amplia exposición demotivos o fundamentación explicativa del porqué decada regulación, innovación o modificación respec-to del P 1980 o del CP vigente. De todos modos ca-bía sostener que eso no era tan trascendente, yaque la propuesta formalmente no era ni siquiera unAnteproyecto presentado como tal al Consejo de Mi-nistros, sino que se publicaba por el Ministerio deJusticia para abrir un amplio períOdO de discusióncientífico-técnica y político-criminal, tras el cual sepresentaría al Gobierno un AP formal y, después dediscutirlo éste y someterlo en su caso a dictamen dealguna comisión u organismo, se aprobaría comoproyecto definitivo, en cuyo proceso ya se podríaacompañar de una fundamentación detallada. Sinembargo, nada de ello se produjo, pues por diver-sas razones, conjeturables pero nunca expresas, nose presentó formalmente el AP al Gobierno ni me-nos se remitió un P al Congreso. Al cabo de sieteaños, en 1990 el Ministerio vuelve a nombrar una co-misión restringida -de seis miembros- para queelabore otro AP y éste es presentado al Gobiernoen febrero de 1992, casi nueve años después de lapropuesta de AP 1983; pero nuevamente se publicasin fundamentación ni explicación alguna de las pro-puestas y de los cambios y, lo que es más preocu-pante, anunciando que se quiere enviar en brevecomo proyecto de CP al Parlamento, sin someterloa un debate detenido, ni general ni de una amplia co-misión de expertos, salvo el dictamen solicitado alConsejo General del Poder Judicial. Ahora bien, ésteno es un órgano especializado en Derecho penal, ypor eso y por la premura de tiempo su informe, que-a la fecha, en mayo de 1992- tampoco es públi-co salvo lo que se ha filtrado a la prensa, no puedetener toda la profundidad, extensión, detalle y ofertade alternativas que sería deseable.

Como vengo sosteniendo públicamente desdehace mucho tiempo y mantuve expresamente en elencuentro sobre la reforma del CP organizado porla UIMP bajo el patrocinio del Ministerio de Justiciaen julio de 1991, para la elaboración del CP hace fal-ta luz y taquígrafos y la previa intervención de unagran comisión de expertos para la reforma del CP,sea la sección penal de la Comisión General de Co-dificación convenientemente ampliada para un mo-tivo tan especial, sea una comisión ad hoc, en la queestén ampliamente representados profesores uni-versitarios, magistrados, fiscales, expertos de la Ad-ministración pública y de la Administración peniten-ciaria y abogados, y que evalúe detenida y exhaus-tivamente el correspondiente Anteproyecto (y losanteriores) .

Un Código Penal completo es una obra extraordi-

titucional y el Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. 1980.

nariamente compleja, que no sólo requiere que es-tén bien trazadas sus líneas maestras político-crimi-nales, sino que estén bien estudiados y cuidadossus innumerables detalles técnicos, lo cual es espe-cialmente prolijo y difícil de dominar en la parte es-pecial. Téngase en cuenta que las observaciones alAP 1983 publicadas por el Ministerio de Justicia endiversos números de «Documentación Jurídica» 9, ya las que se hace referencia en la Introducción delministro al AP 1992, no son más que una mínimaparte de las opiniones doctrinales -sin contar las ju-risprudenciales- sobre las posibles regulaciones le-gales, las reformas proyectadas o posibles y las al-ternativas de Derecho comparado, ya que infinidadde estudios en monografías y manuales, o son an-teriores al AP 1983 o no se refieren específicamen-te al mismo sino a regulaciones, reformas o cuestio-nes reformables del CP o de otros proyectos o dela legislación comparada. Por eso, si se quiere unCódigo Penal para el siglo XXI --que como mínimodure su primera mitad sin grandes modificaciones-y que en cualquier caso suponga una aproximacióna los modelos de los CP avanzados de otros paíseseuropeos, sobre todo los comunitarios, es precisoque una gran comisión de expertos teóricos y prác-ticos supervise a fondo la totalidad de la propuesta,sobre todo en la amplísima parte especial, en la que,si es preciso, debería solicitar dictámenes de espe-cialistas en temas concretos. Y para que en todocaso la comisión levante actas de sus sesiones, enlas que se detalle la fundamentación de las propues-tas y de los cambios o no del Derecho vigente, suspros y contras y los de otras posibles alternativasque se ofrezcan, eventualmente mediante votos par-ticulares o posiciones de mayorías y minorías; lo quea su vez debería reflejarse en una Memoria explica-tiva del proyecto que se remita a las Cortes.

9 Cfr. DJ 37/40, 1983, Monogr. dedicado a la PANCP; DJ 54,1987, Observaciones y críticas formuladas por la doctrina penalespañola a la PANCP de 1983 (recop. p. Mestre y Valmaña).

Sólo un procedimiento así permitirá que el Gobier-no primero y después el Parlamento estén perfecta-mente as~sorados técnicamente sobre el significa-do, alcance y coherencia de las nuevas o antiguasregulaciones y de sus alternativas, de modo que conconocimiento de causa puedan elegir lo que les pa-rezca político-criminalmente -y:' también técnica-mente- preferible y se eviten modificaciones comoalgunas citadas, que inconscientemente empeorenuna regulación o una propuesta anterior. No se tra-ta ni mucho menos de tardar una década larga comola Gran Comisión alemana para la reforma del De-recho penal y la discusión posterior al proyecto ofi-cial alemán de 1962, entre otras cosas porque enEspaña se lleva más de una década, aunque con al-tibajos, de discusión sobre la elaboración de un nue-vo CP y además se cuenta con la experiencia de lareforma penal reciente en otros países europeos (loque no sucedía en Alemania en los años cincuen-ta). Pero cuando hace ya doce largos años que elGobierno encargó -en 1978- un primer antepro-yecto de CP en la democracia y han transcurridonueve años desde la propuesta de AP 1983 sin quese hayan aprovechado para proceder del modo ex-puesto, no parece excesivo, máxime cuando es al-tamente improbable -y desde luego indeseable porlo que tendría de apresurado y superficial- que unproyecto de todo un CP se pueda discutir y aprobarpor el Parlamento en lo que queda de legislatura(que como muy tarde tiene que concluir a comien-zos de verano de 1993), esperar a que esa gran co-misión, trabajando intensamente, tardará un año odos en preparar detenidamente el proyecto. De esemodo se facilitaría enormemente la labor y el acier-to de las decisiones de Gobierno y Parlamento y segarantizaría contar con un buen Código Penal ya enla próxima legislatura.

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Estudio fundamentado en la expenencia de prestigiosos despachos profesionalesde las pnnclpales ciudades de la CEE. en el que los autores elaboran una auténti-ca guía comunitaria de los sistemas utilizados por los Tribunales de todos los paí-ses de la Comunidad para evaluar e indemnizar los daños personales.

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TEORIA/PRACTICA DE LA JURISDICCION

Las normas y la jurisdicción (I) *Jesús PECES MORA TE

1. EL DERECHO COMO SISTEMASEMIOLOGICO

Las normas y su aplicación realizan el sistema ju-rídico. La elaboración de las normas por el Parla-mento o por la Administración es una tarea que pro-duce «el ordenamiento jurídico» y en su mismo pIa-no se encuentra la labor jurisdiccional al aplicar éste.La diferencia está en que la singularidad caracterizael quehacer judicial y la generalidad define aquélla.Ambos, sin embargo, ni crean ni agotan el sistemajurídico. Este lo integran las estructuras y grupos deestructuras, que Braudel denomina «la historia delarga duración», interminable, indesgastable, en ellí-mite de lo móvil y de lo inmóvil, donde historia y so-ciología se confunden 1.

El sistema jurídico, como conjunto de signos parala ordenada comunicación de intereses en una co-lectividad, permanece inalterable, aunque el ordena-miento jurídico y su aplicación cambien. El factortiempo, sin embargo, hace evolucionar el sistemapor el uso que del mismo hace la comunidad, y, enconsecuencia, aunque las instituciones productorasde la norma y las encargadas de su aplicación nocrean el sistema, cooperan a cambiarlo 2. El legis-lador y los jueces aplican el sistema jurídico, perosu técnica es distinta porque el primero atiende alsupuesto general, y los segundos al caso concreto.La racionalidad y la eficacia de la norma será tantomayor cuanto sus formulaciones sean generales,quedando su concreción para la jurisdicción.

La autoridad y el poder coactivo que sostiene las«reglas legales» no puede localizarse en un indivi-duo o grupo de individuos, sino que ha de adscribir-se únicamente al sistema, como dice Alf Ross 3, por-que la autoridad que apoya un mandato judicial noderiva de las cualidades del juez en cuanto persona

• El presente estudio contiene dos partes, publicándose la pri-mera en este número y la segunda lo será en el próximo, que ana-lizará la práctica jurisdiccional con una valoración de la misma,elaborando algunas conclusiones.

1 Braudel, Fernand: La Historia y las Ciencias Sociales. Trad.de Josefina Gómez Mendoza. Alianza Editorial. Madrid, 1984,pá~s. 60 a 76 y 123 a 125.

Peces Morate, Jesús: Estructuralismo y Derecho. AlianzaUniversidad. Madrid, 1973, págs. 167 a 180.

3 Lógica de las normas. Editorial Tecnos. Estructura y Fun-

sino de su cargo, que a su vez depende del ordenlegal que lo ha creado. Su diferencia es funcional,pues si la resolución judicial se aventura en pronun-ciamientos de carácter general, se desnaturalizamientras que la norma carece de significado si esde caso único.

2. LA PRODUCCION NORMATIVA

La racionalidad es una cualidad intrínseca de cual-quier mandato legal y así se ha admitido tradicional-mente por la doctrina 4. Federico de Castro y Bravoseñalaba que el valor normativo de la ley se derivade la finalidad justa del precepto y de la voluntad po-lítica del poder que la dicta, de manera que la faltade uno de estos elementos impide su nacimiento,siendo característica de la doctrina española (Fran-cisco Suárez, «De legibus») el vigor con que exigeque la ley tenga contenido moral, sea conforme alDerecho natural y sirva al bien de la comunidad 5.

Recientemente, el profesor Atienza consideraba elproceso de producción de las leyes como una seriede interacciones que tienen lugar entre elementosdistintos: edictores, destinatarios, sistema jurídico, fi-nes y valores, proponiendo «cinco modelos, ideas oniveles de racionalidad desde los que puede con-templarse la legislación: una racionalidad linguística,en cuanto que el emisor (edictor) debe ser capaz detransmitir con fluidez un mensaje (la ley) al receptor(destinatario); una racionalidad jurídico formal, puesla nueva ley debe insertarse armoniosamente en unsistema jurídico; una racionalidad pragmática, puesla conducta de los destinatarios tendría que adecuar-se a lo prescrito en la ley; una racionalidad teleoló-gica, pues la ley tendría que alcanzar los fines so-ciales perseguidos, y una racionalidad ética, pues

ción. Traducción al castellano por José S. P. Hierro. Madrid,1971, páginas 55 y 56.

4 La definición tomista «rationis ordinatio ad bonum commu-ne ... " recoge la doctrina clásica, que ni siquiera las concepcio-nes absolutistas (Hobbes, Bodino, Occam) han negado, aunqueéstas den predominio a la regla «quod principi placuit, legis ha-bet vigorem" , sintetizado por el juez inglés Berkeley (1637) al de-cir «Rex est lex".

5 Derecho Civil de España. Parte General ,. Instituto de Estu-dios Políticos. Madrid, 1955, págs. 388 y 389.

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las conductas prescritas y los fines de las leyes pre-suponen valores que tendrían que ser susceptiblesde justificación ética» 6.

El incesante quehacer legislativo dificulta una téc-nica correcta, suele conllevar contradicciones y creaproblemas de interpretación. La producción norma-tiva alcanza actualmente cotas hasta no hace mu-cho impensables. Son varios sus cauces y la faltade coordinación entre las fuentes es germen de con-tinuos conflictos. Desde los reglamentos, directivasy decisiones de la Comunidad Europea hasta las le-yes de las Comunidades Autónomas, pasando porla legislación estatal, nos encontramos con una mul-tiplicidad de normas que se superponen y, en oca-siones, se contradicen, creando continuos proble-mas de interpretación y aplicación.

La elaboración de disposiciones generales preci-sa de una depurada metodología, difícil de conse-guir en circunstancias como las actuales, al haber-se transformado el Estado con la construcción delas Autonomías y la formación de instituciones su-pranacionales con competencias legislativas sobrelos Estados miembro. Por el contrario, hubo momen-tos con especial vocación e idoneidad para legislar,fueron épocas de estabilidad. En ellas se gestaroncuerpos legales que aun están en vigor. Basta re-cordar la codificación napoleónica y nuestra legisla-ción civil, mercantil y procesal de finales de siglo pa-sado, toda ella vigente. También durante la dictadu-ra franquista se elaboraron muy meritorias disposi-ciones, como las Leyes de Procedimiento Adminis-trativo, de Régimen Jurídico de la Administración delEstado, de la Jurisdicción Contencioso-Administrati-va 7, de Expropiación Forzosa, de Procedimiento La-boral, todas en la década de los cincuenta.

Nuestro tiempo no permite tan sosegada produc-ción de normas con vocación de perdurabilidad, yen estas circunstancias, como después veremos, noes posible una labor jurisprudencial serena, seguray firme. La situación actual causa perplejidad y lostribunales se contradicen y confunden. Como todaobra humana, las normas contienen deficiencias ydefectos; por esta razón, el propio ordenamiento in-cluye su método interpretativo, como el establecidopor el artículo 3 de nuestro Código Civil. La situa-ción es crítica, sin embargo, cuando la excepción seconvierte en regla, porque el quebranto de la convi-vencia es inevitable.

El empleo, por imperativo de la realidad, de con-ceptos extrajurídicos en las leyes, ha arrumbado elprincipio de la exclusividad jurídica en la interpreta-ción y aplicación de las normas. La colaboración deotros saberes para lograr una correcta técnica nor-mativa es imprescindible. La genética, la electróni-ca, el urbanismo, la propiedad industrial, por citar en-tre tantos cuatro supuestos, no pueden ser mono-polizados por la ciencia jurídica. La cooperación de

6 Atienza. Manuel: ••Contribución para una teoria de la legis-lación». publica DOXA. Cuadernos de Filosofia del Derecho. Ali-cante-Madrid, 1989. págs. 385 a 403.

7 El Informe del Consejo General del Poder Judicial al ante-proyecto de Ley de medidas urgentes de Reforma Procesal, de18 de diciembre de 1991. califica la Ley de la Jurisdicción Con-tencioso-Administrativa de pieza modélica. Cuadernos del Con-seJo General del Poder Judicial, núm. 7, año 1992

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otros especialistas, tanto al legislar como al interpre-tar y aplicar la norma, es incuestionable. El profesorAtienza, al contraponer la racionalidad jurídico-for-mal y la racionalidad teleológica antes aludidas 8, re-salta el hecho, y la necesidad, de que en los traba-jos de elaboración -incluyendo la redacción- delas leyes participen economistas y otros científicossociales que van desplazando al jurista de forma-ción clásica. Este proceso, sigue diciendo el mismoautor, ha sido acompañado de una pérdida de sis-tematicidad y de coherencia de las leyes que nosiempre ha llevado consigo un aumento de su efica-cia, por la sencilla razón de que los aplicadores delDerecho -de cuyas decisiones depende, natural-mente, el que las leyes puedan llegar a ser eficien-tes- siguen siendo básicamente juristas que orien-tan su labor de acuerdo con una racionalidad jurídi-co-formal, mientras que los científicos o técnicos so-ciales tienden a considerar la racionalidad jurídico-formal no como un medio más, sino antes bien comoun obstáculo para la racionalidad teleológica. Ejem-plo de esta antinomia puede ser la elaboración dela Ley 35/1988 de 22 de noviembre, sobre técnicasde reproducción asistida, que el profesor Pantaleóncalificó como «obra maestra de la torpeza y la in-competencia técnico-jurídica», concluyendo ~ue sumejor destino sería su inmediata derogación ,

En ocasiones, la exclusiva intervención de juristasha conllevado el abuso de conceptos jurídicos tradi-cionales, a pesar de haberse demostrado en la prác-tica la inseguridad de su uso, por más que sobre losmismos se haya escrito hasta la saciedad. Es elcaso de la vigente Ley de Sociedades Anónimas,aprobada por Real Decreto Legislativo 1564/1989 de22 de diciembre. Al regular la impugnación de losacuerdos sociales (artículos 115 a 122), se remite ala distinción clásica entre acuerdos nulos y anula-bles, señalando un distinto régimen en cuanto a lacaducidad de la acción de impugnación de unos yotros. Es previsible que, al igual que ha sucedidocuando ha sido necesario diferenciar los acuerdosnulos de los anulables, la jurisprudencia incidirá encontradicciones y la dispersión de las resolucionesjudiciales será el resultado. Parece más razonable,y sobre todo más seguro, establecer los concretosacuerdos respecto de los que la acción caduca enuno u otro plazo. Técnicamente es aconsejable pres-cindir del uso de términos tradicionales, que se hanmanifestado insuficientes, a fin de que las decisio-nes judiciales sean unívocas. Cuanto la elaboraciónnormativa sea más concreta tanto más se logrará laseguridad,

La explicable tendencia de los parlamentos y delas administraciones autonómicas a ejercer sus po-testade,s y competencias normativas ha complicadoaún mss, si cabe, la ya de por sí compleja técnicalegislativa. En ocasiones aquéllos calcan, con míni-mas variantes, las disposiciones estatales, hacien-

8 Atienza, Manuel: ••Lenguaje. lógica juridica y teoría de lasnormas». Técnica normativa de las Comunidades Autónomas.Comunidad de Madrid. Jornadas celebradas los días 16 a 26 deabril de 1990. Edita Comunidad de Madrid. 1991. pág. 26.

9 Pantaleón, Fernando: ••Contra la Ley sobre Técnicas de Pro-ducción Asistida», en Jueces para la Democracia. Información ydebate. núm. 5. Diciembre 1988, págs. 19 a 36.

do equívoca tal duplicidad la tarea de aplicación delas normas. Sin embargo, el ejercicio de aquellascompetencias se justificaría acometiendo empresasmás ambiciosas que la mera copia de las normasdel Estado sobre la misma materia. Si a esto añadi-mos, como apuntábamos antes, el reparto de poderque conlleva la integración en la Comunidad Euro-pea, el panorama puede resultar desolador. Esta si-tuación ha sido sintetizada por Pérez Tremps al de-cir que «la integración española en la ComunidadEuropea, como la de cualquier otro Estado, suponecomplicar el sistema de distribución de poder queconstitucionalmente todos los Estados tienen esta-blecido; junto a los tradicionales sujetos que osten-tan poderes y competencias dentro del Estado, seañade el ente supranacional, la Comunidad Euro-pea, que, como se deduce del propio artículo 93 dela Constitución y de los tratados constitutivos de laComunidad, ejerce competencias constitucionales.Esa complejidad no sólo se proyecta a la relaciónentre el Estado y la Comunidad Europea, sino querepercute también en las estructuras internas, másen concreto, y por lo que aquí importa, en las rela-ciones que hay entre poderes centrales y Comuni-dades Autónomas. Esto plantea un sinfín de proble-mas y, obviamente, también tiene consecuencias enlos aspectos más concretos de técnica normati-va» 10.

Discernir en este momento, al elaborar la norma,si ésta concita aquellos singulares elementos queseñalaba como imprescindibles la doctrina tradicio-nal, no es fácil y resulta, en ocasiones, imposib!e.Tan diferentes legisladores, cuyos fines en ocasIo-nes no son coincidentes, es cuando menos dudosoque sean capaces de producir un ordenamiento co-herente, en el que se cubran las diversas manifes-taciones de la racionalidad exigible y el servicio albien de la colectividad. Tan complicada estructurasólo el transcurso del tiempo puede dotarla de ar-monía siempre que permanezca idéntica mientras setransforma. Cuando se adentre en la historia de lar-ga duración será su continuidad en el tiempo la que,unida a su alteración, acabaría convirtiéndola en unsistema, en el que sus elementos se contraponen ycomplementan, de manera que las ideas de conjun-to, orden y armonía se combinen con las de diferen-cia y oposición.

En este momento del devenir adquiere un rele-vante significado la tarea jurisdiccional, tambié~ rea-lizadora del sistema como la norma, pero aplicadaal caso concreto. El empirismo peculiar de la juris-dicción sirve eficazmente con su método inductivopara introducir claridad en este maremágnum denormas, siendo la única posibilidad de realizar la jus-ticia del caso concreto. Su labor sería equiparable ala «Jurisprudence» angloamericana que, como diceLosano, responde a una precisa exigencia prácticade los Derechos no codificados, al exigir la masa de

10 Pérez Tremps, Pablo: Comunidades Autónomas, Estado yComunidad Europea. Ministerio de Justicia. Madrid, 1987. Ca-pítulo 111.

11 Losano, Mario: Los Grandes Sistemas Jurídicos. EditorialDebate. Madrid, 1982, pág. 320.

12 Xiol Ríos, Juan Antonio:.«EI precedente judicial en nuestro

precedentes y normas que los principios fundamen-tales que están en su base sean agrupados y ex-puestos sistemáticamente para orientar la actividadpráctica 11.

