INFORMACION y DEBATE

J. A. Estévez Araujo, Desobediencia civil. J. FernándezEntralgo, Prisión provisional 'a la carta'. P. Laurenzo Co-pello, Drogas: los costes de la política represiva. J. L. Gor-dillo, La comunidad internacional ante el genocidio de 80s-nia. E. R. Zaffaroni, Abolicionismo y garantías. J. M. Ban-drés Molet, En las fronteras del derecho: extranjeros.C. M. Cárcova, Los jueces en la encrucijada. A. VercherNoguera, De sastres y terroristas. G. Hinojo Andrés, So-bre lo público o social. M. L. Espada Ramos, El reto de lainmigración. A. De Cabo De la Vega, El bloque de la cons-titucionalidad. A. Pizzorusso, La experiencia italiana delConsejo Superior de la Magistratura. C. Villán Durán, Laprotección de los derechos humanos en el sistema de laONU. J. O. Sotomayor Acosta, Colombia: encrucijada depoderes estatales y paraestatales.

24 NOVIEMBRE/1995

En este número: Bandrés Molet, Juan-María, abogado, presidente de la Comisión Española de Ayudaal Refugiado (CEAR).Cárcova, Carlos-María, profesor de Filosofía del Derecho, Universidad de BuenosAires.De Cabo De la Vega, Antonio, doctor en Derecho, Universidad Complutense(Madrid).Espada Ramos, María-Luisa, profesora titular de Derecho Internacional Público, Uni-versidad de Granada.Estévez Araujo, José-Antonio, catedrático de Filosofía del Derecho, Universidad deBarcelona.Fernández Entralgo, Jesús, magistrado, Audiencia Provincial de Madrid.Gordillo, José Luis, profesor titular de Filosofía del Derecho, Universidad de Bar-celona.Hinojo Andrés, Gregorio, catedrático de Latín, Universidad de Salamanca.Laurenzo Copello, Patricia, profesora titular de Derecho Penal, Universidad deMálaga.Pizzorusso, Alessandro, catedrático de Derecho Constitucional, Universidad de Pisa(Italia).Sotomayor Acosta, Juán-Oberto, profesor de Derecho Penal, Universidad de Antio-quia (Medellín, Colombia).Vercher Noguera, Antonio, fiscal, Secretaría Técnica del Fiscal General del Estado(Madrid).Villán Durán, Carlos, funcionario de Naciones Unidas, Ginebra (Suiza).Zaffaroni, Eugenio-Raúl, catedrático de Derecho Penal, Unversidad de Buenos Aires.

Jueces para la Democracia. Información y Debatepublicación cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (coordinador), Manuela CARMENA CASTRILLO, Jesús FER-NANDEZ ENTRALGO, Alberto JORGE BARREIRO, Carlos LOPEZ KELLER, Javier MARTINEZ LAZA-RO, Jesús PECES MORATE, Marío PESTANA PEREZ. Secretario de Redacción: José Rivas Esteban.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Núñez de Morgado, 3, 4.° B. 28036 MADRID.Suscripciones EDISA, apartado 549 F. D. 28080 MADRID.

Precio de este número: 1.000 ptas. (IVA INCLUIDO).

Suscripción anual: 2.500 ptas. (3 números).Extranjero: 3.000 ptas.Depósito legal: M. 15.960 - 1987. ISSN 1133-0627. Unigraf, S. A., Móstoles (Madrid).

INDICE

Pág.

Debate- Desobediencia civil: la sinceridad de los motivos y la calidad de los argumentos del desobe-

diente, José-Antonio Estévez Araujo 3- Prisión provisional 'a la carta', Jesús Fernández Entralgo 7- Drogas y Estado de derecho. Algunas reflexiones sobre los costes de la política represiva, Pa-

tricia Laurenzo Copello 11- La comunidad internacional ante el genocidio de Bosnia, José Luis Gordillo 18- Abolicionismo y garantías, Eugenio Raúl Zaffaroni 23- En las fronteras del derecho: extranjeros, Juan María Bandrés Molet 26- Los jueces en la encrucijada: entre el decisionismo y la hermenéutica controlada, Carlos-María

Cárcova 32- De sastres y terroristas, Antonio Vercher Noguera 38- Sobre lo público o social, Gregorio Hinojo Andrés 40

Estudios- Los nuevos dilemas de la vieja Europa. El reto de la inmigración, María-Luisa Espada Ramos 43- Nota sobre el bloque de la constitucionalidad, Antonio de Cabo De la Vega 58

Internacional- La experiencia italiana del Consejo Superior de la Magistratura, Alessandro Pizzorusso 65- La protección de los derechos humanos en el sistema de las Naciones Unidas, Carlos Villán

Durán 71- Colombia: encrucijada de poderes estatales y paraestatales. Paramilitares, milicias populares y

reinstitucionalización autoritaria en Colombia, Juan-Oberto Sotomayor Acosta 89

Apuntes- Normalidad institucional 101- Menos es nada 101- De viajes y alforjas 101- Más reflexiones de un imputado 102- El '.derecho' tiene la 'solución' 102- El misterio de las cuotas 102- ¿Campaña en favor del jurado? 102- Por una fiscalía antivicio 103- Fiscalito de la Calzada 103- Un bueno motivo 103

~ CÓDIGO DE LEYESAMBIENTALESLa obra más completa del ámbito medioambiental editada en castellano. Recogela práctica totalidad de la legislación ambiental y urbanística, de protección de lasalud y de los consumidores aplicable en España.

El Código se divide en 9 libros que contienen más de un centenar de legislacio-nes sectoriales.

Libro1:Actividadese impacto LibroIV:Radiactividad LibroVII:ResíduosLibro11:Energía LibroV:Aguas LibroVIII:RuidosLibro11I:Aire LibroVI:Químicas LibroIX:MedioNatural

Cada libro se divide en cuatro partes: Convenios Internacionales, Legislación dela Comunidad Económica Europea, Legislación del Estado Español y Legislaciónde las Comunidades Autónomas.

La obra está dirigida no sólo a juristas, sino a un amplio público: técnicos de laAdministración o de la empresa privada, científicos, biólogos, químicos, médi-cos, urbanistas, organizaciones de consumidores, de vecinos, ambientales,que, en el desarrollo de su actividad, encuentran cuestiones legales que hacennecesaria esta obra. La estructuración del Código, su índice y su ordenación,lo hacen de muy fácil consulta.

Emilio Valerio. Dr. en Derecho. Fiscal Medio Ambiente del T.5.J. de Madrid

~ LEYORGÁNICA DEL TRIBUNALCONSTITUCIONALLa obra pretende poner al alcance del profesional del Derecho un aspectomenos conocido aunque no por ello de menor trascendencia: lo que podríadenominarse "Derecho Procesal del Tribunal Constitucional". Mediante unestudio exhaustivo de todas las cuestiones resueltas por el Supremo, intérpretede la Constitución, acerca de su propia Ley Orgánica, pretende ahora facili-tarse, tanto a quienes acceden al Tribunal Constitucional como a los estudio-sos e interesados por el funcionamiento de esta Institución, no sólo sus Sen-tencias sino también los Autos del Tribunal Constitucional, en los que se con-tiene lo fundamental de su doctrina procesal. Los abundantes índices,sumarios de concordancias y jurisprudencia referidas a cada artículo, con dis-tinción de sus párrafos, hace de esta publicación un instrumento de trabajoeficaz, sencillo y eminentemente práctico.

Rogelio Gómez Guillamón.Fiscal de Sala del Tribunal Supremo

Eduardo Torre-Dulce Litante, Juan Ortiz Urculo, Fernando Herrero-TejedorFiscales ante el Tribunal Constitucional

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~ LEY DE LA JURISDICCiÓNCONTENCIOSO-ADMI N ISTRATIVAY LEGISLACiÓN COMPLEMENTARIACUARTA EDICIÓN 1995

~ LEY DE RÉGIMEN JURíDICO DELAS ADMINISTRACIONES PÚBLICASY DEL PROCEDIMIENTOADMINISTRATIVO COMÚN

Concordancias, Comentarios y Jurisprudencia.La obra recoge la versión actualizada de la Ley reguladora de la JurisdicciónContencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956, a cuyos preceptos seincorpora un completo catálogo de referencias y concordancias, así como unaexhaustiva reseña de la jurisprudencia emitida por el TC, el TS y los TSJ. Incluyetambién una amplia selección de normas complementarias, tales como la Leyde Protección jurisdiccional de los Derechos Fundamentales, la Ley reguladoradel proceso contencioso electoral, la LOPj o la nueva Ley de Régimen Jurídicode las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Vicente Gimeno Sendra. Catedrático de Derecho Procesal. Magistrado del T. ConstitucionalJosé Garberí L1obregat. Catedrático de Derecho Procesal. Letrado del Tribunal Constitucional

El Código contiene, como norma básica, la Ley 30/1992, de 26 de noviem-bre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimien-to Administrativo Común, a cuyos preceptos se incorpora un completo catálo-go de referencias y concordancias, así como una exhaustiva reseña de la ju-risprudencia emitida por el T.C., el T.5. y los T.5.j. Se incluyen también lasLeyes de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y la de Procedi-miento administrativo, en lo que queda vigente de las mismas, así como la to-talidad de la legislación de desarrollo, entre las que se encuentran íntegra-mente reproducidas las normas reguladoras de los nuevos procedimientos deresponsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, las de los pro-cedimientos administrativos sancionadores (tanto los estatales como los apro-bados por las Comunidades Autónomas) y las de los procedimientos econó-m ico-adm in istrativos.

~ ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES

Vicente Gimeno Sendra. Magistrado del T.e. Catedrático de Derecho ProcesalJosé Garberí L1obregat. Catedrático de Derecho Procesal. Letrado del T.e.

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Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.Jurisprudencia. Comentarios doctrinales.

Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abrilConcordancias, comentarios, jurisprudencia y legislación complementaria.

José Almagro Nosete Vicente Gimeno SendaCatedrático de Derecho Procesal Catedrático de Derecho Procesalf\.1agistradodel Tribunal Supremo Magistrado del Tribunal Constitucional

Juan Damián Moreno Nicolás González-Cuellar SerranoCatedrático de Derecho Procesal Catedrático de Derecho Procesal

~ CONSENTIMJENTO, BIEN JURíDICOE IMPUTACION OBJETIVALa autora realiza un profundo análisis de todos los problemas que suscita el con-sentimiento en el Derecho Penal. Incluye el estudio de cuestiones de tanta actua-lidad como la figura de la autopuesta en peligro, la problemática de la eutanasia,la huelga de hambre, el consentimiento en la actividad médica y en la lesión dederechos fundamentales.

8eatriz de la Gándara Vallejo.Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Penal de la Universidad San Pablo CEU

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DERECHO PENAL

LA DIRECTIVA DE TELEVISiÓN

416 págs.

Cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la base de casos de sentencias.

Los autores real izan en esta obra una novedosa presentación pedagógica de laparte general del Derecho Penal sobre la base de casos decididos por tribuna-les superiores alemanes, que se refieren a problemas similares a los que se dis-cuten en nuestro medio. El libro constituye también un modelo de rigor de ela-boración crítica de los principios sentados por la jurisprudencia penal, lo quelo convierte asimismo en una eficaz herramienta práctica.

Albin Eser y Bjiirn BurkhardtTraducción: Silvina Bacigalupo y Manuel Cancio MeliaSupervisada por: Enrique Bacigalupo

La obra analiza, desde una estricta perspectiva jurídica, la consideración de laactividad de televisión como una prestación de servicios en el sentido del Tra-tado de la CE, lo cual, unido a la generosa interpretación jurisprudencial sumi-nistrada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ha servidode base para elaborar una de las más controvertidas Directivas de la historiacomunitaria: la Directiva l/Televisión sin fronteras".

El autor, tras desgranar la aplicabilidad del resto de libertades fundamentales yel Derecho de la competencia al sector audiovisual, comenta con amplitud elcontenido concreto de la Directiva.

Concluye con un pormenorizado estudio concreto de las legislaciones nacio-nales de los Estados miembros de la Unión europea, prestando especial aten-ción a la controvertida Ley 15/1994 por la que se incorpora al ordenamientojurídico español la directiva de televisión.

José Martín y Pérez de NanclaresProfesor Asociado Derecho Internacional Público

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Luis Fernando Roa RicoMagistrado del T.5.J., Madrid (Jubilado)

5.900 ptas.

Luis Gil Suárez, Manuel Iglesias CaberoMagistrados del Tribunal Supremo

736 págs.

388 págs.

264 págs. 3.990 ptas 607 págs. 7.500 ptas.

DEBATE

Desobediencia civil: la sinceridad de los motivos y la calidadde los argumentos del desobediente

José Antonio ESTEVEZ ARAUJO

La desobediencia civil puede caracterizarse comouna acción pública, no violenta, argumentada políti-co-moralmente e ilegal que tiene como objetivo cam-biar una determinada ley o política gubernamental.Que sea «pública» significa que no se oculta el he-cho de la desobediencia. Tampoco intentan sus au-tores sustraerse a la acción de la justicia: con su ac-tuación pretenden llamar la atención de la opiniónpública por medio de la resonancia que la campañatenga en los medios de comunicación. En este sen-tido, la desobediencia civil tiene carácter «simbóli-co». No pretende impedir que se ponga en prácticala ley o política objeto de la protesta, sino conseguirel apoyo de la opinión pública para presionar sobrelas instancias políticas.

Algunos autores defienden la idea de que la de-sobediencia civil debe caracterizarse como una ac-tuación «en conciencia». Esto significa que uno delos requisitos que debería cumplir una actuación ile-gal para poder ser considerada como desobedien-cia civil sería que el desobediente actuase movidoexclusivamente por su sentido del deber y no en fun-ción de sus intereses o "inclinaciones».

ACTUACION EN CONCIENCIA Y VALORMORAL DE LAS ACCIONES HUMANAS

Desde un punto de vista ético, parece claro quees condición necesaria para atribuir valor moral auna acción que sea realizada en conciencia. Resul-ta sin embargo más discutible que la actuación enconciencia pueda considerarse como condición su-ficiente. La hipótesis del nazi o del terrorista que loson "por convicción» pone de manifiesto la insufi-ciencia de este criterio. Por ello, parece necesarioque quien actúa moralmente pueda también ofrecerargumentos que justifiquen de modo racional las ac-ciones que lleva a cabo.

En el verano de 1994 tuvo lugar una interesantepolémica en el marco de un curso celebrado en ElEscorial y dedicado a analizar la obra de Habermas.En la sesión dedicada a debatir problemas de ética,JOrgen Habermas y Javier Muguerza discutieronacerca de la cuestión de la fundamentación moralde la acción. Muguerza sustentaba la tesis de que

la actuación en conciencia era condición suficientepara conferir valor moral a una actuación siempreque ésta consistiera en una disidencia, en un decirno. Habermas, por su parte, consideraba que la ca-pacidad de fundamentar racionalmente una actua-ción era suficiente para atribuirle carácter moral. Laracionalidad de la argumentación se mediría con re-ferencia a su capacidad de superar un debate rea-lizado en condiciones muy restrictivas (las condicio-nes de diálogo).

En relación con esta polémica cabría señalar, porun lado, que la argumentabilidad presupone la con-vicción, pues una de las condiciones del diálogo esla creencia sincera en los argumentos que se de-fienden. Por otro lado, si con "decir no» Muguerzase refiere a una omisión, podría decirse que las omi-siones pueden tener efectos tan dañinos como lasacciones (piénsese, por ejemplo, en la negativa deunos padres, testigos de Jehová, a que se practiquea su hijo una transfusión de sangre). Quizá es posi-ble que, afinando las condicciones restrictivas, pu-diera configurarse algún tipo de actuación que porel solo hecho de ser en conciencia hubiera que re-conocerle valor moral. Pero, en general, la convic-ción y la argumentación parecen ser condiciones ne-cesarias para poder considerar una conducta comomoralmente valiosa.

En este artículo no se va a discutir el problemadesde el punto de vista moral. Se trata más bien deplantear la cuestión de si la desobediencia civil debecaracterizarse como una actuación en conciencia enun momento en que el derecho español se ha he-cho permeable a esta categoría como consecuenciadel fenómeno de la insumisión. Así hay ya resolu-ciones judiciales en las que se emplea explícitamen-te el término "desobediencia civil» y el proyecto deCódigo Penal actualmente en el Senado (septiem-bre de 1995) da relevancia jurídica al fenómeno dela insumisión. Los teóricos tenemos que tener encuenta esta coyuntura por la influencia que nuestrodiscurso pueda tener en la configuración jurídica dela desobediencia civil. En este sentido, puede haberrequisitos que, en abstracto, sería razonable exigira una determinada actuación para considerarla de-sobediencia civil y que, sin embargo, resulten ina-decuados para una caracterización jurídica de lamisma.

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DERECHO MODERNO Y ACTUACION ENCONCIENCIA

Así, el carácter «en conciencia» de la acción esun rasgo muy relevante para determinar el valor mo-ral de la conducta humana y, sin embargo, una delas características del derecho moderno es, precisa-mente, que no exige que las normas se cumplan porel convencimiento de que deben cumplirse. Puedenobedecerse por conveniencia o interés. Lo único im-portante es que se obedezcan.

Esta «libertad de conciencia» puede ser conside-rada como la primera de las libertades modernas yla génesis de todas las demás. De hecho, una lec-tura atenta de El Leviatán pone de manifiesto que elúnico derecho que realmente reconoce Hobbes a losciudadanos es el de la libertad de conciencia. El ciu-dadano debe obedecer las normas dictadas por elsoberano, pero puede estar en desacuerdo conellas. La discrepancia no puede manifestarse, peroel hecho de que el Estado no exija que su derechosea obedecido en conciencia supone una renunciaa inmiscuirse en la esfera más íntima del individuo.La implantación histórica de los sucesivos derechosy libertades puede ser contemplada como un proce-so de expansión de esta inicial libertad de concien-cia. Con Hobbes, el ciudadano podía estar en desa-cuerdo con el derecho. Con el reconocimiento de lalibertad de expresión, el ciudadano pudo manifestardicho desacuerdo; con el de la libertad de prensa eimprenta pudo difundirlo y con el derecho de aso-ciación pudo agruparse con otros para modificar porvías legales el derecho con el que no estaba deacuerdo.

Obviamente este proceso no es lineal y en la his-toria de diferentes países han tenido lugar retroce-sos respecto a esa línea expansiva. La vuelta atrásha llegado en ocasiones más allá de Hobbes hastanegar incluso el derecho a la libertad de conciencia.Durante el nazismo los muchachos encuadrados enlas Juventudes Hitlerianas eran aleccionados paraque espiasen las conversaciones de sus padres. Enlas purgas estalinistas los acusados no sólo erancastigados, sino que además se les obligaba a re-conocer públicamente que estaban equivocados.

A contrario, el reconocimiento del derecho a la ob-jeción de conciencia constituye un paso más en elproceso de expansión de las libertades al reconoceral ciudadano la posibilidad de desobedecer determi-nadas normas con las que no esté de acuerdo. Queel derecho a la objeción de conciencia permita noobedecer determinadas normas no es en sí estric-tamente un hecho novedoso, pues las mismas nor-mas penales prevé n excepciones a su aplicación. Loque sí resulta novedoso es que las condiciones paraaplicar la excepción se refieran a la conciencia delindividuo, un terreno del que el Derecho modernoparecía haberse desentendido.

De acuerdo con esto, parecería razonable exigiral objetor de conciencia -como al desobediente ci-vil-, que actúe movido por una convicción sincera.Sin embargo, atribuir al Estado facultades para de-terminar si esta condición se cumple o no represen-taría una grave amenaza para esa libertad de con-ciencia que está en el origen de las libertades mo-dernas. Se plantea de este modo un dilema común

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respecto a la objeción de conciencia y a la desobe-diencia civil: o aceptar el riesgo de que un cierto nú-mero de personas engañen acerca de la sinceridadde sus motivos o atribuir al Estado facultades exor-bitantes de intromisión en la esfera íntima de losindividuos.

DESOBEDIENCIA CIVIL: SINCERIDAD DE LOSMOTIVOS Y CALIDAD DE LOS ARGUMENTOSDEL DESOBEDIENTE

En el caso de la desobediencia civil, este dilemadebe resolverse en favor de la preservación del de-recho a la intimidad del desobediente. Obviamente,quien desobedece puede aportar pruebas de su sin-ceridad y el órgano judicial debe ser receptivo res-pecto a las mismas. Por otro lado, habría que dudaracerca de la verdadera motivación del desobedien-te si los argumentos que aduce resultan ser incom-patibles con declaraciones o actuaciones públicas ynotorias realizadas por él mismo. Pero en ningúncaso se deberían dar atribuciones a un órgano es-tatal para realizar indagaciones tendentes a deter-minar si las creencias que el desobediente manifies-ta o las actitudes que adopta en su círculo íntimoson congruentes o no con los argumentos aducidospara justificar la violación de la ley.

Algunos autores han considerado que la únicaprueba válida de la sinceridad del desobediente civiles el efectivo cumplimiento por parte de éste del cas-tigo establecido. Con ocasión de la sentencia deljuez Calvo Cabello este mismo argumento fue utili-zado cínicamente por una autoridad gubernativapara justificar la necesidad de que los insumisos in-gresaran en prisión. El razonamiento vendría a de-cir que, al castigarles, el Estado les daba la oportu-nidad de poner de manifiesto la fuerza de sus con-vicciones. O sea, que enviarles a la cárcel vendríaa ser algo así como hacerles un favor.

Pero, aunque este argumento sea utilizado debuena fe, admitirlo supondría tratar a los desobe-dientes civiles del mismo modo que a los delincuen-tes criminales. Y a este respecto hay que recordarel carácter público y simbólico de la desobedienciacivil: esta forma de protesta no tiene carácter clan-destino, sino que la actuación ilegal se realiza abier-tamente; por otro lado, la desobediencia civil no esun acto de fuerza que pretenda impedir en la prác-tica la aplicación de la norma o política contestada,sino que se trata de un gesto que pretende llamarla atención de la opinión pública respecto a un de-terminado problema. El desobediente civil asume,pues, un riesgo cierto de ser procesado y castiga-do, con los costes personales que eso supone. Porello, la opción por la desobediencia es siempre másgravosa que la opción por la obediencia. Y esto esespecialmente cierto en el caso de la insumisión. Porconsiguiente, a falta de datos públicos y notorios olibremente aportados por el desobediente, habráque presumir que éste es sincero por haber asumi-do el riesgo de elegir la vía de la desobediencia.

El problema de la caracterización jurídica de la de-sobediencia civil como actuación en conciencia tie-ne una especial importancia actualmente en nues-tro país por la circunstancia -ya señalada- de que

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el Proyecto de Código Penal contiene un reconoci-miento implícito de esa forma de desobediencia civilque es la insumisión. El citado Proyecto, actualmen-te en el Senado (septiembre de 1995), distingue en-tre la negativa a prestar el servicio militar (art. 596)y la negativa a realizar la prestación social sustitu-toria (art. 519). Para el primer supuesto se mantie-ne la pena de cárcel, pero para el segundo se prevéuna pena de inhabilitación absoluta. Con indepen-dencia de las críticas que cabe hacer al intento dedar una respuesta e?<clusivamente penal al fenóme-no de la insumisión, aquí se centrará la atención enlo establecido en el artículo 520 del Proyecto. Esteartículo señala que se aplicará la misma sanción pre-vista para el supuesto de negativa a prestar el ser-vicio militar ~sto es, una pena de cárcel-, a losobjetores que se nieguen a realizar la prestación so-cial sustitutoria «cuando hubiese constancia de quela objeción se ha alegado falsamente».

El Proyecto de Código Penal utiliza, pues, la sin-ceridad de los motivos del desobediente como cri-terio de diferenciación entre lo que es y lo que noes insumisión (aunque no use en ningún momentoeste término). Pero no se refiere a las razones pre-sentadas para justificar la desobediencia, sino a lasque en su día el desobediente alegó para ser reco-nocido como objetor. Este planteamiento resulta in-congruente y probablemente responde, entre otrascosas, al objetivo de no aceptar explícitamente la di-ferencia entre un acto de desobediencia que esté ar-gumentado político-moralmente y otro que no loesté. Pero, en cualquier caso, el artículo 520 hace pi-votar la distinción entre lo que es desobediencia ci-vil y lo que no lo es en el contenido de la concienciadel desobediente.

A este respecto, la expresión «constancia de quela objeción se ha alegado falsamente» debe poner-se en relación con lo dispuesto en el nuevo Regla-mento de la Objeción de Conciencia, aprobado porel RD 266/1995 de 24 de febrero. El artículo 7 deeste Reglamento establece -en la misma línea quela normativa anterior-, que el Consejo Nacional deObjeción de Conciencia «podrá requerir de los soli-citantes o de otras personas, órganos o institucio-nes la aportación de documentación complementa-ria o testimonios que se entiendan pertinentes parael reconocimiento como objetor de conciencia».Puede, pues, imaginarse un escenario en el queante un supuesto de insumisión el juez se conside-re facultado, por sí mismo o por medio del ConsejoNacional de Objeción de Conciencia, a investigar lavida privada del objetor para calibrar la sinceridadde sus alegaciones. Y si ya es criticable que elCNOC pueda entrometerse en la privacidad de losciudadanos en el procedimiento de reconocimientode la objeción de conciencia, esta facultad se vuel-ve doblemente peligrosa con la disposición conteni-da en el artículo 520 del Proyecto de Código Penal.

La seriedad y capacidad de convicción de los ar-gumentos aportados parecería un criterio más ade-cuado para caracterizar jurídicamente la desobe-diencia civil que la exigencia de que fuese una ac-tuación en conciencia. Sin embargo, tal criterio plan-

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tea ría el problema de cómo calibrar la calidad deunos argumentos político-morales en el marco de unprocedimiento jurídico con decisión final de una au-toridad estatal. Que dicha dificultad existe aparececlaramente puesto de manifiesto en el Reglamentode la Objeción de Conciencia anteriormente citado,cuyo artículo 7 señala: «El Consejo Nacional de Ob-jeción de Conciencia podrá recabar de los interesa-dos que, por escrito u oralmente, amplíen los razo-namientos expuestos en la solicitud, pudiendo rea-lizar al efecto las entrevistas personales que consi-dere procedentes sin entrar a valorar en ningúncaso, las doctrinas alegadas por el solicitante.» Enel marco de la filosofía del Reglamento, dicha dis-posición debe entenderse en el sentido de que la fi-nalidad de las aclaraciones y entrevistas no es cali-brar la calidad de los argumentos del objetor, sinola sinceridad y firmeza de sus convicciones. Hay quetener en cuenta, además, que la única ••fuerza» conque el desobediente cuenta para alcanzar sus obje-tivos es precisamente la seriedad y fuerza de con-vicción de sus argumentos. Es de suponer, pues,que él es el primer interesado en que las razonesque alega sean lo más depuradas posible.

CONCLUSION

La sinceridad de los motivos y la calidad de los ar-gumentos del desobediente son, pues, requisitosque aparentemente sería razonable exigir al deso-bediente civil, pero la exigencia jurídica del concur-so de estos elementos plantea problemas insosla-yables. Por un lado, permitir que un juez u otro ór-gano estatal investigue acerca de la sinceridad delos motivos del desobediente abre una peligrosa víade intromisión en la esfera privada de los ciudada-nos. Por otro lado, un proceso judicial no parece serel marco adecuado para calibrar la calidad de unasargumentaciones político-morales. Dejar en manosde la autoridad judicial la decisión acerca de la se-riedad de las razones del desobediente, plantearíael peligro de que los jueces decidiesen no en fun-ción de la ••calidad» de los argumentos, sino en basea la mayor o menor similitud con sus propias con-vicciones.

Por todo ello, el reconocimiento jurídico de la de-sobediencia civil debería basarse en las siguientescaracterísticas: el carácter público y no violento dela acción ilegal, el objetivo declarado de modificarcon carácter general una determinada normativa opolítica estatal y la exposición de las razones políti-co-morales en las que se sustenta tal pretensión. Elpeligro de que el desobediente no sea sincero acer-ca de sus motivos queda, en parte, compensado porel riesgo que asume. La calidad de sus argumentosresulta, en parte, garantizada por el interés que eldesobediente tiene de convencer a la opinión públi-ca respecto de sus objetivos. Y, en cualquier caso,son mayores los peligros que supone atribuir al Es-tado la facultad de inmiscuirse en la conciencia delos ciudadanos o juzgar la seriedad de sus creen-cias.

Prisión provisional «a la carta»Jesús FERNANDEZ ENTRALGO

1. UNA LEY CON DOBLE FONDO

El ceBoletínOficial del Estado •• de 23 de mayo de1995, publicó la Ley Orgánica 5/1995, de 22 demayo, del Tribunal del Jurado.

Su disposición final quinta dispone:ceLa presente Ley Orgánica entrará en vigor a los

seis meses de su publicación en el "Boletín Oficialdel Estado", con excepción de lo prevenido en su ca-pítulo 11 y en su disposición transitoria tercera, queentrará en vigor a los dos meses de dicha pu-blicación."

El grueso del contenido de la Ley Orgánica debeentrar, pues, en vigor, el veinticuatro de noviembrede mil novecientos noventa y cinco.

El análisis del proceso de elaboración, discusióny aprobación de la Ley Orgánica 5/1955 produce unadifícilmente evitable sensación de trabajo precipita-do y un poco chapucero; de ansia de aprovechar untiempo que se acaba y de no perder una oportuni-dad histórica, acaso irrepetible en un futuro inmedia-to, de dar la respuesta largos años demorada alceinequívoco emplazamiento constitucional •• (porusar las mismas palabras de la Exposición de Moti-vos de aquella Ley) contenido en el artículo 125 denuesta vigente Ley Fundamental de 1978, cuyo de-sarrollo -de nuevo, el preámbulo legislativo- ce...no es, ... tan sólo un imperativo constitucional, sinoque es una urgente necesidad en cuanto que piezadecisiva de una reforma en profundidad del conjun-to de la Administración de Justicia, que es sentidacomo necesidad inaplazable por buena parte de losciudadanos .••

Esa sensación de chapuza precipitada (ceder, in-cluso desinteresadamente, a los cehalagos de la for-tuna •• no suele favorecer la calidad del trabajo) seacentuó en la etapa final del camino parlamentariodel Proyecto de Ley que había publicado el ceBoletínOficial de las Cortes Generales •• de 20 de mayo de1994, cuando, por falta de número suficiente de di-putados, no fue posible la ratificación, por el Con-greso de los Diputados, de las enmiendas aproba-das por el Senado y que corregían ciertas deficien-cias (entre ellas, una, muy sonada, en materia de pri-sión provisional) apreciadas en el Proyecto en tra-mitación. Una proposición de Ley habrá de encar-garse de introducir -en angustiada lucha contra eltiempo- las frustradas modificaciones senatoriales.La Exposición de Motivos de esta proposición deLey, 122/000112, publicada en el ceBoletínOficial delas Cortes Generales. Congreso de los Diputados ••del 9 de junio de 1995 (624/000013, en el ceBoletínOficial de las Cortes Generales. Senado ••, de 28 deseptiembre de 1995) en el cubre, por cierto, con es-tas piadosas palabras -y sin el menor asomo de au-

tocrítica- la amarga realidad del absentismo parla-mentario: ce... En la sesión celebrada el11 de mayode 1995 por el Pleno del Congreso de los Diputa-dos se aprobó la Ley Orgánica del Tribunal del Ju-rado, si bien no se incorporan a su texto las enmien-das aprobadas por el Senado, dado el resultado ob-tenido por la votación de conjunto, que significó elrechazo de aquellas enmiendas, a pesar de que pre-viamente habían sido muy favorablemente valoradasy casi unánimemente aceptadas por el Pleno delCongreso ...••.

La Ley Orgánica 5/1995 regula, en su capítulo 111,un específico procedimiento para las causas ante eltribunal del Jurado. Sin embargo, incluye, además,disposiciones que afectan al procedimiento penal engeneral.

Así, su disposición final segunda, bajo el epígrafe"Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal»se contienen tres apartados relacionados con el has-ta ahora vigente régimen de la prisión provisional.

El apartado 5 es del siguiente tenor:ce... Se incorpora un nuevo artículo 504 bis 2 con

la siguiente redacción:"Artículo 504 bis 2.Desde que el detenido es puesto a disposición del

Juez de Instrucción o Tribunal que deba conocer dela causa, éste convocará a audiencia, dentro de lassetenta y dos horas siguientes, al Ministerio Fiscal,demás partes personadas y al imputado, que debe-rá estar asistido de Letrado por él elegido o desig-nado de oficio. El Ministerio Fiscal y el imputado,asistido de su letrado, tendrán obligación de com-parecer.

En dicha audiencia pOdrá proponer los medios deprueba que puedan practicarse en el acto o dentrode las veinticuatro horas siguientes, sin rebasar enningún caso las setenta y dos horas antes indicadas.

Si en tal audiencia alguna de las partes lo intere-sase, oídas las alegaciones de todas las que con-currieren, el juez resolverá sobre la procedencia ono de la prisión o libertad provisionales. Si ningunade las partes lo instase, el juez necesariamenteacordará la cesación de la detención e inmediatapuesta en libertad del imputado.

Si por cualquier razón la comparecencia no pudie-ra celebrarse, el juez acordará la prisión o libertadprovisional, si concurrieren los presupuestos y esti-mase riesgo de fuga; pero deberá convocarla nue-vamente dentro de las siguientes setenta y dos ho-ras, adoptando las medidas disciplinarias a que hu-biere lugar en relación con la causa de no celebra-ción de la comparecencia.

Contra las resoluciones que se dicten sobre la pro-cedencia o no de la libertad provisional cabrá recur-so de apelación ante la Audiencia Provincial. ••

7

El apartado 6 deja sin contenido el actual artículo516 (aplicable únicamente al modelo de procedi-miento ordinario por delito, como se desprende dela lectura del artículo 7S5.Sa,a, a propósito del abre-viado) que dispone que «... [el] auto [de prisión] seratificará en todo caso o se repondrá, oído el pre-sunto reo, dentro de las setenta y dos horas siguien-tes al acto de la prisión.»

El actual artículo 539 de la vigente Ley de Enjui-ciamiento Criminal establece:

«Los autos de prisión y libertad provisionales y defianza serán reformables de oficio o a instancia departe durante todo el curso de la causa.

»En su consecuencia, el procesado podrá ser pre-so y puesto en libertad cuantas veces sea proceden-te, y la fianza podrá ser aumentada y disminuida encuanto resulte necesario para asegurar las conse-cuencias del juicio.»

El apartado 7 de la Ley Orgánica 5/1995 lo redac-ta nuevamente de la siguiente forma:

«Artículo 539.Los autos de prisión y libertad provisionales y de

fianza serán reformables durante todo el curso de lacausa.

En su consecuencia, el imputado podrá ser presoy puesto en libertad cuantas veces sea procedentey la fianza podrá ser modificada en lo que resulte ne-cesario para asegurar las consecuencias del juicio.

Para acordar la prisión o libertad provisional dequien no estuviere en libertad o agravar las condi-ciones de la libertad provisional ya acordada, se re-querirá solicitud del Ministerio Fiscal o de algunaparte acusadora, resolviéndose previa celebraciónde la comparecencia a que se refiere el artículo 504bis 2.

No obstante, si a juicio del juez o tribunal con-curriere riesgo de fuga, procederá a dictar auto dereforma de la medida cautelar, o incluso de prisión,si el imputado se encontrase en libertad, pero de-biendo convocar, para dentro de las setenta y doshoras siguientes, a la indicada comparecencia.

Siempre que el juez o tribunal entienda que pro-cede la libertad o la modificación de la libertad pro-visional en términos más favorables al sometido ala medida, podrá acordarla, en cualquier momento,de oficio y sin someterse a la petición de parte.»

2. CAMBIO DE RUMBO

La reforma más llamativa que la Ley Orgánica5/1995 introduce en el régimen de la prisión provi-sional consiste en su conversión en medida caute-lar que necesariamente ha de interesar una parteprocedimental legitimada como acusadora, y, tópi-camente, el Ministerio Fiscal.

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica5/1995 explica que en ella se «... incorpora una ne-cesaria audiencia del Ministerio Fiscal, las partes y

1 Es preciso arbitrar mecanismos objetivos que garanticen laneutralidad partidista del Fiscal General del Estado, y del Minis-terio Fiscal del que es cabeza, en lugar de confiar en la honra-dez y la independencia personales de quien, en cada caso, os-tente aquel cargo. El magistrado Plácido Fernández Viagas re-

s

el imputado asistido de letrado, inspirada en el prin-cipio acusatorio, y suprime la exigencia de ratifica-ción del auto de prisión. De esta forma, la limitaciónde los beneficios del contradictorio, sin perjuicio delcarácter reformable de las medidas adoptadas du-rante todo el curso de la causa ...».

La novedad provocó reacciones de rechazo debi-das, fundamentalmente, a suspicacias sobre el usoque la acusación pública podría hacer de ese poderde iniciativa que se ponía en sus manos.

Estos recelos desplazan al estudioso de la refor-ma al terreno de lo político institucional, y reaviva lapolémica en torno a la necesidad de garantizar la in-dependencia y neutralidad del Ministerio Fiscal, sin-gularmente frente al Poder Ejecutivo, porque a éstecorresponde proponer al rey el nombramiento deaquél, después de oír al Consejo General del PoderJudicial, tal como dispone el artículo 124.4 de la vi-gente Constitución Española.

Inquieta el hecho de que pese sobre un MinisterioFiscal que puede ser (aunque no necesariamentehaya de serio) «hechura del poder» 1

, la iniciativa deinteresar la aplicación de una medida tan coactivacomo la prisión provisional, singularmente en los ca-sos por delitos supuestamente cometidos «desde elpoder» y sus aledaños, y muy en especial en aque-llos denominados «delitos sin víctima (individualiza-ble)>>,en que no habrá posibilidad de una acusaciónparticular que supla la omisión de la pública, y cabeque, por las más diversas razones, tampoco se hayaconstituido en el procedimiento acusador popularalguno.

Sin embargo, desde el punto de vista estrictamen-te procesal, todo cambia.

Importa, para empezar, que quede claro que elproceso es la traducción jurídica del método de re-solución de un conflicto de intereses, que, en el casodel penal, enfrenta una pretensión punitiva (a la que,eventualmente, puede agregarse otra, resarcitoria)con una oposición de aquella persona frente a la queaquélla se propone.

El debate (esto es, el juicio oral, el proceso pro-piamente dicho, el «juicio verdadero», en la jugosa,expresiva dicción de la Exposición de Motivos de laLey de Enjuiciamiento Criminal) es el enfrentamien-to que sigue a una vela de armas, que, en la jergaprocedimental, se llama instrucción, que no es sinoel conjunto de «... actuaciones encaminadas a pre-parar el juicio y practicadas para averiguar y hacerconstar la perpetración de los delitos, con todas lascircunstancias que puedan influir en su calificacióny la culpabilidad de los delincuentes, asegurandosus personas y las responsabilidades pecuniarias delos mismos ...», tal como se lee en la descripción delcontenido -o, si se prefiere, definición- del suma-rio (arquetipo de actividad instructora), recogida enel artículo 299 de aquella Ley procesal.

Instruye -o lo que es igual, se informa, acopiamateriales (acumula armas, organiza su estrate-gia)- la parte procedimental (todavía no procesal)

cordaba, con gran sentido de la realidad que, en las sociedadesno democráticas, se desconfía de todas las personas, menos delas que detentan el poder; en las democracias se desconfla so-bre todo de quienes lo ejercen: por eso se arbitran controles so-bre ellos.

legitimada para acusar o defenderse. La parte acu-sadora mueve sus piezas, y, en su momento, se de-cide a interesar, del órgano jurisdiccional que es fielde la balanza entre su pretensión y el contrapuestointerés del imputado, la adopción de una medidacautelar que implica una privación temporal o unarestricción de algún derecho fundamental de éste.El juez responde ejerciendo una función de primerorden (recuérdese el inciso final del apartado 4 delartículo 117 de la vigente Constitución Española): le-gitimando la ingerencia en el derecho fundamentalafectado por aquella medida cautelar.

Es fácil comprender la nueva perspectiva que im-plica la Ley Orgánica 5/1955. Hasta ahora, el ins-tructor llevaba la iniciativa de la investigación, y, so-bre todo, podía -sin demasiado escándalo, porquese presumía su neutralidad- disponer medidasfuertemente restrictivas y aun privativas de derechosde la persona a la que se atribuía la perpetración deuna infracción penal. Ahora, el juez encargado de lainvestigación se encuentra a merced de la iniciativade una parte acusadora. La razón es fácilmentecomprensible: al igual que en cualquier otro proce-so, es lógico que la parte a la cual interese, propon-ga la medida cautelar más útil para la garantía delinterés que defiende.

Hay todo un cambio -bienaventurado- de filo-sofía procesal penal, que condiciona a la proposi-ción de la parte beneficiada la adopción de una me-dida cautelar tan drástica como la prisión provisio-nal. El juez de Instrucción recupera su papel (quenunca debió perder) de árbitro de la contienda entrequien pretente y quien impugna la adopción de lamedida cautelar.

Nada extrañe este golpe de timón. Está en sinto-nía con los vientos que soplan, desde hace años, so-bre la Europa continental (desde la reforma proce-

2 Resulta especialmente interesante el análisis continental delas normas anglosajonas sobre la prisión provisional, y las suce-sivas audiencias preliminares encaminadas a censurar su racio-nalidad y proporcionalidad (véanse las aportaciones de CherifBassiouni y de George, cits. más arriba, así como, a título deejemplo, Kittrie, N. N., «Criminal procedure», en Janosik, R. J.«Encyclopedia of the American Judicial System. Studies of theprincipal institutions and processes of Law», Charles Scribner'sSon, New York, 1987, págs. 1004 y ss.

3 La expresión -utilizada por autorizados especialistas alema-nes (Peters, Roxin, Tiedemann, Eser...: cfr. Gómez Colomer, J.L., «El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas»,Bosch, Barcelona, 1985, pág. 72, nota 20), hace fortuna: cfr. Oli-veira, O. M., «As medidas de coacc;ao no novo Código de Pro-cesso Penal», en «Jornadas de Direito Procesual Penal. O novoCódigo de Processo Penal», Centro de Estudos Judiciários, AI-medina, Coimbra, 1991, pág. 170; Villagómez, M., «Estudio pre-liminar», en «Documentación Jurídica», XVI, 61, enero-marzo1989, «El nuevo proceso penal italiano», pág. 25, nota 22.

4 En la RepÚblica Federal Alemana, a tenor del artículo 128de su Ley Procesal Penal, en caso de que un detenido no hayasido ya puesto en libertad por la policía o por el Ministerio Fiscal,será conducido coactivamente ante el juez del Amsgericht, encuyo partido judicial hubiera sido detenido, de inmediato o lo mástarde al día siguiente de la detención. El juez interrogará al con-ducido y, si considerase injusta su detención, o que sus motivoshan cesado, ordenará la puesta en libertad. En los demás casospromulgará la orden de prisión o de internamiento, a instanciasde la fiscalía, o de oficio si no hubiere un fiscal disponible.A tenor del artículo 291 del Código italiano de procedimiento pe-nal, la prisión provisional se acordará a instancia del MinisterioPúblico, quien presentará al juez una solicitud que contenga los

sal penal de la República Federal Alemana al nuevoCódigo procesal penal portugués), fascinada por ladialéctica instructora del Derecho angloamerican02

intuida por el pronóstico que, de una instrucción acu-satoria, hacía (entrevista, entonces, como horizonteutópico) la esperanzadoramente clarividente Expo-sición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamien-to Criminal.

3. EL DIFICIL MANEJO DE LA HERRAMIENTAPROCESAL

La nueva regulación de la prisión provisional par-te, implícitamente, de una situación de imputado su-jeto a una medida de detención preventiva, y pues-to a disposición del instructor para que resuelva so-bre su situación personal.

El legislador español parece haberse dejado se-ducir por otros modelos extraños, olvidando algotrascendental: que no quiso -a diferencia de aqué-1I0s- desplazar la instrucción de la causa a manosdel Ministerio Fiscal, convertido, en la República Fe-deral Alemana, desde la reforma llevada a cabo en1974 en su Ley Procesal Penal, en «dueño de la ins-trucción»3, y que, en otros sistemas procedimenta-les, se encarga de presentar al detenido ante el Juezpara que resuelva sobre su situación personal4•

Es inevitable el recuerdo del mecanismo anglosa-jón que articula la comparecencia inicial «<Ínitial ap-pearance»), decisora de la situación personal del de-tenid05, y la audiencia preliminar «<preliminary hea-ring ••), para controlar la regularidad de lo hasta en-tonces actuado, y la razonabilidad de la continua-ción del procedimiento; y los que, sin duda a suejemplo, introdujeron, primero, la reforma procesalpenal alemana de 1974 y, posteriormente, los Códi-gos Procesales Penales italiano y portugués. El re-

elementos en que aquélla se funde. Inmediatamente de ejecuta-da la medida, y en todo caso, dentro de los cinco días siguientes,se procederá al interrogatorio del preso, y el juez dispondrá loque proceda, valorando si persisten las condiciones de aplicacióny se cumplen los requisitos exigidos para el mantenimiento de laprisión provisional (artículo 294). Detenida una persona, si el Mi-nisterio Fiscal considera que no procede su inmediata puesta enlibertad, interesará del juez, dentro de las cuarenta y ocho horasde la detención, la convalidación de la privación cautelar de liber-tad (art. 390), y el juez resolverá en una audiencia que tendrá lu-gar dentro de otras cuarenta y ocho horas, oyendo al MinisterioPúblico, al detenido y al defensor de éste. Si procede, a instan-cia de aquel Ministerio, dispondrá la prisión provisional del dete-nido. Transcurridas esas cuarenta y ocho horas sin decidir, la de-tención dejará de ser eficaz (art. 391).En Portugal; a tenor del artículo 268 de su Código del ProcesoPenal, las medidas coactivas, entre ellas, por supuesto, la prisiónprovisional, son acordadas por el juez a instancia del MinisterioFiscal a quien se encomienda la dirección de la investigación pre-liminar (inquérito) (art. 263.1). El detenido, a menos que seapuesto en libertad con antelación, deberá ser puesto a disposi-ción judicial dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, a finde ser interrogado por el juez, con asistencia del Ministerio Fis-cal y del defensor del detenido (arts. 140 y 141), Y el juez deci-dirá, oyendo a ambos, sobre la situación personal del detenido(arts. 254 y 259).

5 En el sistema procedimental penal inglés, se resuelve en unade las dimensiones de los denominados «committal procee-dings», ante los «examining magistrates»; Cross y Jones, ed.Card, R. «Introduction to Criminal Law», Butterworths, London,1984, págs. 490 y ss.; Smith, P. F. Y Bailey, S. H., «The modernsEnglish Legal System», Sweet y Maxwell, London, 1984.

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sultado invita a reflexionar el cuidado con que hande practicarse los trasplantes.

Usualmente, en España, la Policía Judicial pre-senta al detenido al juez de Instrucción. El Ministe-rio Fiscal (salvo contados casos de especial trascen-dencia pública) se ha venido manteniendo, con nomenor frecuencia, en segundo plano durante la in-vestigación, que se desenvuelve bajo dirección judi-cial.

El artículo 504 bis 2, tal como quedó redactadopor la Ley Orgánica 5/1995, sacrifica -sin duda,Inadvertidamente- el interés del detenido en su li-bertad a un abstracto ideal de contradicción.

Un análisis del precepto evidencia su irracio-nalidad.

El detenido pasa a disposición del Juez de Ins-trucción. En ese momento, debe-éste- estar asis-tido por un representante del Ministerio Fiscal y hade darse la oportunidad de que intervenga un even-tual acusador particular o un acusador popular (sicualquiera de ambos ya se ha personado como par-te en el procedimiento).

Las setenta y dos horas de demora hasta la au-diencia preliminar para resolver la situación prelimi-nar del detenido, representan un sacrificio injustifi-cado de éste, cuando el juez de Instrucción entien-de injustificado el mantenimiento de la privación cau-telar de su libertad.

El Ministerio Fiscal debería estar constituido per-sonal y permanentemente con el juez de Instrucción,el cual debería resolver sobre la situación personaldel detenido, tras recibirle declaración y celebrar unaaudiencia contradictoria inmediata sobre la con-currencia de los presupuestos justificativos del man-tenimiento de la privación cautelar de libertad.

El artículo segundo de la proposición de Ley demodificación de la Orgánica 5/1995 trata de corregiresta deficiencia. Dispone, para ello, que cc ••• [desde]que el detenido es puesto a disposición del juez deInstrucción o tribunal que deba conocer de la cau-sa, éste, salvo que decrete su libertad provisionalsin fianza, convocará a audiencia, dentro de las 72horas siguientes, al Ministerio Fiscal, demás partespersonadas y al imputado, que deberá estar asisti-do de letrado ,por él elegido o designado de oficio.El Ministerio Fiscal y el imputado, aistido de su Le-trado, tandrán obligación de comparecer.»

La nueva redacción propuesta da la poco agrada-ble impresión de haberse resignado al absentismodel Ministerio Fiscal, habilitando al Juez de Instruc-ción (quien, a diferencia de aquél, está obligado-¿por qué sólo él?- a permanecer a pie de obra),para alzar la privación cautelar de libertad, a falta depretensión asegurativa propuesta por aquel acusa-dor público.

Esa misma nueva redacción no sugiere los moti-vos legitimadores de la prisión provisional o de lapuesta del detenido en libertad cuando no compa-rece el Ministerio Fiscal. La laguna es importante,porque, en caso de imposibilidad de práctica de lacomparecencia preliminar, el criterio decisorio de laprisión o libertad provisionales se concreta exclusi-vamente en el peligro de fuga (reiterado en la nue-va redacción del artículo 539 de la Ley de Enjuicia-miento Criminal). Nada impediría aplicar, por analo-gía relativa de situaciones, ese criterio restrictivo. Sinembargo, podría argumentarse que, no habiéndosedispuesto una regla específica en este caso, debenentenderse aplicables los principios generales con-

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tenidos en los artículos 503 y 504 de nuestra vigen-te Ley procesal penal.

Por lo demás, la decisión, del instructor, de no po-ner en libertad al detenido una vez puesto a su dis-posición constituirá, para aquél, un sombrío pronós-tico de sus expectativas de ser liberado en caso deque alguna parte acusadora interese la adopción dela medida cautelar privativa de libertad.

La trascendencia de la ausencia de las diferentespartes es, por fuerza, muy desigual.

La legitimada como acusadora pública tiene siem-pre posibilidad de asistencia (los integrantes del Mi-nisterio Fiscal son siempre sustituibles).

El detenido no tiene obligación de comparecer:una terminología semejante parece más propia dehumor negro, teniendo en cuenta que puede serconducido ante el instructor cuando éste lo dispon-ga. La tiene, ciertamente, su Abogado, al igual queel del acusador particular, si estuviere personado enel procedimiento. Se echa de menos la previsión le-gal de una específica enérgica reacción disciplinariaen caso de incomparecencia injustificada al estilo delcccontempt of court» anglosajón.

La audiencia convocada por el instructor carecede finalidad legalmente expresada, aunque se pre-supone que (de nuevo, una copia poco elaboradadel sistema anglosajón y de los continentales que,a partir de la reforma alemana de 1974, siguieron suejemplo) se trata de proponer alegaciones y, even-tualmente, proponer y practicar prueba sobre la con-currencia de los presupuestos legitimadores de laprisión o libertad provisionales.

Por cierto, y puesto que el juez de instrucción ig-nora si se propondrá prueba, para que no se con-vierta en ilusoria la expectativa de la práctica deésta, habrá de convocar la audiencia dentro de cua-renta y ocho horas, ya que las pruebas habrán depracticarse dentro de las veinticuatro siguientes.

Permanece en nebulosa el régimen procedimen-tal a a seguir en caso de rebeldía, y en el de sor-prendimiento de persona cuya prisión ha sido, porlo mismo decretada. En el primer caso, la prisiónprovisional debería disponerse o descartarse conbase en una audiencia a la que asistirían las direc-ciones técnicas de acusadores y acusados.

En caso de sorprendimiento de un rebelde en terri-torio jurisdiccional ajeno al del instructor. El juez deInstrucción ante quien sea presentado no podrá sinolimitarse a oír a la persona detenida, y ponerlo a dis-posición del órgano que dictó la orden de prisión, elcual, conocidas, ahora, las alegaciones del preso,podría proceder nuevamente en la forma previstacomo ordinaria, a saber, disponer la comparecenciade las partes, para ratificar o modificar la situaciónpersonal del imputado, si, a la vista de su descargo,y para evitar dilaciones indebidas, procediere su li-bertad provisional, con fianza o sin ella. Para la prác-tica de aquella audiencia deberá ser citado, o tras-ladado, dicho imputado. De todos es, sin embargo,conocida la demora que, por regla general, suponeel desplazamiento de un preso de un centro peni-tenciario a otro. De no poderse llevar a cabo dentrode las setenta y dos horas (o cuarenta y ocho, enla práctica, por lo expuesto con anterioridad), seríapreferible que la audiencia tuviera lugar, en interésdel privado cautelarmente de libertad, con la solaasistencia de las partes personadas.

Van a ser necesarios serios esfuerzos para hacercomestible este plato del día. Le faltó un hervor.

Drogas y Estado de derecho. Algunas reflexionessobre los costes de la política represiva

Patricia LAURENZO COPELLO

El Derecho penal constituye, desde hace al me-nos tres décadas, el camino elegido por la comuni-dad internacional para luchar contra el fenómeno dela droga. Así sucede, en efecto, desde que la Con-vención Unica de Naciones Unidas sobre estupefa-cientes de 1961 se decantó por la vía represiva 1

como medio idóneo para evitar los efectos negati-vos que el incremento del tráfico de sustancias ta-les como el cannabis y sus derivados, la cocaína ola heroína -entre muchas otras- suponían para lasalud de la humanidad. Pero aun cuando la gran ma-yoría de los Estados firmantes se ha mostrado res-petuosa con los convenios internacionales, trasla-dando aquella idea básica a sus legislaciones inter-nas, lo cierto es que los datos provenientes de larealidad no hacen más que desmentir, de año enaño, esa pretendida aptitud del Derecho penal parafrenar el problema. De hecho, la propia comunidadinternacional reconoció a principios de los añosochenta que los efectos del tráfico ilegal de drogashabía adquirido una magnitud de tales característi-cas que no era ya únicamente la salud de la pobla-ción la que se encontraba amenazada, sino inclusolas estructuras administrativas de los Estados y has-ta su propia soberanía2

. Veinte años después de laopción por la vía represiva, en efecto, la presenciade sustancias estupefacientes y psicotrópicas en lassociedades -en particular en las más desarrolla-das- se había incrementado de modo evidente, lasmuertes por sobredosis o por uso de drogas adulte-radas crecía sin remedio y, sobre todo, el tráfico ile-gal se había convertido en el próspero «negocio» depoderosísimas organizaciones delictivas de alcanceinternacional3 ..