3. LA JURISDICCION

En los estudios sobre la jurisdicción, salvo en laliteratura anglosajona, es recurrente la idea del po-der con olvido de la naturaleza contractual que aqué-lla tiene. A las que denomina concepción organicis-ta y concepción institucionalista, Xiol Rius contrapo-ne una tercera, que explica a través del reconoci-miento del carácter vinculante del precedente, conel debate garantizador de la verdad, que abre entrelas decisiones de todos los tribunales y quienes con-tribuyen a formarlas, y así opina que los jueces y tri-bunales a través de un debate interno, moderadopor la c~sación, en el que intervienen sus respecti-vas decisiones, en relación dialéctica con los prece-dentes, pueden convertirse en un poder por .Ia uni-formidad de criterios de la judicatura 12. LeJOSdeesta concepción, pero también circunscrita al ámbi-to del «poder», está la opinión de Andrés Ibáñez,para quien esta expresión, referida al «judicial», ape-nas puede tener otro sentido que el. puramenteaproximativo, ni otra función que la de afirmar la ne-cesidad de un ámbito de independencia para el co-metido institucional de administrar justicia, haciendohincapié en la cultura del juez como manera eficien-te de potenciar su propia capacidad de independen-cia frente a eventuales pretensiones de instrumen-talización desde el poder y también su capacidad demediar eficazmente desde el plano normativo, peroinmerso en la realidad social, en los conflictos quedesde dentro de la misma demandan de él respues-tas ágiles que puedan inscribirse con naturalidad enun contexto en permanente dinamismo 13. No obs-tante, no desarrolla después esa fecunda idea de lamediación dentro de la sociedad civil, porque sus re-flexiones discurren primordialmente sobre el papelpolítico del juez ..

La necesidad de encontrar un punto de vista co-mún que sirva para moderar las demandas de unoscontra otros pasa por el establecimiento de un sis-tema de justicia aceptado por todos y ca~a uno d~los miembros de la comunidad, que permita a los 11-tigantes hacer valer, en condición de igualdad, suspruebas y sus razones, y al juez lIeg~r al conoci-miento pleno de la causa para pronunciar u~a solu-ción justa. A este juez se le puede llamar el juez na-tural, por ser el que de forma normal y regular co-noce del pleito y dicta sentencia.

Si aceptamos la conclusión de Kels~n, cuya ~xa~-titud demuestra la experiencia, al deCIr que la justi-cia absoluta es un hermoso sueño de la humani-dad 14, nos hemos de circunscribir a un ámbito más

Derecho, una creación del Tribunal Constitucional», en Poder Ju-dicial, 2." época, núm. 3, septiembre 1986, págs. 25 a 40.

13 Andrés Ibáñez, Perfecto: El Poder Judicial. Obra conjuntacon Movilla Alvarez, Claudio. Tecnos. Madrid, 1986, págs. 20 y123.

14 Son palabras pronunciadas en la conferencia de despedida

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reducido y modesto, pero más cierto y seguro, cuales el análisis de los actos concretos y de los com-portamientos para valorarlos más o menos próximosa un modelo reelaborado coyuntural y circunstancial-mente. Este parece el momento de actuación de lajurisdicción.

Esteban Dumont, exiliado suizo que popularizó laobra de Bentham en Francia y que extractó de losmanuscritos de éste los Tratados de la LegislaciónCivil y Penal, señala que el primer rayo de luz quevio Bentham en el estudio de las leyes es que el de-recho natural, el pacto originario, el sentido moral,la noción de lo justo y de lo injusto, de que se habíaechado mano para explicarlo todo, no eran en rea-lidad otra cosa que las ideas innatas cuya falsedadhabía demostrado Locke tan perfectamente. Vio quese daban vueltas en círculo vicioso, y familiarizadocon el método de Bacon y de Newton, resolvió pa-sarlo y aplicarlo a la legislación, e hizo de ésta unaciencia experimental 15.

La justicia en el sentido formal (como sinónimo dela pura demanda de igualdad o de estar sometido areglas) puede ser expresada también como una exi-gencia de racionalidad en el sentido de que el tratoacordado a una persona debe ser predeterminablepor criterios objetivos, establecidos en reglas dadas.Esto hace que la aplicación concreta -dentro deciertos límites elásticos- sea independiente del su-jeto que toma la decisión. Como resultado de esto,la justicia viene a estar en oposición a la arbitrarie-dad, es decir, a la decisión que surge, en forma nodeterminable, de la reacción espontánea, frente a laintención concreta, del sujeto que toma la decisión,y está determinada por sus emociones y actitudessubjetivas. Las palabras «justa» o «injusta» (o«correcta» o «incorrecta») tienen sentido cuando seaplican para caracterizar la decisión hecha por unjuez o por cualquier otra persona que debe aplicarun conjunto predeterminado de reglas. Decir que ladecisión es justa significa que ha sido hecha de unamanera regular, eso es, de conformidad con la re-gia o sistema de reglas vigente. De este plantea-miento deduce Ross que las denominaciones «jus-to» .0 «injusto» sólo tienen sentido referidas a la apli-cación de la norma, pero carecen de significado pre-dicándolas de una regla o conjunto de ellas, porqueno son cualiddaes discernibles en éstas. Cuando seafirma que cierta regla o conjunto de reglas, conti-núa Ross, son justas o injustas no se da razón deesta actitud, sino que se manifiesta una expresiónemocional 16. Opino, sin embargo, que la norma encuanto productora del ordenamiento jurídico positi-vo p~ede ser calificada como justa o injusta, segúnse ajuste o no al sistema de convivencia y sea o nocapaz de permitir la ordenada comunicación de in-tereses en la colectividad.

Podemos preguntarnos si cabe una jurisdicciónjusta, es decir, unos jueces que administren justicia

como miembro activo de la Universidad de California el 27 demayo de 1952 en Berkeley. Ediciones en castellano de Ariel,1982, y Leviatan. Buenos Aires, 1981.

15 Tratados de legislación civil y penal. Editora Nacional, 1981,páH¡ 100.

Ross, Alf: Sobre el derecho y la justicia. Traducción de Ge-

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con rectitud cuando el sistema jurídico y, como pre-cipitado de éste, el ordenamiento positivo no lo son.Parece imposible lo uno sin lo otro, aunque no sepuede negar que, al consistir la actividad jurisdiccio-nal en aplicar el derecho al caso concreto, esta fun-ción puede realizarse con equidad e imparcialidad,o arbitraria, torcida e interesadamente. Así a la in-justicia del sistema de normas se añadiría la injustaaplicación de las mismas. En un plano general, silas normas son aplicadas imparcial y consistente-mente por los jueces, podríamos decir que existe, almenos, una justicia formal, y donde hay una justiciaformal es probable que haya también una tendenciaa la justicia material. Rawls destaca cómo el deseode observar imparcial y consistentemente las reglas,de tratar de modo análogo los casos semejantes yde aceptar las consecuencias de la aplicación de lasnormas públicas, está íntimamente vinculado al de-seo, o al menos a la disposición, de reconocer losderechos y libertades de los demás y de compartirequitativamente los beneficios y las cargas de lacooperación social 17.

Un coherente y ordenado sistema judicial puedeno ser ni el soporte ni el resultado de la justicia, aun-que sí parece un elemento indispensable para acer-carse a ella. Es fundamental para el juicio justo con-seguir el equilibrio entre el interés particular y el ge-neral, los que, sin estar necesariamente contrapues-tos, se presentan siempre en tensión. Para Platónla justicia asegura a cada cual la posesión de aque-llo que le pertenece y el libre ejercicio del empleoque le conviene, consistiendo, en definitiva, en quecada cual haga lo que tiene que hacer 18. Si biencon el tiempo se produce un sedimento de princi-pios orientadores del actuar con un cierto carácterirreversible, que permiten formular juicios de valorgeneral, la dificultad, al momento de decidir sobre elcaso concreto, subsiste. Lo que aparece como másseguro es que las posibilidades de acierto en la va-loración son tanto más altas cuando nos ceñimos auna colectividad en un tiempo dado. Las valoracio-nes sobre lo justo y lo injusto cuanto más se univer-salizan más inseguras se hacen, aunque la interna-cionalización de los usos, las costumbres, los bie-nes y los conocimientos hace posible la ampliacióndel objeto de análisis con menor riesgo en la certe-za del juicio. En una sociedad tribal, la generaliza-ci?n del juicio tendría un alto porcentaje de error,mientras que hoy, con usos, costumbres y bienes in-tercambiables, la generalización y universalizacióndel juicio puede ofrecer resultados más seguros.

Frente a las teorías de la jurisdicción como «po-der» de decidir el derecho en el caso singular, seelaboraron las doctrinas de la justicia contractualis-ta que pretenden dar explicación a cualquier mani-festación, y no sólo a la institucional, de aquélla, alcentrar su esencia en la imparcialidad del juicio. Conesta orientación Rawls afirma que «un sentido dejusticia es un deseo efectivo de aplicar y de actuar

naro R. Carrió. E. Universitaria. Buenos Aires, 4.8 ed. 1977,pá~s. 266 y 267 .

Rawls, John: Teona de la JustiCIa. Trad. de Mana DoloresGqnzález. Fo~do de Cultura Económica. México, 1978, pág. 81.

B «La Repubhcao de lo Justo».DIálogos. Editorial Porrúa. 17.8

ed. México 1978, pág. 503.

según los principios de la justicia. Así, lo que hayque establecer es qué es racional para los que seencuentran en una sociedad bien ordenada comoafirmación de su sentido de justicia, como reguladorde su proyecto de vida. Si el deseo regulador deadoptar el punto de vista de la justicia es racionalpara uno, habrá que pensar que es racional para to-dos. El proyecto de vida que se funda en que las ins-tituciones son justas y se elabora en la confianza deque los otros tienen un sentido de justicia semejan-te al suyo y, en consecuencia, que cumplen con ta-les disposiciones, es la mejor réplica a los proyec-tos similares de sus asociados, y al ser racional parauno cualquiera, es racional para todos» 19.

En las comunidades constituidas sobre un contra-to social difícilmente se logra un texto legal escritopara ordenar la convivencia, de manera que las es-casas normas de esta naturaleza con que cuentanson auténticos compromisos en los que sólo se con-sagran algunos derechos y libertades fundamenta-les, quedando la labor de su aplicación concreta en-comendada a las instituciones estatales también im-pregnadas, en su confi~uración y formación, de unsignificado contractual 2 . Estas sociedades carecendel lastre positivista, cuya formulación absoluta fueidea de la Revolución francesa con su pretensión dereducir el Derecho a un conjunto sistemático y cerra-do de normas positivas y la exclusión en él de todareferencia al valor material de la justicia, que única-mente al legislador, y no al aplicador del Derecho,correspondía atender.

La naturalidad y normalidad con que la jurisdic-ción realiza la justicia del caso concreto en las so-ciedades o comunidades pactistas está referida porel profesor Sánchez Agesta en su precioso discursode ingreso en la Real Academia de Jurisprudenciay Legislación, leído el día 3 de abril de 1967, dondenos relata que en las diversas ocasiones que pre-guntó en los EE.UU. a jueces de distintos niveles, in-cluso de los más altos, por los principios en que ba-saban sus sentencias cuando se separaban de unatradición clara de precedentes, aquéllos, con extra-ñeza y admiración, le pedían que les explicase loque entendía por «principios». Evitando conceptotan evanescente, los jueces le explicaban que cadacaso tiene un perfil concreto y que su resolución de-riva de la lógica misma de los hechos. Cuando laconversación, sigue refiriendo Sánchez Agesta, des-cendía al detalle de los fundamentos de una deci-sión concreta, aun cuando se tratase de la aplica-ción patente de un principio claro como el de igual-dad, la explicación quedaba envuelta en una lógicapragmática del hecho mismo o en apelaciones a es-tados latentes de opinión que se definen como uncarácter nacional (<<esto es lo que piensan y hanpensado siempre los norteamericanos»).

Concluye Sánchez Agesta su análisis de tal for-

19 Obra citada, págs. 626 y 627.20 Jellinek, Georg: Teoria Generaidel Estado. Trad. y prólogo

de Fernando de los Rios. Editorial Albatros. Buenos Aires, 1981,pá~s. 384 a 386.

1 La función constitucional del juez. Real Academia de Juris-prudencia y Legislación. Madrid, 1967, págs. 17 y 18.

22 Su obra Derecho Civil de España es una acabada elabora-ción de dicha doctrina. Dos volúmenes. Instituto de Estudios Po-

ma de actuación diciéndonos que el juez viene asía rectificar una cruda compensación de intereses in-terpretando la lógica (o la justicia implícita) en elcaso mismo concreto. Los juristas norteamericanosy el hombre de la calle, afirma el mismo profesor,no se asustan de llamar a esto aplicación del dere-cho natural, pero se equivocaría quien tratara de en-tender esta expresión «derecho natural» con un sen-tido europeo; y también se equivocaría quien quisie-ra atribuirle cualquier otro significado trascendente.Lo que con ello se quiere significar es simplementeuna referencia a un sentido natural humano para dis-criminar lo que es justo. El juez purifica, dignifica ypule el derecho, porque está mejor preparado poruna formación y un hábito profesional para discerniresa justicia ínsita en los hechos y porque está mejor«situado», en cuanto tiene ocasión de comprenderlo que es el derecho ante peticiones concretas delas partes en el momento en que los preceptos abs-tractos de una ley se materializan en derechos y obli-gaciones definidas de hombres de carne y hueso 21.

Esta jurisprudencia de principios sin un significa-do trascendente tuvo en nuestra doctrina como in-signe valedor al citado profesor Federico de Castroy Bravo, que después ejerció la jurisdicción en el Tri-bunal Internacional de La Haya 22. La técnica delcontrol judicial de las leyes ha venido de la mano deuna concepción antiformalista del Derecho como ex-presión de una justicia material, pero especificadatécnicamente en función de los problemas jurídicosconcretos y susceptibles por ello de una seguridadde funcionamiento y manejo que se volatilizaría si eltradicional lugar de la ley pretendiese ser sustituidopor una abstracta e indeterminada invocación de lajusticia, o de la conciencia moral, o de la discrecióndel juez 23.

En su breve e interesante discurso de ingreso enla Academia Gallega de Jurisprud~ncia y Legisla-ción, Rodríguez Mourullo, para demostrar que laaplicación judicial del Derecho no responde a unaestructura de lógica formal, recoge abundante doc-trina, que se puede resumir en la conocida frase deViehweg: «Si una deducción produce unos resulta-dos que no son satisfactorios como respuesta a lacuestión central, es preciso interrumpirla por mediode una invención» 2 • Así el fallo judicial no es nun-ca la conclusión necesaria de un silogismo, sinosiempre una decisión que como tal presupone la po-sibilidad de optar por otra u otras soluciones. Mien-tras en el silogismo, sigue diciendo Rodríguez Mou-rullo, la verdad de las premisas se traslada necesa-riamente a la conclusión, siempre que la inferenciase haya establecido correctamente, no ocurre lo mis-mo cuando se trata de pasar de un argumento a unadecisión. De aquí que concluya afirmando que «elpensamiento jurídico que se asienta según la juris-prudencia de intereses y opera con una concepciónteleológica de la norma, produce razonamientos ju-

Iíticos. Parte general. Introducción al Derecho Civil. Tercera Edi-ción. Madrid, 1955, tomo 11, Derecho de la persona. Madrid, 1952.

23 Garcia de Enterría, Eduardo: Reflexiones sobre la ley y losprincipios generales del Derecho. Cívitas. Madrid, 1984, págs. 30y 31.

24 Tópica y Jurisprudencia. Trad. de Diez-Picaza. Madrid,1964, pág. 137.

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rídicos en los que la cadena lógico-deductiva raravez es larga, viéndose sucesivamente interrumpidapor nuevos puntos de vista valorativos, que sirvencomo tópicos en la búsqueda de la solución justa,es decir, de tópicos que permiten interpretar la nor-ma como una respuesta justa al problema de-batido» 25.

El valor de la jurisdicción viene determinado notanto por su incardinación institucional entre los po-deres del Estado como por la racionalidad o impar-cialidad del juicio, de manera que su legitimidad seasienta sobre el imperio de su razón antes que so-bre la razón de su imperio; es antes que el ejerciciode un poder un acto de razón. Así entendida la ju-risdicción, el énfasis sobre su posición institucionalse desplaza hacia la técnica y métodos que empleay su significado político se desvanece ante la formade aplicación judicial del Derecho.

4. TECNICA NORMATIVA y APLlCACIONJUDICIAL DE DERECHO

Cabría referir el enunciado a cualquiera de los ór-denes jurisdiccionales en los que los jueces han deutilizar normas para dar solución a los casos singu-lares, enfrentándose a defectos de técnica normati-va, omisiones, desfases históricos, imprecisiones yotras manifestaciones de irracionalidad de aquéllasque como elementos «alógicos» dificultan su aplica-ción. Vamos, no obstante, a ceñimos a un concretoquehacer jurisdiccional dentro del orden contencio-

so-administrativo con el fin de que pueda servir deilustración a lo anteriormente expuesto y de pautaen un acotado y mínimo campo de actuación, quepor analogía cabría emplear en cualquier otro ámbi-to del mismo orden o bien en otras jurisdicciones,pues no podemos olvidar que las mejores guías paraemitir juicio son la experiencia, la reflexión y el ra-zonamiento, a fin de saber de qué lado se halla laverdad 26.

Examinaremos las deficiencias de las leyes y des-pués analizaremos las normas emanadas de la Ad-ministración. Entre los defectos legales y su trata-miento jurisdiccional abordaremos, entre otros posi-bles, la inconstitucionalidad, el empleo de concep-tos jurídicos indeterminados o extrajurídicos, la ina-decuada tipificación, la falta de concreción, las omi-siones, las expresiones inadecuadas y de significa-do indefinido, la falta de disposiciones transitorias ysus imprecisiones y la remisión a normas inexisten-tes con el compromiso, ulteriormente incumplido, depromulgarlas. En cuanto a las disposiciones admi-nistrativas y su control judicial, analizaremos las si-guientes manifestaciones: la legalidad de la potes-tad sancionadora, el vacío en las remisiones, la in-definición de las obligaciones impuestas, el principiode jerarquía normativa, la tipificación de infraccioneso el defecto en la delegación de potestades, entreotras.

Finalmente, realizaremos una valoración de las li-mitaciones de la jurisdicción y sus posibles razones,para terminar sintetizando algunas conclusiones so-bre la técnica normativa y la aplicación judicial delDerecho.

NO HAY DERECHO.A que la dignidad del hombre y sus ideales

de paz, libertad y justicia social seanavasallados en ningún lugar del mundo.

Si crees en los Derechos Humanos,lucha por ellos,

••••••... --... --_ .....••....-........-•••••••••••r •.•..•.•.•, ~' , _ C. PoStB\,

, oifeCCión .1. EspañaCiudad' - "O 8 \8 11 manos ",e 'd

, So\iclt8 \nfOrtn8epO Del'ecnos u 28006 t-Aadn ', Asoclac16n l'~asset.77. 2!. -

osé Ortega V25 Aplicación judicial del Derecho y lógica de la argumentación

jurídica. Cuadernos Cívitas. 1988, págs. 14, 15, 46, 52, 53 Y 54.26 Platón: «La República o de lo justo ••. Libro Noveno. Diálogo

de Sócrates y Glaucón.

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Drogodependencias, toxicomanía y alcoholismo en relacióncon los derechos y deberes del trabajador *

Enrique L1LLO PEREZ

A) PRUEBAS ANALITICAS y DERECHOSDE INTIMIDAD

El derecho a la intimidad contemplado en el artí-culo 18.1 de la Constitución tiene rango fundamen-tal y, por tanto, se impone en cuanto a su protec-ción jurídica y eficacia frente a terceros a las rela-ciones entre privados, en las cuales la relación la-boral resulta de las más emblemáticas.

Como ya ha tenido ocasión de señalar el TribunalConstitucional en el marco de la relación laboral yen ámbito concreto de la empresa se deben respe-tar y observar la vigencia de los derechos fundamen-tales del trabajador en cuanto a ciudadano titular delos mismos. Tanto es así que los poderes del em-presario que dimanan de la facultad de dirección yorganización están sometidos a los otros derechosque la Constitución reconoce a los trabajadorescomo ciudadanos, pues «ni las organizaciones em-presariales forman mundos separados y estancosdel resto de la sociedad ni la libertad de empresaque establece el artículo 38 del texto constitucionallegítima el que quienes prestan servicios en aqué-llas por cuenta y bajo la dependencia de sus titula-res deban soportar despojos transitorios o limitacio-nes injustificadas de sus derechos fundamentales»(F. J. 2.0

, sentencia 88/85 de 19 de junio. TambiénF. J. 1.0

, sentencia 104/87 de 17 de junio y F. J. 6.0,

sentencia 6/88 de 21 de enero).El Estatuto de los Trabajadores, a diferencia en

este punto de la Ley Orgánica de Libertad Sindical,no implantó una regulación promocional de la acti-vidad sindical en la empresa como límite a la facul-tad o poder del empresario, tampoco implantó ade-más una regulación garantista de los derechos fun-damentales individuales del trabajador que pudieranoperar como límites externos a la facultad de direc-ción, organización y disciplinaria de la empresa.