Con estos datos sobre la mesa, se reúne en Vie-

1 Cfr. Díez Ripollés, Los delitos relativos a drogas tóxicas, es-tu~facientes y sustancias psicotrópicas, Madrid, 1989, pág. 14.

2 Vid. el Preámbulo de la Convención de las Naciones Unidascontra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópi-GaS de 1988, donde expresamente se sostiene que "el tráfico ilí-cito genera considerables rendimientos financieros y grandes for-tunas que permiten a las organizaciones delictivas transnaciona-les invadir, contaminar y corromper las estructuras de la Admi-nistración Pública, las actividades comerciales y financieras líci-tas y la sociedad a todos sus niveles».

3 Cfr. un amplio análisis del notable impacto social y económi-co del negocio de la droga en los Estados Unidos de América yAmérica Latina durante la década de los ochenta en Neuman, Lalegalización de las drogas, Buenos Aires, 1991, págs. 38 y ss.

4 Cfr. Wisotsky, Zero tolerance, zero freedom: a report on thecurrent situation in the United States war on drugs, en Diez Ri-pollés/Laurenzo Copello, La actual política criminal sobre drogas,Valencia, 1993, págs. 386 y ss.

5 No parece casual que la Convención de Viena, seguramen-te en su afán por potenciar el recurso represivo, relegue de modo

na, en 1988, la Conferencia de las Naciones Unidaspara la aprobación de una Convención contra el trá-fico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotró-picas. Como telón de fondo, la política de «ofensivatotal» instaurada en los Estados Unidos de Américaa partir de la presidencia de Ronald Reagan, políti-ca que basándose en una pretendida situación deemergencia nacional, justifica la supresión de nume-rosos derechos y libertades individuales y el incre-mento desproporcionado del castigo penal4. El diag-nóstico de las Naciones Unidas en su reunión deViena es claro: el Derecho penal no ha dado los fru-tos esperados en el control del tráfico y uso de dro-gas ilegales porque existen demasiadas lagunas yporque la respuesta punitiva no es lo suficientemen-te severa. La solución: el incremento de la interven-ción penal.

No puede decirse, pues, que la Convención deViena haya innovado en cuanto a la idea central quehasta entonces se venía imponiendo en la políticade lucha contra las drogas. El Derecho penal sigueconsiderándose el medio más idóneo -y casi úni-c05- para detener el fenómeno. Pero precisamen-te la persistencia en esa idea es quizás lo que ex-plica el importantísimo giro que a partir de 1988 seprodujo en la política criminal sobre drogas. Porquela exigencia de intensificar la intervención punitivasin más límites que encontrar el punto en que resul-te un instrumento eficaz para prevenir el consumode las sustancias prohibidas, ofrece una peligrosaexcusa para otorgar preferencia absoluta a la«guerra contra las drogas», justificando incluso eldebilitamiento de los grandes principios que marcanlas fronteras del Derecho penal en los modernos Es-tados democráticos6.

La actual legislación española -sumamente res-

decisivo los posibles sustitutivos penales destinados a trafican-tes con problemas de drogodependencia, prescindiendo casi to-talmente de las referencias a medidas asistenciales que conte-nían los convenios anteriores. Cfr. al respecto Díez Ripollés, Lapolítica de drogas en España, a la luz de las tendencias interna-cionales. Evolución reciente, en ADPCP, 1987, págs. 349 y 351;el mismo, Los delitos ...• cit., pág. 20 Y s.

6 Múltiples encuentros científicos de carácter nacional e inter-nacional vienen advirtiendo, desde hace ya varios años, sobrelos efectos perturbadores que la actual política represiva implicapara los derechos humanos en general. Vid. en esta línea las con-clusiones del Seminario sobre Drugs policies in Western-Europe.celebrado en Tilburg en 1988 y las del Seminario internacional so-bre la actual política criminal en materia de tráfico y consumo dedrogas, celebrado en 1991 en Málaga, ambos recogidos en DíezRipollés/Laurenzo Copello, La actual ..., cit., págs. 634 y 556-558,respectivamente. Asimismo el "Manifiesto por una nueva políticasobre la droga» (1989) del Grupo de Estudios de Política Crimi-nal, en Una alternativa a la actual política criminal sobre drogas.Málaga, 1991, págs. 9 Y ss.

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petuosa con los criterios internacionales- ofrecenumerosos ejemplos de lo que se acaba de soste-ner. Veámoslo.

El principio de seguridad jurídica constituye, sinduda, una de las bases esenciales de los Estadosmodernos. En el ámbito penal, dicho principio en-cuentra su más evidente reflejo en el principio de le-galidad, una garantía que, entre otras manifestacio-nes, implica el deber del legislador de definir demodo claro y taxativo los comportamientos prohibi-dos, permitiendo así a todo ciudadano conocer deantemano los límites de su libertad de actuación7

.Dicho de modo contrario, aquel principio exige quela ley penal se abstenga de describir las conductasprohibidas mediante términos absolutamente vagosy difusos que en la práctica sólo adquieren sustan-tividad cuando su contenido es definido por los jue-ces. Pues bien, si volvemos la vista al actual artícu-lo 344 del Código penal8 -en el que se define laconducta básica del delito de tráfico de drogas- di-fícilmente podrán encontrarse reflejadas estas exi-gencias. En lo sustancial, el precepto mencionadocastiga al que de cualquier modQ promueva, favo-rezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas,estupefacientes o sustancias psicotrópicas, unafórmula que por la vaguedad y amplitud de sus tér-minos permite incluir prácticamente cualquier con-ducta que no sea el estricto consumo personal9•

Tan extensos e indeterminados son los términoslegales que han debido ser los jueces quienes, res-petuosos del principio de lesividad -otra de lasgrandes conquistas del Derecho penal moderno-,recortaran el ámbito de lo prohibido atendiendo alobjeto de protección de la norma. En efecto, ante undelito que en principio lo abarca tod010, no distin-guiendo entre los casos en que una conducta creael peligro de propagación de la droga en la socie-dad de aquellos otros en los que la salud pública nocorre riesgo alguno, la jurisprudencia se ha vistoobligada a suplir los excesos de la ley mediante in-terpretaciones restrictivas que entienden no inclui-das en el delito conductas tales como la invitación ycompra de droga para el consumo compartido o lacompra para consumirla en grupo en un domicilioparticular. En todos estos casos han entendido losjueces, con buen criterio, que al tratarse de ofreci-miento a personas concretas entre las que general-mente existe previo acuerdo, el riesgo de propaga-ción es inexistente o mínimo, lo que hace que la sa-

7 Sobre el principio de certeza cfr., por todos, Zugaldía Espi-nar, Fundamentos de Derecho Penal, 3." ed., Valencia, 1993,pá~s. 281 y ss.

Sobre las fórmulas utilizadas anteriormente por el legisladory la doctrina jurisprudencial desarrollada en torno a ellas puedeverse un detenido análisis en Prieto Rodríguez, El delito de tráfi-co y el consumo de drogas en el ordenamiento jurídico penal es-pañol, 2.' ed., Pamplona, 1993, págs. 248 y ss.

9 Cfr., entre otros, Muñoz Conde, Derecho Penal, Parte Espe-cial, 9.' ed., Valencia, 1993, págs. 492 y s.; Diez Ripollés, Los de-litos ..., cit., págs. 59 y ss.; Landrove Diaz, ceLacontrarreforma de1988 en materia de tráfico de drogas», en Libro Homenaje al pro-fesor A. Beristain, San Sebastián, 1989, pág. 756; De la CuestaArzamendi, «Características de la actual polltica criminal españo-la en materia de drogas ¡¡¡citas», en La actual política criminal ...,cit. pág. 63. Llama la atención igualmente sobre la posible vul-neración del principio de legalidad en relación a agravantes talescomo la de «notoria importancia» [arto 344 bis a) 3.°] o la referen-

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lud pública no esté en peligro o sólo lo esté de modoinsignificante 11.

Sin duda, la nueva línea marcada por la jurispru-dencia merece la mejor de las acogidas. Pero estosaciertos de los aplicadores de la ley no excusan allegislador, ni convierten en legítimo lo que por sí mis-mo no lo es. Como ya se ha dicho, no es tarea delos jueces, sino del legislador, trazar claramente loslímites de lo prohibido y lo permitido 12. Sólo así secumple con el deber de garantizar a todo ciudadanoel conocimiento previo de sus ámbitos de libertad. Yla redacción actual del artíclo 344 está muy lejos deasegurar ese derecho.

Pero no es sólo la seguridad la que se ha visto de-bilitada en la estructuración de la respuesta penal altráfico de drogas. Otro principio esencial del Dere-cho penal moderno, el de proporcionalidad, ha su-frido igualmente -o tal vez en mayor medida- unserio revés. De las múltiples repercusiones de esteprincipio en el ámbito penal, se pueden contar, en-tre las más importantes, la exigencia de que la gra-vedad de la pena con que se conmina la realizaciónde un delito resulte proporcionada a la importanciadel bien jurídico protegido por la norma, al efectomás o menos intenso que la conducta produzca so-bre dicho objeto de protección, a la mayor o menorcercanía entre la acción y el objeto de tutela y al gra-do de participación en el hecho. Pues bien, si ana-lizamos siquiera brevemente cada uno de estos as-pectos en relación al delito de tráfico de drogas, ve-remos que prácticamente ninguno de ellos encuen-tra un reflejo adecuado en la actual legislación.

Comenzando por el último de los aspectos men-cionados, el relativo a la graduación de la pena enfunción del tipo de participación en el hecho, bastacon volver la vista a la ya comentada fórmula elegi-da por el legislador para comprender que resultacasi imposible imaginar formas de conducta que nosean calificables como supuestos de autoría. En lamedida que el núcleo de la conducta prohibida con-siste en promover, favorecer o facilitar de cualquiermodo el consumo ilegal de drogas, se dejan muy po-cas posibilidades para dar cabida, por ejemplo, a for-mas de complicidad, cuya particularidad reside enque el autor realiza un aporte material al hecho queno reviste carácter esencial13. Si bien la jurispruden-cia, una vez más, ha recurrido a interpretacionesrestrictivas, calificando, por ejemplo, de simple com-plicidad, actos tales como acompañar o indicar aldrogadicto el lugar de venta 14 u ocultar por breve

cia a la «extrema gravedad», Vives Antón, «Presupuestos cons-titucionales de la prevención y represión del tráfico de drogas tóxi-cas y estupefacientes», en Drogas: aspectos jurídicos y médicolegales, Palma de Mallorca, 1986.

10 Sobre la posibilidad de incluir en el tipo conductas talescomo la donación o simple invitación al consumo, cfr. Muñoz Con-de, Derecho Penal, cit., pág. 492; Boix Reig, en Vives Antón yotros, Derecho Penal, PE, Valencia, 1993, págs. 344 y S.

11 Cfr., últimamente, por ejemplo, SSTS 22/9/93; 9/2/94;3/3/94; 18/4/94; 27/5/94.

12 Cfr. en esta línea Torio López, ceAntinomias juridicas e ideo-lógicas en el delito de tráfico de drogas», en Libro-Homenaje alprofesor A. Beristain, cit., pág. 942.

13 Cfr. Díez Ripollés, Los delitos ..., pág .. 65; Rey Huidobro, enComentarios a la Legislación Penal, T. XII, Madrid, 1990, págs.319 Y S.

14 Cfr., por ejemplo, SSTS 30/5/91; 14/4/92; también en estalinea Muñoz Conde, Derecho Penal, PE, cit., pág. 495.

tiempo parte de la droga poseída por otr015 , lo cier-to es que la ley permite que todos estos casos seanconsiderados como autoría, abriendo así las puertasa la imposición de sanciones totalmente despro-porcionadas.

Por lo que se refiere a la entidad del objeto de pro-tección, no es discutible que la salud pública cons-tituye un bien digno de tutela penal, sobre todo por-que las conductas que la afectan de modo grave su-ponen, al mismo tiempo, un serio peligro para la sa-lud e incluso la vida de las personas. Pero si de pro-porcionalidad estamos hablando, parece que un de-lito como el de tráfico de drogas, que se dirige a pro-teger aquel bien jurídico, debería contemplar penasal menos semejantes a las que se prevén para pro-teger otro bien con efectos comparables sobre lavida e integridad de las personas -aunque poten-cialmente mucho más devastadores-. Me refiero almedio ambiente. Nada más lejos, sin embargo, dela realidad normativa. Así, mientras la realización-contraviniendo las Leyes o Reglamentos portec-tores del medio ambiente- de emisiones o vertidosen la atmósfera, el suelo o las aguas que ponganen peligro grave la salud de las personas, se casti-ga con penas de un mes y un día a seis meses deprivación de libertad (arresto mayor) y multa de175.000 a 5.000.000 de pesetas (art. 347 bis C.P.),el pequeño tráfico de drogas que no causan gravedaño a la salud (cannabis, v.g.) se encuentra ame-nazado con penas desmedidamente superiores: decuatro meses y un día a cuatro años y dos mesesde privación de libertad y multa de 500.000 a nadamenos que 50 millones de pesetas (art. 344 C.P.).

Pero, además, como se ha dicho, el principio deproporcionalidad exige que la gravedad de las pe-nas se regule también atendiendo al efecto que laconducta prohibida produce sobre el bien jurídicoprotegido. Es decir que cuanto más alejada esté unaacción del objeto de tutela, menor ha de ser su san-ción. Por lo que aquí interesa, esta idea debería tra-ducirse técnicamente en las siguientes consecuen-cias: de una parte, si el legislador decide castigarconductas que no implican la lesión del objeto de tu-tela sino sólo su puesta en peligro, consecuente-mente sería preciso que la pena se graduara en fun-ción de la mayor o menor cercanía entre el riesgocreado 16 y la posibilidad de lesión. De otro lado, ycomo ya es tradicional en Derecho penal, no debe-rían castigarse o, de ser imprescindible, sólo habríaque hacerlo de modo muy restringido, aquellas con-ductas que únicamente constituyen actos prepara-torios de un comportamiento delictivo.

Pues bien, en el caso del tráfico de drogas, nin-guna de estas dos condiciones ha encontrado refle-jo normativo. Por lo que se refiere a la graduaciónde la pena en función de la naturaleza del peligrocreado por la conducta, sirva de ejemplo el análisiscomparativo con otro delito protector, esta vez, deidéntico bien jurídico: el delito de fraude alimentariodel artículo 346 del Código penal, dirigido a tutelarla salud de los consumidores. Conforme a este pre-

15 Así, entre otras, STS 20/10/93.16 Sobre la posible lesión del principio de culpabilidad que su-

pone la técnica de punición a través de delitos de peligro abs-

cepto, quien pone en el mercado -es decir, ponedirectamente a disposición de cualquier persona-un producto alimenticio adulterado, responde con laspenas de seis meses y un día a seis años de priva-ción de libertad (prisión menor) y multa de 750.000a 3.000.000 de pesetas. A una sanción muy supe-rior se enfrentará, en cambio, quien posea un pe-queño cultivo de adormidera o arbustos de coca, yello a pesar de que un complejo proceso separa suconducta de cultivar la materia prima, del momentodecisivo en que la droga llega ya procesada a ma-nos de los consumidores. La pena prevista para estecaso es de dos años, cuatro meses y un día a ochoaños de privación de libertad y multa de uno a cienmillones de pesetas. Resulta difícil entender por quéconductas capaces de desencadenar de modo di-recto desastres de la magnitud del conocido casodel aceite de colza, son consideradas mucho menosgraves por el legislador que aquellas otras que sólode forma mediata, y previa intervención de numero-sos pasos intermedios, constituyen un peligro parala salud pública.

Por razones semejantes a las acabadas de expre-sar sobre la mayor o menor cercanía entre la accióny el objeto de tutela, la intervención penal encuentraigualmente sus límites -por regla general- allí don-de un comportamiento no pasa de ser un mero actopreparatorio. Sin embargo, tampoco este criterio hasido respetado por nuestro legislador en el tema quenos ocupa. Siguiendo los pasos de la Convenciónde Viena, en el año 1992 se introdujo en el Códigopenal el artículo 344 bis g), que castiga con penasprácticamente iguales a las previstas para las con-ductas directas de tráfico, a quien fabrica, transpor-ta, distribuye, comercia o sencillamente posee equi-pos, materiales o sustancias químicas destinados alcultivo, producción o fabricación ilícita de drogas. Sise ha dicho previamente que ya el cultivo de las ma-terias primas con que luego se elaborarán las dro-gas ilegales supone una conducta marcadamentealejada de los actos de tráfico directo, no es difícildeducir que dar aún otro paso atrás y castigar tam-bién al que, por ejemplo, transporta las plantas queluego serán cultivadas, resulta sencillamente inad-misible en un Derecho penal que en las sociedadesmodernas encuentran su base de legitimación en lanecesidad de evitar conductas que suponen, al me-nos, un peligro relevante para ciertos bienes alta-mente valorados. En los casos antedichos, la distan-cia entre la conducta incriminada y la salud públicaque se pretende tutelar es de tal magnitud y hacenfalta tantos pasos intermedios para que el bien sevea alterado, que ya únicamente una irracional lla-mada a la «guerra total contra las drogas» puede ex-plicar su presencia en las legislaciones de los Esta-dos democráticos. Si a ello se agrega que las pe-nas (de seis meses y un día a seis años de priva-ción de libertad y multa de uno a cien millones depesetas) prácticamente coinciden con las previstaspara el tráfico directo, el flagrante desconocimientode los principios rectores del Derecho penal moder-no queda fuera de duda 17.

tracto cfr. Bacigalupo, Estudios sobre la parte especial del Dere-cho Penal, págs. 137 y ss.

17 Cfr. De la Cuesta Arzamendi, Características ... , cit., pág. 63.

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Pero no sólo de la definición de las conductas pro-hibidas se deduce un debilitamiento notable del prin-cipio de proporcionalidad, también algunas reglasespeciales, como las previstas en materia de comi-so y determinación de la pena de multa, resultansospechosas en este sentido. Por lo que se refierea la multa, el artículo 344 bis d) ordena que, en sudeterminación concreta por los Tribunales, se atien-da preferentemente, entre otros criterios, al «valoreconómico final del producto», modificando así la re-gia general del artículo 63 que toma como punto dereferencia principal «el caudal o facultades del cul-pable». Con ese criterio, la sanción que se impongapuede no guardar relación alguna con la ventajaeconómica que podría haber obtenido quien realizóla conducta incriminada 18, lo que sucederá, de he-cho, en todos los casos en que el comportamientorealizado corresponda a los primeros escalones delproceso de elaboración de drogas prohibidas. Así,por ejemplo, el valor de la hoja de coca cuando estáen la planta es infinitamente inferior al que adquirirádicha materia prima cuando sufra las múltiples trans-formaciones que la convierten en la droga que sedistribuye en el mercado. Establecer, pues, la cuan-tía de la multa para quien cultiva el arbusto de cocaen función del precio final del producto, resulta to-talmente desproporcionado a la entidad de la faltacometida.

Algo similar cabe decir de la amplitud con que seregula el comiso de los bienes y efectos de cualquierclase que se hubieren utilizado como instrumentopara la comisión de algún delito de tráfico de dro-gas (art. 344 bis e), 1.0. Rompiendo una vez máscon las reglas generales, no se concede aquí -almenos de modo expreso- al Juez o Tribunal, la fa-cultad de no decretar el comiso o hacerlo sólo demodo parcial, cuando los efectos o instrumentos «nosean de ilícito comercio y su valor no guarde propor-ción con la naturaleza y gravedad de la infracciónpenal» (art. 48 C.P.). Se prescinde, pues, de un cri-terio vigente para todos los demás delitos y cuya ra-zón de ser se encuentra, precisamente, en el respe-to de la proporcionalidad entre la sanción y la enti-dad de los hechos cometidos 19. Afortunadamente,la jurisprudencia no parece tan fácil de impresionarcomo el legislador por las consignas de guerra sincuartel contra la droga y, echando mano de princi-pios básicos de justicia, ha resuelto aplicar las limi-taciones del artículo 48 cuando el valor de los bie-nes decomisados resulta totalmente desproporcio-nado a la gravedad de la conducta20.

18 Cfr. Díez Ripollés, «Alternativas a la actual legislación so-bre drogas», en Díez Ripollés/Laurenzo Copello, La actual políti-ca..., cit., pág. 602.

19 Sobre la lesión del principio de proporcionalidad en la ac-tual regulación del comiso en materia de tráfico de drogas. Vid,por todos, Díez Ripollés, Alternativas ..., cit., pág. 602 Y s.

20 Cfr., recientemente, aludiendo de modo expreso al principiode proporcionalidad, STS 28/02/94. Mencionaban ya esta posibi-lidad en la doctrina, Manzanares Samaniego, «Aproximación alcomiso del nuevo artículo 344 bis e) del Código Penal», en Bo-letín de Información del Ministerio de Justicia, 1988, pág. 3813;Diez Ripollés, Los delitos ... , cit., pág. 110; Reeg, «Comentario alartículo 344 bis e) del Código Penal», en Comentarios a la Le-gislación Penal, T. XII, cit., pág. 461; Soto Nieto, El delito de trá-fico ilegal de drogas, Madrid, 1989, pág. 157.

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Por otra parte, la incorporación casi ininterrumpi-da en los últimos años de nuevos delitos y medidasde orden penal tendentes a ajustar nuestra legisla-ción a las exigencias internacionales, ha dado comoresultado una regulación, no sólo reiterativa y hastacontradictoria en muchos casos, sino, sobre todo, to-talmente inadecuada para graduar la respuesta pe-nal en función de la gran diversidad de conductasque forman parte del complejo entramado del tráfi-co ilegal de drogas21. En efecto, nos encontramosen un campo en el que las formas y motivos que lle-van a la actuación ilícita resultan variadísimas y cuyotratamiento penal requiere, en consecuencia, dife-renciaciones de fondo. Baste con pensar en el abis-mo que separa a la figura del traficante consumidordel poderoso jefe de una red organizada de narco-tráfico. No cabe duda que el tratamiento penal deuno y otro no puede ser en ningún caso el mism022

,

como tampoco puede serio para las numerosas ins-tancias intermedias que separan esos extremos. Sibien es cierto que el legislador no ha prescindido to-talmente de estas diferencias, contemplando agra-vaciones específicas de la pena para quienes trafi-can a gran escala o de modo organizado y previen-do algún beneficio -aunque poco afortunado- enmateria de suspensión de la pena para el toxicóma-no traficante, no lo es menos que, observada la re-gulación actual en su globalidad, ésta aparece cla-ramente inspirada en la idea de combatir el tráficoorganizado, sin preocuparse por dejar salidas ade-cuadas para los frecuentísimos supuestos de ventaa pequeña escala o, incluso, de conductas sin fineslucrativos23. En ese sentido, llama la atención, so-bre todo, que con tantas circunstancias agravantescomo contempla el Código en este delito, no se en-cuentre, en cambio, ni una sola atenuante es-pecífica24

.Aparece así la sospecha de que la legislación ac-

tual, amparándose en la excusa de combatir seve-ramente el narcotráfico, no establece las diferencia-ciones de tratamiento que serían de exigir en un or-denamiento respetuoso del principio de igualdad,una de cuyas manifestaciones reside, precisamen-te, en la necesidad de no tratar como iguales a quie-nes están muy lejos de serio. Un ejemplo claro alrespecto lo constituye el sistema de cuantías de lapena de multa. Por una parte, las cuantías mínimasprevistas -500.000 pesetas cuando se trata de dro-gas «blandas» y un millón en caso de drogas «du-ras»- resultan tal vez hasta irrisorias si de un grannarcotraficante se trata, pero cuando quien ha co-metido el delito es un pequeño traficante -que son

21 Un defecto que, en cualquier caso, se vislumbraba ya en lamás benévola regulación de 1983; cfr. al respecto Carbonell Ma-teu, «Consideraciones técnico-jurídicas en torno al delito de trá-fico de drogas», en La problemática de la droga en España, Ma-drid, 1986, pág. 352.

22 Cfr. en esta línea, Quintero Olivares, «El fundamento de lareacción punitiva en el tráfico de drogas y los delitos relativos almismo», en Drogas: Aspectos jurídicos y médico legales, cit., pág.160.

23 Llama la atención sobre esta reprochable indiferenciaciónlegislativa, Torio López, Antinomias ..., cit., pág. 944.

24 Cfr. De la Cuesta Arzamendi, Características ... , cit., págs.70 y ss.

los que normalmente recibirán esta sanción-, cuyamotivación en la mayoría de los casos se encuentraprecisamente en la falta de medios económicos, lasuma aparece a todas luces excesiva25. Si se tieneen cuenta, además, que conforme al artículo 91 delCódigo penal, el incumplimiento del pago de la mul-ta lleva aparejado el arresto sustitutorio, nos encon-tramos con una regulación sospechosamente discri-minatoria26

, susceptible de ser afrontada por lossectores más poderosos del tráfico ilícito, pero quecon gran frecuencia se traducirá en una forma de au-mentar la privación de libertad a quienes son menosresponsables, cuando no víctimas, del fenómenoque se pretende combatir.

Pero aún más grave, desde el punto de vista delprincipio de igualdad, es la amenaza que pende so-bre la legislación española de extender la figura del«arrepentido», hoy vigente para delitos de terroris-mo, al ámbito del tráfico de drogas. Que esta ideaestá en la mente del legislador, se deduce de su in-clusión en el Proyecto de Ley Orgánica del CódigoPenal de 1994, cuyo inicial artículo 353 contempla-ba como circunstancias cualificativas para la gradua-ción de la pena: «a) que el sujeto haya abandonadovoluntariamente sus actividades delictivas y se pre-sente a las autoridades confesando los hechos enque hubiere participado, y b) Que el abandono porel culpable de su vinculación criminal hubiere evita-do o disminuido sustancial mente una situación depeligro, impedido la producción del delito o coadyu-vado eficazmente a la obtención de pruebas decisi-vas para la identificación o captura de otros respon-sables.» Aunque en principio se contempla una ate-nuación de la pena por los motivos transcritos, locierto es que el mismo artículo concedía al Juez oTribunal la facultad de acordar la remisión total dela pena, «cuando la colaboración activa del reo hu-biere tenido una particular trascendencia para iden-tificar a los delincuentes o evitar el delito».

En el trámite de discusión parlamentaria, sin em-bargo, esta última posibilidad resultó eliminada,manteniéndose, en cambio, la atenuación de la penaen uno o dos grados27

• Como ya se ha puesto demanifiesto por diversos sectores en relación a la fi-gura hoy vigente en materia de terrorism028 y tal vezincluso con mayor claridad aún que en aquellos ca-sos, es notorio que este beneficio concedido a la de-lación29 no podrá ser utilizado de modo igualitariopor cualquiera que incurra en un delito vinculado al

25 Con razón advierte Díez Ripollés que la aplicación conjuntade las elevadísimas penas de multa y el comiso pueden llevar enmuchos casos a una auténtica confiscación general de bienes.Cfr. Diez Ripollés. Los delitos ...• cit .• pág. 109; también De laCuesta Arzamendi. Características ...• cit. pág. 70.