Ahora bien, establecida la aplicación a las relacio-nes entre los privados de los derechos fundamenta-les, ha sido el Tribunal Constitucional y después to-dos los tribunales ordinarios quienes han construidouna doctrina normativa de protección de los dere-chos fundamentales individuales del empleado den-trode la empresa, en defecto de una ley garantistade los mismos. Ahora bien, esta construcción doc-trinal se ha atemperado siempre a las exigencias deldeber contractual del empleado para con su empre-sa y el cumplimiento de la llamada buena fe con-

• Texto de la ponencia presentada a las Primeras Jornadas In-ternacionales sobre Intervención Sindical en Drogodependencias,

tractual. Así, la sentencia 19/85, en la que el presun-to derecho vulnerado era la libertad religiosa, decla-ró que constituía motivo de procedencia del despidola propagación por el profesor de opiniones contra-rias al ideario del centro.

La sentencia 170/87, relativa a una presunta vul-neración de la intimidad o del derecho a la propiaimagen en virtud de un camarero que se dejó cre-cer la barba y que persistió en su actitud a pesar delos avisos empresariales y de la existencia de unuso profesional contrario, declaró procedente el prin-cipio sin vulneración del derecho fundamental.

Igualmente la sentencia 129/89 matiza que el al-cance de los derechos fundamentales dentro de larelación laboral están condicionados al cumplimien-to de los deberes contractuales y que, por tanto, noexiste vulneración del derecho a la educación de untrabajador por que la empresa no le conceda un de-terminado turno de trabajo.

Junto a estas sentencias que ponderan y valoranlas obligaciones contractuales del trabajador y lasexigencias de la relación laboral y organización pro-ductiva de la empresa, existen otras que privilegianla tutela de derechos fundamentales como toda ladoctrina sobre nulidad radical de los despidos dis-criminatorios sindicales (sentencia del TribunalConstitucional de 23 de noviembre de 1981) Y otrascomo la 6/88 que privilegia el derecho fundamentala la libre expresión y libertad de información comobase para la opinión pública libre frente a un posibleabuso del trabajador individual.

En consecuencia, el derecho a la intimidad del tra-bajador dentro de la empresa debe ser respetadopor el empresario en cuanto a lo que se ha dado enllamar su contenido esencial, es decir, aquellos ele-mentos imprescindibles integrantes del derecho ysin los cuales éste resulta vacío de contenido o noreconocido como tal derecho (Tribunal Constitucio-nal, 8 de abril de 1981).

Hay dos sentencias del Tribunal Constitucionalque son las que definen con claridad cuál es el con-tenido del derecho a la intimidad.

La 110/84 de 26 de noviembre (BOE de 21 de di-ciembre de 1984) que en su fundamento jurídico 3.0

establece literalmente lo siguiente:«El reconocimiento explícito en un texto constitu-

cional del derecho a la intimidad es muy reciente yse encuentra en muy pocas Constituciones, entreellas la española. Pero su idea originaria, que es el

celebradas en Madrid los días 29 y 30 de octubre de 1991.

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respeto de la vida privada, aparece ya en algunasde las libertades tradicionales. La inviolabilidad dedomicilio y de la correspondencia que son algunasde esas libertades tradicionales, tienen como finali-dad principal el respeto a un ámbito de vida privadapersonal y familiar, que debe quedar excluido del co-nocimiento ajeno y de las intromisiones de los de-más, salvo autorización del interesado. Lo ocurridoes que el avance de la tecnología actual y del de-sarrollo de los medios de comunicación de masasha obligado a extender esa protección más allá delaseguramiento del domicilio como espacio físico enque normalmente se desenvuelve la intimidad y delrespeto a la correspondencia, que es o puede sermedio de conocimiento de aspectos de la vida pri-vada.» De aquí el reconocimiento global de un de-recho a la intimidad o a la vida privada que abarquelas intromisiones que por cualquier medio puedanrealizarse en ese ámbito reservado de vida. Sin em-bargo, no siempre fue fácil acotar con nitidez el con-tenido de la intimidad.

La sentencia 170/87 de 30 de octubre (BOE de 21de noviembre) que en su fundamento jurídico 4.°también define el alcance del derecho e insiste denuevo en que los derechos a la intimidad personaly a la propia imagen, garantizados por el artícu-lo 18.1 de la Constitución, forman parte de los bie-nes de la personalidad que pertenecen al ámbito dela vida privada. Salvaguardan estos derechos un es-pacio de intimidad personal y familiar que quedasustraído a intromisiones extrañas, entre otras lasque se citan en el artículo 7 de la Ley Orgánica 1/82sobre protección del honor, intimidad y propia ima-gen.

Ahora bien, la citada sentencia del Tribunal Cons-titucional matiza con mucho énfasis en el propio fun-damento jurídico que en la hipotética colisión entrelos intereses y exigencias de la organización pro-ductiva empresarial y el derecho a la intimidad per-sonal del trabajador, se ha de valorar siempre queen este caso este derecho fundamental individualpasa y trasciende de la esfera estrictamente perso-nal para introducirse en el ámbito de las relacionessociales y profesionales, y citando la doctrina ante-rior, también del Tribunal 73/82 de 2 de diciembre,considera que no pueden interpretarse como viola-ción del derecho a la intimidad personal aquellas li-mitaciones que se impongan a ésta como conse-cuencia de las exigencias e imperativos derivadosde relaciones jurídicas privadas como es la relaciónlaboral.

Precisamente ha de enjuiciarse el alcance de estederecho dentro de la relación laboral no sólo en sumarco individual y personal, sino en el cuadro de lasexigencias de organización productiva y deberescontractuales esenciales del asalariado, estable-ciéndose, por tanto, por el Tribunal una separaciónentre el ámbito del personal y el de las relaciones so-ciales y personales, que trascienden esa esfera yque justifican contenidos concretos diferentes encada caso del alcance de este derecho.

No obstante, hay que decir con toda claridad que,conforme a esta doctrina del Tribunal Constitucionalque matiza el alcance del derecho a la intimidad di-ferenciando el ámbito personal del ámbito de las re-laciones laborales, el artículo 18.1 de la Constitución

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limita necesariamente el poder empresarial poten-cialmente invasor y autor posible de intromisionesilegítimas en el espacio privado y personalísimo delasalariado.

La empresa, en la adopción de los medios de vi-gilancia y control de la actividad laboral (art. 20.3 delEstatuto de los Trabajadores), está obligada a guar-dar la consideración debida a la dignidad humanadel trabajador. Siendo la intimidad un aspecto de ladignidad, es claro que el artículo 20.3 del Estatutode los Trabajadores y concordantes deben ofreceruna tutela y protección a la esfera de la vida privadadel trabajador y no pueden justificar intromisionesilegítimas (El respeto a la esfera privada del traba-jador, Goñi Sein, pág. 30, 1988, edit. Cívitas).

En consecuencia y siguiendo este autor citado, elemplazamiento de aparatos de vídeo o de filmacióno de cualquier otro dispositivo óptico en una empre-sa, si su finalidad y uso se encamina exclusivamen-te a un razonable control de la actividad profesionaly del rendimiento laboral, tal medida sería lícita yconstitucional. Ahora bien, si tal implantación no estáconectada objetivamente, es decir, carece de fun-cionalidad para efectuar un control del rendimientoy del desempeño de la actividad profesional y, portanto, no tiene justificación objetiva ni razonable enel seno de la organización productiva de la empre-sa, sería una intromisión ilegítima en la esfera priva-da o vida íntima de los trabajadores y, por tanto, notendría la cobertura legal que ofrece el artículo 20.3del Estatuto, sino que vulneraría el 7.1 y 2 de la LeyOrgánica 1/82 y, por tanto, el 18.1 de la Cons-titución.

El propio Tribunal Supremo, en su sentencia de26 de abril de 1982 R. A. 2523, tuvo ocasión de de-clarar que:

"Ciertamente no excluye la posibilidad de que laempresa adopte medidas conducentes a la averi-guación de cuanto pueda redundar en perjuicio desu buen desarrollo, pero impone que se haga ajus-tándose a los límites establecidos en la ponderacióny necesidades que la convivencia laboral exige.» Esdecir, la aplicación de las medidas deben efectuar-se conforme a los derechos inherentes a la dignidadhumana del trabajador.

En este sentido hay que tener en cuenta la doc-trina, también del Tribunal Constitucional, sentadaentre otras en la sentencia 22/88 de 18 de febrero,BOE de 1 de marzo de 1988, y en las anteriores145/85 de 28 de octubre y 148/85 de 30 de octubresobre garantías procesales y formales imprescindi-bles para que la denominada prueba de alcohole-mia en los delitos y faltas penales tenga validez ju-rídica como tal y valor probatorio su resultado.

Según esta doctrina referida al ámbito de lo pe-nal, la prueba de alcoholemia practicada exclusiva-mente como diligencia judicial en la instrucción su-marial y, por tanto, sin presencia del juez y sin so-meterse a las reglas de contradicción de las partesen el proceso publicidad, olaridad e inmediación,desvirtúan y anulan en ocasiones el valor probatorioque pueda tener el citado test, salvo que se produz-ca una ratificación del contenido del mismo y de lascircunstancias en que se practicó en el propio juiciooral. Asimismo, en las citadas sentencias se esta-blece que, además de las garantías procesales mí-

nimas para la validez del test de alcoholemia y suvalor probatorio, debe quedar establecida con clari-dad la relación y nexo de causa efecto entre la be-bida ingerida por el conductor y la forma en que ésteconducía.

Análogamente, en el caso de la prueba de analí-tica efectuada por empresas entre sus trabajadoreso candidatos a trabajadores y en virtud de las mis-mas poder establecer la ingesta de drogas o sus-tancias tóxicas, deben establecerse también unasgarantías formales mínimas sin las cuales no puedetener validez jurídica la citada prueba ni, por tanto,valor probatorio.

Resulta sintomático y esclarecedor que en bas-tantes ocasiones el resultado de un test o pruebaanalítica de ingestión de drogas o sustancias tóxi-cas, practicado por la empresa, es contradicho pos-teriormente por un resultado distinto de otra pruebao test de verificación e ingestión de drogas practica-do por el Instituto de Toxicología. La frecuencia conque se produce la contradicción entre ambos resul-tados necesariamente ha de poder en guardia so-bre la validez jurídica de la prueba, puesto que lamisma no tiene la objetiva ni la fiabilidad científicaimprescindible para acreditar de modo inequívoco ypatente la certeza de que la citada ingestión se haproducido.

En ocasiones ocurre también que la ingestión decannabis o productos similares genera un depósitode residuos durante varios días y, por tanto, cuandocarece de relevancia laboral la citada ingestión,puesto que no existe ninguna repercusión ni puedeexistir en relación con el trabajo, es detectada por laprueba analítica. En este caso concreto habría quetener en cuanto la mínima exigencia de que la in-gestión carente de repercusión en la actividad pro-fesional y, por tanto, en el trabajo del asalariado esun hecho incluido en la esfera personal y exclusivadel trabajador sin que el empresario pueda entrome-terse en la citada esfera, puesto que el único crite-rio de legitimidad para la citada intromisión, como yase ha razonado, radica exclusivamente en la reper-cusión laboral o en las exigencias objetivas de la or-ganización productiva de la empresa.

Sobre este punto siempre hay que tener en cuen-ta que la propia doctrina citada del Tribunal Consti-tucional formulada en el ámbito de lo penal, pero queofrece elementos jurídicos importantes para abordarla validez o no de la prueba analítica empresarial deingestión y las cautelas sobre la misma, ha tenidouna positibización legal o plasmación normativa enel artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judi-cial, en el que literalmente se establece:

«En todo tipo de procedimiento se respetarán lasreglas de la buena fe. No surtirán efecto las prue-bas obtenidas, directa o indirectamente, violentandolos derechos o libertades fundamentales.»

La jurisprudencia ha admitido ciertas indagacio-nes, como podrían ser la realización de pruebas ana-líticas sobre toxicidad e ingestión de drogas, siem-pre y cuando las mismas resulten necesarias en or-den al desarrollo productivo de la empresa y a su or-ganización racional y se rodeen de cautelas y deprevenciones, puesto que nunca puede pretenderseque un resultado de una prueba de un día o inclusode varios días sea definitivo, máxime si en la prepa-

ración y practica de la prueba sólo participa la direc-ción de la empresa.

Igualmente hay que tener en cuenta que el resul-tado de la prueba analítica debe tener una inciden-cia directa en la actividad del empleado; si tal inci-dencia no se produce, dado el tipo de trabajo o na-turaleza de la actividad del empleado en los cualesla mera ingestión no disminuye la actitud ni capaci-dad laboral (ausencia de mareos u otro tipo de do-lencias o afecciones dimanantes de la ingestión), laingestión o no pertenece desde el ámbito de la re-lación laboral a la mera esfera privada del tra-bajador.

B) DROGODEPENDENCIAS EN EL AMBITOLABORAL y CAUSA DE DESPIDO

El artículo 54.2 ~ del Estatuto de los Trabajado-res considera la embriaguez habitual y la toxicoma-nía, si repercuten negativamente en el trabajo, comoincumplimientos contractuales que justifican el des-pido disciplinario.

Ciertas sentencias del Tribunal Central de Traba-jo, de la que es buena muestra la de 4 de agosto de1962, consideraron que el alcoholismo no podíaconstituir causa de despido, por tratarse de una en-fermedad, ya que el artículo 77, apartado H, de laLey de Contrato de Trabajo castiga a la embriaguezno por ser una enfermedad, sino un vicio ... por loque ha de considerarse incurso en el artículo 79 dela Ley de Contrato de Trabajo, no pudiendo ser des-pedido mientras la enfermedad dure. Y ello debidoa que «la disminución de trabajo producida por el al-coholismo no es por voluntad del trabajador, cons-tituyendo una auténtica enfermedad que le impideacudir al trabajo independientemente de que ingierabebidas alcohólicas, pues esta enfermedad seasiente en un proceso clínico cuando llega a esteextremo».

Dicha línea de pensamiento se vio truncada conla sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de1963 (Ar. 2655), dictada en interés de ley y que equi-para el alcoholismo a la embriaguez habitual. De en-tre los argumentos que esgrime el referido pronun-ciamiento, el fundamental, precisa:

«... Aun admitiendo, como efectivamente admiti-mos, que el alcoholismo crónico es una enfermedad,lo que no puede ponerse en duda es que su origenobedece siempre a la ingestión prolongada en eltiempo de bebidas etílicas, causa imputable a quienla sufra y que por eso mismo no puede ampararseen ella para conseguir que se declare injustificadosu despido, toda vez que se halla excluida de las ex-cepciones de terminación del vínculo laboral a quese refiere el artículo 79 de la Ley de Contrato de Tra-bajo, que expresamente en su número primero diceque no se extinguirá durante una incapacidad tem-poral para el trabajo, derivada de un accidente o unaenfermedad, cuando la incapacidad no puede atri-buirse al trabajador, por lo que a "contrario sensu"sí que se extingue cuando el productor es respon-sable del proceso morboso que le aqueja, como su-cede con el supuesto que examinamos, ya que elembriagarse hasta el extremo de adquirir un alcoho-

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lismo crónico con las secuelas funcionales y psíqui-cas que ordinariamente le acompañen, sólo puedereprocharse al mismo paciente».

Con esta sentencia que sentó una doctrina pací-fica, el Tribunal Supremo consideró el alcoholismocomo una enfermedad voluntaria y rechazó el crite-rio hasta entonces prevalente en el Tribunal Centralde Trabajo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febre-ro de 1984 (Ar. 831) matiza que:

••El concepto de habitualidad exige una persisten-cia, un cierto enraizamiento en la vida del individuo,es decir, una más o menos continuidad en la prác-tica de que se trate, aunque con intervalos más omenos regulares.»

Junto a esta declaración de carácter general, lostribunales han ido precisando, en supuestos concre-tos, cuando concurre el requisito de la habitualidad.Así, la sentencia del Tribunal Central de Trabajo de6 de octubre de 1987 (Ar. 20816) indica que:

••El actor en un plazo inferior a seis meses faltóal trabajo ~ asistió al mismo y tuvo que marchar-se, o fue llevado a su domicilio, sin concluir la jor-nada laboral- durante un mínimo de seis días, con-ducta que viene reiterando desde tiempo atrás alpresente en otras diversas ocasiones con el mismoestado.»

Ya desde la sentencia del Tribunal Supremo de 2de diciembre de 1984 (Ar. 5601), nuestros tribuna-les han tratado de forma diferenciada los supuestosde embriaguez que afectan a los conductores de ve-hículos, pues dicho comportamiento, según la cita-da resolución, ••además de haber ocasionado un evi-dente peligro para los viajeros, ha de estimarse queintegra una desobediencia gravísima a las normasque en su tarea debe respetar todo chófer, uno decuyos deberes fundamentales es el de no embria-garse durante el desempeño de su labor».

En la misma línea pueden mencionarse las sen-tencias del Tribunal Central de Trabajo de 20 de di-ciembre de 1983 (Ar. 11091) Y 11 de febrero de 1986(Ar. 805), la última de las cuales precisa que, en es-tos supuestos, ••no es necesaria habitualidad algu-na cuando como en este caso se infringe abierta-mente el principio de "buena fe contractual", comodestaca con acierto indudable la sentencia recurri-da; asimismo tampoco es necesario se produzca al-gún resultado, porque lo que se sanciona es la em-briaguez por el riesgo que genera conforme al ada-gio "ebrius punitur non propter delictum, sed propterebrietatem"» .

Sin embargo, pese a los pronunciamientos ante-riores y la unanimidad doctrinal en la materia, seplantea en la práctica un específico supuesto de••debilitación del requisito de la habitualidad» (Bay-los). Se hace referencia a la embriaguez (extensiblea la toxicomanía, aun cuando todavía no se ha pro-ducido ninguna resolución en tal caso) del conduc-tor del vehículo de transporte mayor o pesado. Efec-tivamente, constituye doctrina jurisprudencial cons-tante la minimización del requisito de la habitualidadcuando, como en el caso descrito, ••las característi-cas de la función realizada por el trabajador supo-ne, sin que precise hábito, una falta de tal gravedadque justifica la máxima sanción disciplinaria» (sen-tencia del Tribunal Central de Trabajo de 24 de mayo

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de 1979, Ar. 3443). Doctrina sentada ya en idénti-cos términos por la sentencia del Tribunal Supremo(Soc) de 2 de diciembre de 1964, Ar. 5601 y reite-rada entre otras por las sentencias del Tribunal Cen-tral de Trabajo de 8 de junio de 1981, Ar. 4811; 15de junio de 1982, Ar. 3612; 23 de noviembre de1982, Ar. 6590; 8 de marzo de 1983, Ar. 1856 y 20de diciembre de 1983, Ar. 11091.

A través de esta jurisprudencia, los tribunales va-cían de contenido la clara determinación estatutaria,acudiendo a lo que califican de evidente riesgo, in-cluso para la vida, no sólo de los pasajeros ocupan-tes del vehículo que se conduce, si los hubiere, sinotambién para los demás usuarios de la carretera, asíconculcan un requisito legal imprescindible paraconfigurar el supuesto de hecho susceptible de san-ción, y hacen del mismo un elemento sólo necesa-rio cuando la embriaguez o la toxicomanía no tienenmanifestaciones negativas en la actividad laboral.De lo que se deriva que los estados de embriaguezo toxicomanía operarían en algunas profesiones conmás rigor, independientemente de la habitualidad.

La reciente admisibilidad de la toxicomanía comocausa de despido implica la necesidad de delimitarsu alcance. Y ello porque de modo paralelo a lo su-cedido con la polémica embriaguez-alcoholismo, al-gunos autores han equiparado la toxicomanía almero consumo de drogas (Alonso García, García Fe-nollera y María Correa), considerando que tambiénesto último es merecedor de la sanción disciplina-ria. Conclusión errónea, a la que también llega el Tri-bunal Central de Trabajo en la sentencia de 15 deabril de 1986, Ar. 2444, al apreciar la existencia detoxicomanía justificativa de despido cuando ••los ac-tores durante las horas de trabajo han venido fuman-do droga». Sin embargo, la toxicomanía en un en-tendimiento adecuado exige hábito patológico en elconsumo de drogas (recuérdese la definición de laReal Academia Española); el mero uso de éstas nodependientes debiera situarse fuera del alcance delartículo 54.2 f) del Estatuto de los Trabajadores,dado que el principio de la proporcionalidad imposi-bilita la calificación del consumo no habitual de dro-gas como falta muy grave susceptible de sancionar-se con despido. Es más, a estos efectos podría te-ner también alguna importancia la distinción entre laadicción o consumo de drogas duras y blandas, taly como se manifiesta desde la perspectiva médica.Pese a ello sería ingenuo pensar que no va a suce-der con la supuesta toxicomanía algo similar a lo se-ñalado respecto de la ampliación (regresiva) de laembriaguez, introduciendo en el mismo comporta-mientos que médicamente no suponen hábitos pa-tológicos (Baylos) .

Como conclusión a estos aspectos, parece impo-nerse una interpretación restrictiva del supuesto dehecho del artículo 54.2 f) del Estatuto de los Traba-jadores, en aras de una deseable no amplitud deeste incumplimiento contractual. La necesaria con-creción del tipo aconseja la revisión de las doctrinasinjustificadamente ampliatorias que se han venidomencionando.