26 Cfr. Boix Reig, en Derecho Penal. PE. cit. p. 358. Estableceuna interesante y fundada vinculación entre los principios deigualdad y proporcionalidad para concluir en el carácter discrimi-natorio de la figura del arresto sustitutorio, Jareño Leal, La penaprivativa de libertad por impago de multa, Madrid, 1994. págs.163-227.

27 La mencionada restricción se aprobó en la Sesión Plenariadel Congreso de los Diputados de 29 de junio de 1995 sobre labase de una enmienda presentada por Coalición Canaria. Vid.Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Pleno y Di-putación Permanente. V Legislatura. 1995, núm. 160, págs. 8522y 8531.

28 Vid. entre los trabajos más recientes, Lamarca Pérez, La úl-

tráfico de drogas. En verdad, una vez más a quie-nes en la práctica beneficia esta medida es a losque más implicados se encuentran en las organiza-ciones dedicadas al narcotráfico, puesto que seránellos quienes dispongan de la información más re-levante para identificar a otros delincuentes o evitarnuevos delitos. El pequeño traficante y, en general,quienes no pertenecen a redes organizadas u ocu-pan puestos de mera ejecución carentes de toda en-tidad -es decir, los menos responsables- son sinduda los que menos saben y, por tanto, cuando mu-cho, podrían ofrecer algunos datos menores que enel mejor de los casos les permitiría una leve atenua-ción de la pena30

• Además, estos premios a la de-lación, pensados seguramente con la buena inten-ción de combatir mejor el fenómeno de la delincuen-cia organizada, favorecen sin embargo actitudes devenganza privada y ajustes de cuentas entre losmiembros de grupos delictivos, un efecto que muypoco se compadece con la idea seriamente arraiga-da en los Estados modernos de que el Estado debemantener el monopolio de la fuerza y del derecho acastigar, evitando, precisamente, que los particula-res recurran a medios propios e incontrolados pararesolver sus conflictos.

También el principio de presunción de inocencia,otro de los basamentos esenciales del Estado deDerecho, se ha visto debilitado ante las necesida-des de eficacia de esta auténtica cruzada de fin desiglo. Ya se ha hablado aquí de la amplitud con quela ley contempla el comiso de los bienes y efectosrelacionados directa o indirectamente con algún de-lito de tráfico de drogas [vid. arto 344 bis e) C.P.].Pero al margen de la extensión con que se prevé di-cha medida, lo que resulta de todo punto inadmisi-ble es que la ley autorice la utilización provisional,durante la sustanciación del procedimiento, de losbienes, efectos o instrumentos que de condenarseal procesado podrían ser objeto de decomiso. El he-cho de que el destino que proviSionalmente puedadarle la policía judicial sea la lucha contra el tráficoilegal de drogas, como dice el precepto, no cambialas cosas. Lo esencial es que el Estado se atribuyeel derecho a utilizar bienes de terceros que aún nohan sido condenados, es decir, de personas paralas que debería regir, por estricto mandato constitu-cional, la presunción de inocencia.

Vinculado a lo anterior, aparecen igualmente otraspeculiaridades en cuanto a la atribución de prerro-gativas al Estado -presumiblemente con el funda-

tima recepción de la normativa antiterrorista en la legislación co-mon, en ADPCP, 1989. en especial, págs. 974 y s.; TerradillosBasoco, El delito de terrorismo en el proyecto de Código Penal,en Cuadernos Jurídicos, 1993, núm. 9, pág. 76.

29 Sobre el dudoso papel resocializador de esta clase de me-didas pueden consultarse los antecedentes parlamentarios rela-tivos al artículo 57 bis b) del Código Penal en García San Pedro,«Atenuación, remisión de penas y libertad condicional ••• en Co-mentarios a la Legislación Penal. T. XI, Madrid. 1990, págs. 52y ss. y la reciente monografía de Cuerda-Arnau. Atenuación y re-misión de la pena en los delitos de terrorismo, Madrid, 1995, págs.103 y ss.

30 Respecto al supuesto análogo de los delitos de terrorismose manifiesta en contra de una posible vulneración del principiode igualdad, centrando la crítica, en cambio, en razones de pre-vención especial, Cuerda-Arnau, Atenuación ...• cit.. págs. 572 ys. y 346 Y ss.

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mento de obtener fondos para la lucha contra la dro-ga- que modifican ciertas reglas generales relati-vas al destino o imputación de los bienes del con-denado, peculiaridades que indirectamente puedensuponer un debilitamiento del derecho de defensadel inculpado. En ese sentido, llama la atención enprimer lugar y en referencia a la misma figura del co-miso que se venía comentando, que los bienes,efectos o instrumentos decomisados, una vez recaí-da sentencia, se adjudiquen directamente al Estado.Se produce aquí una nueva separación de las re-gias generales sobre el destino de la venta de bie-nes decomisados relacionados con cualquier otrodelito, cuyo producto debe atribuirse, conforme al ar-tículo 48 C.P., a cubrir las responsabilidades del pe-nado. Una alteración semejante se advierte en el or-den establecido para cubrir las responsabilidadesdel penado cuando sus bienes no fueren suficientespara afrontarlas íntegramente. Mientras la regla ge-neral es que las costas procesales, incluidos los gas-tos de defensa, tienen preferencia frente a la multa(art. 111 C.P), en materia de drogas se invierte di-cha jerarquía, colocando a la multa en lugar prefe-rente frente a aquellos gastos del proceso. La mo-dificación no es irrelevante si se tienen en cuentalas altísimas cuantías de las multas previstas paralos delitos relacionados con las drogas. Recuerdamucho esta medida a la acordada en los añosochenta en los Estados Unidos de América, consis-tente en privar a los presuntos narcotraficantes, des-de las primeras actuaciones, de la disponibilidad detodos sus bienes, con el fin de obligarlos a recurrira abogados de ofici031. Pero una vez más se estápensando aquí en los grandes traficantes que, porcierto, son los que con mayor facilidad podrán eludirese pretendido castigo inicial recurriendo a sus po-derosos recursos ilegítimos o a personas interpues-tas. Si a alguien afecta de verdad este tipo de mo-dificaciones es, en cambio, a quienes precisamentepor no disponer de los variadísimos y sofisticadosmedios que facilita una organización criminal, se ve-rán obligados a conformarse con el defensor deoficio.

Relacionada también con la legalidad y los dere-chos del proceso, aparece otra figura muy frecuenteen la persecución de los delitos de tráfico de drogasque si bien no ha encontrado aún reconocimiento le-gal, no parece lejos de conseguirlo. Me refiero a lafigura del agente provocador. De sobra conocido esel recurso policial al camuflaje de sus agentes que,haciéndose pasar por compradores, consiguen po-ner al descubierto las actividades delictivas de per-sonas sospechosas. Muchos han sido los vaivenesde la jurisprudencia a la hora de evaluar este tipode actividades32• Sin embargo, resultan especial-

31 Cfr. Wisotsky, Zero tolerance ... , cit., pág. 406.32 Vid. al respecto el reciente trabajo de Muñoz Sánchez, El

agente provocador, Valencia, 1995, págs. 111 y ss.33 Cfr., en esta línea, SSTS 18/5/93; 3/11/93.34 Como ya lo ha hecho con la práctica de circulación o entre-

ga vigilada de drogas (art. 263 bis LECrim), una medida que,como con razón ha hecho notar Muñoz Conde, bien puede su-poner un nuevo debilitamiento de los principios básicos del Esta-do de Derecho. Cfr. Muñoz Conde, Derecho Penal, PE, cit., págs.507 y ss.

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mente esclarecedores los argumentos esgrimidosrecientemente por el Tribunal Supremo para decla-rar la impunidad del autor provocado. Se ha recono-cido, en efecto, que aquella forma de obtener prue-bas constituye un modus operandi que contradicelos principios inspiradores del Estado de Derecho,por lo que corresponde dejar impune al procesadoal tratarse de un medio de prueba incompatible conla interdicción de la arbitrariedad de los poderes po-blicos, lesivo de la dignidad humana y, en conse-cuencia, contrario a la legalidad del proces033. Conideas como éstas -que desde luego no puedenmás que compartirse- resultaría lamentable que ellegislador se decidiera por conceder legitimidad aestas prácticas policiales34 que, una vez más, vul-neran derechos fundamentales reconocidos a cual-quier ciudadano, por muy sospechoso que sea derealizar conductas contrarias a las normas penales.

Por último, tampoco la idea de reinserción social-prevista en nuestra Constitución como objetivo enla aplicación de las penas privativas de libertad (art.25.2 C.E.)- ha conseguido permanecer incólumefrente a la avalancha de medidas punitivas. Aunqueel legislador ha querido hacerse eco de esta ideapor la vía de introducir un precepto específico desuspensión condicional de la pena para quienes co-meten un delito (ya no sólo de tráfico de drogas)«por motivo de su dependencia de las drogas» (art.93 bis), lo cierto es que ha puesto tantas limitacio-nes a ese pretendido beneficio, que en la práctica re-sulta difícilmente aplicable35

• Por una parte, la apli-cación de la medida se restrige a penas no superio-res a dos años, un límite que resulta escaso si setienen en cuenta los delitos que normalmente come-ten los toxicómanos -tanto los robos con violenciao intimidación o fuerza en las cosas como el propiodelito de tráfico de drogas llevan, por lo general, apenas superiores-. Pero, lo que es más importan-te, el beneficio se reserva para quienes no sean rein-cidentes, una particularidad que difícilmente se en-contrará entre este colectivo de delincuentes. Unavez más, la idea de «seguridad» y la alarma socialprovocada por la delincuencia relacionada con dro-gas, ha podido más que las líneas trazadas pornuestra Ley Fundamental. Justo es decir, sin embar-go, que el Proyecto de Código Penal de 1994 me-jora en muchos aspectos la regulación actual, intro-duciendo, sobre todo, la posibilidad de suspender lapena también a los reincidentes.

Pero no sólo en este sentido el drogodependientesufre los efectos de la vía represiva. Si bien ellegis-lador penal aún no ha dado el paso -internacional-mente recomendado- de castigar el consumo, yase ha declarado su ilicitud, en cambio, por vía admi-nistrativa. Es conocida la calificación de infraccióngrave a la seguridad ciudadana que merece el con-

35 Cfr. al respecto, Maqueda Abreu, "Observaciones críticas aalgunos de los aspectos de la reciente reforma sobre drogas»,en Actualidad Penal, núm. 44, 1988, págs. 2286 y ss; GonzálezZorrilla, "Remisión condicional de la pena y drogodependencia»,en Comentarios a la Legislación Penal, T. XII, Madrid, 1990, págs.13 y ss.; Mapelli Caffarena/Terradillos Basoco, Las consecuen-cias juridicas del delito, 2." ed., Madrid, 1993. pág. 89; Diez Ri-pollés. Los delitos ...• cit., págs. 112 y ss.

sumo en lugares poblicos o la tenencia de drogaspara el simple consum036 (art. 25 de la Ley Orgáni-ca 2/1992 de protección de la seguridad ciudadana)y no son pocos quienes abogan por la inclusión deestas conductas en el Código penal37. Resulta sor-prendente que por una parte se insista, incluso des-de esos mismos sectores, en el tratamiento de «en-fermos» que merecen los toxicómanos y que, al mis-mo tiempo, se abogue por su consideración comoauténticos delincuentes. Ya ni siquiera se trata aquíde la vulneración de principios38 y libertades demo-cráticas, sino simplemente de una flagrante contra-dicción técnica desde el punto de vista de las ideasbásicas hoy vigentes en el Derecho penal. Las nor-mas penales se dirigen a personas con capacidadgeneral de autorresponsabilidad, lo que conduce a

excluir ab initio de las medidas punitivas a quienessufren graves alteraciones psíquicas o, en general,carecen de aquella capacidad. Por ello, no puededejar de sorprender que los mismos que pretendenpresentar al consumidor habitual de drogas como unenfermo necesitado de asistencia39 -esto es, comouna persona que, desde el principio, tendría gran-des posibilidades de quedar excluido de responsa-bilidad criminal o al menos de encontrarse en una si-tuación de capacidad de culpabilidad sumamentemermada40 - se manifiesten partidarios de la crea-ción de un delito dirigido esencialmente a aquel co-lectivo. Si de enfermos se está hablando -un pos-tulado que como idea general resulta en cualquiercaso más que cuestionable--, como tales deberíatratárselos. El Derecho penal es aquí, sencillamen-te, el medio menos idóneo.

NO HAY DERECHO.A que la dignidad del hombre y sus ideales

de paz, libertad y justicia social seanavasallados en ningún lugar del mundo.

Si crees en los Derechos Humanos,lucha por ellos. -- ...-- -------...... ---- .•..--••••••••••••••, ~' c.posta\,

, o\f8Cd6n' de EspañaCiudad' - ~n 8 \8 :bOS lluma1\OS Madrid.

, ~ \11161\ pro Derec t. _ 28006, lsoc1ac GaSSet, 71, 2:

osé ortega V

36 Vid. al respecto Portilla Contreras, «Infracciones graves re-lacionadas con el consumo, la tenencia de drogas y el abandonode instrumentos utilizados para el consumo», en Comentarios ala Legislación Penal, T. XV - Vol. 1.° Madrid, 1994, págs. 465 y ss.

37 Sobre diversos argumentos en contra de la punición del con-sumo, cfr. Jiménez Villarejo, «En torno a la penalización del con-sumo y posesión de drogas ilegales», en Homenaje al profesorLuis Jiménez de Asúa, RFDUC, Monográfico 11, 1986, págs. 410Y ss.

38 Cfr., en este sentido, poniendo en duda la legitimación pe-nal para sancionar a drogodependientes, Prieto Rodríguez, El de-lito de tráfico ..., cit., pág. 120 Y s.

39 Sobre la carga ideológica de la identificación drogodepen-dencia-enfermedad, vid. Funes/González, «Imágenes sociales,política criminal y proceso terapéutico en las drogodependen-cias» , en Comunidad y Drogas, 3-Marzo 1987, págs. 14 y s.

40 Sobre la posibilidad de aplicar la eximente de enajenaciónmental al consumidor habitual de ciertas drogas -como prefe-rente al trastorno mental transitorio- y, en general, sobre la apli-cación jurisprudencial de dichas eximentes, sea completas o in-completas, cfr. Romeral MoraledalGarcía Blázquez, Tráfico ycomsumo de drogas. Aspectos penales y médico-forenses, Gra-nada, 1993, págs. 176 Y ss.

17

La comunidad internacional ante el genocidio en BosniaJosé Luis GORDILLO

La guerra desencadenada, desde 1991, en lo quefue Yugoslavia y, sobre todo, lo ocurrido en Bosniadesde la primavera de 1992, constituyen un ataquefrontal a los pilares básicos del orden internacionalinstaurado después de la segunda guerra mundial.Más en concreto: suponen un ataque a los cimien-tos de la Carta fundacionaf de la ONU y a las ideasmorales, emociones y esperanzas de los millonesde personas que, de una u otra manera, impulsaronsu aprobación. El retorno de nacionalismos quevuelven a predicar la "pureza étnica», en el conti-nente en donde se produjo hace cincuenta años elexterminio industrial de más de seis millones de per-sonas apelando a ideas similares, es una traición ala memoria y a las buenas intenciones de todos losluchadores y luchadoras antifascistas que combatie-ron y dieron sus vidas en el transcurso de la guerracivil española y de la segunda guerra mundial.

Teniendo esto en cuenta, resulta muy preocupan-te que las grandes potencias hayan actuado, en re-lación a todo lo ocurrido en la ex Yugoslavia, movi-dos por mezquinos cálculos de intereses a corto pla-zo. Como ha subrayado Carlos Taibo1, una vez de-sactivado el conflicto Este-Oeste, el interés geoes-tratégico de las grandes potencias por Yugoslaviaera nulo, tanto más cuando en esa zona no se ha-llan riquezas naturales cuyo control se haya consi-derado relevante. Para las grandes potencias, losconflictos en la ex Yugoslavia han sido un engorro-so problema a tomarse en serio, como mucho, porlos problemas que las oleadas de refugiados podíanplantear o por el peligro de extensión de la guerra atodos los Balcanes. Su único objetivo claro ha con-sistido en acabar como fuese los combates, con in-dependencia de lo que allí hubiera o estuvieseocurriendo, incluso si lo que ocurría era, nada me-nos, que un genocidio contrario a las más elemen-tales normas del Derecho Internacional. En ese sen-tido, la actitud de las grandes potencias frente a laguerra en la ex Yugoslavia constituye el reverso ab-soluto de su actitud frente a la invasión de Kuwaitpor Irak en 1990. En un caso, la defensa de deter-minados intereses materiales -la necesidad demantener el control sobre las reservas de petrólecr-se recubrió con un cínico discurso fundamentado enlos principios del Derecho Internacional. Entonces

1 Ver Carlos Taibo: Veinte preguntas sobre los conflictos yu-gos/avos, cuadernos de ••Cristianisme i Justicia", núm. 58, mar-zo 1994, pág. 19.

2 Ver N. Lefkir-Laffite y R. Laffite: ••Armes radioactives contre/' "ennemi irakien"", en Le Monde Dip/omatique, abril 1995 (haytr. castellana en la revista Mientras tanto, núm. 62, verano de1995, págs. 35-40).

3 Ver Taibo, op. cit., pág. 18. En el mismo sentido se expresa

18

todo estuvo justificado: desde la negativa a negociaren serio con los dirigentes de Irak, hasta una ma-tanza espantosa en la que se lIe~aron a emplearproyectiles de uranio empobrecido . La comisión deun genocidio contrario a lo más elemental del ordenjurídico internacional, sólo ha merecido envío de cas-cos azules, ayuda humanitaria, la imposición de unembargo que nadie ha intentado respetar y hacerrespetar escrupulosamente y puntuales intervencio-nes militares aéreas (nunca terrestres), así comopropiciar, con la mayor paciencia y tolerancia delmundo, «negociaciones de paz» con presuntos cri-minales de guerra y con reos de crímenes contra lahumanidad. La contrapuesta actitud de las potenciasvencedoras de la guerra fría ante el conflicto del Gol-fo y ante los conflictos en la ex Yugoslavia suponeel descrédito absoluto de aquél nuevo orden inter-nacional que se anunciara a bombo y platillo hacesólo cinco años.

1. LA RESPONSABILIDAD DE LA COMUNIDADINTERNACIONAL EN EL ESTALLIDO DE LAGUERRA

Por todo lo que sabemos, parece cierta la tesis,según la cual, los conflictos en la antigua Yugosla-via han tenido, en lo fundamental, causas endóge-nas. Como también dice Carlos Taib03, dichas cau-sas habría que buscarlas en viejas rencillas entrepueblos y, sobre todo, en las rivalidades desatadasentre las élites políticas yugoslavas tras la muertede Tito. Y todo parece apuntar a que la responsabi-lidad mayor recaería ciertamente en las élites de larepública serbia, por los proyectos expansionistasque albergaban desde los años ochenta, por su per-manente obstrucción al funcionamiento de la fede-ración, por su negativa a constituir una confedera-ción de repÚblicas y por la minuciosa y planificadapropagación del odio étnico entre la población a tra-vés de los medios de comunicación de masas4

• Asi-mismo, la secesión de Eslovenia y Croacia del Es-tado yugoslavo o el trato dado a las minorías ser-bias en Croacia -por más que podamos valorarlocomo injusto y discriminatoricr-, no pueden ser uti-lizados, como han hecho reiteradamente los propa-

Catherine Samary en: La fragmentación de Yugoslavia, Madrid,ed. Talassa, 1993, págs. 57 Y ss.

4 Para la conversión de los medios de comunicación yugosla-vos (sobre todo serbios y croatas) en promotores del odio étnicoy la guerra, ver: Mark Thompson: Forging the War: the Media inSerbia, Croatia and Bosnia Herzegovina, UK, The 8ath Press,1994: así como: Marco Guidi: La sconfita dei media. Ru%, res-ponsabilita ed effetti dei media nella guerra della ex-Jugos/avia,8010nia, ed. Baskerville, 1994.

gandistas de la república serbia, para justificar la in-tervención militar masiva del ejército federal en cu-yos niveles medio y superior eran mayoritarios losoficiales serbios partidarios de un nacionalismo xe-nófobo. Para los historiadores tal vez tenga sentidodiscutir si la secesión de Eslovenia y Croacia puedeestimarse o no como una causa indirecta de laguerra, pero está claro que su causa directa es la in-tervención militar del ejército federal proserbio enEslovenia, Croacia y Bosnia. Los principales respon-sables de todo lo ocurrido en la ex Yugoslavia son,por tanto, quienes optaron por responder con la fuer-za bruta a un problema estrictamente político quedebía haber sido resuelto por la vía del consenso yla negociación, esto es: la cúpula política y militar dela república serbia.

Dicho esto, también es oportuno recordar que laintervención militar del ejército federal, justificada hi-pócritamente como medio para mantener la unidaddel Estado yugoslavo, era coherente con lo exigidopor toda la comunidad internacional, con los Esta-dos Unidos a la cabeza, hasta enero de 1992. Has-ta esa fecha los llamamientos que se hicieron des-de la CEE o desde la CSCE, con el apoyo de losEEUU, iban en el sentido de preservar la unidad deYugoslavia a toda costa e impedir un nuevo cambiode fronteras en Europa, entre otras cosas, para ase-gurar de este modo el pago de la enorme deuda ex-terna contraída por el Estado yugoslavo con el Fon-do Monetario Internacional5. El brusco giro realiza-do durante los primeros meses de 1992 refleja unaactitud cuando menos equívoca y desconcertantepor parte de la comunidad internacional y, cuandomás, de abierta desidia e irresponabilidad políticasuperlativa.

Es sin duda excesivo atribuir algún tipo de respon-sabilidad directa en el estallido de la guerra a Ale-mania, el Estado del Vaticano o la CEE por el reco-nocimiento prematuro de la independencia de Eslo-venia y Croacia, tanto más cuanto que dicho reco-nocimiento se produjo medio año después del iniciode los combates a gran escala (25 de junio de 1991).Sin embargo, desde un punto de vista político, no pa-rece que la actitud de la comunidad internacional,en los meses previos al estallido de la guerra y ensus primeras fases, fuese precisamente la más in-teligente, prudente y adecuada para evitar el conflic-to armado.

2. EL DELITO DE GENOCIDIO EN ELDERECHO INTERNACIONAL

Ahora bien, una vez comenzada la guerra, loserrores políticos previos de la comunidad internacio-nal han acabado transformándose en algo mucho

5 Ver, al respecto, el artículo de Miguel Angel Nieto Solís:«¿Quién destruye realmente a Yugoslavia» en Cuatro Semanasy Le Monde Diplomatique, núm. 10, noviembre 1993,pá~s. 10-13.

E/CN.4/19921S-1/9.7 La conferencia encargó a David Owen, como representante

de la CEE, y a Cyrus Vance, como representante de la ONU, lacoordinación del proceso de paz que continuó con reuniones enGinebra a partir del 3 de septiembre de 1992.

peor. A partir del verano de 1992, todos los gobier-nos occidentales disponían ya de abundante infor-mación sobre lo que estaba ocurriendo en Bosnia:tenían noticia de los asesinatos, las torturas y de di-versos episodios de «limpieza étnica» contra losbosnios musulmanes protagonizados principalmen-te por las milicias fascistas serbias y, en menor me-dida, por las fuerzas del HVO croata. Buena mues-tra de ello es la Resolución 771 del Consejo de Se-guridad de la ONU del 13 de agosto de 1992 en don-de explícitamente se condenaba la práctica de la«limpieza étnica». Con esta resolución, la comuni-dad internacional se daba por enterada de lo que es-taba ocurriendo en Bosnia. Por si esto fuera poco,el 28 de agosto de 1992 se hizo público el primer in-forme6 de Tadeusz Mazowiecki, nombrado relatorespecial de la Comisión de Derechos Humanos dela ONU, en donde se exponían y documentaban losactos de «purificación étnica» con todo lujo de de-talles. Es conveniente recordar que, el 26 y 27 deagosto de 1992, comenzó en Londres una conferen-cia de paz para buscar un arreglo al conflicto de Bos-nia-Herzegovina presidida por John Major y el se-cretario general de la ONU Butros Gali7. El Consejode Seguridad de la ONU disponía ya, al inicio de lasnegociaciones en Londres, de los suficientes ele-mentos para saber que en Bosnia se estaba come-tiendo un delito internacional8 castigado por la Con-vención sobre la Prevención y Sanción del Genoci-dio de 1948. Según el artículo 1.0 de dicha Conven-ción: «Las Partes Contratantes confirman que el ge-nocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiem-po de guerra, es un delito de derecho internacionalque ellas se comprometen a prevenir y a sancionar[cursiva mía]».

A estas alturas está claro que la comunidad inter-nacional no hizo nada para prevenir el delito de ge-nocidio en Bosnia, a pesar de que toda la prensa in-ternacional hacía tiempo que se había hecho eco delos discursos xenófobos y racistas de Milosevic y desus secuaces intelectuales o del nacionalismo auto-ritario y excluyente de Franco Tudjman y sus acóli-tos. Y, de entre toda la comunidad internacional, di-cha acusación debe dirigirse, sobre todo, contraaquellos Estados que son más influyentes en ella, asaber: los cinco miembros permanentes del Conse-jo de Seguridad de la ONU que disponen de dere-cho de veto. Pues según el artículo 8.0 de la Con-vención, el Consejo de Seguridad de la ONU es elprincipal órgano encargado de adoptar «...las medi-das que juzguen apropiadas para la prevención y larepresión de actos de genocidio o de cualquiera delos otros actos enumerados en el artículo 3».

En el artículo 3 de la Convención se enumeran losactos que deben ser objeto de prevención y castigo,a saber: a) el genocidio; b) la asociación para co-meter genocidio; c) la instigación directa y pública a

6 Sobre el genocidio en Bosnia ver el libro de Norman Cigar:Genocide in Bosnia. The Policy of "ethnic cleansing», CollegeStation, Texas A & M. University Press, 1995. Cigar, de todas for-mas y siguiendo la política estadounidense, dedica muy poco es-pacio a los crímenes cometidos por las milicias fascistas croatas.Para los crímenes de los croatas es conveniente consultar los in-formes del relatos especial de la ONU, Tadeusz Mazowiecki:E/CN.4/1993/50, E1CN.4/1993/3 y E/CN.4/1994/4.

19

cometer genocidio; d) la tentativa de genocidio, y e)la complicidad en el genocidio [cursiva mía].

3. SOBRE LA RESPONSABILIDAD JURIDICADE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

El comportamiento posterior al verano de 1992 delConsejo de Seguridad de la ONU va más allá de lamera negligencia, inoperancia o descuido en el cum-plimiento de las obligaciones fijadas por el Conve-nio contra el Genocidio. Como ha señalado el pro-fesor británico Adrian Hastings9

, la negativa a levan-tar el embargo de armas al Estado bosnio (recono-cido como miembro de pleno derecho de la Asam-blea general de las NN.UU.) ha obstaculizado la rea-lización efectiva de su derecho a la legítima defen-sa, proclamado en el artículo 51 de la Carta de laONU, y también ha sido un factor que ha facilitadolas prácticas genocidas. En realidad puede calificar-se incluso como un acto de «cooperación necesa-ria» en la realización del delito de genocidio.