Para una más detenida delimitación del supuestode hecho objeto de la norma, debe señalarse que elprecepto viene configurado legalmente a través delconcurso de dos elementos: habitualidad y repercu-

sión negativa en el trabajo, elementos comunes alas dos conductas previstas en el apartado ~ del ar-tículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Habría que citar por su importancia la sentenciadel Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1987, enla cual los hechos acreditados son la ingestión debebidas alcohólicas por un trabajador fuera del cen-tro, que dieron lugar a reiteradas quejas de padresde alumnos con repercusión de ello en su cometidolaboral, dando lugar a la disminución de alumnos ensu clase, y a que en una reunión de padres, profe-sores y empresa o colegio se acordara su despidopor mayoría, declarándose el despido procedente.

Sin embargo, en otros casos, el Tribunal Supre-mo ha sido mucho más exigente con la necesariahabitualidad y con la repercusión negativa en el tra-bajo como requisitos imprescindibles. No obstante,si bien el Tribunal Supremo en supuesto de embria-guez en no constaba las veces que el trabajador sepresentó embriagado en su puesto de trabajo [de-claró] el despido como improcedente, tal criterio noes de aplicar en el supuesto de toxicomanía, puessi para que la embriaguez sea justificada del despi-do según la literalidad del precepto, ha de ser habi-tual, lo que ya se predica per se de la toxicomanía;no es discutible la importancia de la adicción a dro-gas ni su repercusión en puestos de trabajo, comoel de autos, en que se ha de tratar con enfermos, yla trabajadora pudo adoptar cualquier decisión parapropiciar la desaparición de su adicción, ya que fuesancionada con anterioridad a la sanción de despi-do. Dado todo ello, el que compareciese al trabajoen condiciones de ausencia mental, falta de coordi-nación en sus respuestas y falta de aseo personal,no compareciendo dos días después y sometiéndo-se a un análisis que dio positivo en componentesmetabólicos de heroína, es un supuesto incardina-ble previsto en el artículo 54.2 ~ Y no en el del artí-culo 62 a) que se refiere a ineptitud, sin duda exis-tente para la autora, pero que es el resultado de latoxicomanía que repercute gravemente en el desem-peño de su tarea y le es imputable (sentencia del Tri-bunal Supremo de 3 de noviembre de 1988, R. L.1989, p. 555).

Otras sentencias importantes ha tener en cuentason la del Tribunal Superior de Justicia de Madridde 11 de diciembre de 1989, Rep., Ar. 2839, en lacual examinándose un asunto de embriaguez se de-clara el despido improcedente, y en su F. J. 3.° seestablece literalmente lo siguiente: «En efecto, el ar-tículo 54 citado no se limita a sancionar en el despi-do la embriaguez habitual, sino cuando la misma re-percute negativamente en el trabajo, y en los autosha quedado probado no sólo que el día 1 de octu-bre el actor se embriagó en una comida de trabajo,sino que esto había ocurrido en ocasiones anterio-res, lo que podría estimarse demostrativo de la ha-bitualidad, pero lo que en modo alguno ha acredita-do es que repercutiera negativamente en su trabajocomo lo demuestra el hecho de que la contrataciónde publicidad derivada de sus gestiones llevó duran-te todo el año un ritmo ascendente, que en el mesanterior al del despido llegó a doblar la producciónnormal. Por ello, no puede sostenerse la tesis deljuzgador de instancia fundando la procedencia deldespido en la embriaguez habitual acreditada, tanto

más cuanto que dicha apreciación contradice la cla-ra interpretación del precepto aplicado sostenida porel Tribunal Supremo en sentencias como las de 23de marzo de 1987 (R. 1654) Y 1 de julio de 1988(R. 5732) o la del Tribunal Central de Trabajo de 10de enero de 1989 (R. 527).»

No puede, por otra parte argumentarse, comohace la sentencia recurrida, sobre lo que dispone laOrdenanza Laboral aplicable cuando permite san-cionar como despido la embriaguez durante el ser-vicio, sino las exigencias de habitualidad repercu-sión negativa porque ésta de fecha necesariamenteanterior al Estatuto de los Trabajadores de 31 deenero de 1977 concretamente y de rango obviamen-te inferior a la ley que aprobó el mismo no puede pre-valecer en su aplicación frente a lo dispuesto enaquél de acuerdo con el principio de jerarquía nor-mativa prevista en el artículo 3.2 del Estatuto, cualha reconocido el Tribunal Central de Trabajo en sen-tencias de 22 de noviembre de 1983 (R. 10366), 4de junio de 1986 (R. 5303) o 10 de febrero de 1987(R. 2819) o el Tribunal Supremo en las de 20 de fe-brero de 1984 (R. 894) o 9 de abri 1 de 1986(R. 1903).

En la misma línea bien sea por carecer del requi-sito imprescindible de habitualidad o bien sea por ca-recer del otro requisito imprescindible de que los he-chos no afectaran directa y trascendentalmente aldesarrollo del trabajo en la empresa, pueden citarselas sentencias de 24 de enero de 1991 del TribunalSuperior de Justicia de Valencia (Ar. JurisprudenciaSocial 964) y la de 13 de febrero de 1991 del Tribu-nal Superior de Justicia de Madrid (idéntica referen-cia, 1364). En este último caso, el Tribunal declaraimprocedente el despido de un marinero al cual sele aprehendió en su camarote 200 gramos de resi-na de hachís, destinado a consumo personal por en-tender que es fundamental para la aplicación del ar-tículo 54 del Estatuto de los Trabajadores que seafecte de forma directa y trascendente al orden deltrabajo, lo que evidentemente en el supuesto enjui-ciado no aconteció, pues el trabajador de forma dis-creta guardaba la sustancia hasta que fue descu-bierto por la Guardia Civil sin que tal hecho en síconste en ningún momento originara trastornos enel orden laboral, ni fuera sancionado o perseguidoen el orden penal.

C) DROGODEPENDENCIAS, TOXICOMANIA EINVALIDEZ

Como se ha dicho, por parte de algunos autores,el alcoholismo y otras drogas constituyen una pla-ga, lo cual no permite designar como responsableal toxicómano, máxime cuando esta atribución deresponsabilidad es un excelente medio para que losfabricantes o vendedores o distribuidores delictivosescapen a las consecuencias normales de su ac-tividad.

No es aceptable una antigua postura jurispruden-cial (sentencia del Tribunal Supramo de 16 de juniode 1962, R. A. 3243) que descalifica al alcoholismocomo causa invalidante por entender que la inges-tión de alcohol es imputable exclusivamente a quien

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lo ingiere y, por tanto, se exonera la responsabilidadde las entidades gestoras o de la propia empresa através de la inclusión del alcoholismo como contin-gencia protegida en el artículo 135 y concordantesde la Ley General de Seguridad Social.

Tal postura jurisprudencial desproporcionadaequiparaba el alcoholismo con la búsqueda dolosade la lesión o autolesión y, por tanto, con las situa-ciones previstas en el artículo 23 de la Orden del Mi-nisterio de Trabajo de 15 de abril de 1969, por laque se establecen normas para la aplicación y de-sarrollo de las prestaciones por invalidez en el régi-men general de la Seguridad Social y en el cual seestablece la denominada excepción por dolo espe-cífico o mala fe e intencionalidad por parte del suje-to protegido hasta el punto de que si la lesión es pro-vocada consciente y voluntariamente sin interven-ción de otros factores ajenos concurrentes, si no re-sultado exclusivo de la conducta del empleado, sedeniega, anula o suspende la prestación de invali-dez y, por consiguiente, la calificación de ésta porcontingencia protegida.

La jurisprudencia posterior rectificó completamen-te tal interpretación desorbitada de tal modo que sedeclara constitutiva de invalidez permanente total lasdolencias padecidas por un trabajador, consistentesen depresiones derivadas de toxicomanía (senten-cia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1984R. A. 3862).

Está protegida también la alteración de la conduc-ta derivada del alcoholismo crónico (Tribunal Cen-tral de Trabajo de 4 de noviembre de 1980). O deuna depresión endógena crónica con estado de tris-teza, inhibición psíquica y física ... sentimientos de in-capacidad, frustración, trastornos de carácter (Tribu-nal Supremo de 9 de febrero de 1984, R. A. 855).

Hay que tener en cuenta que en materia de inva-lidez las dolencias han de ser de carácter objetivo,con un diagnóstico médico claro sobre la existenciade tales padecimientos o afecciones y, por tanto, ex-cluyendo la percepción subjetiva más o menos in-tensa que sobre una afección pueda tenerse por eltrabajador.

Igualmente la jurisprudencia no aisladamentetoma en cuenta datos tales como la «neurosis de-presiva con gran componente angustioso», «la an-gustia ... estar sin ánimo para nada», «un estado ge-neral deprimido» o «la tensión emocional a que letendría sometido el recuerdo de un accidente trau-matizante» (sentencias del Tribunal Supremo de 30de enero de 1982 y 13 de junio de 1984, R. A. 3323).

Estos supuestos deben diferenciarse del distinto,aunque próximo de actitud siniestrosa o simulaciónde lesiones inexistentes o de no cooperación con losfacultativos para determinar la intensidad de la le-sión (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de juniode 1981 y sentencia del Tribunal Central de Trabajode 17 de mayo de 1977).

Podrían citarse también la sentencia del TribunalSupremo de 12 de julio de 1988, R. A. 5810, en lacual se declara que un conjunto de dolencias refe-ridas a los bronquios, al corazón, al hígado y a la al-

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teración física dimanante de la existencia de alcoho-lismo crónico con trastornos de conducta son cons-titutivas de una gran invalidez.

Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de9 de abril de 1987, R. A. 2391, en su fundamento dederecho 3.° se establece que: «El actor padece eti-lismo crónico, afección que puede presentar diver-sos grados de evolución, con consecuencias distin-tas según cada caso en la capacidad laboral.»

Hay que reseñar, por último, una importante sen-tencia del Juzgado de lo Social de Albacete núme-ro 1 en la cual un trabajador que padecía el Sida, ad-quirido por adicción a las drogas mediante inyecciónexterna, y en la cual se establece que el fallecimien-to o invalidez previa se produce a consecuencia dedicho síndrome en virtud de una situación de riesgoasumida, pero que constituye un hecho accidentalque debe ser calificado como accidente no laboral,conforme doctrina mantenida por el Tribunal Supre-mo en su sentencia de 28 de diciembre de 1988 yseguida por otros Tribunales Superiores de Justiciacomo el de Extremadura en su sentencia de 30 demarzo de 1990, de tal modo que al existir una pro-bable y razonable relación entre el sida adquirido porhecho accidental y la invalidez o muerte, existe unabase suficiente para establecer el necesario nexo decausalidad entre accidente laboral y la invalidez omuerte y, por tanto, se produce la contingencia pro-tegida por la Ley General de Seguridad Social, al es-tar en alta el trabajador, aunque no tenga períodode carencia no exigible en el caso de accidentes detrabajo o no laborales.

En igual sentido, las sentencias de la Sala de loSocial de Extremadura de 30 de marzo de 1990, R.Act. Lab. 725 del 90, se examina el siguiente caso:considerada la drogadicción, drogodependencias otoxicomanía como la enfermedad o estado morbosoproducido en el paciente por la ingestión irresistiblede sustancias tóxicas, el fallecimiento ocurrido conmotivo de una adulteración o sobredosis de drogaconstituye en sí un suceso accidental; accidente queen el caso que nos ocupa tiene la indiscutible con-ceptuación de no laboral. Y ello porque ~omo se-ñala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de di-ciembre de 1988-: «Es evidente que la enferme-dad por sí sola no hubiera ocasionado la muerte, re-sultado al que se llegó por la situación de riesgo asu-mido ... es por ello, el hecho accidental. La enferme-dad del causante no hubiera causado, por sí sola yen su curso normal, el fallecimiento del mismo, re-sultado al que se llegó por la situación de riesgo pro-ducida al inyectarse, y como, para que se dé el ac-cidente, no es imprescindible que un agente extra-ño ~omo señala la sentencia transcrita- cause di-recta y de modo adecuado la lesión corporal, sinoque basta que la situación asumida sea elementonecesario para la lesión o daño, «es por ello, el he-cho accidental.» Y habiéndolo entendido así el ma-gistrado de instancia no infringió los preceptos quese señalan violados en el recurso, sino que los apli-có correctamente, por lo que su resolución ha de sermantenida previa desestimación de la impugnación.

La crisis del derecho de defensa

Juan Manuel OLARIETA ALBERDI

Una serie de medidas legislativas restrictivas-seguidas de prácticas aún peores- que se inicia-ron en principio sólo en materia antiterrorista y concarácter excepcional, han acabado por generalizar-se. Durante cuarenta años de franquismo, en los quese aprobaron todo tipo de leyes, a cada cual más re-presiva, jamás se había conocido una situación se-mejante a la que ahora venimos padeciendo los jus-ticiables y sus abogados defensores, bajo la miradaindiferente de los llamados operadores jurídicos.

Nunca había sucedido que un letrado acudiera aprisión y la visita a su cliente le fuera denegada, lisay llanamente, sin mayores repercusiones contra elautor de tamaño atentado a los derechos fundamen-tales. Nunca había sucedido que el letrado, amén desu carnet profesional, de identidad y volante para laprisión, tuviera que proveerse, además, de un certi-ficado del tribunal competente (art. 101.1 del Regla-mento de Prisiones) y de un saluda cuando la cár-cel en la que se encuentra el preso no radica en lamisma circunscripción del Colegio al que perteneceel abogado.

Una visita urgente a la cárcel para entrevistarsecon el defendido es imposible. Si el colegiado en LaCoruña pretende visitar en la cárcel de Daroca a sucliente, debe empezar por recabar de su Colegio unvolante y un saluda; luego, se desplazará, si la acu-sación versa sobre organizaciones armadas, a Ma-drid a recabar de la Audiencia Nacional el corres-pondiente certificado que le acredite como abogadodefensor en la causa respectiva; luego, deberá acu-dir a Zaragoza para canjear el saluda y el volantedel Colegio de La Coruña por otro del Colegio de Za-ragoza; luego, podrá acudir a la prisión de Daroca,pero pese a todo tampoco tendrá asegurado quepueda entrevistarse con su defendido. Con suertehabrá dejado el despacho abandonado durante almenos tres días para poder visitar la cárcel de Da-roca, que no al cliente, como decimos. Deben abs-tenerse de intentar visitas aquellos letrados que nosepan conducir o carezcan de vehículo propio, puesa las nuevas prisiones construidas desde hace diezaños no llegan los medios de transporte públicos.

Ahora que tanto gustan las comparaciones, espe-cialmente con Europa, no estará de más recordarque tanto en Francia como en Alemania, como he-mos podido comprobar personalmente, el abogadopuede compartir un despacho, sin rejas, ni vidrios,ni intermediarios, para comunicarse con los presos,

1 Gimeno Sendra y Volkman-Schluck: «Observaciones al pro-yecto de Ley de 22 de noviembre de 1977 sobre la de-fensa técnica en la instrucción penal», Cuadernos de Po-lítica Criminal, 1978, núm. 4, pág. 111.

incluso en los departamentos de máxima seguridad.Por contra, en España gestiones profesionales tansencillas como la firma de un escrito o la exhibiciónde un documento deben practicarse por medio deun funcionario, lo que anula cualquier atisbo de se-creto o intimidad entre el abogado y su defendido.

1. LOS FUNDAMENTOS BASICOS DE LADEFENSA TECNICA

El derecho de defensa no es, stricto sensu, un de-recho subjetivo renunciable; no concierne únicamen-te a su beneficiario, sino que es una institución in-herente al proceso penal desde sus mismos comien-zos, una condición de la propia validez del procesocuya observancia interesa a toda la sociedad en suconjunto: "La designación del abogado no sólo in-teresa al propio imputado, sino a la sociedad enteray muy especialmente al órgano jurisdiccional.» 1

Es también un derecho original por cuanto secompone de un binomio integrado por la autodefen-sa o defensa material y heterodefensa o defensatécnica, y ambos componentes deben ir encamina-dos hacia un mismo fin, hacia un mismo objetivo, de-ben ser coincidentes, en definitiva 2. La doctrina hahablado del abogado como un alter ego procesal(Vargha), así como del ejercicio unitario de un mis-mo derecho por dos personas distintas (Moreno Ca-tena). Naturalmente tal coincidencia comporta la dis-cusión, el diálogo, el intercambio entre ambas par-tes, que debe quedar expedito y no sujeto a obstá-culos, trabas o impedimentos de ninguna clase,pues de lo contrario ambas defensas no coincidirían,que es lo mismo que afirmar que no existiría defen-sa alguna.

En España es toda la relación de defensa, toda lacomunicación entre abogado e imputado, la que estácomprometida en diversas disposiciones legales quese han venido promulgando. Las relaciones y comu-nicaciones entre abogado e imputado no solamentedeben encontrarse libres de obstáculos, sino que de-ben reunir dos requisitos imprescindibles:

a) Deben inspirarse en la confianza mutua, paralo cual el imputado debe poder elegir al pro-fesional que estime mejor para la defensa desus intereses.

b) Deben permanecer secretas y reservadas en-tre ambos, de modo que no puedan ser utili-

2 Gimeno Sendra: «La naturaleza de la defensa penal y la in-tervención del defensor en la instrucción», Revista de De-recho Procesal, 1977, págs. 109 y 123.

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zadas contra el cliente las conversaciones en-tabladas entre ambos.

En efecto, es un principio general del Derecho quela asistencia y defensa deben ser prestadas porquien libremente elija y designe el interesado. Así,un viejo principio de la jurisprudencia francesa afir-maba que "la asistencia no es nada, la designaciónlo es todo" 3.

La asistencia y defensa letradas deben prestarsepor un letrado de libre elección, según disponen losartículos 6.3 del Convenio de Roma y el 14.3 b) delPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticosde Nueva York. El primero de ellos se refiere expre-samente también al derecho a comunicarse con undefensor de su elección, en tanto que el segundo re-conoce el derecho a obtener las facilidades necesa-rias para la preparación de su defensa.

Se trata de normas de ineludible aplicación. El ar-tículo 10.1 de la Constitución califica de inviolablesestos derechos. Además, el contenido de los artícu-los 17.3 y 24 de la Constitución deben interpretarse,por imperativo del propio artículo 10.2 de la normafundamental, a tenor de ambos preceptos de Dere-cho Internacional que, en virtud del artículo 27 delTratado de Viena de 21 de mayo de 1969, no pue-den ser desconocidos aduciendo normas de Dere-cho meramente interno. Según esta disposición,"una parte no podrá invocar las disposiciones de suderecho interno como justificación del incumplimien-to de un tratado". Y lo mismo determina el artícu-lo 96.1 de la Constitución: "Los tratados internacio-nales válidamente celebrados, una vez publicadosen España, formarán parte del ordenamiento inter-no. Sus disposiciones podrán ser derogadas, modi-ficadas o suspendidas en la forma prevista en lospropios tratados o de acuerdo con las normas ge-nerales del Derecho internacional."

También el Tribunal Constitucional en la senten-cia de 24 de julio de 1981 inicialmente lo había in-terpretado de ese modo al afirmar claramente que"el derecho a la defensa y asistencia de letrado,consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, in-terpretado de acuerdo con los textos internaciona-les mencionados, comporta de forma esencial el queel interesado pueda encomendar su representacióny asesoramiento técnico a quien merezca su con-fianza y considere más adecuado para instrumentarsu propia defensa".

El Consejo Económico y Social de las NacionesUnidad en su resolución 1989/64 hizo suyas las re-comendaciones de la reunión preparatoria delVIII Congreso de las Naciones Unidas sobre Preven-ción del Delito y Tratamiento del Delincuente, apro-bando los principios básicos acerca de la función delos abogados con arreglo a la resolución 1990/23del referido Consejo de fecha 24 de mayo de 1990,cuyo artículo 1 dice: "Toda persona está facultadaa recurrir a la asistencia de un abogado de su elec-ción para que proteja y exponga sus derechos y lodefienda en todas las fases del procedimiento pe-nal." Y el artículo 4 reitera: "Los Gobiernos velaránporque la autoridad competente informe inmediata-

3 M. D. Dalloz: Répertoire méthodique et alphabétique de doc-trine et de jurisprudence. París, 1849, lomo XV, pág. 21.

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mente a todas las personas acusadas de haber co-metido un delito o arrestadas o detenidas de su de-recho a estar asistidas por un abogado de su elec-ción." En idéntico sentido se expresa el artículosiguiente.

Por su parte, la Norma Deontológica 1.7, aproba-da por la Asamblea de Decanos de los Colegios deAbogados de 29 de mayo de 1987, dice igualmenteque "el cliente elige libremente a su abogado, y todoabogado tiene el deber de facilitar el ejercicio de estederecho". Y la Norma 6.2, por su parte, establece:"La relación del abogado con el cliente tiene quefundarse en una recíproca confianza."

Si se impone un abogado desconocido para el in-culpado, la defensa no es nada. La relación profe-sional abogado-defendido es personalísima y nopuede ser sustituida, asimilada o confundida con si-tuaciones ajenas y extrañas a los conceptos de asis-tencia letrada y de defensa, que se llamarán con elnombre que se quiera, pero que no son asistenciani defensa, sino algo muy distinto. Como ha expues-to la sentencia del Tribunal Constitucional de 180/90de 15 de noviembre, "la obligación del Estado deproveer en ciertos casos de asistencia letrada gra-tuita no se satisface por el simple nombramiento odesignación de abogado del turno de oficio, pues di-cho precepto del Convenio [se refiere al arto 6.3 c)del Convenio de Roma] no habla de nombramientosino de asistencia, expresión idéntica a la del artícu-lo 24.2 CE, de donde se infiere que lo que la nor-ma constitucional dispone es que el acusado tengaderecho a gozar de una asistencia técnica, ya quesi se interpreta de una manera formal y restrictiva laasistencia judicial gratuita tendría el riesgo de reve-larse como una palabra vacía en más de una oca-sión". Esta es la situación que se engendra en lasincomunicaciones en virtud del artículo 527 a) de laLey de Enjuiciamiento Criminal, según redacción de1983: absoluta ausencia de asistencia y defensadesde un principio, pese al nombramiento nominal,retórico o formal de un abogado de oficio.

2. LA INCOMUNICACION DE LOS DETENIDOSY PRESOS

La asistencia y defensa comportan y exigen elconsejo (art.8 del Real Decreto 2090/82 de 24 dejulio, Estatuto General de la Abogacía), el asesora-miento 4, la información técnica acerca de las con-secuencias que puede acarrear una u otra conduc-ta. La distinción entre la mera presencia y la verda-dera asistencia letrada radica aquí: en que el acto in-mediatamente posterior a una imputación debe serel asesoramiento de un letrado de confianza. Paracumplimentar una mera presencia no es necesarioun abogado; para la asistencia, sí.

Si ese consejo no proviene de alguien cercano enquien el inculpado confíe, no es nada; podrá sercorrecto, válido y eficaz, pero al no dimanar de unletrado de confianza, no producirá en el ánimo del

4 Moreno Calena: La defensa en el proceso penal. Cívilas, Ma-drid. 1982, pág. 61.

inculpado esa seguridad jurídica, esa previsibilidadacerca de las consecuencias de su comportamien-to, por lo que resultará inocuo. No hay defensa niasistencia letradas si el abogado no es de libre de-signación del inculpado: no cabe otra interpretaciónde los artículos 17.3 y 24 de la Constitución.

La Norma Deontológica 1.5 también determinaque "la confidencia y la confianza son esenciales ca-racteristicas de las relaciones del abogado con susclientes, colegas y tribunales, que imponen el dere-cho y deber del secreto profesional, que habrá deguardar de todos los hechos y noticias que conozcapor razón de cualquiera de las modalidades de suactuación profesional y no pudiendo ser obligado adeclarar sobre los mismos».

La confianza y la confidencia son, pues, dos re-quisitos inseparables del asesoramiento técnico delabogado defensor, forman parte del núcleo esencialdel derecho de defensa 5 y no concurren cuando seimpone un abogado que no aporta al justiciable la in-timidad imprescindible para que haya una comuni-cación recíproca entre ambos que, además, debequedar reservada, pues de lo contrario no se mani-festaría: quedaría coartada, limitada y cercenada, loque significa una mutilación de la propia asistencialetrada. El apartado 2.3.1 del Código Deontológicoaprobado por el CCBE (Colegios de Abogados dela Comunidad Europea) el 28 de octubre de 1988confirma que "forma parte de la naturaleza mismade la misión del abogado que éste sea depositariode los secretos de su cliente y destinatario de co-municaciones confidenciales».

Es por ello evidente que al decretar la incomuni-cación se incurre en infracción de los artículos 17.3y 24 de la Constitución y, más en concreto, se anu-la el derecho de defensa en el momento de las de-claraciones ante la policía y ante el juzgado al im-poner un abogado no elegido, y se infringe el dere-cho a un proceso con todas las garantías. En con-tradicción con el artículo 527 de la Ley de Enjuicia-miento Criminal y, más conforme con la normativainternacional, el artículo 440 de la Ley Orgánica delPoder Judicial de 1985, dispone: "Las partes podrándesignar libremente a sus representantes y defen-sores», autorizando exclusivamente la designaciónde oficio "a quien lo solicite o se niegue a nom-brar/o».

Pero la incomunicación no sólo anula el derechode defensa, sino que además implica más conse-cuencias adicionales, como ha expuesto Gómez Co-lomer: "Limitando de este modo el derecho de de-fensa, se persigue igualmente evitar que exista o semantenga la connivencia delictiva, es decir, impedirque el abogado de confianza del incomunicado (ge-neralmente un sospechoso de haber cometido undelito de terrorismo) al que la ley supone afinidadideológica, pueda planificar, concretar o incluso co-meter otros delitos con su cliente» 6. Desaparece,

5 La incomunicación no es una pura limitación del derecho dedefensa, sino su simple y llana eliminación. Gómez Colomer in-curre aquí en contradicción, al reconocer, por un lado, que el de-recho a designar abogado es esencial y, al mismo tiempo, lo mis-mo que el Tribunal Constitucional (sentencia 199/87 de 11 de di-ciembre), hablar de una mera limitación (La exclusión del aboga-

por tanto, la presunción de inocencia no ya sólo parael detenido, sino también para el abogado que pue-da designar, y es difícil que ningún profesional me-dianamente digno pueda admitir semejantes sospe-chas, antes siquiera de haber comenzado su labor 7.

Se trata de una medida preventiva y no sanciona-dora de comportamientos anteriores tipificados: setrata de impedir un riesgo indefinido, de reaccionarpor simple sospecha de que pudiera cometerse undelito.

Por otro lado, y contra lo que pueda parecer a pri-mera vista, la medida no se dirige contra ningún abo-gado ni grupo de abogados en concreto, sino contratoda la profesión en general, a diferencia de la Re-pública Federal de Alemania, donde se puede ex-cluir de la defensa a un abogado en particular. EnEspaña se prohíbe la intervención de cualquier abo-gado que pudiera designar el detenido, por lo quesu inconstitucionalidad es evidente, a pesar de lasentencia 199/87 de 11 de diciembre del TribunalConstitucional que no lo entendió así.

La Constitución no ha establecido en este puntouna norma en blanco que habilite al legislador paraque establezca la modalidad de designación de abo-gado que estime oportuna. Al respecto, la sentenciadel Tribunal Constitucional de 11 de diciembre de1987 no puede ser más desacertada. La propia si-tuación de incomunicación impide recurrir el auto deincomunicación no solamente por la ausencia deabogado de libre elección, sino también porque des-conoce en absoluto las razones de hecho y de de-recho sobre las que se fundamenta dicha incomuni-cación, por lo que se le impide argumentar debida-mente contra él mismo.

3. lA SENTENCIA DEL TRIBUNALCONSTITUCIONAL 199/87 DE 11 DEDICIEMBRE

No existe distinción posible entre la mera asisten-cia jurídica en la detención y la defensa en el pro-ceso penal, como pretendió establecer ficticiamentela sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de di-ciembre de 1987 para legitimar la incomunicación.No hay una separación entre la detención (art. 17.3),garantizado por la mera asistencia, y el proceso pe-nal (art. 24), garantizado por la defensa. La deten-ción es ya una parte del proceso penal y no algo an-terior o ajeno al proceso mismo. Es una modalidadde imputación en virtud del artículo 118 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, la más clara y contunden-te, sin duda alguna y, por ello mismo, con la deten-ción nace el derecho de defensa, una de cuyas for-mas o modalidades es la asistencia jurídica durantelas diligencias que se practiquen en el período de de-tención. Por tanto, tampoco puede aducirse que laasistencia a que alude el artículo 17.3 de la Consti-

do defensor de elección en el proceso penal, Bosch, Barcelona,1988, págs. 91 y sigs.).

6 La exclusión ... , pág. 99.7 Entiendo que precisamente lo que busca esta norma es con-

dicionar la tarea del abogado designado, que queda asi estigma-tizado en su actuación como brazo jurídico no ya del inculpado,sino de una organización violenta.

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tución sea algo distinto o separado de la defensa delartículo 24, sino una parte de ella, la primera, quizála más importante porque condiciona la actuaciónposterior del imputado y detenido. El asesoramientode letrado en la detención forma parte integrante dela defensa e implica el momento inicial del ejerciciode la misma en el proceso penal. Es el trance en elcual el abogado informa al inculpado de las conse-cuencias legales de su comportamiento procesal.Supone la libre y reservada comunicación a fin deque el inculpado pueda adoptar la decisión que en-tienda mejor para sus intereses, revestida de la ade-cuada intimidad, a fin de que el inculpado puedaconfiar y confiarse en el letrado y en su discreción,de manera que las conversaciones no trasciendan ypuedan ser utilizadas en su contra en el proceso deque se trate.

y si no parece posible admitir la partición del pro-ceso penal, ideando una fase preprocesal (la deten-ción), tampoco parece claro que, además, a la mis-ma se le dé una supuesta escasa relevancia jurídi-ca o una ausencia de complejidad a los efectos dejustificar la ausencia de defensa, como hace el Tri-bunal Constitucional en dicha sentencia 8. El artícu-lo 17.3 de la Constitución no garantiza únicamentela asistencia letrada en las declaraciones policialesy judiciales, sino que alude a cualquier clase de di-ligencias policial es y judiciales durante la detención.Durante ella se pueden practicar, por tanto, todo tipode actuaciones que pueden transformarse luego enpruebas de cargo contra el detenido.

Más en concreto, no es aceptable la teoría de quelos atestados policiales carecen de valor probatorio,deduciendo de ahí la escasa relevancia de la fun-ción del abogado en la detención, pues tambiénexiste jurisprudencia en contrario del Tribunal Supre-mo y así como del Tribunal Constitucional 9, por noinvocar el artículo 5 del Estatuto Orgánico del Minis-terio Fiscal, que determina la presunción de auten-ticidad de las diligencias practicadas bajo la direc-ción del Ministerio Fiscal, lo que puede incluir a losatestados policiales.

La partición del proceso penal en dos fases, unasencilla y otra compleja, no es acorde con la Cons-titución e implica un regreso a la situación precons-titucional, en la que el derecho de defensa sólo apa-recía tras el auto de procesamiento, mientras queahora basta con cualquier forma de imputación 10,

incluso aunque sea implícita.Si con la detención nace el derecho de defensa,

con ella nace también el derecho a elegir el aboga-do que debe prestársela, como ha reconocido ladoctrina 11. No se puede desnaturalizar la funcióndel abogado; limitándola a una mera presencia cuyo

8 Como expone Gómez Colomer, este momento inicial es dela máxima importancia (La exclusión. ... pág. 101) Y precisamentepor ello se prohibe entonces precisamente la intervención delabogado.

9 Por todas, vid. la reciente sentencia del Tribunal Supremo de22 de enero de 1992, donde se generaliza ya la vieja doctrina deque no es necesario que las pruebas se practiquen en el acto deljuicio oral, sino que vale cualquier diligencia sumarial. aun la noreproducida, e incluso el propio atestado policial, no requiriendoque las declaraciones policiales sean ratificadas ni reiteradas; esmás, aunque sean expresamente desmentidas ante el juez entodo momento, de forma que el tribunal puede optar por unas u

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propósito consista en impedir coacciones o malostratos, que las diligencias extiendan con fidelidad elcontenido de las declaraciones, el apoyo moral, etc.Nada de eso compete a los abogados directamen-te, sino a otro tipo de profesionales. No parece acep-table afirmar que en el proceso penal intervenganabogados y en la detención asistentes sociales 12.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos expu-so en la sentencia Can (30 de septiembre de 1985)que el Convenio de Roma alude a la preparación dela defensa, para lo que es necesario, afirma el Tri-bunal, dejar al acusado el tiempo y las facilidadesnecesarias, lo que implica la necesidad de tomarciertas medidas antes del proceso mismo. Según elTribunal, las disposiciones del artículo 6 del Conve-nio pueden aplicarse tanto al proceso mismo comoa una fase anterior del mismo, lo que equivale a re-conocer el derecho a elegir abogado tanto en la de-tención como en otras fases del proceso penal.

Hay, finalmente, un aspecto que no puede resul-tar soslayado: en su sentencia 199/87 de 11 de di-ciembre, el Tribunal Constitucional añade que la in-comunicación sirve también para «reforzar el secre-to de las investigaciones criminales». Este argumen-to es importante, sobre todo cuando se ponen enjuego todas las posibilidades inquisitivas del proce-so penal. Respecto al secreto sumarial, la Ley deEnjuiciamiento Criminal prescribe que afecta nor-malmente sólo a terceros (art. 301), mientras quepara las partes únicamente en los casos en que asílo acuerde el juez instructor (art. 302). Pero este ar-gumento debe ponerse en relación con otra posibi-lidad adicional de anulación del derecho de defen-sa, acumulable a las que hasta ahora hemos ex-puesto (incomunicación y secreto), aunque contra-dictoria con ellas: la intervención de comunicacionesen prisión entre el preso y su abogado.

4. LA INTERVENCION DE COMUNICACIONESEN PRISION

El artículo 51 de la Ley Orgánica 1/79 de prisio-nes, en sus apartados 2 y 5, autoriza a suspendere intervenir las comunicaciones (orales o escritas)entre un inculpado y su defensor que, en los supues-tos de terrorismo, no requiere siquiere previa reso-lución judicial habilitante, bastando una orden moti-vada del director del establecimiento, según inter-pretación que al respecto ha emitido la sentencia delTribunal Constitucional 73/83 de 30 de julio.

Se regulan, pues, dos supuestos distintos: la sus-pensión y la intervención de la comunicación. Sobreel primero poco hay que decir, como no sea subra-

otras declaraciones indistintamente. En suma, que la Constitu-ción de 1978 cambió aparentemente todo para que en el fondono cambiara nada.

10 Gimeno Sendra y Volkman-Schluck, "Observaciones ••,pág. 112.

11 Gimeno Sendra: Constitución y proceso, Tecnos, Madrid,1988, págs. 91 y 92; y Moreno Catena, ob. cit., págs. 39 y 51.

12 Rescata asi la vieja idea paternalista de la defensa como pa-trocinio aún reflejada en el articulo 197 del Reglamento de las Au-diencias de 1835, donde la tarea del abogado consistía en con-solar a su cliente.

yar, una vez más, el eufemismo de consignar comosuspensión lo que no es más que una forma másde anulación del derecho de defensa que no mere-ce mayores precisiones. Por ello, vamos a entrar enel otro supuesto, la intervención, que aparentemen-te es más suave o blando, pero que, en definitiva,es otro supuesto más de liquidación de la defensa.

En efecto, la intervención de las comunicacionesen prisión entre defensor y defendido crean una si-tuación ante la cual el letrado designado no puedeactuar en absoluto, ya que tiene derecho al secretoprofesional en virtud del artículo 24.2, párrafo finalde la Constitución, y obligación de guardarlo, segúnexpresión más precisa del artículo 437.2 de la LeyOrgánica de Poder Judicial.

Si a esta simple consideración añadimos que lasdiligencias pueden ser declaradas secretas 13, no senos puede escapar que ningún letrado defensor ad-mita que las comunicaciones con su defendido seanintervenidas, o sea, participadas, escuchadas, regis-tradas, copiadas, difundidas, etc., por el director dela prisión. Estamos ante otro ejemplo de humillaciónpersonal y profesional del abogado.

La intervención de las comunicaciones, a lo máxi-mo, debe ir precedida de la correspondiente autori-zación judicial en virtud del artículo 18.3 de la Cons-titución, requisito que no puede subsanarse ex post.Según el artículo 524 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, "el juez instructor autorizará, en cuanto noperjudique el éxito de la instrucción, los medios decorrespondencia y comunicación de que pueda ha-cer uso el detenido o preso».

El letrado que admite, participa o consiente la in-tervención de sus comunicaciones con su cliente in-curre en un delito de prevaricación del artículo 360del Código Penal y, por si fuera poco, tal actuaciónconstituye motivo de corrección disciplinaria del ar-tículo 301.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."De ahi que la intervención de la comunicación-escribió García Valdés- se imponga como unaposibilidad de poder realizarla, pueda constituir lainevitable coacción de obligar a hacer al profesionallo que la ley prohibe, es decir, revelar el secreto su-marialo los de su patrocinado» 14.

En virtud del secreto profesional, el abogado notiene obligación de denunciar a su defendido(art. 263 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ni si-quiera de declarar (art. 416.2 de la misma ley), y nopuede admitir que la intervención de sus conversa-ciones y correspondencia se transforme en una frau-dulenta y deliberada denuncia contra su patrocina-do, faltando a los más elementales deberes de pro-bidad derivados del mandato recibido. Dispone el ar-tículo 41 del Estatuto de la Abogacía (Real Decreto2090/82 de 24 de julio) "que el secreto profesionalconstituye al abogado en la obligación y en el dere-cho de no revelar ningún hecho ni dar a conocer nin-gún documento que afecten a su cliente, de los que

'3 «De nada sirve que el imputado se vea asistido de su de-fensor si éste no tiene acceso a las diligencias sumaria les y es-pecialmente al conocimiento de la imputación. ¿Qué defensa pue-de realizar un abogado de su patrocinado si no cabe cuáles sonlas causas por las que aquel queda sujeto a la instrucción? (Gi-meno Sendra y Volkman-Schluck: «Observaciones ••, pág. 114).

hubiera tenido noticia por el mismo en razón de suejercicio profesional».

Es desconocido totalmente cuál pueda ser el in-terés del director de una prisión para enterarse delas entrevistas del abogado con su defendido. No sa-bemos si es para informarse para sí mismo del con-tenido de la defensa técnica y de las diligencias de-claradas secretas, o bien si es para ponerlo en co-nocimiento de terceros (¿policía?, ¿Ministerio Fis-cal?, ¿Juez instructor?) que así se aprovecharían deello para obstaculizarla. No puede dejar de consta-tarse el torticero uso de la legalidad penitenciaria enbeneficio de autoridades, quizá distintas de la peni-tenciarias, pasando por encima del derecho y deberde secreto profesional y del carácter también secre-to que tienen las diligencias sumariales frente a ter-ceros. El artículo 302 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, como ya hemos dicho, declara que el su-mario es secreto para quienes no son parte, demodo que entre ambas disposiciones hay una claracontradicción. Y parece harto difícil conjuntar todauna serie de disposiciones que -en claro regresoal Medievo- pretenden reforzar el secreto de unproceso (como la propia incomunicación) con posi-bilidades (como la intervención) que van en sentidoopuesto, que permiten la difusión del secreto suma-rial frente a personas que no son parte.

Al desconocer el móvil de este tipo de interven-ciones de la Administración, es imposible su control,ni jurisdiccional ni de ninguna otra clase, por lo quela desviación de poder del artículo 106 de la Cons-titución deviene vacía de significado jurídico. No esque se trata de una decisión discrecional, sino queal carecer de un objetivo preciso señalado por la ley,se transforma en una pura sanción (sanción sobrela sanción) que en la práctica penitenciaria resultaautomática por el hecho de pertenecer a una orga-nización armada, estatuto jurídico que la Administra-ción no duda en otorgar a un preso preventivo sinmayores exigencias.

Lo que resulta claro es que las razones de segu-ridad y buen orden del Establecimiento que suelenaducir rutinariamerite los centros penitenciarios, sinmayores concreciones, no tienen relación algunacon las comunicaciones escritas del inculpado y elletrado defensor, pues no existe forma humana dealterar la seguridad de un centro penitenciario conpapeles profesionales y menos de perturbar el buenorden del establecimiento. De ese modo no se cum-plimenta la exigencia de motivación del artículo 51.5de la Ley Orgánica Penitenciaria, sino que se limi-tan a repetir los términos literales del propio artícu-lo 51 en su apartado primero.

El artículo 51, números 2 y 5, de la Ley OrgánicaPenitenciaria es inhábil a efectos de eliminar el de-recho de defensa, pues el artículo 24 de la Consti-tución no puede ser anulado -y la intervención delas comunicaciones es una forma de anulación- pordisposición de una autoridad administrativa de ínfi-

Aún con más énfasis cabe realizar esta pregunta cuando se com-binan todas esas posibilidades legales: incomunicación durantela detención, más secreto de la causa, más suspensión de las co-municaciones con el defensor por orden del director de la cárcel.y hablamos de realidades, no de hipótesis de laboratorio.

'4 Régimen Penitenciario de España, pág. 178.

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mo rango, ya que ni siquiera se puede anular, limi-tar, suspender o restringir bajo el estado de excep-ción (art.55.1 de la Constitución). En todo caso, alo máximo, pudiera pensarse en una intervención delas comunicaciones con el abogado defensor, pre-via resolución motivada del juez instructor.

La autoridad penitenciaria, al ordenar la interven-ción de comunicaciones con el defensor, no puedesino partir de otra presunción de culpabilidad que re-cae tanto sobre el preso, cuando es preventivo,como sobre el abogado en todo caso. En efecto, esimprescindible incurrir en una previa imputación pe-nal no solamente de carácter administrativo y para-lela al proceso, sino previa al fallo. Y, finalmente, talcalificación carece de fáctica suficiente: la motiva-ción puede conducir a conocer el alcance teleológi-co de la intervención, su finalidad, pero no explica através de qué supuestos la Administración peniten-ciaria llega al convencimiento de que un determina-do preso es terrorista, expresión que ya es difícil deprecisar dentro de la dogmática penal y que se pres-ta al uso -y abuso- político.

5. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DEESTRASBURGO

El tema de la intervención de las comunicacionesentre preso y abogado ha sido abordado por el Tri-bunai Europeo de Derechos Humanos en los casosGolder (sentencia de 21 de febrero de 1975) y Can,al que ya hemos referido. En la primera de dichasresoluciones, el Tribunal Europeo ha dejado bienclaro que constituyen infracción del Convenio deRoma en sus artículos 6.1 y 8 los impedimentos a lacorrespondencia escrita entre un preso y un aboga-do, afirmando textualmente: "Un obstáculo en la po-sibilidad misma de iniciar correspondencia represen-ta la forma más radical de interferencia (párrafo 2del artículo 8) en el ejercicio del derecho al respetode correspondencia.»

En la sentencia Can, el Tribunal Europeo de De-rechos Humanos reconoció que las funciones delabogado defensor "se obstaculizan o se impiden siel abogado no puede entrevistarse con su clientemás que en presencia de un funcionario del Tribu-nal. El acusado encontrará dificultades para expre-sarse libremente vis a vis con su abogado sobre loshechos que han dado lugar a la acusación penal,porque temerá que sus declaraciones puedan serutilizadas o transmitidas para ser utilizadas contra élpor el funcionario que las escucha», añadiendoigualmente el Tribunal que "importa poco saber sisus temores son o no fundados». Como conclusión,esta sentencia determinó: "El abogado defensor nopuede desempeñar convenientemente sus tareas sino está autorizado para entrevistarse sin testigoscon su cliente. Como consecuencia de ello y, enprincipio, no es compatible con el derecho a la asis-tencia efectiva de un abogado, garantizada por el ar-tículo 6.3 c) del Convenio, someter los contactos en-tre el abogado y el acusado al control del Tribunal.Esto no significa, sin embargo, que el derecho a co-municarse libremente con el abogado deba recono-cerse en todas las circunstancias y sin ninguna ex-

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cepción. Toda restricción a la regla general debe es-tar justificada por las circunstancias peculiares delcaso.» En esta sentencia, el Tribunal Europeo deDerechos Humanos reputó excesiva la intervenciónde las comunicaciones durante tres meses, consi-derando que tal plazo, independientemente de lascircunstancias concretas que pudieran justificar lamedida, era a todas luces excesivo. El artículo 51 dela Ley Orgánica Penitenciaria, por contra, no impo-ne ningún tipo de limitaciones temporales, de modoque, en principio, la intervención puede resultarindefinida.

Entre las reglas mínimas sobre tratamiento de losreclusos aprobadas por el Consejo Económico y So-cial de las Naciones Unidas el 31 de julio de 1957(Resolución 663 C I XXIV) se contiene una, cuyo te-nor literal es el siguiente: "Se permitirá al acusadopedir la designación de un defensor de oficio cuan-do se haya previsto dicha asistencia y a recibir visi-tas de su abogado a propósito de su defensa. Du-rante las entrevistas con su abogado, el acusado po-drá ser vigilado visualmente, pero la conversaciónno deberá ser escuchada por ningún funcionario dela policía o del establecimiento penitenciario.»

El artículo 93 de las Reglas Penitenciarias Euro-peas adoptado por el Comité de Ministros del Con-sejo de Europa el 12 de febrero de 1987, siguiendoa las Naciones Unidas determina: "Todo acusado,desde su encarcelamiento, debe poder elegir suabogado o ser autorizado a reclamar la designaciónde un abogado de oficio, cuanto tal asistencia estéprevista, y a recibir visitas de su abogado con vistasa su defensa ... Las entrevistas entre el acusado ysu abogado pueden celebrarse a solas, pero no pue-den celebrarse en presencia, directa o indirecta, deun funcionario de policía o del establecimiento.» Yel artículo 3.2 c) del Acuerdo Europeo relativo a losprocesos ante la Comisión y el Tribunal Europeo deDerechos Humanos reconoce que un detenido tienederecho a comunicarse y entrevistarse con su abo-gado defensor "sin poder ser oído por nadie». Tan-to el artículo citado de las reglas como el del acuer-do, aparecen mencionados en la sentencia Can delTribunal Europeo de Derechos Humanos. Finalmen-te, el artículo 8 de los Principios Básicos de la Fun-ción de los Abogados del Consejo Económico y So-cial, al que ya nos hemos referido, afirma también:"Se facilitará a las personas arrestadas, detenidaso presas oportunidades, tiempo e instalaciones ade-cuadas para recibir visitas de un abogado, entrevis-tarse con él y consultarle, sin demora, interferencia,ni censura y en forma plenamente confidencial. Es-tas consultas pOdrán ser vigiladas visualmente porun funcionario encargado de hacer cumplir la ley,pero no se escuchará la conversación.»

6. CONCLUSION

A la vista de lo expuesto, es incomprensible el cri-terio contenido en sentencias del Tribunal Constitu-cional, como la 73/83 de 30 de julio, admitiendo laconstitucionalidad de suspensiones e intervencionesde comunicaciones entre abogado y preso. Asisti-mos a un profundo deterioro del derecho de defen-

sa en un proceso del que parece que sólo conoce-mos los primeros pasos. La gravedad del fenómenoradica en que no se trata de meras limitaciones orestricciones. Considerarlo de esta forma, amén dedesconocer la naturaleza de la defensa, es hacer unflaco favor en defensa del derecho de defensa yerrar el diagnóstico: se ha empezado por afectar alnúcleo esencial del derecho sin mayores preámbu-

los, y esto es exactamente lo preocupante, porquesi se ha podido comenzar de ese modo tan impulsi-vo y se ha encontrado no ya la benevolencia, sinoun respaldo tan contundente como el del TribunalConstitucional, es que estamos a las puertas de sudesaparición, por más que luego busquemos eufe-mismos jurídicos.

ALGUNAS PERSONASLLEVAN ESTE CÓDIGODE BARRAS POR ELPRODUCTO DE SUS IDEAS.

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Estudios psicosociales sobre la toma de decisión de losmiembros del jurado

Pilar DE PAUL VELASCO

Desde comienzos de nuestro siglo ha sido nota-ble el interés de las Ciencias Sociales por el siste-ma jurídico. En lo que se refiere a la psicología, di-versas áreas (clínica, evolutiva, diferencial y social,entre otras) han aplicado sus teorías y técnicas al es-tudio de diferentes aspectos del mundo legal. El fru-to de esta aplicación es la aparición de la llamadapsicología jurídica.

A finales de los años sesenta se produce un in-cremento de las aportaciones de la psicología so-cial. El principal foco de interés de esta época es elestudio de los procesos judiciales. Dentro de este in-terés, destacan los estudios psicosociales sobre latoma de decisión de los no profesionales del De-recho.

Una línea de investigación bastante desarrolladaha sido el análisis de los factores que influyen en latoma de decisión de los miembros del jurado.

Los factores que afectan a la toma de decisión in-dividual son tanto de carácter legal como extralegal.Revisaremos los principales datos existentes sobreambos tipos de influencia.

1. FACTORES QUE INFLUYEN EN LA TOMADE DECISION DE LOS MIEMBROS DELJURADO

Aunque el veredicto del jurado implica una delibe-ración grupal, no debe olvidarse que existe una tomade decisión individual de cada uno de los miembros.En este sentido, no puede afirmarse que la mentede los jurados sea una «tabula rasa" en el momen-to que acuden a la sala de justicia. Existen una se-rie de sesgos o influencias que afectan a la toma dedecisión, haciendo que ésta no se base exclusiva-mente en la evidencia y las características del caso.

Las revisiones sobre estos aspectos 1 han resal-tado la influencia de diferentes factores. Por un lado,se distinguen los factores legales o derivados de los

1 Dane, F. C. y Wrightsman, L. S. (1982): Effects 01 defendats'and victims' characteristics on jurors veredicts. En L. Keer y M.Bray (Eds.): The Psychology of the Courtroom. New York. Aca-demic Press, pp. 83-115.

Davis, J. H., Bray, A. M. Y Holl, R. W. (1977): The Empiricalstudy of decision processes in juries: A critical review. En J. Tappy F. Levine (Eds.): Law, Justice and the Individual in Society. NewYork. Holl.

Gerbasi, K. C., Zuckerman, M. y Reis, H. T. (1977): Justiceneeds a new blindfold: A review of mock jury research. Psycho-logical Bulletin, 83:323-345.

Kerr, N. L. (1982): Trial participants' behaviors and Jury vere-dicts. An exploratory field study. En V. J. Konecni y E. B. Ebbe-

procesos judiciales (instrucciones del juez, elemen-tos procesales y alternativas de decisión). Por otro,existen una serie de factores extralegales (como lascaracterísticas del acusado, de la víctima, y la publi-cidad previa al juicio) 2.

Los datos respecto a la influencia de estos ses-gos provienen en su mayor parte de estudios expe-rimentales con jurados simulados (es decir, un con-junto de sujetos que se comportan como si fuesenun Tribunal de Jurado) y, en menor medida, de jui-cios reales a partir de la consulta de archivos lega-les. Casi la totalidad de los estudios que se comen-tarán a continuación corresponden a investigacionesdesarrolladas por psicólogos sociales estadouni-denses.

1.1 . Influencia de factores legales

1.1.1. Instrucciones

Al terminar la vista, el jurado recibe las instruccio-nes del juez respecto a los criterios legales que de-ben guiar su decisión. Varios estudios han analiza-do si realmente éstas son tenidas en cuenta. En estesentido, esta influencia sería considerada deseable,en especial en lo que se refiere a las instruccionesque recalcan no tener en cuenta la evidencia inad-misible 3.

Los datos existentes respecto a la influencia delas instrucciones del juez, como muestran la mayo-ría de los trabajos que han analizado este aspecto,indican el poco efecto de las mismas en la toma dedecisión de los jurados.

A pesar de lo que se les indica en las instruccio-nes, los sujetos se ven influidos por la evidenciainadmisible, en especial en aquellos casos en losque la evidencia legal es débil o ambigua 4.

sen (Eds.): The CrIminal Justice System: A Social PsychologicalAnalysis, pp. 261-290.

2 Kaplan. M. F. (1982): Cognitive processes in the individual ju-ror. En N. L. Kerr y R. M. Bray (Eds.): The Psychology of the cour-troom. New York. Academic Press.

Kaplan, M. F. Y Garzon, A. (1986): Cognición Judicial. Boletinde PsiC'.,'ogia, 10:7-27.

3 Reed, R. (1980): Jury simulation - the impact 01 judge's ins-tructions and attorney tactics on decision making. Journal of Cri-minal Law & Criminology, 71 :68-72.

4 Kaplan, M. F. (1977): Discussion polarization effects in a mo-dified Jury Decision Paradigm: Informational Influences. Socio-metry, 40 (3):262-271.

Otros estudios parecen poner en evidencia lo quepodría considerarse un efecto «boomerang» de lasinstrucciones. Cuando éstas recalcan en exceso laprohibición de utilizar la información extralegal, losjurados tienden a incrementar el peso o importanciade la misma. Esto se explica, bien porque la instruc-ción hace ~ue los jurados presten atención a esa in-formación ,o bien como consecuencia de la reac-ción de los jurados al ver limitada su libertad 6.

Una posible explicación a la poca influencia de lasinstrucciones dadas por el juez es que éstas se danuna vez que ha terminado la vista, cuando ya los ju-rados tienen una visión sobre lo que ha sucedido enel caso y han tomado su decisión respecto a laculpabilidad 7.

En relación a esto, el estudio de Elwork y cols.(1977) 8 modifica el momento temporal en el que sedan las instrucciones, encontrando que el mejormodo de asegurar su eficacia es administrarlas an-tes de que comience la vista y al final de la misma.

Otro aspecto incluido en las instrucciones es es-pecificar a los jurados el quórum necesario que de-ben alcanzar J>ara poder emitir un veredicto. Algu-nos estudios han señalado que esta instruccióntambién es desatendida en algunas ocasiones, dadoque la regla de decisión formalmente asignada a losjurados no es relevante, sino la que ellos implícita-mente asumen durante la deliberación. En relacióna esto, en un estudio realizado con jurados simula-dos en nuestro país 10, aproximadamente la mitadde los jurados a los que se les indicaba en las ins-trucciones que debían obtener su decisión por ma-yoría de dos tercios, siguieron deliberando hasta lle-gar a una decisión unánime. Si se confirmase estatendencia a asumir la unanimidad, podría concluirseque una de las principales ventajas de la regla de de-cisión por mayoría (menor tiempo) desaparecería,dado que los jurados prologarían la deliberación has-ta lograr la unanimidad.

Sue, S., Smith, R. E. Y Caldwell, C. (1973): Effects of inadmi-sible evidence on the decisions of simulated jurors. Journal of Ap-p/ied Social Psychology, 3:345-350.

5 Broeder, D. W. (1959): The University of Chicago jury pro-ject. Nebraska Law Review, 38:744-760.

6 Wolf, S. y Montgomery, D. (1977): Effects of inadmisible evi-dence and level of judicial admonishment to disregard on the judg-ment of mock jurors. Journal of App/ied Social Psychology,7:205-219.

7 Kassin, S. M. y Wrightsman, L. E. (1979): On the require-ments of proof: The timing of juficial instruction and mock juror ve-redicts. Journal of Persona/ity and Social Psychology, 37(10):1877-1887.

8 Elwork, A., Sales, B. D. Y Alfini, J. J. (1977): Juridic Deci-sions: In ignorance of the law or in Iight of it. Law and Human Be-havior, 1:163-189.

9 Davis, J. H. (1973): Group decision and Sociallnteraction: Atheory of Social Schemes. Psychological Review, 80 (2):97-125.

Davis, J. H., Stasser, G., Spitzer, C. E. y Holt, R. W. (1976):Changes in group members' decision preferences during discus-sion: An iIIustration with mock juries. Journal of Personality andSocial Psychology, 34:1177-1187.

10 De Paul (1990): El proceso de deliberación en el Jurado. Te-sis doctoral. Facultad de Psicologia. Universidad Complutense deMadrid.

1.1.2. Factores procesales

Un foco de interés de varios estudios ha sido ana-lizar el modo en que se presenta la información alos jurados durante la vista. Una posible modifica-ción de los métodos procesales es la presentaciónen vídeo de la evidencia y testimonios.

Esta innovación permitiría evitar las dificultadesque en algunos casos tienen los testigos para acu-dir a la sala, e incluso facilitar la no inclusión de ele-mentos legalmente inadmisibles, eliminándolos pre-viamente a la presentación de la filmación a losjurados 11.

Estas modificaciones pueden alterar el modo deprocesamiento de la información, dado que hay di-ferencias entre observar un proceso en vivo y la fil-mación del mismo 12. Los datos parecen indicar unadisminución de la implicación y de la respuesta emo-cional de los jurados ante el testimonio en el segun-do de los casos.

Otro aspecto procesal muy estudiado es el ordenen el que se presenta la evidencia en el juicio, ana-lizando si puede afectar al resultado del mismo 13.

Varios estudios 14 muestran la existencia de unefecto de recencia, es decir, la mayor influencia dela evidencia e información presentada en últimolugar.

Walker, Thibaut y Andreoli (1972) 15 manipulandos tipos de orden: el orden secuencial de presen-tación de los argumentos por cada una de las par-tes (variando si comienza el fiscal o la defensa) y elorden interno de presentación de los argumentos (si-guiendo un orden climático, presentando la eviden-cia más dramática al final; o anticlimático, comen-zando por la evidencia más dramática). Los resulta-dos sobre las variaciones en el orden de la presen-tación de la información entre las partes mostraronun efecto de recencia. De este modo, el orden se-guido en el sistema de adversarios favorece a la de-fensa, dándole más probabilidad de que el juradose declare por un veredicto de inocencia. Los resul-tados sobre las variaciones en el orden interno lle-gan a la conclusión de que el orden climático es másbeneficioso tanto para la defensa como para elacusado.

A pesar de la existencia de datos que indican la

11 Saks, M. J. (1982): Innovation and change in the courtroom.En N. L. Keer y R. M. Bray (Eds.): The Psychology of the Cour-troom. New York. Academic Press.

12 Miller, G. R Y Fontes, N. E. (1979): Videotape on trial. Aview from the jury box. Beverly Hills. California Sage.

Miller, G. R. (1975): Jurors' responses to videotape trial mate-rials. Some recent findings. Persona/ity and Social PsychologyBulletin, 1:561-569.

13 Davis, J. H. (1984): arder in the Courtroom. En D. J. MOller(Ed.): Psycology and Law. New York. Wiley and Sons.

Pennington, D. (1982): Witnesses and their testimony: Effectsof ordering on juror veredicts. Journal of App/ied Social Psycho-logy, 12, (4):318-333.

14 Thibaut, J. y Walker, L. (1975): Procedural Justice: Apsychological analysis. New York. Erlbaum.

Vollrath, D. A. (1980): Order effects in mock trial presentation:juror judgments and jury veredicts. Disertación doctoral. Univer-sidad de Chicago, IIlinois.

Weld, H. B. Y Danzing, E. R. (1940): A study of the way a ve-ridict is reached by a jury. American Journal of Psychology,53:518-536.

15 Walker, L., Thibaut, J. y Andreoli, V (1972): arder of pre-sentation at trial. Yale Law Journal, 82:216-226.

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mayor influencia de la información presentada en úl-timo lugar, no puede aceptarse como conclusión ge-neralla existencia de un efecto de recencia. Para po-der obtener datos sobre la influencia de los argu-mentos e informaciones, la mayor parte de los es-tudios requieren que los miembros del jurado haganjuicios periódicos a lo largo del experimento, en vezde un único juicio una vez presentada toda la infor-mación. Estos procedimientos pueden ser respon-sables de los efectos de recencia. Por otro lado,cabe destacar la falta de estudios que analicen siesos efectos se mantienen en el veredicto delgrupo 16.

Otro factor que también parece influir en la deci-sión de los miembros del jurado es el hecho de queel acusado sea procesado por más de un delito. Losveredictos de los jurados se ven influidos por la evi-dencia y severidad de los cargos anteriores, demodo que aumenta la inclinación a dar un veredictode culpabilidad resRecto a un cargo cuando es pre-sentado con otros 7.

Además, también influye el orden de presentaciónde los distintos cargos. En el estudio de Davis y cols.(1984) 18 se manigula el orden en el que los juradosdeben decidir sobre tres cargos, haciendo que la de-cisión sea en orden descendente o ascendente enlo que se refiere a la gravedad de los mismos. Losautores encontraron que los juicios de los miembrosdel jurado, tras la deliberación, manifestaban un ma-yor incremento de la tendencia a la condena en elcaso que se seguía un orden descendente. Este es-tudio muestra cómo el factor determinante no es elorden en sí mismo, sino la decisión tomada en el car-go precedente, de modo que cuando ésta es de cul-pabilidad, se incrementa la probabilidad de que elacusado también sea declarado culpable del si-guiente cargo.

1.1 .3. Alternativas de decisión

Los datos parecen indicar que cuando las alterna-tivas de decisión sobre el caso son muy diferencia-das en lo que se refiere a su severidad, los miem-bros del jurado tienden a elegir la alternativa menossevera.

Vid mar (1972) 19 manipuló las alternativas de de-cisión y el orden de presentación de la evidencia enel juicio. No encontró ningún efecto de la última ma-

16 Davis, J. H. (1984): Order in the Courtroom. En D. J. MOller(Ed.): Psycology and Law. New York. Wiley and Sons.

Davis, J. H., Bray, R. M. Y Holt, R. W. (1977): Clr. Supra. York.Holl.

17 Kerr, N. L., Harmon, D. L. Y Graves, J. K. (1982): Indepen-dence 01 multiple veredicts by jurors and juries. Journal o( Ap-plied Social Psychology. 12 (1):12-29.

Tanlord, S., Penrod, S. y COllins, R. (1985): Decision makingin joined criminal. The inlluence 01 charge similarity and Iimitinginstructions. Law & Human Behavior, 9 (4):319-337.

18 Davis, J. H., Tindale, R. S., Nagad, D. H., Hinsz, V. B. y Ro-bertson, B. (1984): Order effects in multiple decision by groups:A demostration with mock juries and trial procedures. Journal o(Personality and Social Psychology, 47 (5):1003-1012.

19 Vidmar, N. (1972): Effects 01 decision alternatives on the ve-redict and social perception 01 simulated jurors. Journal o( Perso-nality and Social Psychology, 22:211-218.

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nipulación, pero sí de la primera. Sus resultados po-nen de manifiesto que los jurados simulados tienenen cuenta las consecuencias potenciales de su de-cisión, lo que les lleva a una cierta lenidad a la horade elegir entre dos alternativas muy diferenciadasentre sí en cuanto a la severidad de la consecuen-cia. Este estudio permite concluir, por tanto, que encondiciones de alternativas de decisión limitadas, sise asocia la alternativa más severa con la menos se-vera, es más probable un veredicto de inocencia.

Kaplan y Simon (1972) 20 manipulan la severidadde las opciones de sentencia y el tipo de evidenciadisponible sobre el caso (fuerte, débil, moderada einconsistente). A medida que la evidencia presenta-da es más fuerte, aumentan los veredictos de cul-pabilidad, pero cuando las alternativas de sentenciason muy diferentes en su grado de severidad (ase-sinato en primer grado frente a absolución) mode-ran la influencia de la evidencia, siendo en esta con-dición en la que se produce el mayor número de sen-tencias absolutorias.

1.2. Influencia de factores extralegales

1.2.1 . Caracteristicas del acusado

La influencia de las características del acusado hasido uno de los factores extralegales más analizado.