Los otros datos a tener en cuenta son los planesde paz que la Unión Europea y la ONU han alenta-do o propuesto en los últimos tres años, incluyendoel proyecto de paz norteamericano que actualmentese está discutiendo. Con dichos planes, los nego-ciadores internacionales han avalado la división oreorganización interna de Bosnia en nuevas entida-des políticas configuradas principalmente a partir decriterios de «homogeneidad étnica». La aplicaciónpráctica de cualquiera de estos planes de paz impli-ca, dada la dispersión y mezcla de identidades cul-turales existente en todo su territorio, movimientosde población de una parte a otra de Bosnia. Pero ¿yqué pasa si las poblaciones no quieren moverse?En ese caso, o se renuncia a la «homogeneidad ét-nica», o lo que procede es obligarles a desplazarsepor la fuerza o mediante el terror. Eso es exacta-mente lo que han estado haciendo las milicias fas-cistas serbias y, en menor medida, las croatas du-rante los últimos tres años. Eso es precisamente loque se ha perseguido mediante la «limpieza étnica».Los planes de paz avalados o propuestos por laUnión Europea y el Consejo de Seguridad de la ONUpresuponen y legitiman la «limpieza étnica» ya rea-lizada, o bien, todavía peor, implican su realizaciónfutura. Los planes de paz avalados o propuestos porla UE y la ONU han sido varios desde el primer añode guerra. Y el hecho de que dichos planes se ha-yan barajado desde el primer año de guerra indicahasta que punto han podido cumplir la función de es-timular (y no de frenar) la «limpieza étnica». Para ci-tar sólo los más importantes: Plan «Vance-Owen»

9 Ver Adrian Hastings: «The Complicity 01 The InternationalCommunity in Genocide in Bosnia», ponencia presentada en elCongreso para la Documentación del Genocidio en Bosnia-Her-zegovina, reunido en Bonn del 31 de agosto al 4 de septiembrede 1995.

10 Sobre el contenido y las implicaciones de los distintos pla-nes de paz puede verse: Pedro Sáez: «La guerra en Yugoslavia:escenarios, actores y argumentos» en Anuario CIP, 1992-1993,CIP/lcaria, 1993, págs. 117-150; Pedro Sáez y Mariano Aguirre:«Sosnia: el tiempo de la partición» en Anuario CIP, 1993-1994,CIP/lcaria, 1994, págs. 131-164; Carmen Salmerón: «Bosnia:

20

de febrero de 1993, Plan «Owen-Stoltemberg» de ju-lio de 1993, Plan de «acción» de la Unión Europeade octubre de 1993 y el Plan del «grupo de contac-to» y revisión posterior de este último avalada porlos Estados Unidos y tomado como runto de parti-da para las negociaciones en curso 1

.

Asimismo, incluso un acontecimiento tan celebra-do por la prensa y los gobiernos occidentales, comofue la creación de una Federación bosnio-croata,puede ser visto con mucha menos benevolencia. ElAcuerdo Marco para la constitución de la Federa-ción bosnio-croata, impulsado por los Estados Uni-dos, incluye en su preámbulo la siguiente y curiosafrase: «Bosnios y croatas, en su carácter de pueblosconstituyentes (además de otros) y de ciudadanosde la Républica de Bosnia y Herzegovina, en el ejer-cicio de sus derechos soberanos, transforman la es-tructura interna de los territorios con una mayoría depoblación bosnia y croata en la República de Bos-nia y Herzegovina en una Federación, compuestade unidades federales con igualdad de derechos yresponsabilidades.» 11 Como ha subrayado el nor-teamericano Francis A. Boyle12 -asesor legal delParlamento de Sarajevo y militante de la causa bos-nia- en sus comentarios al proyecto de Constitu-ción de la Federación, la distinción entre bosnios ycroatas es artificial y peligrosa. Pues ¿todos lo ciu-dadanos de Bosnia-Herzegovina, incluidos los«croatas», no son también bosnios? Sostener otracosa supone la aceptación de la «etnicidad» comocriterio definitorio de la ciudadanía. El proyecto deConstitución de la Federación, por otra parte, con-cede la posibilidad de obtener la doble nacionalidad(bosnia y de la República de Croacia) a los croatasde la Federación. Para Boyle, este es un elemento,entre muchos otros, que indica las pretensionesanexionista de la República de Croacia. Y, además,¿por qué lIamarle Federación bosnio-croata y no,por ejemplo, territorio liberado de la República deBosnia-Herzegovina? Para Boyle está claro: para fa-cilitar su posterior confederación (o sea su anexión)con la República de Croacia. Su aceptación por par-te del Gobierno de Sarajevo sólo puede explicarsepor su debilidad militar y política.

Por último, la intervención de la 01 AN Y la treguaalcanzada después se debe contemplar en coheren-cia con todo lo dicho anteriormente. La intervenciónmilitar ha tenido como objetivo inmediato presionara los fascistas serbios para que éstos acepten ne-gociar el plan de paz norteamericano, al mismo tiem-po que ayudar a las fuerzas croatas y bosnias a re-cuperar, más o menos, la totalidad del territorio queles corresponde en dicho plan. El problema resideen que, como han señalado certeramente JonathanClark13, el plan de paz norteamericano implica de

¿imposible negociación?», en Anuario CIP, 1994-1995, CIP/lca-ria, 1995, págs. 241-256; y Jonathan Clark: «Virage américain enBosnie», en Le Monde Oiplomatique, octubre 1995, pág. 12.

11 Ver: «Acuerdo Marco de Federación» del documento delConsejo de Seguridad de Naciones Unidas, S/1994/255, 4 demarzo de 1994, versión española, original inglés, pág. 3.

12 Francis A. Boyle: «Memorandum to the Parliament 01 theRepublic 01 Bosnia and Herzegovina: The Washington Agree-ments 01 18 March, 1994», en Journallnstitute of Muslims Mino-rity Affairs, vol. 15: 1 y 2 enero y julio 1994, págs. 31-49.

13 Clark, cit., pág. 12.

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hecho la partición de Bosnia en dos entidades polí-ticas configuradas de acuerdo con criterios «étni-cos» y su posterior anexión (total o parcial) a Serbiay a Croacia. El plan de paz norteamericano supone,por tanto, la satisfacción parcial de los objetivos per-seguidos por Milosevic y Tudjman. Según FranciscoVeiga, ambos dirigentes acordaron la repartición deBosnia-Herzegovina en una reunión celebrada enKaradjordjevo, el 23 de marzo de 199114

.

Si el plan norteamericano prospera, las miles depersonas que en toda Europa se han movilizado du-rante el último año, en defensa de una Bosnia uni-da, democrática y multicultural, se sentirán estafa-das y con razón. El sentido de los cientos de actosde solidaridad habrán sido manipulados y utilizadospara apoyar, en realidad, objetivos radicalmentecontrarios a los perseguidos con ellos.

Si se tiene en cuenta todo lo anterior, entonces talvez pueda fundamentarse, no sólo negligencia, in-cumplimiento de la obligación de prevenir el geno-cidio o ceguera política y moral, sino incluso algomucho más grave: la acusación de complicidad enel genocidio dirigida, sobre todo, contra los miem-

14 Francisco Veiga: La trampa balcánica, Barcelona, Ed. Gri-jalbo, 1995, pág. 296.

15 La declaración final del congreso ha sido publicada en la re-vista El viejo Topo, núm. 89, octubre 1995, pág. 9. Se trata de

22

bros permanentes del Consejo de Seguridad de laONU. En ese sentido se ha pronunciado el recienteCongreso de Bonn sobre el genocidio en Bosnia: «ElCongreso condena a los miembros permanentes delConsejo de Seguridad de las Naciones Unidas porno impedir el genocidio que se está llevando a cabodesde hace cuatro años, tal como exige la Conven-ción contra el Genocidio. Por este motivo, el Con-greso concluye que los miembros del Consejo deSeguridad son culpables de complicidad con la co-misión del genocidio. El Congreso también conclu-ye que se deben exigir responsabilidades individua-les a ciertras personas clave que han tenido papelrelevante en este proceso, lo cual incluye a BoutrosBoutros-Ghali, David Owen, Yakushi Akashi y Thor-vald Stoltenberg.» y un poco más adelante se aña-de: «El Congreso condena al llamado Plan del gru-po de contacto para BH que si se lleva a la prácticatroceará a un Estado miembro de la ONU. Cualquie-ra que sea el plan de paz para BH debe basarse enla preservación de la integridad territorial y la inde-pendencia política de la República de BH con lasfronteras reconocidas internacionalmente tal comorequiere la Carta de las NN.UU.» 15

una declaración valiente y llena de coraje moral y político, aun-que tiene un "pequeño» defecto: omite cualquier referencia aFranco Tudjman y a sus pretensiones anexionistas de parte deBosnia.

Abolicismo y garantías*

Eugenio Raúl ZAFFARONI

1. Suele considerarse que la relación del aboli-cionismo y las garantías penales es de abierta con-tradicción. Frecuentemente así lo hacen los críticosdel abolicionismo penal. Es verdad que en versio-nes antiguas del abolicionismo o cercanas al mismo-como por ejemplo, el derecho protector de los cri-minales de Dorado Montero- esa caracterizaciónresultaba verdadera en buena medida. Por otra par-te, también es cierto que el descuido de las garan-tías es común a todas las posiciones análogas fun-dadas en el romanticismo del siglo XIX.

Quizá pueda reprochársele a los abolicionistascontemporáneos su falta de precisión al definir quées lo que quieren abolir. Pero sería injusto parciali-zar el reproche, porque la imprecisión abolicionistatiene su origen en la de los penalistas, la que, porsu parte, es producto de un proceso epistemológicoque no ha llegado a su fin en el derecho penal.

Efectivamente: el saber (o ciencia, si se prefiere)jurídico-penal, o sea, el derecho penal, no superóaún la etapa en que se hallaba el derecho interna-cional público cuando creía regular la guerra y seempeñaba en largas discusiones acerca de la guerra«justa».

Hoy el derecho internacional ha renunciado a suvieja omnipotencia y los internacionalistas sacrificansu narcisismo, quizá al comprobar que ningunaguerra se evitó porque ellos la considerasen injusta,o también porque comprobaron que nunca faltabaun colega que, armado con el mismo arsenal de ci-tas de autoridad, defendía la «justicia» de cualquierguerra. Ahora el derecho internacional consideraque todas las guerras son injustas, que son un he-cho antijurídico pero presente como dato de la rea-lidad, y que lo único que el jurista puede y debe ha-cer es jugar su limitado pOder para reducir su vio-lencia y su inhumanidad. Bajo estos principios se de-sarrolló el moderno derecho internacional humanita-rio, cuya legitimidad no está discutida.

El derecho penal no llegó a ese momento. No tie-ne conciencia de que no regula el poder punitivo,porque cree que lo ejerce. No se ha caído en lacuenta (o el temor o el narcicismo le impide enca-rarlo) de que el derecho penal es una propuesta parajueces, que forma parte de un poder jurídico que esmuy limitado. El poder punitivo lo ejercen algunasagencias políticas, administrativas y de comunica-ción social, que son las que seleccionan, ponen enmarcha los procesos de criminalización y sobre todo,vigilan (que es el verdadero pOder político institucio-nalizado o corporativo: no es casi poder la selección

• Contribución a la mesa redonda en el VII Congreso Interna-cional de Abolicionismo Penal (ICOPA VII), Barcelona, 17 demayo de 1995.

y criminalización de un escaso número de personasvulnerables o carenciadas).

En el poder de vigilancia, las agencias jurídicas notienen ninguna injerencia y, en el poder que se ejer-ce casi como pretexto para la operación del anterior(el poder criminalizante), el ámbito del poder jurídi-co-penal se limita a decidir, una vez puesta en mar-cha, una criminalización secundaria, si ésta continúao se interrumpe.

Aunque esto lesione seriamente el narcisismo delpenalista, no queda otro remedio que admitirlo.Cuando lo admita, el derecho penal se dará cuentade que su poder jurídico es limitadísimo, pero que,al fin, es una cuota de poder. También se dará cuen-ta de que esa limitación es grave, pero que, sin em-bargo, no es ínfima, porque tienen un poder que ge-neralmente se desprecia: el poder del discurso. Has-ta ahora viene legitimando al poder punitivo, comoel derecho internacional legitimaba la guerra; no espoco poder desentenderse de su legitimización y li-mitarse a legitimar su ejercicio de poder en la medi-da en que lo juegue para reducir y contener el po-der punitivo.

Cuando el derecho penal concluya esta dinámicaverá claro que, en la medida en que ejerza su poderpara reducir el poder punitivo, estará incuestionable-mente legitimado, y que para ello en modo algunonecesita legitimar lo que se reduce: la Cruz Roja In-ternacional no legitima la guerra. Si alguna vez el de-recho penal sirvió para algo, justamente fue cuandocumplió esa función: somos la Cruz Roja del tiempode la política.

2. Es verdad que no siempre el saber jurídico-penal cumplió esa función, y que ni siquiera la cum-ple acabadamente en nuestros días. Eso se debe aque todavía su discurso se mueve en la ambivalen-cia del tiempo en el que el derecho internacionalcreía que regulaba la guerra: pretende legitimar ycontener al poder punitivo.

Oscilando entre ambos polos, hubo momentos deprofunda caída del contenido pensante del saber pe-nal, que llegó a ser casi nulo, en el que el derechopenal se degradó a un puro discurso legitimamentede un pOder punitivo ilimitado. Esto sucedió clara-mente en su momento fundacional originario con laInquisición y con el positivismo peligrosista cuatro ocinco siglos más tarde, asumiendo paranoicamentemales cósmicos (el maligno primero, la degenera-ción de la raza superior después).

Hubo sin duda, momentos de muchos mayor con-tenido pensante en el derecho penal. El más alto

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tuvo lugar a fines del siglo XVIII y en la primera mi-tad del siglo XIX, en el marco de la lucha de la bur-guesía en ascenso contra la nobleza hegemónica.Allí surgió el viejo derecho penal liberal y con él lasgarantías penales.

Este viejo derecho penal liberal es el que se lla-ma «derecho penal de garantías», que tiene el po-sitivo efecto de limitar el poder punitivo, pero tam-bién el grave defecto de legitimar lo limitado para Ii-mitarlo. Al comenzar la faena reductora legitimandolo que quiere limitar, cae en la contradicción de le-gitimar la quiebra de sus límites y por esa falla sefiltra el proceso de demolición del derecho penal li-beral, que viene llevándose a cabo desde hace mu-cho más de un siglo.

En el fondo del derecho penal liberal estaba la de-fensa social, con otro atuendo y más o menos en-corsetada. Se fue quitando el corsé con Romagnosiy de allí nada costó pasar al peligrosismo.

3. No por ello debe ignorarse la enorme contri-bución del viejo derecho penal liberal o de garan-tías, sino que, por el contrario, es menester recono-cerle su importantísimo papel fundacional en cuantoa la función Iimitadora y reductora o de contencióndel poder punitivo.

Pero hoyes necesario restaurar el edificio liberal,gravemente dañado, y sobre su planta construir unnuevo derecho penal liberal, no ya como derechopenal «de garantías», sino como derecho penal ga-rantista, que consume en el ámbito del saber penalel curso que adelantó el derecho internacional pú-blico, es decir, que lleve a cabo para el momento dela política (poder punitivo) lo que el derecho interna-cional hizo para el momento de la guerra (poderbélico).

Precisamente por eso nos referimos a un derechopenal «garantista» y no simplemente «de garan-tías». Este último da idea de algo estático, de lími-tes establecidos, lo que es falso (en parte, al me-nos), en tanto que el garantismo penal, mediante elsufijo que indica partidismo, está señalando una po-sición dinámica, una contradicción entre el poder ju-rídico (derecho penal) y el poder punitivo, que lejosde agotarse en garantías estáticas que no existen,se debate en una tensión con el poder punitivo, pug-nando por una ampliación de su catálogo de límitesy por un avance o profundización de su «estándar»de realización.

Las garantías son los límites que el derecho pe-nal liberal quiere ponerle al poder punitivo, y eclo-sionaron con el viejo derecho penal liberal, pero hoynecesitamos un nuevo derecho penal liberal, garan-tista en el sentido de concebir esos límites como unproceso tensional inacabado (<<unfinished»), siem-pre abierto, tanto en cuanto a su número como encuanto a su grado de realización.

Si concebimos al derecho penal en estos térmi-nos, si lo imaginamos en esta posición militante yconsumando el proceso paralelo al derecho interna-cional respecto de la guerra, se aclara el panoramafrente a la pregunta originaria: ¿Qué quiere abolir elabolicionismo? La respuesta sería que el abolicio-nismo quiere abolir el poder punitivo, lo que en modoalguno se cruza u opone a un derecho penal que no

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le legitime y se proponga reducirlo en forma dinámi-ca y en permanente tensión con el mismo.

4. Esto conduce a una aparente paradoja: parareducir el poder punitivo, a menudo será necesarioampliar el derecho penal (instrumento reductor), por-que hay infinidad de manifestaciones del poder pu-nitivo que se encuentran excluidas de la reducción(garantías) del derecho penal: son ejercicios del po-der punitivo casi ilimitados.

En efecto: no puede reducirse el concepto de«pena» (poder punitivo) a lo que el legislador quierabautizar como tal, sino que debe entenderse como«pena» toda inflicción de dolor o privación de dere-chos resultante de una coacción institucional (esta-tal) que no responda a un modelo reparador (dere-cho privado) o a un modelo de coacción administra-tiva directa (derecho de policía en sentido estricto,o sea, la interrupción de un proceso lesivo en cursoo el impedimento de uno inminente). De este modoresulta que son penas en sentido material, las me-didas institucionalizadoras de niños y adolescentes,de enfermos mentales que excedan los períodosagudos, de ancianos, de inhabilitación de deportis-tas, de expulsión de funcionarios fuera del marco delnormal contrato de trabajo, de detenciones contra-vencionales, de prisión preventiva, de inhabilitacio-nes impuestas administrativamente, etc.

No hay otra forma de contener este poder puniti-vo que sometiéndolo a los límites y garantías del de-recho penal cuando sea constitucionalmente admi-sible y, suprimiendo toda la parte en que, asumien-do manifiestamente su carácter punitivo, no seaconstitucionalmente tolerable.

5. El derecho penal entendido como un saber encontradicción con el poder punitivo y en permanen-te tensión con el mismo, no es ninguna novedad.Puede decirse que, en cierto sentido, era la idea devon Liszt. Pero esta precisión es demasiado estre-cha: si pensamos por un momento en la tradición ju-rídico-penal clásica, tanto italiana como alemana,veremos inmediatamente que nadie recuerda a Bec-caria, a Carmignani o a Carrara, o a Feuerbach, aMittermaier a Binding y ni siquiera a Beling, por suconcepto legitimante de la pena. ¿Quién sostienehoy el contractualismo penal o la teoría de la«psychologische Zwang» de Feuerbach como teo-ría de la legitimación de la pena? Lo que queda detodos ellos es el verdadero valor positivo de su sa-ber penal: la construcción y el perfeccionamiento delos límites al poder punitivo, y las actuales teorías dela legitimación de la pena (su pretendido valor sim-bólico, su función «normalizadora», su efecto pre-ventivo general positivo) pasarán igualmente sinpena ni gloria a la historia de las ideas archivadasen el desván del derecho penal, en tanto que los au-tores contemporáneos serán en el futuro recordadospor sus aportes a las garantías o límites, o bien tam-bién enviados al desván, del mismo modo que hoyreposan en él Ferri y tantos positivistas.

En definitiva, este fenómeno es lógico, porque loslímites clásicos del viejo derecho penal liberal se re-montan a Locke y su contribución es un necesarioapéndice del derecho constitucional. El Estado de

derecho no es un dato de realidad, sino un principioregulativo que se realiza en mayor o menor medida(o en ninguna) en los diferentes estados histórica-mente reales, en constante pugna con el Estado depolicía.

Del lado del Estado de derecho está el derechopenal como limitación o contención del poder puni-tivo, que por su estructural tendencia a la selectivi-dad, a la arbitrariedad, a la violencia (y por ende, ala corrupción) es la expresión más fuerte del Estadode policía.

6. En conclusión: los penalistas, si somos capa-ces de consumar una dinámica análoga a la segui-da por los internacionalistas, o sea, si formulamosun nuevo derecho penal liberal (como derecho pe-nal garantista), en tensión reductora con el poder pu-nitivo, no habrá contradicción básica con el abolicio-nismo sino que, por el contrarío, ese saber jurídico-penal se hallaría, al menos, en su misma senda, acondición de que, por su parte, el abolicionismo pre-cise también su objetivo, reconociendo que la abo-lición que pretende es la del poder punitivo.

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En las fronteras del derecho: extranjeros*Juan María BANDRES MOLET

Mi condición de presidente de CEAR (ComisiónEspañola de Ayuda al Refugiado), organización nogubernamental que asiste en España, jurídica y so-cialmente a los solicitantes de asilo y a quienes seles reconoce la condición de refugiados, y la circuns-tancia de que formo parte de la autoridad de controlde protección de datos del sistema informática deSchengen -convenio que también tiene mucho quever con las nuevas políticas europeas de asilo e in-migración- me sitúan muy cerca de esa tragediahumana que se oculta detrás de cada hombre quese ve obligado a abandonar su país a causa de lapersecución política o de la miseria económica y vie-ne a pedir asilo a esta próspera Europa que cadadía desarrolla nuevas políticas restrictivas para laaceptación del «extranjero pobre».

Porque yo creo que no está de más que desdeahora distingamos entre el extranjero pobre y el ex-tranjero rico. Este no tiene ningún problema. Uste-des pueden distinguir perfectamente entre un jequey un moro. Los dos son árabes, los dos son musul-manes. La única diferencia es que uno es rico y elotro es pobre.

DIMENSIONES DEL PROBLEMA

El volumen de los éxodos masivos de los últimosaños (Palestina, Camboya, Somalia, Vietnam, Haití,Centroamérica, la antigua Yugoslavia, Ruanda, etc.)han dado una tal dimensión al problema que lo hanconvertido en uno de los grandes problemas de estefin de siglo.

«Los refugiados son el síntoma de las enfermeda-des de una era», así comienza la obra «La situaciónde los refugiados en el mundo» publicada por AC-NUR el año pasado. Refiriéndonos solamente a losrefugiados políticos, al comenzar 1993, el númerode personas que se habían visto obligadas a aban-donar su país por temor a las persecuciones y a laviolencia ascendía a 18,2 millones de personas yhoy sobrepasan ya los 20 millones. En 1960 erantan solo 1,4 millones.

Para alcanzar tan pavorosa cifra, una media decasi 10.000 personas hubieron de convertirse en re-fugiados todos y cada uno de los días de los años1992 y 1993. Y la proporción no desciende, sino queaumenta, en los primeros meses de 1995. ACNURnos recuerda en la obra citada que, pese a que im-portantes movimientos de repatriación se han pro-ducido, en los últimos años, el número de refugia-dos sigue aumentando sin cesar.

• Intervención del autor en el curso «En las fronteras del de-recho" realizado por Jueces para la Democracia. dentro de los

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Desde finales de 1991 y en la medida en que eltérmino «limpieza étnica» se ha incorporado alléxi-co de horrores del siglo XX, casi cuatro millones depersonas de la ex Yugoslavia han pasado a depen-der de la ayuda internacional de emergencia. Unadécima parte de la población de Somalia está fuerade sus fronteras, sobreviviendo gracias a la ayudainternacional. Más de medio millón de liberianos sehallan en una situación parecida desde principios de1990. En 1993 más de 280.000 personas huyeronde la represión política en Togo, unas 500.000 hu-yeron de la guerra entre Armenia y Azerbaiyán,60.000 huyeron de las luchas entre clanes de Tayi-kistán y hasta 100.000 abandonaron Bután a causade los conflictos étnicos.

A estas cifras de refugiados en sentido técnico oestricto hay que añadir los 24 millones que, segúncálculos muy moderados, no se consideran refugia-dos por la única razón de no haber cruzado una fron-tera internacional pero cuyas necesidades son idén-ticas a las de los refugiados. Se trata de los despla-zados dentro de sus propios países.

Si al número de refugiados, se suma el de des-plazados, nos hallamos que de 5.500 millones dehabitantes que pueban la tierra, uno de cada 125 seha visto obligado a huir.

Y si a esta cifra se une la innumerable masa delos inmigrantes económicos que huyen de su país,cuando pueden, a causa del hambre y de la mise-ria, cuya dificultad para distinguirlos de los refugia-dos y desplazados es cada vez mayor (el hambre,la injusticia social y la injusticia política suelen cami-nar juntos) nos daremos cuenta cabal de la magni-tud planetaria de la tragedia. Se ha empezado ya ahablar de los refugiados económicos.

La propia Asamblea General de las Naciones Uni-das ha solicitado frecuentemente al ACNUR y a lasagencias especializadas en la atención a los refu-giados que se ocupen de aquellos a los que gene-ralmente se les denomina «personas de las que hayque ocuparse» y que no están cubiertas por la Con-vención de 1951 ni por las definiciones más ampliasdel término de refugiado.

Creo que no es preciso insistir en que los conflic-tos políticos y militares, la aparición de nuevos es-tados que han implicado cambios de régimen y defronteras, la lucha por la descolonización, la remo-delación de regiones enteras y la reaparición deideologías neonazis y de nacionalismos excluyentesy xenófobos, han producido millones de gente des-plazadas, de minorías víctimas del hambre y de la

Cursos de Verano de la Universidad Complutense de Madrid, ju-lio de 1995.

violencia, que han despertado en nuestro siglo,como nunca antes, la atención de toda la humani-dad. A mi me hubiera gustado vivir en un tiempo enque la gente era de Roma o de Venecia, de Sien ao de Trento, de Salamanca o de Toledo. Es decir,cuando no se habían inventado las nacionalidades.

Pero como explica López Garrido, la universaliza-ción de la forma política estatal a partir de la EdadModerna es el hecho histórico propiciador de la fi-gura del extranjero. A partir de ahí, cuando se supe-ra el caos feudal, empieza a producirse el fenóme-no de que una persona pase de tener todos los de-rechos a no poseer prácticamente ninguno cuandosale de las fronteras del Estado al que pertenececomo súbdito o como ciudadano.

A partir de la Revolución Francesa, paradójica-mente, mediante la potenciación de los derechos delos ciudadanos, la inmigración, es decir, la presen-cia legal o ilegal de un extranjero dentro del territo-rio del estado es un dominio reservado a la compe-tencia del propio estado.

EL PRINCIPIO DE LIBRE CIRCULACION

y a pesar de que en 1604, Hugo Grocio enseña-ba que el principio de libre circulación era «un axio-ma muy particular e inatacable del derecho de gen-tes, considerado regla esencial o principio primero,cuyo espíritu se impone por sí mismo y es inmuta-ble», a partir del siglo XIX se entenderá que la librecirculación y el derecho internacional se subordinanal principio, casi absoluto, de la soberanía nacional.

Como sostiene P. Sean (en «Le contenu de la li-berté de circulation»), citado por López Garrido, esesta una afirmación que, seguramente, se hacecada vez más insostenible en el complejo mundo in-tercomunicado que vivimos.

A la luz de las convicciones actuales, pese al em-peño de los Estados de conservar una soberaníaque, en su sentido más real, se debilita más cadadía (piénsese en la Unión Europea, cuyos paíseshan acordado ceder a la instancia comunitaria facul-tades que históricamente han sido el símbolo esen-cial de la propia soberanía, como fronteras, mone-da, aduanas, planificación económica, defensa, etc.)hay que reconocer que tenía más razón el maestroGrocio que todos los internacionalistas que le hansucedido y que han construido su pensamiento jurí-dico sobre la intangibilidad de la soberanía nacional.