En lo que se refiere al sexo, los datos extraídosde la consulta de archivos legales indican que losefectos de éste están mediatizados por la naturale-za del delito juzgado, de modo que la mayor bene-volencia a la hora de juzgar a las mujeres no que-daría explicada por el sexo, sino por la menor gra-vedad del delito cometido 21.

Tanto estudios con jurados reales como simula-dos 22 muestran una mayor probabilidad de que loshombres sean condenados por delitos de parricidio(en concreto el asesinato del cónyuge) que lasmujeres.

Varios estudios han analizado la influencia del ori-gen étnico del acusado, en especial, la influencia dela raza negra (no hay que olvidar que la mayoría delas investigaciones revisadas son norteamericanas).

Los estudios con jurados reales indican la existen-cia de un sesgo en contra del acusado de raza ne-gra 23. A pesar de ello, la mayoría de los estudios re-

20 Kaplan, K. J. Y Simon, R. J. (1972): Latitude and severity 01sentencing options, race 01 the victim, and decisions 01 simulatedjurors: Some issues arising Irom the «Algiers Motel» trial. Lawand Society Review, 7:87-98.

21 Green, E. (1961): Judicial attitudes in Sentencing. New York.Macmillan.

Nagel, S. S. (1969): The legal process (rom a behavioral pers-pective. Homewood, IlIinois, Dorsey.

22 Kalven, H. y Zeisel, H. (1966): The American Jury. Chica-go. University 01 Chicago Press.

Stephan, C. (1974): Sex prejudice in jury simulation. Journalo(Psychology, 88:305-312.

23 Broeder, D. W. (1965): The Negro in court. Duke Law Jour-nal, 19 (1 ):19-31.

Bullock, H. A. (1961): Signilicance 01 the racial lactor in thelength 01 prison sentences. Journal o( Criminal Law, Criminology,and Police SCience, 52:411-417.

saltan la existencia de efectos de interacción entrela raza del acusado, de la víctima y de los jurados 24.

Cuando coincide la raza de los miembros del juradocon la del acusado, éste tiene menos probabilida-des de ser condenado. Si lo que coincide es la razade la víctima con la de los miembros del jurado, au-menta la probabilidad de que el acusado sea con-denado.

Otra variable extralegal a la hora de determinarla culpa del acusado es la existencia de ante-cedentes.

Estudios que revisan archivos legales encuentranque aproximadamente en un 10 por 100 de los ca-sos en los que el jurado condenaba 25.

En estudios con jurados simulados, también se hamostrado una mayor tendencia a la condena cuan-do se conoce la existencia de antecedentes pena-les del acusado, en especial si están en relación conel delito actualmente juzgado 26.

Además de los factores extralegales menciona-dos, diversas investigaciones han analizado la in-fluencia del atractivo del acusado. En su mayor par-te de trata de estudios con jurados simulados en losque se manipulan las características del acusado,de modo que pueda ser percibido por los juradoscomo personas atractivas física o socialmente ha-blando.

Varios estudios muestran que los acusados per-cibidos como menos atractivos socialmente son con-denados en mayor medida o reciben sentencias másseveras 28.

El trabajo de Kaplan y Kemmerick (1974) 29 llegaa la conclusión de que los jurados tienden a atribuirrasgos indeseables al acusado cuando no tienen in-formación sobre él. Además de la relación entre be-nevolencia y rasgos positivos, los datos indican quelas respuestas de los jurados en la condición con-trol (en la que no se da información sobre las carac-terísticas del acusado) eran similares a las de la con-dición en la que era descrito con rasgos negativos,en especial cuando las instrucciones daban impor-tancia a las características del acusado.

Izzett y Fishman (1976) 30 indican que los efectos

Howard, J. C. (1975): Racial discrimination in sentencing. Ju-dicature, 59:120-125.

Nagel. S. S. (1969): The legal process from a behavioral pers-pective. Homewood. lIIinois. Dorsey.

24 Feild, H. S. (1978): Attitudes toward rape: A comparativeanalysis 01 police, rapists, crisis counselors, and citizens. Journalof Persona/ity and Social Psychology, 36:156-179.

Ugwuegbu, D. C. (1979): Racial and evidential lactors in jurorattributions 01 legal responsability. Journal of Experimental SocialPsychology, 15:133-146.

25 Hagan, J. (1974): Extralegal attributes and criminal senten-cing: An assessment 01 a sociological viewpoint. Law and SocialReview, 8:357-383.

Kalven, H. y Zeisel, H. (1966): Clr. Supra.26 Clary, E. G. Y Shaffer, D. R. (1980): Effects 01 evidence with-

hoding and a delendat's prior record on juridic decisions. Journalof Social Psychology, 112:237-245.

28 Berg, K. S. y Vid mar, N. (1975): Authoritarianism and recall01 evidence about criminal behavior. Journal of Research in Per-sonality, 9:147-157.

Landy, D. y Aronson, E. (1969): The inlluence 01 the caracter01 the criminal and his victim on the decisions 01 simulated jurors.Journal of Experimental Social Psychology. 5:141-152.

del atractivo social están mediatizados por el tipo deinformación sobre el caso. Así, el acusado social-mente atractivo es juzgado con mayor severidadcuando no hay justificación para la comisión de sudelito, que cuando los jurados tienen argumentosque justifiquen la comisión del mismo (por ejemplo,robar dinero para pagar una deuda médica).

Cuando se manipulan las actitudes del acusadodescribiéndose como similar a los miembros del ju-rado, es considerado más atractivo por éstos y, enese sentido, se confirma la relación lenidad-atrac-tivo 31.

Al igual que ocurre con el análisis sobre la influen-cia del atractivo social, la mayor parte de los datossobre el atractivo físico provienen de estudios con ju-rados simulados en los que se manipula el atracti-vo, generalmente mediante la presentación de fo-tografías.

Estudios con jurados simulados, como el de Efran(1974) 32, ponen de manifiesto una tendencia a labenevolencia cuando la acusada es físicamenteatractiva, aunque esto sólo influye a los miembrosmasculinos del jurado.

Pero el efecto del atractivo físico del acusado pa-rece venir condicionado por el tipo de delito come-tido. Si el jurado percibe que el acusado se ha ser-vido de su atractivo para cometer el delito, este fac-tor puede actuar en contra suya. Sigall y Ostrove(1975) 33 manipulan el atractivo de las acusadas yvarían el tipo de delito (robo o estafa). En el primercaso, encuentran un efecto de benevolencia haciala acusada descrita como atractiva, pero no así enel delito de estafa, interpretando los jurados que lacondición de la acusada facilitó la comisión de esedelito.

McFatter (1978) 34, sin embargo, muestra que elefecto de benevolencia se produce también en de-litos complejos como la estafa. En este estudio losacusados eran hombres. Esto haría pensar que losjurados tienden a considerar que los hombres ha-cen uso de su inteligencia en la comisión de delitoscomplejos, mientras que las mujeres deben haceruso de su atractivo.

29 Kaplan, M. F. Y Kemmerick, G. D. (1974): Juror judgmentas inlormation integration: Combining evidential an nonevidentialinlormation. Journal of Persona lity and Social Psychology,30:493-499.

30 Izzett, R. y Fishman, L. (1976): Delendant sentences as alunction 01 attractiveness and justilication lor actions. Journal ofSocial Psychology, 100:285-290.

31 Byrne, D. (1969): Attitudes and attraction. En L. Berkowitztz (Ed.): Advances in Experimental Social Psychology, vol. 4, NewYork. Academic Press.

Griffitt, W. y Jackson, T. (1973): Simulated jurydecisions: Theinlluence 01 jury delendant attitude similarity dissimilarity. SocialBehavior and Persona/ity, 1:1-7.

32 Elran, M. G. (1974): The effect 01 physical appearance onthe judgment 01 guilt, interpersonal attraction, and severity 01 re-commended punishment on a simulated jury task. Journal of Re-search in Persona/ity, 8:45-54.

33 Sigall, H. y Ostrove, N. (1975): Beautilul but dangerous: EI-lects 01 offender attractiveness and nature 01 the crime on juridicjudgment. Journal of Personality and Social Psychology,31:410-414.

34 McFatter, R. M. (1978): Effects 01 punishment philosophy onsentencing decisions. Journal of Persona lity and Social Psycho-logy, 36:1490-1500.

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1.2.2. Características de la víctima

Los estudios sobre las características de la vícti-ma han proliferado en menor medida que en el casodel acusado. Los datos existentes se relacionan fun-damentalmente con la influencia del atractivo físicoy/o social de la víctima en la toma de decisión de untipo de delito concreto: el de violación.

Si la víctima tiene un menor atractivo social, las re-comendaciones de sentencias son más cortas quecuando es socialmente más atractiva. En este últi-mo caso, se le atribuye a la víctima más responsa-bilidad en la comisión del delito 35. Estos resultadosson explicados en relación al mantenimiento de la«creencia en un mundo justo» 36. Según esa ten-dencia cognitiva, cuando una persona es víctima deun slJceso negativo es porque se lo merece (lo quellevaría a devaluar a la víctima atribuyéndole carac-terísticas negativas), o bien ha debido hacer algopara merecerlo (lo que llevaría a culpabilizar a la víc-tima). Dado que es más difícil devaluar a la víctimacuando se le atribuyen rasgos socialmente positivos,se tiende a considerarla más responsable del delito.

El atractivo físico también parece ejercer influen-cia en los jurados simulados que juzgan delitos deviolación. Los jurados masculinos recomiendan sen-tencias más largas cuando la víctima era evaluadacomo una mujer atractiva 37.

1 .2.3. Publicidad previa al juicio

Se ha investigado la relación entre la publicidadprevia al juicio y el veredicto de los miembros deljurado.

Simon (1968) 38 manipuló el tipo de noticia (sen-sacionalista o no) que presentaba a los jurados an-tes de oír el caso. Los que recibieron el primer tipode noticia tendieron a creer en mayor medida que elacusado era culpable. Las instrucciones recalcandola no influencia de la publicidad tuvieron éxito, yaque no hubo diferencias entre los veredictos una vezdada la instrucción a los dos grupos.

Cuando la información previa al juicio es relevan-te y perjudicial para el acusado, su grado de influen-cia depende del sexo del jurado, de modo que lasmujeres parecen prestar más atención a esa in-formación 39.

La importancia de la publicidad previa al juicio pa-rece ponerse de manifiesto en el hecho de que el co-

35 Jones, C. y Aronson, E. (1973): Altribution 01 lault to a rapevictim as a lunction 01 the respectability 01 the victim. Journal ofPersonality and Social Psychology, 26:415-419.

36 Lerner, M. J. (1975): The justice motive in social behavior.Journal of Sociallssues, 31 (3):1-19.

37 Thornton, B. (1977): Effect 01 rape victim's attrativeness ina jury simulation. Personality and Social Psychology Bulletin,3:666-669.

38 Simon, R. J. (1968): The effects 01 newspapers on the ver-dicts 01 potential jurors. In R. Simon (Ed.): The Sociology of Law.San Francisco: Chandler.

39 Sue, S., Smith, R. E. Y Gilbert, R. (1974): Biasing effects 01petrial publicity on judicial decisions. Journal of Criminal Justice,2:163-171.

40 Greene, E. y Loftus, E. (1984): What's newin the news? Theinlluence 01 wel publicized news events on psychological and

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nocimiento de datos sobre el caso sea tenido encuenta en los procedimientos de selección de losmiembros del jurado. En los juicios reales cuandoexiste publicidad previa al juicio, resulta muy difícilconfeccionar un panel de jurados que no tengan in-formación 40.

A pesar de lo dicho anteriormente, este aspectodebería seguirse investigando en el futuro, dado queexisten datos que indican que su efecto en la tomade decisión de los jurados más leve de lo queparece 41.

2. CONCLUSIONES

Los estudios sobre los factores que influyen en latoma de decisión de los miembros del jurado soncontradictorios y no permiten llegar a una conclusióndefinitiva.

Los datos más claros sobre la influencia de losfactores legales son los relativos a la influencia delorden de presentación de la información. A pesar dealgunas críticas realizadas a los estudios, pareceevidenciarse la existencia de un efecto de recencia.Este efecto favorecería a la defensa, dado que en elsistema de adversarios interviene en último lugar.

En lo que se refiere a la influencia de los factoresextralegales, parece que las características del acu-sado y, en menor medida, las de la víctima influyenen las decisiones de los miembros del jurado.

Pero, en cualquier caso, los datos disponibles nopermiten extraer una conclusión general. Quizá laexplicación se encuentre en el hecho de que las in-fluencia de estos elementos está mediatizada o re-lacionada con el tipo de evidencia disponible sobreel caso. Su influencia sería sólo predominante en loscasos en los que la evidencia es ambigua.

Para explicar esto puede recurrirse a la Teoría deIntegración de la Información 42. Esta teoría concep-tualiza los juicios de los miembros del jurado comoproducto de la impresión inicial (sesgos) y de la in-formación pertinente para el juicio (evidencia). Am-bos componentes se integran, de modo que a me-dida que la importancia de la evidencia aumenta,disminuye la contribución de los sesgos. Si la evi-dencia es suficiente, la influencia en el juicio de losfactores extralegales será pequeña. Pero si la infor-mación o evidencia es ambigua o insuficiente, la im-portancia de los factores extralegales será mayor.

Otra explicación a la incapacidad de extraer con-clusiones definitivas sobre los factores que influyen

courtroom trials. Basic & Applied Social Psychology, 5(3):211-221.

Padawer-Singer, A. M. Y Barton, A. H. (1975): The impact 01pretrial publicity on juror's verdicts. In R. J. Simon (Ed.): Thejurysystem in America: A critical oV9rview. Beberly Hills. Calilornia.Sage.

41 Davis, R. W. (1986): Pretrial publicity, the timing 01 the trialand mock jurors' decision proceses. Journal of Applied SocialPsychology, 16 (7):590-607.

42 Kaplan, M. F. (1982): Cognitive processes in the individualjuror. En N. L. Kerr y R. M. Bray (Eds.): The Psychology of thecourtroom. New York. Academic Press.

Kaplan, M. F. Y Miller, C. E. (1978): Reducing the effects 01 ju-ror bias. Journal of Persona lity and Social Psychology,36:1443-1455.

en la toma de decisión de los jurados tienen que vercon el hecho de que la mayor parte de los estudiosson de carácter univariado. Los efectos de interac-ción que pueden darse entre varias variables modi-fica y, en algunos casos, anula los efectos que seatribuyen a una sola variable.

Además, no hay que olvidar que la mayor partede estos estudios no incluyen el proceso de delibe-ración tendente a la obtención de una decisión con-sensuada. De hecho, en lo que se refiere al estudiode variables extralegales como las característicasdel acusado, parece que la deliberación grupal anu-la la influencia de estos factores en la decisión delos jurados 43.

43 Izzelt, R. y Leginski, W. (1974): Group discussion and theinfluence of defendant characteistic in a simulated jury selting.Journal of Social Psychology, 93:271-279.

La elaboración de un modelo conjunto de los as-pectos implicados en la institución del jurado, debe-ría ser la meta hacia la que se encaminasen los fu-turos estudios.

El análisis del jurado hoy por hoy en nuestro paíssólo puede realizarse a través de estudios con jura-dos simulados. En general estos estudios se carac-terizan por lo que podríamos denominar una inge-nuidad legal. Cabe esperar que en la medida en quesea posible el contacto interdisciplinar entre los pro-fesionales del derecho y los científicos sociales, losestudios alcancen la relevancia deseada.

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INTERNACIONAL

La pena de muerte y la conciencia jurídica internacional.Propuesta de plebiscito en Brasil

Dyrceu AGUIAR OlAS CINTRA JUNIOR

La propuesta de plebiscito para la introducción dela pena de muerte en Brasil ha suscitado debatesque encierran consideraciones jurídico-constitucio-nales, sociológicas y ético-filosóficas, casi siempreen rechazo de la idea.

Bien recordada la inconstitucionalidad de la con-sulta al pueblo, en los términos del artículo 60.4.0 dela Constitución federal, al pretender abolir un dere-cho individual protegido por el artículo S.o-XLVII deaquella (nunca habrá pena de muerte, salvo en casode guerra declarada), sería interesante profundizaren la raíz de tal protección. Esto es lo que intentohacer.

En su evolución cultural, los pueblos han llegadoa la noción de que todos los hombres tienen dere-chos fundamentales por encima de las leyes del Es-tado. Un orden jurídico que aspire a la justicia sólopuede ser construido con su incorporación. Hoy ta-les derechos están inscritos en la Declaración Uni-versal de los Derechos Humanos de la ONU que,más allá de elegir la vida como uno de ellos (art. 111),establece que «nadie será sometido a torturas, pe-nalidades o tratamientos crueles, inhumanos o de-gradantes» (art. V).

La pena de muerte viola los dos principios, moti-vo por el cual los países civilizados vienen haciendoun esfuerzo histórico para erradicarla. En efecto,¿existe tratamiento más cruel que imponer a alguienla muerte con día y hora señalados? ¿Es humanotal tratamiento?

Siempre habrá quien diga que las disposicionesde la referida declaración no son explícitas en el re-chazo de la pena capital, tal vez influidos por la cons-tatación de que países influyentes en la escena mun-dial, como EE.UU., Japón o la CEI, aún no la haneliminado de sus legislaciones.

Otros argumentan que la justicia internacional en-vuelve una verdadera farsa, con reglas ineficaces,decisiones de carácter meramente moral, que esmanipulada por los países poderosos; que aún pre-pondera la soberanía nacional.

Util es aquí el recuerdo de J. Monserrat Filho: «Lospaíses que más resisten al desenvolvimiento demo-crático se empeñan constantemente en denigrar ysolapar sus principios básicos, bien minimizando su

importancia, bien simplemente ignorando su existen-cia, aunque sean universalmente reconocidos. Encuanto a eso, el conjunto aplastantemente mayori-tario de los países partidarios de un orden jurídicocada vez más democrático lucha, en primer lugar,en la defensa intransigente de los principios ya con-quistados y consagrados de forma incuestionable,para poder llegar a partir de ellos a nuevas y valio-sas conquistas.»

Realmente, el formalismo, fuerte en la tradición ju-rídica de Brasil, impregnada de positivismo, agudizael aislamiento cultural en que vive el país. Urge evi-denciar a tales personas que en el actual estadio deevolución de las relaciones entre los pueblos, es cre-ciente la preocupación por el respeto, a nivel mun-dial, de las reglas del Derecho Internacional, sobretodo en lo que se refiere a los derechos del hombre.

Veamos cómo se ha revelado tal preocupación enel plano jurídico.

De los escombros de la segunda guerra mundialemergerán dos importantes tendencias jurídicas,ambas nacidas de la lucha por los valores democrá-ticos y humanistas, cruelmente despreciados por elnazismo y el fascismo. Ambas convergen y se con-funden en la defensa de los principios orientadoresdel Derecho, que tiene relación con las conquistasgenerales de la humanidad en busca de paz ydignidad.

Me refiero, en primer lugar, al rápido desarrollodel Derecho Internacional, en el sentido de discipli-nar más eficaz y minuciosamente la relación entrelas naciones con vista a la defensa de ideales per-manentes y el respeto a los derechos humanos.

Hubo un tiempo en que el derecho sólo regulabalas relaciones entre los habitantes de una misma co-munidad, de ahí el derecho de la fuerza, como la«Pax Romana», que no establecía sino una sumi-sión universal de los pueblos vencidos. Era normalla guerra de conquista y la esclavitud. Estas concep-ciones, aunque condenadas por sabios en variasépocas, han dominado la mayor parte de la historiade la humanidad.

Modernamente, sin embargo, las relaciones entrelos pueblos han exigido nuevas respuestas jurídicas,que han supuesto una verdadera ampliación del pro-pio contenido de los derechos humanos.

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Especialmente después de la segunda guerramundial se han desarrollado «los derechos de soli-daridad», derechos de los pueblos individuales y co-lectivos, que interesan a toda la humanidad.

La soberanía nacional ha perdido terreno para unorden internacional que cuestiona atributos tradicio-nalmente ligados a aquélla. Las guerras de conquis-ta y las agresiones entre Estados, por ejemplo, des-pués de siglos de lucha son formalmente condena-das por la Carta de la ONU. El concepto de guerrajusta se ha reducido.

La ONU y otros organismos internacionales de-sempeñan un papel cada vez más relevante en eldesenvolvimiento del Derecho Internacional, emi-tiendo declaraciones y resoluciones importantes quedeben ser observadas por todos los países.

El Derecho Internacional Público, como lo defineSilvio Marques Junior, «es un conjunto de reglasconsuetudinarias y convencionales, consideradaslegales y obligatorias por los Estados civilizados ensus relaciones recíprocas» (<< Introducción a la Cien-cia del Derecho», Sp, pág. 371).

Aun cuando la Carta de la ONU de 1945 no creaun gobierno mundial, puede ser vista como una ver-dadera «Constitución Mundial». Sus principios sonobligatorios, caracterizándose como «inconstitucio-nal» el Derecho interno que no los observe. Supreámbulo, expresión de las aspiraciones básicasde la humanidad, más allá de afirmar una convic-ción en cuanto a los derechos fundamentales, eligecomo objetivo la promoción del progreso social ymejores condiciones de vida para una libertad másamplia.