Sin embargo, tradicionalmente se ha consideradoel asilo, en sentido amplio, no como un derecho delindividuo, sino como un derecho del Estado. Dentrode la doctrina anglosajona, Moore en 1908 señala-ba que el derecho a conceder asilo «debe ser ejer-cida por el Gobierno a la vista de su propio interésy de sus obligaciones como representante del ordensocial». En el mismo sentido, Hackworth subrayabaque era incuestionable la libertad de cada Estado so-berano para tratar a los refugiados «tal como su po-lítica doméstica o sus obligaciones internacionalespudieran aconsejarle».

Hasta tal punto esta opinión ha estado y, en lapráctica, está interiorizada en los funcionarios encar-gados de gestionar el asilo que su concesión se con-

cibe frecuentemente como una decisión arbitrariaque, como es sabido, nada tiene que ver con una de-cisión discrecional.

DOCTRINA EUROPEA

Sin embargo muchas instancias políticas y juris-diccionales europeas han venido trabajando en otradirección. La Asamblea Consultiva del Consejo deEuropa en 1965 (Recomendación 435/65) enfocó lacuestión a través del artículo 3 para la Protección delos Derechos Humanos y las Libertades Fundamen-tales, señalando que «al prohibir este precepto lostratos inhumanos, obliga a las partes contratantes ano devolver a los refugiados al país en el que su vidao su libertad puedan ser amenazadas ...» y el Tribu-nal Europeo de los Derechos Humanos ha elabora-do una jurisprudencia muy interesante cual es la uti-lización del Convenio Europeo como fórmula jurídi-ca adecuada para la protección del Derecho de Asi-lo. Igualmente los tribunales de los países europeos,sin excluir los españoles, han realizado una labor in-terpretativa y garantizadora del derecho de asilo ydel estatuto del refugiado.

ALGUNOS DATOS ESTADISTICOS

Con independencia de los aspectos legales quehemos examinado de forma necesariamente some-ra, parece útil conocer algunas cifras reveladoras enrelación con el problema que nos ocupa.

Hemos dicho que existen en el mundo unos 20 mi-llones de refugiados (excluimos los desplazados ylos inmigrantes económicos). De esos 20 millones,tan sólo unos 4,4 millones han encontrado refugioen Europa (incluidos unos 800.000 desplazados enBosnia-Herzegovina). Menos de un 5 por 100.

Aunque no disponemos de estadísticas fiables,una reciente publicación conjunta del Inserso e le-pala fijan en 6.000 el número de casos a los que enEspaña se ha reconoido la condición de refugiado.

Trabajando con datos y cifras exactas facilitadaspor CEAR que, a su vez, utiliza fuentes estadísticasde la Oficina de Asilo y Refugio (OAR), el panoramaes el siguiente:

Durante el año 1994, el número total de casos pre-sentados ha ascendido a 10.166 equivalente a13.042 personas. Durante el mismo año han sidoexaminados 11.045 casos que equivalen a 12.812personas de los que sólo 345 han sido resueltos demodo favorable, es decir el 3,12 por 100, lo que entérminos de personas han supuesto 627 y un 4,89por 100. En 1993 fueron examinados 14.954 casosequivalentes a 17.537 personas.

Hay que hacer notar que se ha producido una re-ducción de peticiones desde la entrada en vigor dela nueva ley. El nuevo procedimiento de «no admi-sión a trámite» previsto en la nueva ley, ha disuadi-do a muchos potenciales solicitantes. Entre el 12 dejunio de 1994 y el 31 de diciembre, han sido inad-mitidos a trámite 3.131 (3.706 personas). Lo que su-pone un 70,35 por 100 de casos admitidos, frente alos 1.319 admitidos a trámite, equivalente a un 29,6por 100.

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Es necesario recordar que el problema de la inmi-gración incontrolada no reviste en España la inten-sidad de otros países. En total, los 400.000 extran-jeros residentes en España suponen poco más queel 1 por 100 de la población, frente al 6 por 100 deFrancia, el 8 por 100 de Alemania o el 17 por 100de Suiza. La media de la Unión Europea alcanza al-rededor del 1O por 100. En consecuencia, a Españale queda todavía una amplia franja de solidaridadpara situarse a la altura de sus iguales.

Pero es que, además, hemos dicho que hoy con-tabilizamos veinte millones de refugiados en el mun-do, veinticuatro millones de desplazados dentro delas fronteras de su propio país e innumerables inmi-grantes económicos que nos tienden la mano pen-sando que los países prósperos tienen la obligaciónde ser generosos. Y de toda esa masa ingente denecesitados, Europa sólo acoge al 5 por 100 Y es elpropio tercer mundo el que se ocupa de ese otro 95por 100. Piénsese lo que supone huir de Ruandapara llegar al Zaire.

SOLUCIONES AL PROBLEMA

Los datos estadísticos y el marco legal examina-do, nos llevan a la conclusión de que los movimien-tos migratorios masivos de, a veces, pueblos ente-ros, que huyen de la miseria, de la intolerancia, dela guerra y de la persecución de los que venimos ha-blando, constituyen uno de los fenómenos más gra-ves de nuestro tiempo y uno de los más importan-tes desafíos para probar la solidaridad de los llama-dos países desarrollados y que la regulación legal in-ternacional, europea o interna ha quedado desfasa-da y urge una adaptación a las nuevas necesidadesde la Humanidad.

Porque frente a esta demanda creciente de lospueblos pobres, los países de la Unión Europea -ytambién España-, tradicionales tierras de acogiday asilo, levantan muros legales, policiales, informá-ticos y hasta militares (Italia con albaneses y refu-giados procedentes de Kosovo) para crear la Euro-pa Fortaleza, que no desearon los fundadores deEuropa, y protegerse de estos modernos nómadasy «apátridas» producto de la miseria y de la re-presión.

Schengen ha acabado prácticamente con las fron-teras interiores pero ha reforzado hasta la exaspe-ración las fronteras exteriores. Y España es fronteraexterior.

Pero estas políticas insolidarias no tiene sólocomo protagonistas a nuestros estados democráti-cos que, sin decirlo, interiorizan las tesis de la nue-va extrema derecha xenófoba. Sino que tiene suapoyo en una opinión pública que tiene una compo-nente intolerante, egoísta y xenófoba, que se justifi-ca por la crisis económica, el paro, la delincuencia,la defensa de la propia identidad, la paz social yotros bienes sociales que aparecen amenazados porla llegada de esos extranjeros pobres.

No tenemos tiempo para hacer una crítica de laLey de extranjería española. Pero respecto a ella laopinión es casi unánime entre los juristas españo-les. Como se ha escrito, está hecha más para pro-

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tegernos de los extranjeros que para proteger los de-rechos de los extranjeros.

En cuanto a la ley de asilo, algunos de cuyos pre-ceptos están hoy sometidos a la censura del Tribu-nal Constitucional, la anterior, la de 1984, cuandomenos, establecía el derecho a pedirlo y a residir enel país mientras se tramitaba el expediente adminis-trativo. La tradicional lentitud de nuestra Administra-ción era una buena aliada, hay que reconocerlo.

La jurisprudencia siempre ha sido más generosay flexible que la práctica administrativa. La recientemodificación, a la que también nos hemos referido,contiene algún acierto, pero, de acuerdo con la tó-nica europea, es restrictiva y establece un procedi-miento abreviado de «no admisión a trámite» deciertas solicitudes «manifiestamente infundadas».No establece mecanismos jurídicos que garanticenla «tutela judicial efectiva» que caracteriza a los es-tados de derecho.

LOS QUE NI SIQUIERA LLEGAN

Pero quisiera dedicar unos minutos a un aspectomenos conocido, más oculto, pero no menos dolo-roso del fenómeno del asilo o de la inmigración eco-nómica. No es fácil hoy distinguir con precisión unade la otra. Donde hay hambre, generalmente hayinjusticia.

Me refiero a los que ni siquiera llegan. A los quemueren antes de poder solicitar su legalización oque se suicidan cuando saben que se les rechaza.

«Unidad por la Acción Intercultural» (UNITED), lamayor red antirracista de Europa, ha denunciadohace unos días, que entre enero de 1993 y mayo de1995, han muerto en Europa o a las puertas de Eu-ropa 137 personas que intentaban pedir asilo o sesuicidaron al no conseguirlo. Las causas de la muer-te son el haberse ahogado en ríos o mares fronteri-zos, asfixias en contenedores de transporte y suici-dios por miedo a la expulsión. Las 137 muertes in-dicadas están documentadas y se investigan otrasmuertes, entre mil y dos mil.

No nos sorprendió esta noticia que llegaba aquíjusto cuando CEAR intentaba inútilmente que losmedios de comunicación publicaran que dos iraníesse habían ahogado al intentar llegar a nado al puer-to de Algeciras desde un barco de bandera chiprio-ta en el que viajaban como polizones con otros doscompatriotas.

CREACION DE UNA CULTURA DE LASOLIDARIDAD FRENTE A LA CULTURA DE LASATISFACCION y DEL INDIVIDUALISMO

Los sociólogos nos dicen que la sociedad espa-ñola está instalada en la cultura de la satisfacción.Y, como dice Galbraith, es muy difícil que en una so-ciedad regida por tal cultura se pueda desarrollaruna amplia solidaridad nacional e internacional.

En España se percibe una alta intensidad con lomío y sus alrededores y una baja intensidad con lasinstancias tradicionales de participación social (par-tidos, asociaciones, sindicatos, iglesias, etc.). La po-

lítica es cada vez más un mundo ajeno y des-preciable.

La cultura del individualismo ocupa el vacío deja-do por el fin de los años de utopía.

No es aventurado decir que las sociedades tienenmuchas veces las leyes que se merecen.

Pero también es verdad que se comienza a vis-lumbrar una emergencia de los valores postmateria-listas y un deseo soterrado de participación social(véase las organizaciones pacifistas y ecologistasque proliferan en España) y que somos muchos losque no nos conformamos con una cultura que sefundamenta en humillar a los más humillados.

Es preciso que el dolor de los países pobres pe-netre en nuestro mundo. Hay que generar una cul-tura de la acción y de la participación. Hay que es-timular a quienes quieren superar los estilos de vidacentrados en el consumo y en la obtención de dine-ro con el mínimo esfuerzo. Hay que crear una con-tracultura de la solidaridad internacional formando,como quiere Rafael Díaz Salazar, el hombre-mundofrente al hombre-aldea para que al final podamos co-nocer un mundo sin fronteras geográficas y un hom-bre sin fronteras mentales.

ANEXO: PANORAMA DEL RACISMO EN LOSDISTINTOS PAISES DE LA CE

Veamos de modo muy resumido el panorama delracismo en la Europa Comunitaria, tal como la pre-senta el Parlamento Europeo en su informe:

Según la encuesta de opinión efectuada por Eu-robarómetro en 1988 es a los belgas y a los alema-nes a quienes más les cuesta vivir con los «otros»y aceptar sus diferencias. Pero, como veremos, tam-poco los demás países nos libramos de esta lacra.

En Bélgica, la violencia y los abusos raciales noalcanzan los niveles de Alemania, Francia, el ReinoUnido e, incluso, Italia. Siete miembros de las «For-ces Nouvelles», movimiento de extrema derecha, re-cibieron condenas leves y condicionales y sólo unofue condenado a cuatro meses de prisión por haberejercido una intensa y continuada violencia físicacontra inmigrantes. La compensación que recibióuna de las familias inmigrantes no alcanzó ni siquie-ra a los gastos de traslado a otra zona de la ciudad.Sin embargo un joven norteafricano fue condenadopor llamar «racista» a un político.

En Bélgica llamar «bárbaros» a los inmigrantes noes delito ni falta y es aceptable desde que utilizó estetérmino el propio ministro del Interior en 1987. Ex-plicó que había utilizado el vocablo en sentido de suetimología griega y debía interpretarse como extran-jero. Se comprende que en una campaña electoral«Forces Nouvelles» repartiera unos folletos con lafrase «Detened a los bárbaros» junto a unos dibu-jos que representaban a unos árabes.

El número de extranjeros de origen no europeoque viven en Dinamarca es de unos 90.000 de losque aproximadamente 60.000 son inmigrantes lle-gados en el decenio de 1960 principalmente de Tur-quía, Pakistán y Yugoslavia. Los problemas de ra-cismo en la sociedad danesa comenzaron a tenerimportancia en los años 1985-86. Según un sondeode opinión el 30-35 por 100 de los daneses adultos

ve con buenos ojos a los inmigrantes y refugiados.Un 10 por 100 tiene una actitud muy negativa y elresto adopta posturas intermedias o carece de opi-nión.

Fracasó el intento de crear un partido llamado«Detener la inmigración». Sin embargo gana adep-tos un movimiento xenófobo encabezado por unpárroco luterano (Rev. Af Soren Krarup) llamado«Respeto cristiano hacia las culturas de los demás»(que deben quedarse donde están).

En la República Federal Alemana no hay una leyespecífica contra el racismo. En los últimos cuatroaños se ha incrementado de modo alarmante el nú-mero de ataques violentos contra extranjeros y la po-licía y la Fiscalía del Estado siguen siendo reaciasa actuar contra la violencia de origen racial o a ad-mitir el racismo como motivación. El odio fanático alos extranjeros de algunas minorías les ha conduci-do a acciones también fanáticas. Se han producidoasesinatos e incendios de viviendas ocupadas porextranjeros.

La población turca que asciende a 1,5 millones depersonas es, probablemente, la que se lleva la peorparte del acoso. Otro grupo que sigue padeciendouna notable discriminación es el grupo gitano quecuenta en Alemania con unas 60.000 personas (losnazis exterminaron a más de medio millón).

Según un sondeo de opinión, el 75 por 100 de losalemanes entiende que hay demasiados extranje-ros, el 69 por 100 opina que los solicitantes de asilose están aprovechando injustamente del sistema debienestar social y el 93 por 100 es partidario de re-ducir el número de los llamados «refugiados econó-micos». El odio racial contra africanos o asiáticos escompartido por el 20 por 100 de los encuestados.

El día 12 del pasado mes de mayo, hemos sabidoque los neonazis -un grupo de unos 50 jóvenes-atacaron durante todo un día en las calles de Mag-deburgo a todo extranjero que encontraron con unsaldo de seis heridos, dos de ellos graves.

Lo más sorprendente es que la policía, que detu-vo a 49, puso en libertad al día siguiente a todosellos menos a uno que tenía otras causas judicialespendientes.

Afortunadamente todos los partidos condenaronen una sesión urgente del Bundestag estos actos deviolencia xenófoba. Además, a partir de ahora, ne-gar las atrocidades del nazismo será delito en Ale-mania. Se impondrán multas y penas de prisión has-ta de tres años a «quienes aprueben, nieguen o mi-nimicen, en público o en una reunión, los actos per-petrados durante la dictadura nazi».

Grecia presume de ser más bien xenófila que xe-nófoba. Existen leyes para combatir la discrimina-ción. Sin embargo en los últimos tiempos se han pro-ducido disturbios en la Tracia occidental entre cris-tianos ortodoxos y musulmanes. En cuanto a los gi-tanos griegos, los intentos de asimilación no han te-nido éxito y la mayoría sigue viviendo al margen dela sociedad griega. El número de extranjeros no co-munitarios no pasa de unos 35.000.

En Francia en los cuatro últimos años han sidoasesinados más de 20 extranjeros, casi todos erannorteafricanos o ciudadanos franceses de origennorteafricano. La motivación racista parece la másprobable. En uno de estos casos, seis jóvenes fran-

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ceses mataron a patadas a un tunecino padre de cin-co hijos. El oficial de policía que los detuvo afirmóque lo que más le chocaba era que no tenían la sen-sación de haber hecho nada reprobable.

El 76 por 100 de las personas entrevistadas trasel asesinato de tres jóvenes norteafricanos, en mar-zo de 1990, se mostró de acuerdo en que «el com-portamiento de algunos de ellos puede justificar lasreacciones racistas en su contra».

En muchos casos, las sentencias dictadas o lasmedidas adoptadas han sido tan leves que la pro-testa y la .rabia resultante entre los inmigrantes sehan traducido en la sensación de que no hay justi-cia para ellos. El «harki», padre del joven que murióa causa de tres disparos que le hicieron a corta dis-tancia y por la espalda, que había sido condecoradorepetidas veces por sus servicios en el ejército fran-cés, realizó una larga huelga de hambre en Marse-lla, para protestar por la liberación del policía autorde los disparos, acordada por el juez contra la opi-nión del fiscal.

En otro caso, un policía que había matado a un jo-ven norteafricano fue condenado a diez meses deprisión, cuatro de los cuales quedaron en suspenso,aunque su propio abogado defensor había pedidodos años sin libertad condicional.

Otro rasgo del racismo francés es el antisemitis-mo. Como ustedes recordarán un exdiputado delPE, del Patido de Le Pen, (C. Autant Lara) llegó alamentar públicamente que los nazis no hubieran ex-terminado a la señora Veil, ex presidenta del PE yactual ministra del gobierno francés. En todo casoentre el 73 y el81 por 100 de los franceses cree queel Front National es un partido racista, un 76 por 100lo considera incapaz de gobernar y para el 72 por100 es un riesgo para la democracia. No obstanteun 31 por 100 coincidía con lo que Le Pen opinabaen materia de inmigración y el 18 por 100 le gusta-ría verlo como nuevo «ministro de inmigración».

Irlanda, cuya población de no nacionales de la CE,asciende tan sólo a unas 18.000 personas, es unpaís que se ha visto, hasta ahora, notablemente li-bre de estos problemas. El número de casos Cono-cidos de acoso o violencia racista es muy pequeñoen comparación con los otros países.

Italia aparecía hasta hace poco como un país noxenófobo. Pero a finales de febrero de 1990, unasdoscientas personas enmascaradas y provistas debates de béisbol y barras de hierro, organizaron enel centro de Florencia un ataque a negros y gitanos,muchos de los cuales resultaron heridos de grave-dad. Mientras sectores católicos, incluido el propioPapa, abogaban por la tolerancia, otros alimentabanlas tensiones. El arzobispo de Rávena afirmó queEuropa llevaba diez años «islamizándose» y que Ita-lia corría el peligro de «libanizarse» debido a la in-capacidad de vivir juntas personas de distintas cul-turas, religiones y razas.

El número de inmigrantes ilegales en Italia se es-tima en un millón y medio de personas. En el Norte,donde avanza la Liga Lombarda, se ha leído en uncampo de fútbol, con ocasión de un partido contrael Nápoles, un cartel que decía: «Hitler, haz con losnapolitanos lo que hiciste con los judíos.»

En el momento actual hay que resaltar el renaci-

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miento de una nueva militancia nazi o fascista queha cosechado su primer gran éxito electoral y ha lle-vado a cinco postfascistas al nuevo Gobierno.

Luxemburgo, aunque tiene el porcentaje más altode extranjeros (el 30 por 100 aproximadamente), al-rededor del 90 por 100 de ellos son de origen co-munitario, sobre todo portugueses, italianos y fran-ceses.

Los grupos más importantes no europeos son losprocedentes de Cabo Verde -afroportugueses- ylos iraníes. En total unos 1.500. Los incidentes ra-cistas son prácticamente desconocidos en Luxem-burgo.

En los Países Bajos, la población perteneciente aminorías étnicas supone un 5 por 100 de la pobla-ción total. En comparación con Alemania, Francia oel Reino Unido, en Holanda, el racismo y la discri-minación adoptan formas menos agresivas, pero,por ejemplo en materia de desempleo la tasa mediade los extranjeros parados es tres veces superior ala que se registra entre los nacionales neerlandeses.

Portugal es famoso por haber recibido un legadomixto desde el punto de vista cultural y étnico, porhaber estado muy abierto a los matrimonios interra-ciales y por el hecho de que sus leyes, tradicional-mente, suponen una gran protección contra el racis-mo y la discriminación. Sin embargo, en los últimostiempos tampoco se ha librado de la violencia racis-ta. Se han producido incidentes de brutalidad poli-cial y en los últimos años han aparecido los «cabe-zas rapadas» que atacan a negros e indios.

En el Reino Unido, durante los cuatro últimosaños, se ha registrado una violencia racial sistemá-tica y cada vez más extendida. Se han denunciadoataques contra familias enteras, contra individuos yla discriminación en el empleo y en los institutos deformación del profesorado. En 1989 la policía hizopúblico que en Londres se producían una media deseis incidentes racistas al día y el Instituto de Estu-dios de la Policía sugirió que la cifra podría ser diezveces mayor pues muchas víctimas no denunciabansu caso.

En la sociedad británica -según el informe-existe un racismo institucionalizado y las minorías ét-nicas siguen siendo discriminadas sobre todo en elsistema judicial, en las oportunidades de empleo yen el reclutamiento para la policía y el ejército. Haymuy pocos indicios de que el antisemitismo sea unproblema grave y hay, también, que señalar que elracismo y la discriminación no se refieren siempre ablancos contra negros. Los asiáticos son tambiénvíctimas, a veces, del acoso de los negros y se hanproducido casos aislados de blancos víctimas de ac-ciones de negros o asiáticos.

Finalmente, en España, hay que reconocer que laConstitución, la ley de extranjería y el propio CódigoPenal proclaman el respeto de los derechos funda-mentales de los extranjeros. Sin embargo ya en1987, Caritas Española publicó un documento seña-lando que en España existía un preocupante nivelde racismo.

Ese mismo año una encuesta de opinión declaróque los españoles se creían más racistas de lo querealmente eran. Se señalaba que, aparte de negrosy gitanos, los latinoamericanos y filipinos apenas se

quejaban de prácticas racistas. Ciertamente los afri-canos son quienes reciben un peor trato en Españay el segundo grupo más discriminado es el de los gi-tanos. Estos últimos ascienden en España a unos500.000. Como a los negros en los Estados Unidos,se les aprecia mucho en los ambientes artísticos. Seaprecia su música y su baile. Sus problemas empie-zan cuando dejan el escenario y tratan de integrar-se en la sociedad.

En Lérida como nadie quería alquilar viviendas alos trabajadores negros, éstos tuvieron que vivir encabañas de madera sin ningún servicio y hasta enuna antigua pocilga. Las quejas de racismo presen-tadas ante la policía no surtieron efecto alguno. Enuna zona industrial de Barcelona, 600 marroquíes

padecían una situación parecida. Como carecían depermiso de trabajo no se atrevían a quejarse.

Son conocidos los incendios de casas de gitanosen Andalucía y en Ciudad Real. En esta última pro-vincia un grupo de familias gitanas tuvo que dormiren tiendas de campaña facilitadas por la Cruz Rojabajo la protección de la Guardia Civil. Poco despuésde este incidente, dos terceras partes de los oyen-tes de un programa de radio admitieron que eran ra-cistas. En Barcelona y Madrid ha habido casos deniños gitanos a los que se ha impedido acudir a laescuela y el Tribunal Supremo confirmó en 1988 unasentencia que condenaba al Ayuntamiento de Ma-drid por continuas prácticas de racismo contra gi-tanos.

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Los jueces en la encrucijada: entre el decisionismo y lahermenéutica controlada

Carlos María CARCOV A

Un lugar paradigmático de cruce de las distintasconcepciones acerca del derecho y sus funciones,es el que refiere al papel de los jueces y, coexten-sivamente, al de la interpretación. Es en ese espa-cio conceptual, en el que confrontan de manera bi-zarra jusnaturalistas y positivistas, realistas y egoló-gicos, críticos y decisionistas y tantos otras especiesy subespecies doctrinales. Es allí, donde se jueganbuena parte de sus mejores argumentaciones. Allí,donde se sustancian las cuestiones de la legitimidady la justificación, del sistema y su consistencia, dellenguaje y su inteligibilidad, del conocimiento y suespecificidad, de los actos y sus consecuencias, delpoder y su reproducción/transformación.

Sin embargo, en la actualidad, las discusiones clá-sicas aparecen resignificadas en función de dos fe-nómenos de índole diversa aunque, con frecuencia,enlazados. Por una parte, el de la creciente deman-da del sistema político, respecto de un mayor prota-gonismo judicial y, por la otra, un notorio aumentode la complejidad social y, consecuentemente, de laextensión y variedad de los problemas que son so-metidos a la decisión de los jueces.

1. SOBRE EL PROTAGONISMO JUDICIAL

Roberto Bergalli ha estudiado en detalle la prime-ra de esas cuestiones 1

, poniendo de manifiesto supeculiar incidencia tanto en el campo del derechoanglosajón como en el del continental europeo y su-brayando las formas peculiares que el mismo ad-quiere en la Europa mediterránea y en América La-tina. « ••• Así puede verificarse -sostiene- que nun-ca jamás como en la actualidad se han acortado lasdistancias entre el derecho y las esferas política yeconómica de la sociedad, siendo los jueces y fis-cales los actores principales de este nuevo dramasocial al que asisten los ciudadanos como especta-dores azorados. De este modo, se ha abierto un pe-riodo de consecuencias intrigantes que pueden to-car tanto a la propia forma-Estado como a la mismaconvivencia pacífica o, del mismo modo, provocaruna regeneración del tejido político y un tipo nuevode revolución social.»

El autor está pensando, fundamentalmente, en laepopeya de jueces y fiscales enfrentando, en Italia,la corrupción del sistema de partidos (articulada na-turalmente con la corrupción a nivel de prácticas em-

1 Bergalli, Roberto: "Protagonismo judicial y sistema político»,en No hay derecho, núm. 10, Buenos Aires, dic. 93/mar. 94. Tam-

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presariales) luego de haber tenido un rol estratégicoen la derrota de la guerrilla y haber conmovido la po-derosa estructura delincuencial de la mafia. Pero,también evoca las investigaciones llevadas a cabopor los jueces y fiscales franceses y españoles, queen más de una oportunidad, han puesto a los go-biernos respectivos, al borde de colapsos políticos.

En el caso de América Latina, como señala, la co-nexión entre magistratura y administración es másproblemática, pero no menos estrecha y activa. Enefecto, con la reconducción democrática del conti-nente, se revalorizó el papel de una justicia indepen-diente y se puso en sus manos la palabra final acer-ca de la legitimidad de las estrategias mediante lascuales, los gobiernos que protagonizaron los com-plejos procesos de transición democrática, resolvie-ron saldar sus cuentas con el pasado y construir unanueva institucionalidad.

Ahora bien, ese proceso no se cumplió sin graveszozobras. Las democracias recuperadas estuvieronsometidas a severas sobredeterminaciones que, sien las primeras épocas adquirieron la forma de laamenaza sediciosa, proveniente de corporacionesmilitares desprestigiadas aunque con poderes fácti-cos preservados, con el correr del tiempo adquirie-ron, en cambio, la forma de la extorsión económica.Extorsión, no sólo proveniente de un sistema de do-minación mundial que se tornó a la vez unipolar yglobal, sino también de grupos económicos internos,asociados a aquel y beneficiarios del desgOace delEstado a cualquier precio, que dicho sistema impu-so, en nombre de la eficiencia económica, razón úl-tima, exclusiva y excluyente, en cuyos altares se sa-crifican hoy, las nuevas víctimas propiciatorias, losnuevos parias: desempleados, jubilados, jóvenes,servidores públicos, docentes, etc.

La amenaza del golpe de estado fue sustituida porla del golpe de mercado. De vez en cuando asesta-do, por otra parte, como lo recuerdan los radicalesen Argentina y, por cierto, de manera aun más dra-mática, los sectores populares cruentamente afec-tados por el proceso hiperinflacionario desatado du-rante 1989.