Refiriendose especialmente a la Declaración Uni-versal de los Derechos del Hombre, que salió a laluz por resolución de la ONU en 1948, decía el mi-nistro Xavier de Albuquerque que «era un capítulode una evidente Constitución de todos los pueblos»,que debía orientar superiormente la comprensión delDerecho interno (citado por Roberto Lira Filho, «Quées Derecho», Brasiliense, 1985, pág. 13).

Es significativo, por ejemplo, que mientras en el si-glo pasado las presiones para abolir la esclavitudpartían de la iniciativa de una nación soberana, In-glaterra, hoy en día la lucha contra el «apartheid»en Africa del Sur se hace en el ámbito de la ONU ycon el auxilio de numerosos organismos internacio-nales. Nótese que esto se da mediante la influenciaen la legislación de aquel país.

El llamado Derecho de Gentes -cuyo conceptoevolucionó a partir del derecho universal de los ex-tranjeros libres en Roma buscó elementos en el De-recho Natural y finalmente se identificó con el Dere-cho Internacional- experimenta una creciente posi-tivación. No solamente las normas internacionalesya consagradas, sino también los ideales de la con-ciencia jurídica perseguidos por las fuerzas progre-sistas, que acaban cristalizando en aquéllas, debenvincular al Derecho interno.

Acertada la constatación de Stuart Mili en el sen-tido de que «la historia del progreso humano ha te-nido una serie de transiciones a través de la cual,una costumbre o una institución después de otra,pasa de presumiblemente necesaria a la existenciasocial a condición de injusticia universalmente con-denada».

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Dentro de esta perspectiva está la otra tendenciaa que me referí: la visión crítica del Derecho, basa-da en varias teorías que actúan en el sentido de su-perar la crisis del positivismo jurídico.

Para el Derecho positivo todo está permitido des-de que haya norma formal (ley) regulando la cues-tión. Llevado a las últimas consecuencias, generó ygenera ultranacionalismo y formas autoritarias degobierno, siempre insistentes en la violación de losderechos humanos. El positivismo jurídico es, histó-ricamente, el momento culminante de la identifica-ción entre derecho y ley.

Emergente de la filosofía iluminista que orientó lasrevoluciones burguesas contra el absolutismo y ela-boró el concepto jurídico de igualdad (Rousseau,Kant) , acabó por consolidar la concepción dogmáti-ca del Derecho, buscando legitimarlo no en factoresmetajurídicos, sino en elementos de su estructura ra-cional interna.

Hans Kelsen, en su Teoría Pura de Derecho, in-tentó «liberar la ciencia jurídica de elementos extra-ños», negando la realidad «natural» del Derechopara desvincularlo de la psicología, de la biología ode la ética, por ejemplo. Cansado tal vez de buscarel concepto de «justicia», acabó por considerarloinaccesible al conocimiento: un ideal irracional. Deahí la vuelta hacia un Derecho real y posible y no ha-cia un Derecho justo, desarrollando una fundamen-tación filosófica para el positivismo jurídico, como siel «deber ser» y el Derecho no existieran, en últimoanálisis, para el «ser", para el hombre, en su formi-dable experiencia sobre la tierra.

Tal concepción, en su aspecto más radical, fue ca-paz de engendrar la «ética» nazista de Hitler, queelige el Estado como bien supremo, el interés públi-co por encima del particular, el deber sobre lafelicidad.

El exterminio de los judíos, llamado por Hitler «so-lución final», estaba acogida a las leyes vigentes,siendo legítimo según los patrones del positivismonormativista. Como observa Norberto Bobbio, du-rante la dictadura fascista en Italia, «la concepciónpositivista de respeto a la ley sirvió óptimamentepara el caso contrario, es decir, para inculcar la obe-diencia a la autoridad, para extinguir toda veleidadde resistencia, para justificar todo delito realizado ennombre de una orden recibida de un poder que era,al menos formalmente, legítimo». (<<Elproblema delpositivismo jurídico», Eudeba, Buenos Aires, 1965,págs. 8-9).

Desgraciadamente es la autoridad y no la sabidu-ría quien hace las leyes.

A esta dogmática se contraponen modernamentelas teorías críticas del Derecho en las que hay fre-cuentes referencias a un nuevo iusnaturalismo. Alcontrario del Derecho natural tradicional, que parareforzar su autoridad asumía justificaciones cosmo-lógicas, teológicas o antropológicas, el «iusnatura-lismo dialéctico» o de «superación» del que hablono se basa en conceptos estáticos, inmutables y síen un caminar rumbo al progreso de las relacionesentre los hombres, a la igualdad efectiva, a la paz ya la felicidad.

Apartada la lectura dogmática, se puede buscaren Marx la noción implicita de este Derecho natural:sin reconocer principios permanentes o eternos de

justicia, que veía en franca contradicción con el De-recho positivo, sigue la marcha de la historia, supe-rando dialécticamente las fases en un permanentedevenir.

Aunque se cuestione la relación de tal concepcióndialéctica con el concepto 'de jusnaturalismo, por lomenos en aquello que lo caracteriza en la tradiciónjurídica, se percibe muy bien que el Derecho es másque los textos de la ley.

No sólo por lo que se deja dicho, sino también ala vista del progreso tecnológico o social, que haceque las leyes (Derecho positivo) se vuelvan poco apoco inadecuadas de reglas no escritas. Tal es elcampo de actuación de las teorías críticas que, re-pensando el Derecho, buscan el progreso de las re-laciones entre los pueblos y la democratización delejercicio del poder que hace las leyes. Siempre des-tacando la necesidad de que los derechos funda-mentales sean respetados efectiva y no sólo for-malmente.

Lo que se pretende es la superación del positivis-mo dogmático, en un movimiento de aproximacióndel Derecho a la realidad histórico-social y de con-creta afirmación de los valores humanísticos. Talesreflexiones se encuentran en las obras de los juris-tas-filósofos Stammler y Radbruch. Son objeto de la«Asociación Crítica del Derecho» francesa y de quie-nes defienden el uso alternativo del Derecho, en unaruptura con el Derecho tradicional.

La «Escuela Sociológica», en los EE.UU., ya enla década de los años treinta se preocupaba por es-tas cuestiones, influyendo en el Tribunal Supremo.En su vertiente más extremada, la del «realismo ju-rídico», llega a la conclusión de que el Derecho noson las leyes y sí lo que los tribunales deciden (LuizFernando Coelho, «Del Derecho Alternativo», Boni-juris, Separata 7, Curitiba, 1991).

En fin, la necesidad de respetar ciertos principiosuniversales se da «aquí y ahora», o sea, dentro dela etapa a superar.

Es la síntesis jurídica a la que se refiere RobertoLyra Filho, que constituye «el vector histórico-social,resultante del estado del proceso, indicando quepuede ser, en cada instante, como dirección del pro-ceso de la humanidad en su caminar histórico. Estaresultante final (final no en el sentido de eterna, sinode síntesis abarcadora del aspecto jurídico en aquelproceso histórico-social, en su totalidad y transfor-maciones) se reinserta inmediatamente en el proce-so mismo, ya que la historia no se detiene (<<Loquees Derecho», Brasiliense, 1985, pág. 109).

En la superación gradual y dialéctica de las leyes,que a cada paso garantizan más y más las liberta-des y los derechos fundamentales de la persona, nohay lugar para una actividad represiva del Estado,en el sentido de exhumar fórmulas ya sepultadas,superadas.

La conciencia jurídica internacional superó la penade muerte como medio de combate contra el crimeno para la defensa del Estado.

Ante las digresiones que se dejan expuestas, esforzoso concluir que tal conciencia jurídica interna-cional es vinculante para el Derecho interno de unverdadero Estado democrático de Derecho. El Esta-do no puede incorporar los sentimientos profundos

del individuo que mata por rabia, pasión, interés odefensa. Puede defenderse, pero teniendo el mono-polio de la fuerza, nada justifica que mate.

La pena capital está siendo abolida por las nacio-nes civilizadas en los dos últimos siglos. Veinticincopaíses la retiraron de su legislación desde 1975. Lalucha contra ella, a nivel mundial, motiva organis-mos como el Tribunal Bertrand Russel de DerechosHumanos y Amnistía Internacional. La cuestión lle-gó a la ONU, cuya Asamblea General, en 1977, ex-hortó a los pueblos a «restringir progresivamente elnúmero de delitos por los que se puede imponer lapena de muerte, teniendo a la vista la convenienciade abolir esta pena».

En abril de 1983 fue firmado el Sexto Protocolodel Convenio Europeo de Derechos Humanos. Es elprimer instrumento internacional expreso y vinculan-te para la abolición de la pena de muerte. La Euro-pa occidental quiere librarse por completo de talbarbarie.

Igualmente, hay preocupación por el tema en elprotocolo facultativo del Pacto Internacional de De-rechos Civiles y Políticos de la ONU de 1989.

La Asociación Médica Mundial declaró contrario ala ética que los médicos participen en la aplicaciónde la pena capital.

Cada vez un mayor número de organismos inter-nacionales se comprometen en esta lucha, persi-guiendo un ideal de concreta afirmación de los va-lores humanísticos (<<Cuando es el Estado quienmata», EDAI, 1989, pág. 32).

Uno se pregunta: ¿habrá alguna institución a ni-vel mundial, aunque presionada por la tan invocada«ola de violencia», que defiende la pena capital paraéste o aquel delito? Es evidente que no.

Es conocido que el respeto a los derechos huma-nos nunca debe depender de la opinién pública. Latortura no sería nunca admisible aunque tuviera enella su apoyo.

No se debe olvidar que la discriminación de cier-tas minorias nacionales, en la Alemania nazi no sólose conformaba al Derecho positivo, sino que teníael absurdo respaldo del pueblo alemán.

La opinión pública conformada por la suma de opi-niones de varias personas, aunque sea la mayoría,no coincide necesariamente con las aspiracionesbasadas en la reflexión histórica de la humanidad,consolidadas en derechos fundamentales que me-recen protección permanente (no eterna porque elDerecho es dinámico) aquí y ahora.

El propósito de que se supriman derechos consa-grados ~ue como se ha visto no fueron escogidosal azar- con respaldo en un plebiscito e invocacióna la soberanía popular, constituye una demagogiallevada a las últimas consecuencias. Los principiosconsagrados por la humanidad no fueron estableci-dos por el número de votos.

La cuestión del plebiscito se inserta en la limita-ción de la soberanía a que me he referido. Mecanis-mo de sólida invocación democrática, debe ser es-timulado pero también entendido hoy en consonan-cia con el orden internacional y la protección que uni-versalmente se da a ciertos derechos limitadores dela soberanía nacional y popular.

No se concibe el respeto al hombre brasileño, aquí

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ahora, sin respetar a toda la humanidad y sus con-quistas. La disposición del artículo 60.4.°-111de laConstitución Federal es muy sabia porque incorpo-ra la protección internacional permanente de ciertosbienes y derechos que se conforman con las aspi-raciones de la humanidad.

El precepto pretende evitar que mayorías ocasio-

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nales -ideológicamente manipuladas por políticosinescrupulosos que defienden soluciones mágicas,mesiánicas, para graves problemas generadores decriminalidad, en cuya base está la desigualdad so-cial y la miseria- pongan en riesgo la protección.

(Traducción de Claudio MOVILLA)

APUNTES *

• Una cuestión de fe: el honor del T5

El diario ABC -h;l.sta ahora principal beneficiarioobjetivo de la actual política informativa del ConsejoGeneral del Poder Judicial- fue el primero en daramplia cuenta de la pOlvareda levantada en el senode ese órgano, a raíz de la propuesta de algunos desus componentes, dirigida a sugerir a la Sala de Go-bierno del Tribunal Supremo la aprobación de unasnormas que garantizasen de forma rigurosa la com-posición de las salas y secciones y la asignación deponencias.

Esto sobre el trasfondo de algunas noticias difun-didas por diversos medios de comunicación, dandocuenta con sorpresa del vertiginoso ritmo impresoen el alto tribunal al tratamiento del «caso Amedo»,y que apuntaban a que las pautas de distribución deltrabajo judicial en aquel órgano no siempre se ajus-taban a criterios de estricta predeterminación legal.

El diario El País informó más tarde con cierto de-talle de las diversas intervenciones en el pleno delConsejo, con un resultado sorprendente: el temapuesto sobre la mesa, de indudable relevancia polí-tico-judicial, había resultado el idido, como tocadopor la varita de un hábil prestidigitador. No existía talcuestión, y sí una ofensa a la honorabilidad del Tri-bunal Supremo, en cuya valoración no faltaron in-cluso algunos toques de apocalipsis: así hubo quienhabló en términos de «atentado contra el sistemademocrático» .

Claro que, al menos, nadie dijo que el sistema de-mocrático pudiera verse favorecido por cierto gradode indefinición en las reglas de organización de lassalas y distribución de ponencias en el Tribunal Su-premo. Lo que es de agradecer.

En momentos como el actual, cuando lo peor delliberalismo (o el peor de los liberalismos) hace actode arrasadora presencia muchas veces donde me-nos falta hacía, no parece inútil traer a la memoriaalgún momento de buena cultura liberal. En estecaso de la mano de Bentham, quien no es difícil ima-ginar lo que hubiera pensado ante una polémicacomo la de que se ha dejado constancia, puesto queescribió: «Me cuesta concebir que se pueda utilizar(por los jueces) un lenguaje como éste: "Creed cie-gamente en mi integridad, pues estoy por encima detoda debilidad, de todo error, de toda tentación; yosoy mi propia caución; conceded una fe implícita avirtudes sobrehumanas". El verdadero honor de unjuez consiste en no reclamar tal confianza, en recha-zarla si se le quisiese acordar, en ponerse por en-cima de las sospechas impidiéndolas nacer ... »

• Sección a cargo de la Redacción.

• De la Cuadra, intérprete

El ministro de Justicia ha sorprendido al país conuna pintoresca interpretación de la sentencia deljuez Calvo Cabello: la misma apelación a la concien-cia que ha justificado al insumiso, opina De la Cua-dra, podría ser usada por los terroristas asesinos deniños para justificar sus atrocidades. Dice él.

Pues bien, quien así opina de la resolución de quese trata, ¿puede extrañarse de que otros hagan unalectura de alguna ley, que no coincida con la suya?

Erre que erre, el ministro de Justicia (seguido, porcierto, a prudente distancia en la falta de prudenciapor voluntarioso y poco imaginativo asesor) ha vuel-to a la carga diciendo que «ningún juez puede serinsumiso ante la ley».

Como no hay motivo para pensar que el ministroesté en la luna, parece lo más razonable entenderque en el viejo palacio de la calle de San Bernardocircula un concepto de ley que no es el de cursohabitual.

Así podría explicarse, con un poco de buena vo-luntad, la pasmosa inteligencia de algunos precep-tos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de laConstitución incluso, que salió de ese ministerio enocasión del conflicto del Ejecutivo con la juez Huerta.

Por si no bastara y si De la Cuadra estuviera in-teresado en coleccionar algunos otros casos, todosellos de la mejor «insumisión ante la ley», sólo ten-dría que darse una vuelta -ahora, en 1992- porlas disposiciones adicionales de la Ley Orgánica delPoder Judicial. O por los artículos 125 (jurado) y159.3 (Tribunal Constitucional) de la Constitución.

y si quisiera ahondar todavía más en los miste-rios de la interpretación, debería reflexionar, porejemplo, sobre la naturaleza de la que -en ocasionde la guerra del Golfo- tuvo por objeto el Tratadobilateral suscrito por nuestro país con los EstadosUnidos en 1976.

Si así lo hiciera -que probablemente no lohará-, no tardaría en darse cuenta de que, a la vis-ta de semejantes exhibiciones de funambulismo her-menéutico, el juez Calvo Cabello, con su sentencia-naturalmente siempre discutible y de la que mu-chos han discrepado desde la racionalidad-, nopasa de ser uno de aquellos juristas ingenuos delprimer positivismo exegético: un juez del tipo «bou-che de la loi», vamos .

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• Desobediencia civil/desobediencia militar

En la prensa del día 11 de marzo de este año po-día leerse que para Gustavo Suárez Pertierra, se-cretario de Estado de Administración Militar, la sen-tencia en la que el juez Calvo Cabello absolvía a uninsumiso era un acto de «desobediencia civil".

La prensa del día anterior, 11 de marzo, habíadado cuenta de que «el 52 por 100 de los vehículosdel Ejército no supera la ITV". Es decir, las condi-ciones de unos 17.680 vehículos de diverso tipo, mu-chos de los cuales transitan diariamente por lascarreteras españolas, no se ajustan a las exigenciasmínimas de seguridad. Por cierto que no pocos deesos viejos cacharros, con frecuencia camiones pe-sados, son, además, en muchos casos, conducidospor muchachitos que sólo tienen carnet para pilotarmotocicletas (también según la prensa).

Unos y otros ponen así objetivamente en situaciónde peligro -peligro que con frecuencia se concretaen daño- a un buen número de ciudadanos. Y ello,por el escandaloso incumplimiento masivo de dispo-siciones de carácter general, que han visto la luz enel BOE para todos. Bueno, parece que para todosmenos para quienes en este supuesto tendrían quecumplirlas.

Aplicando el criterio de Suárez Pertierra, ¿seráesto acaso desobediencia militar?

• Por favor: más dinero para justicia, ¡no!

Los sótanos del palacio de las Salesas, de Ma-drid, conocieron hace pocos meses una febril acti-vidad: algunos técnicos se afanaron durante variassemanas en instalar la red eléctrica destinada a ali-mentar el sistema informático de varias salas de laAudiencia Provincial.

Así, tendieron una complea red de conductorespor la no menos compleja estructura de las bode-gas del caserón isabelino.

Después llegaron los técnicos en shoftware yhardware, que hicieron también con pulcritud su tra-bajo. Aunque, eso sí, unos y otros, entre chistes yrisas de los funcionarios de la casa. Porque todo elmundo sabía que estaba ya previsto el desalojo in-mediato de esas dependencias, que iban a ser pro-fundamente remodeladas y en parte demolidas: ha-bía incluso marcas visibles señalando las zonas queserían pasto de la piqueta.

En efecto, sin tiempo para llegar a estrenar los or-denadores, los cables tuvieron que ser arrancadosy el software y el hardware desplazados a otro lu-gar, para nueva instalación. También entre risas,claro.

Aunque algún desaprensivo lo hará, no debe in-fravalorarse el índice de dificultad que entraña coor-dinar tareas del grado de sofisticación de aquéllasa las que acaba de hacerse referencia. Puede queincluso en el Ministerio de Justicia existan dos ne-gociados que estén en distintas plantas: uno de ins-talar y otro de levantar instalaciones ...

Por eso, no hay crítica, ni siquiera constructiva,para los encargados de planificar esas actividades.¡Dios nos libre!

Pero permítasenos sólo una petición razonable:

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con lo que cuesta ganarlo, y puesto que el dinerosale de los bolsillos de honestos trabajadores -y enmenor medida de los que no trabajan tanto, y/o nolo hacen con tanta honestidad- mientras en el Mi-nisterio de Justicia aprenden a administrarlo y, apro-vechando que estamos en época de crisis: ¡Por fa-vor, no les den mucho!

• El atestado, según lonesco

Recientemente se ha rescatado de algún archivojudicial un atestado, que data de 1979, altamente re-velador de un dato poco conocido y que Jueces parala Democracia. Información y debate entiende valela pena dar como primicia a sus lectores.

Como podrá apreciarse, a partir del interesantedocumento, no resulta aventurado afirmar que en laobra escrita de la Guardia Civil pOdrían tener cartade naturaleza, y cabe que de antiguo, algunos inte-resantes recursos de la literatura del absurdo, en lalínea de la destrucción del lenguaje, de inequívocosabor contracultural.

Véase: "Situado el que suscribe con fuerza delpuesto en (...), seguidamente de ocurrir los hechos,del examen resulta lo siguiente:

Aparecen unas manchas de sangre sobre la pa-red, entrando por la puerta del local a mano dere-cha. Forma un ángulo llano o parecido. Tambiénaparecen unos huecos ligeros del impacto del dis-paro sobre la propia zona .

La apreciación de este caso en hipótesis, es lasiguiente:

- El disparo se tiró a muy corta distancia y con-siguientemente con la gravedad del mismo.

- En otro orden de cosas, se puede afirmar queel móvil de la cuestión era dinero.

- Una conversación sostenida en el curso deuna charla, donde el propietario (...) decía de una ci-fra de 80.000 pesetas, nos lleva al término de quelos asistentes en el bar, con esta suma, oída de supropio sentido, dio como resultado el final, pero sinlograr, no, la idea premeditada, simplemente una ac-ción motivada, con una repercusión un tanto des-dibujada.

- La concurrencia de público era corta, pero laabundancia de familia de (...) muy numerosa.

- Atemperar estas razones nos llevaría al trámi-te de una sustancia familiar, donde siempre existela razón.

- Es obvio, plasmar aquí el caso. No es precisotampoco añadir ningún otro dato.

- El instructor considera que el procedimientoseguido es el correcto, si bien a la hora de redactaresta diligencia se cesconoce el autor o autores delmismo, pese a la diligencia y discreción de lasgestiones».

• Adivinanza histórico-jurídica de urgencia

¿Qué diría Alonso Martínez si pudiera saber quela virtual definitiva desaparición del secretario delJuzgado de los registros domiciliarios, que propiciala última reforma procesal, responde a una sugeren-cia del Consejo General del Poder Judicial?