Al interior de tan compleja problemática, resultaobvio señalar que los jueces se han visto involucra-dos de manera muy diversa y que no es posible atri-buirles comportamientos uniformes. La real indepen-dencia del Judiciario no ha sido aún alcanzada y esgeneralizado el grado de colusión de sus cúpulas,no sólo con el poder político, sino también con otros

bién «Protagonismo judicial y cultura de los jueces», en Juecespara la Democracia. Información y Debate 19, febrero 1993.

poderes fácticos. La visión que se tiene de los jue-ces, resulta así tan contradictoria cuanto contradic-torio ha sido su desempeño en estos años. En Ar-gentina, por ejemplo, han actuado tanto en la inves-tigación y condena de las gravísimas responsabili-dades implicadas en las violaciones de derechos hu-manos por parte del terrorismo de Estado, como enla legitimación de leyes que, posteriormente, limita-ron la responsabilidad de los inculpados o concedie-ron indultos. En Brasil, resulta de un enorme interésla polémica que atraviesa por mitades el fuero labo-ral, dividiendo a los magistrados entre quienes acep-tan y convalidan cambios destinados a introducir cri-terios de desregulación y flexibilización en la legis-lación del trabajo y quienes resisten esos cambioso los condicionan al mantenimiento del carácter es-pecíficamente tuitivo de dicha legislación.2

Más allá de las naturales diferencias que caracte-rizan a cada individuo con prescindencia de la fun-ción social que tiene asignada; más allá de las di-versas visiones del mundo de la que cada uno esportador, suelen operar en las corporaciones conso-lidadas, ideologías unificadoras, asentadas en unconjunto de valores básicos compartidos y en prác-ticas institucionales inveteradas, que definen y cons-tituyen una cierta subcultura de grupo. Pero, en unaregión signada por largos años de autoritarismo yconsecuente fragilidad institucional, la cultura de lascorporaciones judiciales, en cuanto tales, es aúnprecaria, sobre todo si se la compara con la de sushomólogas europeas o estadounidenses. Sin duda,una de las causas decisivas de este fenómeno-aunque no la única- es la que se relaciona conlos mecanismos implementados para la designaciónde los magistrados que, a despecho de sus carac-terísticas formales, no en todos los casos consiguesuperar las trampas del clientelismo político lo que,naturalmente, conspira contra la independencia re-querida. Es bastante claro, por otra parte, que esafalta de independencia, se hace más notoria y gra-ve, a medida que se asciende en la estructura jerár-quica del Poder Judicial. En el caso de Argentina, laCorte Suprema, reorganizada a su medida por el go-bierno que se instala a finales de 1989 -merced aun procedimiento cuya legitimidad es todavía discu-tida- ha desarrollado una doctrina legal de trans-parente cuño decisionista, a través de la cual y conrecurso a la idea de «emergencia», resultan frecuen-temente preteridos los principios ~ garantías funda-mentales del Estado de Derecho.

Pese a las circunstancias apuntadas y, entre otrasrazones, por la crisis de los sistemas de represen-tación política que afecta en general a las democra-cias occidentales, pero que adquiere mayor grave-dad en las denominadas «nuevas democracias»4,los jueces aparecen instalados en el imaginario dela sociedad como última ratio, como garantes fina-les del funcionamiento del sistema democrático. De-sacreditado el sistema político que no parece fun-

2 V. documentos Anamatra (Asoc. Nac. de Magistrados Tra-balhistas, Encuentro de Belem do Pará), mayo de 1995.

3 v. Cárcova, Carlos María: «La dimensión política de la fun-ción judicial», en Direito, núm. 4, Porto Alegre, diciembre 1994.

4 O'Oonell, Guillermo: «Acerca del Estado, la democratización

cionar sin altas cotas de corrupción; ensanchada demanera cada vez más profunda la brecha entre re-presentantes y representados; cercada la goberna-bilidad por la lógica implacable del mercado y por lasobredeterminación de poderes transestatales ytransnacionales, se ha depositado, se diría, más porrazones sistémicas que de otra índole, una mayorexpectativa en la perfomance del Poder Judicial queen la de los otros poderes de Estado. Cuando aludoa razones sistémicas, me estoy refiriendo a las fun-ciones que a este poder le son atribuidas, en el mar-co de un sistema democrático de naturaleza garan-tista. Como sostiene Ferrajoli: «la sujeción del jueza la ley ya no es como en el viejo paradigma posi-tivista, sujeción a la letra de la ley cualquiera fuerasu significado, sino sujeción a la ley en cuanto váli-da, es decir, coherente con la Constitución. Y en elmodelo constitucional garantista la validez, ya no esun dogma ligado a la mera existencia formal de laley, sino una cualidad contingente de la misma liga-da a la coherencia de su significado con la constitu-ción, coherencia más o menos opinable y siempreremitida a la valoración del juez».5 Este no podráconsiderar a la ley en forma acrítica o incondiciona-da sino someterla a la jerarquía constitucional, ga-rantizando así los derechos fundamentales en ellaconsagrados. Allí radica substancial mente el funda-mento de la legitimación de la jurisdicción. Una le-gitimación que no es equiparable a la que provienede la representación política, derivada de la volun-tad mayoritaria, sino que concierne a la tutela de laintangibilidad de los derechos fundamentales consa-grados. Precisamente porque los derechos funda-mentales sobre los que se asienta la democraciasustancial -dice nuestro autor- están garantiza-dos a todos y a cada uno de manera incondiciona-da, incluso contra la mayoría, a partir de la funciónatribuida a los jueces, es que éstos ostentan su pro-pia legitimación democrática.

Las expectativas, entonces, que esta especifici-dad funcional alienta, aumentan el reclamo por unmayor grado de protagonismo de los jueces, se es-timula el denominado activismo jurisdiccional. Y nosólo como intérpretes finales de la legitimidad de losactos de pOder -cuestión que en algunas legisla-ciones tienen atribuida directamente o que, en otras,comparten con representantes de otros poderes-sino también en las cuestiones más variadas y no-vedosas, en las más cruciales y definitorias: porejemplo, cuando deben resolver si se ha producidoo no, la muerte clínica de una persona; cuando de-ben autorizar o no, un cambio de sexo; cuando de-ben decidir sobre el carácter contaminante o no, dedeterminada actividad productiva; cuando debenacoger o no, la excusa de un objetor de conciencia;cuando deben habilitar o no, a un menor a elegir fa-milia sustituta y, todo ello, además de dirigir empre-sas en dificultades, juzgar en horas sobre la licitudde un amparo, divorciar, castigar el peculado, sal-var a algún rehén, etc. Se trata de lo que Fran<;ois

y algunos problemas conceptuales», en Desarrollo Económico,núm. 130, vol. 33, Buenos Aires, julio/septiembre 1993.

5 Ferrajoli, Luigi: «El Derecho como sistema de garantías», enJueces para la Democracia. Información y Debate,núms. 16-17/1992; en Justicia penal y sociedad, Revista Guate-malteca de Ciencias Penales, año 11I, núm. 5, agosto 1994.

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Ost ha llamado el modelo del juez Hércules, másque un hombre de ley, un verdadero ingenierosocial.6

Estas circunstancias, replantean viejas discusio-nes doctrinales y ponen en tensión valores contra-puestos. Si es cierto que ya resulta insólito sostenerlas viejas tesis reduccionistas que veían en el juezun aplicador mecánico de las normas, un ciego eje-cutor de la voluntad del legislador, no es menos cier-to, que su obligado teleologismo, plantea. el riesgode un desbarre decisionista. Es decir, de una hiper-trofia de su función que, al privilegiar la razón de Es-tado (Carl Schmitt) por sobre la hegemonía de la nor-ma, atente contra valores democráticos, cuya con-secución ha importado luchas seculares y a los queno estamos dispuestos a renunciar: legalidad, ga-rantismo, principio de reserva, tipicidad, etc.

El propósito de este trabajo es insistir, quizá conalguna torsión novedosa, acerca del papel constitu-tivo de la decisión judicial y, al mismo tiempo, pro-poner los límites de lo que Ost ha denominado, conacierto, una hermenéutica controlada.

2. SOBRE LA CUESTION DE LACOMPLEJIDAD

Ya se señaló al inicio, que el tema en análisis seencuentra resignificado en la actualidad, también,por la cuestión de la complejidad. Resulta por ello,oportuno, hacer una breve referencia a esta catego-ría de la teoría social, sin duda, altamente pro-ductiva.

Como es conocido, es en la obra de Luhmann endonde esta problemática adquiere la mencionada di-mensión de una categoría teórica, aun cuando suconcepción estaba insinuada ya, en otros clásicosde la sociología moderna como Durkheim, Weber oParsons, entre otros?

La hipótesis a este respecto, es que los grupos so-ciales modifican su estructura organizacional duran-te el transcurso del tiempo, de acuerdo a una lógicade diferenciación creciente. La evolución social haatravesado una primera etapa de diferenciación porsegmentación, una segunda mediante estratificacióny la actual de naturaleza funcional. Al interior del sis-tema de la sociedad, es posible distinguir un núme-ro cada vez mayor de subsistemas (económico, po-lítico, científico, jurídico, etc.), que poseen códigosfuncionales específicos y que tienden a una espe-cialización autónoma. Cada subsistema está en dis-posición de resolver la complejidad de su entorno,estableciendo nuevas distinciones. Sin embargo,con ello, paga un costo alto, porque reproduce ma-yor complejidad, ahora al interior de sí propio. Unejemplo bastante obvio de esta idea está sugeridopor Luhmann -aunque no desarrollado, según suproverbial renuencia a descender del nivel de altaabstracción de sus formulaciones- en su Rechts-

6 Ost, Franc;ois: «Júpiter, Hércules y Hermes: tres modelos dejueces», en Doxa, núm. 14, alicante, 1993.

7 Luhmann, Nicklas: «The Differentiation of Society», Colum-bia University Press, Nueva York, 1981.

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soziologie.8 Se trata de la evolución misma del de-recho occidental. En efecto, los romanos abarcabanel conjunto de las relaciones sociales desde el pun-to de vista jurídico, mediante la distinción entre el jusquiritario y el jus gentium. Al proceso histórico de di-ferenciación funcional, correspondió un proceso dediferenciación y progresiva autonomización del de-recho: del civil se desprende el mercantil y luego elde la navegación, el laboral, el registral, el autoral,etc. Cada campo de especialización permite abar-car nuevas relaciones y con ello, seleccionar opcio-nes. En la medida que más problemas pueden sersubstanciados, esos campos (del subsistema jurídi-co) aumentan su información interna, generan nue-vos estándares interpretativos, etc. En suma, au-mentan su complejidad.

Este fenómeno es notorio en el derecho actual,donde se multiplican con enorme velocidad, al tiem-po que se especifican y especializan, nuevos espa-cios de saber, como lo son, por ejemplo, los regíme-nes jurídicos concernientes a las comunicacionessatelitales, el documento electrónico, las bases dedatos, la fecundación in vitro, los consumidores, lapreservación medioambiental, la cooperación regio-nal, etc.

A este nivel de la complejidad, se suman otros quecon él se entrelazan. Por una parte, los demás sub-sistemas que son entorno, medio ambiente, para elsistema considerado (en nuestro caso, el jurídico),también aumentan su propia complejidad, con lo quecrece la interdependencia recíproca, al incrementar-se, como diría Luhmann, las posibilidades del mun-do. Por otra, la especialización de cada subsistemaprovoca un efecto de variación y discontinuidad se-mántica de los lenguajes, de las técnicas y de losuniversos simbólicos que manipula. Ello implica quelas variables del comportamiento social aumentanen su correlación, siendo a su vez -como ha ob-servado Danilo Zolo-- más difícil comprenderlas ypredecirlas.9

El autor citado, propone un ejemplo interesantepara entender los problemas derivados de la inter-dependencia funcional. Señala: " ...Las campañaspolíticas, por ejemplo, están condicionadas, en la ac-tualidad, por los requerimientos del medio televisivo,pero éste está subordinado a la legislación que go-bierna el uso de los medios, y ambos agentes, lospolíticos y las compañías de televisión, tienen quesometerse a las exigencias del mercado publicitario.Este proceso a su vez, está condicionado no sólopor la legislación económica general, sino tambiénpor la competencia cada vez más feroz entre la te-levisión y las formas más tradicionales de la publici-dad. Herbert Simon y Raymond Boudon han demos-trado cómo, en los campos de la economía, los es-tudios empresariales y la sociología, un aumento enlos fenómenos de interdependencia se ve acompa-ñado por una creciente dificultad de predicción e in-tervención social.» 1o

8 Hamburgo, 1972. Hay traducción italiana y portuguesa. Estaúltima en Edic. Tempo Brasileiro, Río de Janeiro, 1985.

9 Zolo, Danilo: «Democracia y complejidad. Un enfoque realis-ta», Nueva Visión, Buenos Aires, 1994.

10 Ibídem, pág. 20.

3. COMPLEJIDAD EPISTEMOLOGICA

Por último, una de las condiciones más importan-tes del tema de la complejidad y de mayor relevan-cia para la teoria juridica, refiere a lo que Zolo ha lla-mado un estado de circularidad cognitiva alcanzadopor los agentes (o sistemas) que se han vuelto cons-cientes de la complejidad de su entorno y del datoque su propia presencia cognitiva produce. Estos,no pueden neutralizar las distorsiones que generasu actividad cognoscente, en el medio ambienteque, a través de ella, intentan «aprehender». Expre-sa dicho autor: « ••• Los agentes pueden tener encuenta críticamente -esto es, reflexivament~ lasituación de circularidad en que se encuentran, perono pueden desprenderse de su propia perspectivahistórica y social o liberarse de las desviaciones dela comunidad científica, cultura o civilización a la quepertenecen y que influye en su percepción de sí mis-mos. No pueden conocerse objetivamente, perotampoco pueden, siquiera, conocer objetivamentesu medio ambiente, dado que ellos mismos lo alte-ran al proyectar en él sus propias inclinaciones cuan-do interactúan con él haciéndolo objeto de su cog-nición. " 11

Esta cuestión, no es nueva en el debate teóricode los juristas. Remite a una confrontación episte-mológica que aún divide aguas entre las corrientespositivistas/analiticas que ignoran la pertinencia decualquier otro modelo que no sea el de tipo explica-tivo, es decir, nomológico-deductivo, causalista, fisi-calista, monista, etc., y las corrientes hermenéuticasy criticas que postulan, en cambio, la pertinencia deun modelo comprensivo, que tenga en cuenta el con-tenido intencional de los actos, los aspectos te leo-lógicos, la naturaleza comunicativa de la interacciónsocial, etc. Para estas últimas, el conocimiento delderecho, resulta constitutivo del derecho. El discur-so acerca del derecho, reconduce y transforma elderecho. El conocimiento del derecho tiene siemprealgo de conformación del derecho.12

La juridicidad debe entenderse -sostiene GarciaAmado13- como un producto social que se consti-tuye en el seno de la comunicación linguistica. Porello, todo lo que se dice, es constitutivo del derechoy, consecuentemente, quien controla qué, dónde ybajo qué condiciones puede decirse algo sobre elderecho, está controlando el único ser posible delderecho, es decir, el ser social.

La cuestión mencionada, pone en escena un as-pecto que las teorias criticas han subrayado con es-pecial énfasis. Se trata de la crisis de la distinciónentre ser y deber ser que queda asi disuelta en lamedida en que el metalenguaje (de la teoria) se in-tegra, y en su despliegue transforma el lenguaje ob-jeto (de las normas).

Existe en esta idea, una conexión evidente con lateoria sistémica, que alude a ella, como recursividady autoreferencialidad del derecho. En efecto, para

10 Ibídem, pág. 22.12 v. Kauffman, Arthur: "Teoría de la Justicia. Un ensayo...••

Análes de la Cátedra Feo. Suárez, núm. 25, Granada, 1985.13 v. García Amado, Juan Antonio: «Sobre los modos de co-

nocer el derecho...••, Doxa, núm. 11, Alicante, 1992.

Luhmman, la reglamentación de la conducta setransmite garantizando expectativas de comporta-miento, a través de la aplicación de las normas delsistema hechas por jueces al decidir disputas, porparticulares al contratar, por legisladores al sancio-nar leyes, etc. Aplicar el derecho, supone compren-der sus reglas, lo que, a su vez, supone la necesi-dad de imaginar su aplicación y las consecuenciasde la misma, teniendo a la vista el sistema como untodo. He aqui la circularidad autoreferencial, quemuestra al derecho en su reproducción recursivo-re-flexiva (autopoiesis).14

Complejidad, entonces del mundo y complejidadepistemológica. He aqui los marcos, los horizontesde sentido, sobre los cuales se recorta el debate ac-tual acerca de la función jurisdiccional y su papel enla gobernabilidad de las democracias postindus-triales.

4. MODELOS PARA PENSAR

En ese debate es posible participar atemperandolos «excesos» de los modelos tradicionales o plan-teando nuevas estrategias explicativas. Los excesosdel formalismo, por ejemplo, que propone la sobe-rania racional de la norma basada en su validez pro-cedimental, sin parar mientes en las cuestiones pre-vias de legitimidad y ulteriores de efectividad o losdel realismo, que privilegia el hecho, el caso parti-cular, la inducción azarosa y la eficacia, con simé-trico olvido de la legitimidad y riesgosa disolución delo normativo, que pierde asi relevancia y se subor-dina a una multiplicidad dispersa de manifestacio-nes de voluntad.

Quien pretenda una formulación más prudente,sugiere Ost, seguirá el sendero que recorre el Hér-cules de Dworkin, ese juez racional que toma los de-rechos fundamentales «en serio», que domina el«imperio del derecho», que se consagra en cadaocasión, y particularmente en los «casos dificiles» aencontrar la «respuesta correcta» que es menesteraplicar.15 Con todo, dice el jurista belga, de esa ma-nera, no habrá abandonado los modelos tradiciona-les, pues se tratará siempre de reconstruir una uni-dad ideal del derecho. El propone, en cambio, otraestrategia: «¿No es tiempo de pensar la compleji-dad del derecho a partir de ella misma y no comoenmienda y complicación de los modelos simples?¿No es tiempo de pensar el derecho como circula-ción incesante de sentido, más que como discursode verdad? ¿No es tiempo de advertir la pluralidady la diversidad de los actores que juegan sobre la es-cena jurídica y contribuyen, cada uno a su manera,a "aplicar el Derecho"? ... Es en la teoría de un de-recho múltiple en la que habría que fijarse; multipli-cidad que no significa, sin embargo anomia yanar-quía. Habría que llegar a mostrar cómo el orden ju-rídico se nutre del desorden periférico, o incluso in-terno, y reproduce a su vez desorden. Habría que

14 Guerra, Willys S.: "O Direito como Sistema Autopoiético••,Revista Brasileira de Filosofía, núm. 163, Sao Paulo, 1991.

15 Ost, Francois: op. cit., págs. 180 y ss.

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pensar una autonomía que sea al mismo tiempo he-teronomía. Habría que añadir aun el entrelazamien-to incesante de la fuerza y la justicia. En una pala-bra, es en la teoría del Derecho como circulación desentido en la que hay que centrarse. Un sentido so-bre e/ cual nadie, ni e/ juez ni e/legislador, tiene pri-vi/egio ... La circulación del sentido jurídico opera enel espacio público y nadie podría, sin violencia o ilu-sión, pretender acaparar/o. Hay derecho antes delos juristas y lo habrá todavía después de el/os.»

El programa propuesto es ambicioso y provocati-vo, y Ost comienza a desarrol/arlo a partir de la me-táfora de Hermes, dios de la comunicación y la cir-culación, dios de la intermediación, personaje mo-desto en el oficio de representante y portavoz, quees olvidado -dic~ en beneficio de la continuidaddel juego. Es precisamente, esta idea de juego laque estructura el despliegue de su pensamiento enel texto mencionado, que contiene una muy rica pro-blemática que demandará, seguramente, futurasexplicitaciones.

5. El DERECHO COMO DISCURSO

Mientras tanto, nos interesa aquí, poner de mani-fiesto y presentar en forma sumaria, criterios coinci-dentes con los puntos de vista analizados, que laTeoría Crítica de BS.As. había planteado hace yaunos cuantos años.16

Frente a los tradicionales reduccionismos de lateoría jurídica (normativismo/facticismo) sustenta-mos la tesis de que el derecho debía de ser enten-dido como discurso, con el significado que los Iin-guistas atribuían a esta expresión, esto es, comoproceso social de creación de sentido. Como unapráctica social discursiva que era más que palabras,que era también comportamientos, símbolos, cono-cimientos. Que era al mismo tiempo, lo que la leymanda, los jueces interpretan, los abogados argu-mentan, los Iitigantes declaran, los teóricos produ-cen, los legisladores sancionan o los doctrinarios cri-tican; y, además, lo que a nivel de los súbditos ope-ra como sistema de representaciones.

Básicamente, distinguíamos tres niveles en la es-tructura del discurso jurídico. El primero constituidopor las normas, el segundo por las interpretaciones«técnicas» acerca de las normas, es decir, las querealizaban los «operadores del derecho», paradig-máticamente los jueces, pero también los abogados,los doctrinarios y otros de menor incidencia, comolos martilleros, procuradores, practicones, etc. Porúltimo, el de los súbditos, en el que se condensancon mayor eficacia, los elementos imaginarios, losjuegos ficcionales y los mitos operativos del de-recho.

Estos niveles pueden distinguirse sólo con inten-ción analítica, no son «lugares» ni momentos defi-nidos, sino instancias de producción de sentidos quese interceptan y reconstituyen, condensándose cir-

16 v. Ruiz, Alicia E. C.: «Aspectos ideológicos del discurso ju-ridico», y Entelman, Ricardo: «Discurso normativo y organizacióndel poder», en Materiales para una teoria critica del Derecho,Abeledo Perrot BS.As. 1991. Ambos trabajos habían sido presen-

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cunstancialmente en una decisión judicial, en unaley sancionada, en un contrato o en cualquier otroproducto jurídico, para transformarse inmediatamen-te en nueva fuente de sentido.

Cuando los jueces, por ejemplo, deben lidiar conlos estándares normativos que con frecuencia ado-lecen de anemia semántica (mujer honesta; buenpadre de familia; debidos cuidados, etc.) incorporansentido a esas expresiones, sentidos que, natural-mente, son mutables e históricos y, por serio, dotande relativa estabilidad a las leyes. La complicadaoperación que entonces cumplen, tiene dimensionescongnitivas y volitivas, pero dimensiones siempresociales. De tal manera, los alcances interpretativosque operacionalicen, tendrán en cuenta otros fallos,opiniones doctrinarias, dichos y afirmaciones de laspartes y sus letrados. Pero ¿estarán ausentes suslecturas filosóficas o psicoanalíticas, las opinionesen estado práctico que circulan en los mass media,la discusión con su cónyuge o con sus hijos sobreel tema, el criterio de sus amigos íntimos? Pensa-mos que no. Que toda interpretación es social y quelas normas y las reglas, en tanto producto Iinguísti-co, adquieren sentido no sólo por lo que nombran,sino también por el uso social que tienen atribuido.Como sostenía el Wittgenstein de «InvestigacionesFilosóficas», el lenguaje es una construcción socialy nos movemos al interior del lenguaje como al in-terior de una construcción social. Por eso no hay len-guajes privados. Los sentidos circulan constituyen-do una vasta red de significaciones, que ya no tie-nen un centro único de producción, sino «posicio-nes» más o menos estratégicas por su influencia,medida ésta, siempre, en términos circunstancialese intercambiables.

Una concepción del derecho que lo muestra comopráctica social discursiva, tal como se ha insinuadomás arriba, permite explicar mejor ciertos problemastradicionales y dar cuenta, al mismo tiempo de algu-nos otros, que aparecen como típicas demandas derealidad a las que algunos prestigiosos juristas tra-tan hoy, como propias de la postmodernidad. Pien-so aquí, en la preocupación por un derecho másflexible (André Jean Arnaud), más reflexivo (Gunt-her Teubner), más poroso y plural (Boaventura deSouza Santos).

Permite rescatar la normatividad, sin hipertrofiarsu papel; la autoproducción operacional del derecho,sin reducirlo a meras predicciones de los jueces; in-corporar las dimensiones de la socialidad y con ello,las cuestiones de la ideología y el poder, tanto comolas de la legitimación sustancial, sin abandonar laespecificidad teórica que le es propia.

6. UNA HERMENEUTICA CONTROLADA

Una visión crítica y discursiva acerca del derechoimplica concebir el papel de los jueces -para vol-ver de una vez a ellos- como un papel creativo, in-terviniente, teleológico. Como un papel que debe

tados como investigación y ponencia respectivamente. El prime-ro en el CONYCET (1985) y el segundo en el Congreso de Filo-sofía Jurídica realizado en Córdoba, Vaquerias (1985).

atender tanto al plexo de valores contenidos en lasnormas y fundamentalmente a las garantías básicasconsagradas en cada ordenamiento, cuanto a losefectos sociales de su aplicación. Es claro que ensu tarea hermenéutica deberán conjugarse y articu-larse muy variados elementos; es claro, que hoymás que ayer, deberán entrenar sus oídos para es-cuchar los broncos lamentos de los desheredados,de los victimados por el modelo hegemónico del neoconservadurismo, impuesto, por ahora, como disci-plinamiento urbi et orbi. Es claro, que si no padecede sordera deberá, prestar atención no sólo a la pro-ducción de derecho, sino también a la producciónde justicia.

Sin embargo, su posibilidad hermenéutica está li-mitada. Sólo puede ejercerla para tornar realizativas,eficaces, las promesas consagradas como derechosfundamentales por cada ordenamiento. Esta idea,cara al proceso que marcó la evolución de lascorrientes alternativistas en Italia, evolución que vade la jurisprudencia emancipatoria a la defensa delgarantismo igualitarista (Ferrajoli, Senese, Accatta-tis y Ot.)17, tiene más sencilla fundamentación des-de una perspectiva ética o política que desde unaperspectiva «específicamente jurídica». En efecto, elproblema se plantea cuando ---como en el caso deArgentina- un gobierno con legitimidad democráti-ca de origen, aunque no de procedimiento, manipu-la la cúspide del Poder Judicial. Esa instancia supe-rior tiene atribuida la revisión final de constituciona-Iidad y en nombre de la denominada «emergenciaeconómica», no vacila en violentar algunos princi-pios fundamentales como el de la «cosa juzgada»,los derechos adquiridos o la propiedad, con prolijoy cumplido fundamento decisionista: «es válido sus-pender ciertas garantías cuando de ello depende lasubsistencia general del sistema que las instituye».

Claro que el Alto Tribunal no se tomó el trabajo nide definir la emergencia, ni de establecer a su res-pecto límites temporales de ningún tipo, por lo cual,la doctrina se asienta y se reproduce sin otra con-secuencia aparente, que un cierto clima de ilegitimi-dad y las protestas circunstanciales de los perjudi-cados, sobre los que pesa, por otra parte, el brutaldisciplinamiento social que propuso seis años atrásla hiperinflación y que propone hoy una tasa de de-sempleo que en las estadísticas oficiales, no total-mente veraces, se ubica en el orden del 15 por 100.

Estamos aquí, frente a interpretaciones judicialesproducidas en el máximo nivel de la jerarquía, queponen en crisis principios fundamentales. Tales de-cisiones tienen vigencia y, se podría afirmar, cuen-tan también con un indirecto apoyo ciudadano queha ratificado en las urnas la gestión política del Go-bierno. Tienen, además, validez? Si como quiereFerrajoli la validez debe ser entendida en términossustanciales como adecuación de las normas, ge-nerales o individuales, a los derechos fundamenta-

17 Para un análisis pormenorizado de ese proceso v. Costa,Pietro: «La alternativa en serio: manifiestos jurídicos de los añossetenta ••, en Anales de la Cátedra Feo. Suárez, núm. 3D, 1990.

les consagrados en el texto constitucional, no la ten-drían porque su apartamiento no sólo es notorio, esfrancamente exhibido. No se trata, por otro lado deun apartamiento coyuntural o excepcional. La excep-ción es traída en términos retóricos según se ha vis-to. Se trata de un apartamiento que resulta impres-cindible para implementar una política destinada a li-quidar cuanta conquista social ha sido incorporadaal ordenamiento jurídico a partir de la postguerra, talcomo ha ocurrido con las leyes denominadas de«solidaridad previsional», de «empleo», de consoli-dación de la deuda pública, etc.

Desde una perspectiva ética, no sería difícil mos-trar el grado de injusticia que conlleva violentar lasgarantías aludidas; desde una perspectiva política,mostrar la subordinación cómplice de la cúpula dela judicatura con pérdida absoluta de su indepen-dencia. Pero aún desde una perspectiva positiva (nopositivista) creo posible impugnar el apartamientodenunciado. Los principios constitucionales que con-sagran positivamente garantías negativas (que con-ciernen a la libertad) y positivas (que conciernen ala igualdad) son construcciones históricas. incorpo-radas al Estado de Derecho y al funcionamiento deuna sociedad democrática. En los sistemas consti-tucionales rígidos, son relativamente indisponiblesporque ninguna decisión, por mayoritaria que seapuede abrogarlos, salvo que utilice los procedimien-tos previstos para la reforma constitucional. Su pre-terición o suspensión sine die, provenga del órganoque provenga, carece de legitimidad o de validaciónsustancial. De lo contrario lo que está en juego nosólo es el sistema de garantías, sino el sistema de-mocrático y la forma histórica que ha asumido a fi-nales del siglo. No se trata de pensar a los derechosfundamentales como valores transhistóricos, inmu-tables o de cualquier manera petrificados. Pero sí,como adquisiciones humanas incorporadas de ma-nera inmanente al pacto de socialidad que el mode-lo democrático y la forma histórica del Estado de De-recho involucran. Poner en crisis su jerarquía nor-mativa implica tanto como poner en crisis aquelpacto.

He aquí la cuestión dilemática para los jueces: ra-zones operacionales y opiniones doctrinarias, ponena su cargo muy complejas tareas y una cuota am-plia de capacidad creadora, de interpretación cons-titutiva. Ella debe materializarse, procurando hacereficaces, tornar operativas, las promesas sustancia-les del orden democrático. Promesas que, al mismotiempo, constituyen el control y límite de su desplie-gue hermenéutico.

Quienes así lo entiendan y lo lleven a cabo, no al-canzarán quizá las dimensiones olímpicas a las quelos jusfilósofos de hoy, aluden con insistencia. Pero,sin duda, deberán, en estas épocas, tener el corajey el talento de los salmones, que son capaces de na-dar contra la corriente.

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De sastres y terroristasAntonio VERCHER NOGUERA

Podría decirse que el conjunto de la trama legalantiterrorista inglesa gira en el presente momento al-rededor de tres ejes distintos. El primero sería la nor-mativa antiterrorista propiamente dicha y las desvia-ciones legales y procesales a los que su aplicaciónha dado lugar. Recordemos al respecto el caso delos seis de Birmingham; el caso de los cuatro deGuilford y el de los siete Maguire, entre otros. To-dos ellos han puesto claramente de manifiesto laexistencia de un sistema legal antiterrorista especial-mente duro, en gran manera centrado en la obten-ción de confesiones de los presuntos terroristas yque puede producir con facilidad desviaciones, a ve-ces rayanas en la aberración 1

.

Dentro del segundo eje serían incardinables losdenodados esfuerzos por las diferentes partes enconflicto buscando una solución a la dramática si-tuación de violencia. Hay que reconocer que hacemás de un año que existe una tregua y aunque lasbases de esta nueva situación son ciertamente dé-biles, se observa un especial interés por evitar todanueva eclosión de violencia.

El tercer eje, finalmente, sería lo que alguna pren-sa española calificaba recientemente como el casoGAL inglés. Es decir, la aplicación del imperio de lasalcantarillas a la lucha antiterrorista, bajo el escudode la intangible razón de Estado, y que es conocidoentre los expertos ingleses en la materia como lashoot to kill policy. En román paladino, política de ti-rar a matar. Este es precisamente, de entre los tresejes a los que hemos hecho alusión, al que nos va-mos a referir de una manera más precisa. Y es queen esto de la lucha antiterrorista, como en cualquierotra actividad humana, cada maestrillo tiene su libri-llo. En el caso inglés, nuestros cofrades comunita-rios decidieron pasar de organizaciones violentasclandestinas del estilo de nuestros GAL, porquenuestro lo es aunque nos cueste reconocerlo, y ha-cer uso de otro sistema que no me atrevería a cali-ficar de mejor ni peor. El sistema consiste, o consis-tía, porque también allí el bombo y platillo se han en-cargado de ensordecer oídos y dejar piltrafas porvestiduras cuando el tema salió a la luz pública, enesperar, generalmente en un control de carreteras,al objetivo deseado. Una vez el objetivo en el lugar,las fuerzas armadas se encargaban de acribillarloantes de que tuviera tiempo tan siquiera de mostrarel pasaporte.

y es que, repare el querido lector, en la rubia AI-bión no existen los DNI, ya que su existencia podríaser interpretada como un signo de control social o

1 Vide Walker, C.: «Forensic Evidence and Terrorist Trials inthe United Kingdom». En: Cambridge Law JournaJ, marzo 1995,págs. 69 y ss.

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policial completamente antidemocrático en un paíscon un enraizado Estado de Derecho. Los inglesesutilizan, eso sí, pasaporte.

Pues bien, volviendo al tema inicial, cuando un im-portante número de camisas, y otras prendas devestir, tuvieron que ser retiradas por los impactos debala, con la inevitable repercusión en el cuerpo delusuario, especialmente usuarios sospechosos deestar relacionados con grupos terroristas, el temasalió a la palestra pública con el correspondienteoutcry. Pero el ambiente se calentó de manera es-pecial cuando una mañana de marzo de 1988 dosvarones y una hembra, que por sus relaciones conel IRA eran perfectos candidatos para que sus ro-pas tuvieran que ser remendadas por los inevitablesagujeros producidos por impactos de bala, hubieronde mandar sus ropas al sastre o a la remendadora,vaya usted a saber. Bueno, lo cierto es que esa la-bor tuvo que ser realizada por sus herederos dado,su estado físico cuando finalizó la operación.

Pero hete aquí que alguien tuvo la feliz idea de lle-var el tema al Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos de Estrasburgo, que no se encarga de temas devestimenta pero que en alguna que otra ocasión hatratado sobre la materia. Que duda cabe que el tri-bunal, al resolver en vía indemnizatoria, ha incluidoel valor de chaquetas o camisas hechas girones aconsecuencia ciertas dosis de tortura o supuesto denaturaleza similar.

El recurso ante el Tribunal Europeo de DerechosHumanos es perfectamente explicable ante la acti-tud de los tribunales ingleses. Según señala TheEconomist, una décima parte aproximadamente delas 3.000 muertes ocurridas a consecuencia del con-flicto norirlandés han sido provocadas por accionesde las fuerzas de seguridad2

. El Sinn Fein y otrosgrupos de nacionalistas norirlandeses han hechoconstantes alegaciones ante los tribunales inglesespor las muertes violentas intencionales a conse-cuencia de la shoot to kill policy. Estos grupos hanpresentado también las correspondiente accionespenales para depurar responsabilidades contra lasfuerzas de seguridad. Sin embargo la judicatura in-glesa ha condenado a tres soldados, de los que sólouno permanece en prisión.

Pues bien, el alto tribunal aceptó en su resoluciónque las fuerzas de élite inglesas que dieron muertea los terroristas, honestamente creyeron que era ab-solutamente necesario disparar contra ellos paraevitar que provocaran una explosión, con la corres-pondiente pérdida de vidas humanas y bienes. Lasentencia señala que el uso de las fuerza utilizada,

2 The Economist, 30 de septiembre de 1995, pág. 45.

aunque posteriormente se haya comprobado quefue excesiva, es admisible en el contexto de la Con-vención Europea de Derechos Humanos. Sin embar-go el tribunal expresa su sorpresa por lo inadecua-do de la organización y el improcedente control dela operación por parte de las autoridades inglesas.El tribunal se pregunta por qué no se procedió a de-tener a los terroristas en la frontera con España, sise sospechaba que venían a Gibraltar para ejecutaruna misión violenta. En base a la información queposeían las autoridades inglesas, proporcionada enparte por las autoridades españolas, hubiera sidoposible, argumenta el tribunal, proceder a la deten-ción de los miembros deliRA sin riesgo alguno paralas vidas de las personas intervinientes en la ope-ración. Los tres activistas habían sido descubiertospor las fuerzas de seguridad al llegar a España y losservicios secretos tenían datos suficientes comopara intuir que los tres preparaban un atentado terro-rista en la colonia británica, pero no necesariamen-te en el momento en que fueron abatidos. Una vezexaminados los cuerpos caídos en medio de la ca-lle, la policía comprobó que los terroristas iban de-sarmados. Si se encontró más tarde una bomba enun vehículo alquilado por uno de ellos en un apar-camiento subterráneo de Marbella.

Se criticaba especialmente por el tribunal la pocainformación proporcionada por las autoridades a lossoldados que participaron en la operación. Se pro-vocó hasta cierto punto una acción armada que erasin lugar a dudas desproporcionada tanto en cuantoa los medios como en cuanto al resultado.

A tenor de estas consideraciones, el tribunal aca-bó dictaminando que la muerte en Gibraltar de tresactivistas deliRA por disparos de las fuerzas de éli-te del ejército británico fue ilegal, al violar el artícu-lo 2 de la Declaración de Derechos Humanos quesanciona el derecho a la vida. El tribunal de Estras-burgo llegó a la conclusión de que no hubo justifica-ción para el uso de tan contundente fuerza en basea la evidencia que poseían las fuerzas de seguridad.Sin embargo, el tribunal negó a los demandantes elderecho a percibir indemnización alguna por enten-der que en el momento de ser abatidos, los tresmiembros deliRA preparaban un atentado con uncoche bomba.

Como era de esperar esta sentencia salomónicaiba a levantar ampollas. El gobierno británico estácuentionando su actitud en el futuro respecto al Tri-bunal y a la Convención Europea de Derechos Hu-manos. Fuentes próximas al Partido Conservadorconsideran inminente que sea incluida una peticiónde retirada de la Convención por los euroescépticos

3 Discurso del Ministerio de Defensa Michael Portillo, en la pri-mera jornada del Congreso Conservador en Blackpool. Vide ElMundo, 11 de octubre de 1995, pág. 21.

en una de las mociones a debatir en el próximo con-greso del partido. Pero además, la prensa popularcalentaba motores en Inglaterra. Bajo el título «LaCorte de los europayasos», el diario The Sun ofre-cía detalles de los diez jueces que votaron en con-tra, entre ellos el español, y los teléfonos del tribu-nal para que los lectores pudieran expresarles su de-sacuerdo. No contentas las autoridades británicas yel Partido Conservador con atacar al tribunal de Es-trasburgo a consecuencia de la sentencia referida,y aprovechando que el Avon pasa por Stratford, pro-cedieron a arremeter también contra las institucio-nes comunitarias en general, por su tendencia a «ar-monizar o incluso convertir al sistema métrico nues-tros uniformes y nuestras gorras»3. Obsérvese que,al efectuar semejante aseveración, el Partido Con-servador británico seguramente pretende que los in-gleses usan un tipo de vestimenta distinta a la nues-tra. Es ahí quizás donde reside el verdadero quid dela cuestión.

Siempre hemos creído que aquellas materias dela naturaleza del terrorismo, que inevitablemente le-vanta odios y amores furibundos y concentrados, erabueno sacarlas del contexto judicial del país dondelos hechos se han producido, por razones evidentesque ahora no es necesario explicarA. O, por lo me-nos, establecer I~poSibilidad de que se pudiera re-currir en última instancia ante un tribunal suprana-cional, como es el caso controvertido. Sin embargohay un factor absolutamente esencial para el buenéxito de la decisión: el tribunal debe de ser respeta-do como tal y reconocida su competencia jurisdic-cional por los países miembros, tanto cuando losasuntos se resuelvan a su favor como cuando ocurralo contrario. Es lamentable esa actitud de estar a lasmaduras y no a las duras que gobiernos y organis-mos oficiales adoptan en temas de estricta natura-leza judicial cuando la sentencia no les favorece. Porsupuesto que están capacitados para hacerlo, peroel someterse a la jurisdicción de un tribunal, aunquesea a través de un tratado internacional, es bastan-te más serio que un acuerdo de comercio o de co-laboración cultural. A nivel nacional, sería algo asícomo una amenaza por parte del gobierno de des-mantelar o privar de competencia a un tribunal cuan-do el mismo no resuelve a su favor. Se trataría, puray simplemente, de un ataque a las propias estructu-ras del Estado.

y es que los gobiernos debieran ser conscientesde que los rotos y descosidos lo son tanto dentrocomo fuera de sus fronteras. Todo ello admitiendoincluso que nuestra ropa sea distinta, que por su-puesto no lo es.

4 Vercher Noguera, A.: Terrorism in Europe, Claredon Press,Oxford, 1993.

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Sobre lo público o social

Gregorio HINOJO ANDRES

En expresión feliz y acertada de Ortega y Gasset,el conocimiento de la historia de Roma pe,mite co-nocer la historia política de todos los pueblos. Porello, no por nostalgia del pasado ni por simpatía ha-cia un mundo cultural que parece interesar cada díamenos, me parece fecundo rememorar los valores ylos criterios que inspiraron y rigieron la convivenciay la rica experiencia política de los romanos, espe-cialmente en estos momentos de confusión y turbu-lencia públicas con ausencia de una axiología cívicacolectiva.

El adjetivo publícus era uno de los términos másprestigiosos y emblemáticos del discurso político ro-mano; lo utilizaron para definir su armónica y equi-librada constitución, envidiada y ensalzada por elhistoriador griego Polibio, uno de los fundadores dela historiografía política preocupada por el análisisde las instituciones y de las causas del devenirhistórico.

El prestigio y la va/oración positiva del término sedebían tanto a su origen etimológico como a su sig-nificado, «perteneciente al pueblo»: res publica, i. e.res populí, como afirma Cicerón. El adjetivo desig-naba al pueblo como protagonista y destinatario dela actividad política, de la administración del Estado;recogía en gran parte los valores y contenidos delos términos castellanos «democrático» y «social»,utilizados en el artículo primero de nuestra Consti-tución: «España se constituye en un Estado socialy democrático». El que los valores y contenidos deladjetivo que calificaba la organización política de losromanos hace tantos siglos sigan vigentes y aplica-dos a Constituciones de nuestros días es síntomade su acertada elección y de la pervivencia y actua-lidad de los logros políticos e institucionales de losromanos.

Obsérvese la diferencia importante que existe en-tre publicus latino y nuestro "público», ya que ésteúltimo designa lo estatal y se presenta como contra-rio y opuesto a la iniciativa individual, mientras queen Roma aludía a la participación popular en el go-bierno y representaba los intereses de los goberna-dos. Pero la diferencia esencial, en nuestra opinión,radica en las connotaciones tan diversas, casi anta-gónicas, que ambos términos conllevan y sugieren,motivadas por la distinta consideración de lo públicoy de lo privado, lo colectivo y lo individual entre losromanos y entre nosotros. En latín el término poseíaconnotaciones positivas y meliorativas, tan impor-tantes en el léxico político, mientras que en caste-llano las tiene peyorativas, debidas a la exaltaciónexcesiva de los intereses individuales y al desprecioy rechazo hispánicos de lo estatal y de lo colectivo;entre nosotros la res publica es un enemigo real delque hay que obtener todos los beneficios y ganan-

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cias posibles, sin que importen en exceso las for-mas o métodos de alcanzarlos y sin que ningunanorma ética o principio moral parezca tener validezen las relaciones con el Estado. Este, en la consi-deración de muchos, es un recaudador voraz e in-justo al que es legítimo engañar y expoliar.

Junto a estas connotaciones positivas y propagan-dísticas, el adjetivo publícus encerraba una calcula-da ambigOedad e indefinición que permitía utilizarlocon excesiva libertad, sin un contenido preciso ypara calificar situaciones y formas de gobierno muyalejadas de los intereses y de la participación delpueblo. Así observamos que en los momentos demáxima tiranía, los emperadores y su entorno siguie-ron utilizando res publica para designar la forma degobierno y el Estado; el término continuó empleán-dose por los historiadores y filósofos de época im-perial, incluso por los más críticos del sistema. Sucontenido se difuminó y se dispersó, pero sobrevi-vieron sus connotaciones positivas y su elevadaaceptación social y pública; por ellas precisamentese utilizó como un término de propaganda y de pres-tigio para el nuevo sistema.

En el léxico político, como con frecuencia se haseñalado, predomina la función apelativa o conativa-la que pretende persuadir o hacer propaganda,convencer-, frente a la función denotativa o repre-sentativa, propia de las hablas técnicas y del len-guaje ordinario; para incrementar la función apelati-va las palabras del discurso político se cargan deconnotaciones axiológicas, positivas o negativas,siendo éstas más importantes que los significados odesignaciones de los términos.

Los dos adjetivos de nuestra Constitución, demo-crático y social, recogen y desarrollan con mayorprecisión y de una forma más técnica los valores dellatino pUblicus y poseen también hoy connotacionesmuy positivas, hasta tal punto que algunos partidoslos han utilizado como calificativos de su programao componentes de su designación, con fines clara-mente propagandísticos y de atracción; incluso par-ticipan igualmente de la calculada ambiguedad e in-definición del término publicus, especialmente el ad-jetivo «social».

Todo adjetivo calificativo implica y supone una do-ble subjetividad, la primera en la definición y deter-minación del concepto; la segunda en su aplicacióna una determinada realidad. La subjetividad es mu-cho mayor en los adjetivos de carácter conceptualo ideológico que en los que se refieren a cualidadesfísicas y mensurables. Conviene por tanto precisary concretar el contenido de los adjetivos que califi-can entidades o instituciones cívicas.

Aunque la palabra «democrático», como todo ca-lificativo, encierra cierta ambiguedad y se puede

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Legislación básica de crédito y bancaEd. de Luis Alberto Pomed Sánchez

prestar a subjetivismo a la hora de su aplicación,está dotado de un contenido bastante preciso; la ma-yoría de los hombres cultos conocemos su significa-do, y coincidimos a la hora de calificar los distintossistemas o regímenes o los comportamientos de laadministración como democráticos o antidemocráti-coso Muy diferente es el caso de «social». El térmi-no se nos presenta como indefinido y muy impreci-so, sin que sepamos su alcance real y el contenidode su significado, por ello mismo nos sentimos inca-paces de calificar como sociales o antisociales de-terminadas leyes o comportamientos institucionales;es evidente que en algunas ocasiones el juicio esdiáfano y no hay ninguna duda a la hora de estable-cerlo: un decreto o una ley que suprimieran o redu-jeran sensiblemente las pensiones asistenciales se-rían calificados sin ninguna duda como antisociales.

Esta imprecisión y ambigOedad del vocablo nosparece además de grave, un tanto alarmante, ya quenos impide conocer si se cumple o no el primer ar-tículo de nuestra Constitución. Esta gravedad y alar-ma se incrementan notablemente cuando observa-mos que por la crisis económica se recortan deter-minadas prestaciones, se «reforman» leyes de al-cance social, se privatizan determinados serviciospúblicos y parecen tener enorme resonancia y re-percusión programas políticos que preconizan la re-ducción del «gasto» dedicado a atender las necesi-dades de los ciudadanos. Y lo peor es que resúltamuy difícil y arriesgado determinar si esos compor-tamientos son antisociales y, por ende, anticons-titucionales.

Sería preciso y urgente que constitucionalistas,políticos, sociólogos, juristas, historiadores e inclusofilólogos definieran con la mayor precisión posible elcontenido y el alcance del término «social», para quedeterminadas leyes, decretos, reformas de institu-ciones o reducciones de las prestaciones públicaspudieran ser calificadas con exactitud como compa-tibles o incompatibles con el precepto constitucional;pudieran, con rigor y precisión, ser declaradas so-ciales o antisociales, constitucionales o anticons-titucionales.

Si al léxico político y partidista se le ha permitidoo consentido «no faltan duras críticas por ello» cier-

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ta ambigOedad e indefinición y el predominio de lafunción conativa, propagandística y seductora, ellono es posible ni recomendable en un texto que re-gula la convivencia de los ciudadanos, cuyos pre-ceptos todos debemos respetar y cumplir, especial-mente los poderes e instituciones públicas.

Probablemente una definición más precisa de lasobligaciones del Estado en materias tan importantescomo la educación, la sanidad, las relaciones labo-rales, la seguridad social, y una posibilidad real deimpugnar por anticonstitucionales las medidas o de-cisiones que atentan contra ellas, suprimiría la des-confianza y el rechazo, tan arraigados entre noso-tros, de todo lo público o lo relacionado con la ad-ministración y anularía la coartada moral que mu-chos alegan para defraudar y esquilmar el tesoro ylos recursos colectivos.

Los grandes escándalos financieros de altos ser-vidores del Estado no debe hacemos olvidar la pe-queña, pero permanente corrupción de los defrau-dadores y de los que despilfarran sin escrúpuloscaudales públicos en cantidades reducidas pero ha-bituales, especialmente en sanidad o educación. Es-tos hechos, que sería prolijo enumerar, pero que es-tán en la mente de todos, son un indicio de la au-sencia entre nosotros de una ética cívica y de unaconsideración de la res publica como algo alejado yhostil a los intereses del ciudadano.

En momentos de una valoración desmedida de loindividual, con el consiguiente desprestigio de lasvirtudes y comportamientos sociales y colectivos,cuando el interés personal y privado «expresado aveces con ese horrible barbarismo de la privacidad»se ha convertido en la meta y el desideratum supre-mo y más codiciado de muchos de nuestros conciu-dadanos parece fructífero recordar el origen y el con-tenido de lo público y el elevado prestigio que tuvoen la sociedad romana, precursora de los logros ju-rídico-políticos de las comunidades y organizacionescívicas de nuestro entorno. Para no perder ni deva-luar esos logros no debemos permitir que el término«social» se convierta en un slogan propagandísticoo en un recurso publicitario carente de contenido.Las palabras no deben ocultar ni traicionar la rea-lidad.

ESTUDIOS

Los nuevos dilemas de la vieja Europa.El reto de la inmigración

M.a Luisa ESPADA RAMOS

Sólo en una tierra en la que los espacios de los Estados hayan sidoperforados y deformados tipológicamente y en la que el ciudadano sepa

reconocer al refugiado que él mismo es, es pensable hoy lasupervivencia política de los hombres

(Giorgio Agambem)

INTRODUCCION

Desde esta primera línea quisiera explicitar las ra-zones de distinta índole que me han llevado a plan-tearme la realización de este trabajo. Y debo de con-fesar que no me ha movido a ello un puro interéscientífico por realizar una investigación de corte aca-démico. Ha sido más bien una cierta desazón per-sonal ante la situación precaria que numerosos se-res humanos soportan dentro de Europa, junto a laautosatisfacción de nosotros, los europeos, por es-tar viviendo una experiencia de civilización avanza-da, en la que concertamos nuestras individualidadesa la búsqueda de un progreso, pero un progreso conexclusión e incluso con rechazo de los que no per-tenecen al club del bienestar. Me inquieta que enesta Europa integrada sean pocos los que ponde-ren los costes y beneficios de estos graves desajus-tes y que sean pocas las voces jurídicas que cues-tionen las soluciones arbitradas o los vacíos respec-to a graves problemas sociales. Esto es lo que estáocurriendo ante la inmigración, cuyo tratamiento po-lítico y jurídico está dañando a aquellos que no per-tenecen al contexto privilegiado de los socios co-munitarios.

Busco abiertamente niveles de coherencia de Eu-ropa con sus presupuestos históricos, con sus valo-res civilizadores y también con sus intereses econó-micos. Porque, en principio, el Tratado de la UniónEuropea, en su artículo K.2.1 , dispone que las cues-tiones a las que se refiere el artículo K.1 -las de losextranjeros- se tratarán en el respeto de los dere-chos humanos y de las libertades fundamentalesdentro de una concepción de su universalidad queha sido propia (tópica o útopicamente) de Europa.

No ignoro que ante la inmigración hay opcionesopuestas. Una es aquella tradicional para la que elEstado es quien regula, ordena y controla la presen-cia de los extranjeros en su territorio. Se trata en su

caso de ur:la protección y garantía de mínimos, peroanclada en las viejas historias de cada Estado eu-ropeo. Otra es la que hoy promueve que la Unión eu-ropea regule y armonice políticas y leyes estatalesdiversas. Asimismo, prevé una posible progresión in-tegradora en ámbitos de interés y de decisión. Conello, se dice, habría un mayor control comunitario.Ciertamente esto podría ser así. No obstante, lacuestión es si ese control es en sí mismo bueno, osu bondad dependerá de que sirva para la salva-guarda y protección de los derechos de «cualquierser humano», o tal vez sirva sólo para la protecciónde los intereses económicos del Mercado interior.

Evidentemente, un hecho es incuestionable: antela creciente o fuerte inmigración del Sur y del Estehacia a Europa, hecho que plantea problemas de di-ferente naturaleza y alcance, ha habido una disper-sión de actuaciones jurídicas y políticas. Tales ac-tuaciones han sido en su mayoría de control, restric-ción, rechazo e incluso de autodefensa, como si setratase de una amenaza vital para los europeos. Porello me propongo hacer un análisis crítico y valorarla priorización de intereses que revelan esas actua-ciones políticas y normativas. En la construcción ju-rídica está en juego el modelo de organización so-cial, económica y política que la Europa comunitariaestá promoviendo como paradigma de convivenciapara el siglo XXI.

1. UN PROBLEMA REAL: LA INMIGRACIONHACIA EUROPA

Los flujos migratorios son un hecho real, acrecen-tado en nuestro momento histórico por factores de-mográficos, de supervivencia material, por condicio-nes medioambientales, por la escasa productividadde la tierra, el acaparamiento de recursos por las so-ciedades industriales avanzadas y que produce

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inestabilidad en los sistemas políticos y económicosy reaviva rescoldos de guerras, exterminios, éxodosetcétera. Hay evidentemente causas macroestructu-rales del sistema internacional, pero con una espe-cificidad y gravedad singular según la región geopo-Iítica de la que proviene o hacia la que se orienta elflujo humano. J. P. Garson 1 habla de mundializacióny regionalización del fenómeno migratorio, porque aniveles diferentes todos los continentes están afec-tados. Es en Africa donde se concentran la mayorparte de refugiados actuales, sobre todo de Etiopía,Sudán y Somalia. Asia y Oriente Medio constituyenpolos importantes de emigración e inmigración, lossuministran Sri Lanka, India, Pakistán, Bangladesh,Tailandia, Filipinas, Malasia, Singapur, Indonesia yun largo etcétera. Europa aparece como el continen-te más residual,pero en el que mayor alarma socialse ha suscitado . Aunque este trabajo va estar re-ferido a la Europa comunitaria, no es Europa sin em-bargo la parte del mundo más afectada por las ma-sas de desheredados, ni con mayores riesgos depérdida de identidad cultural o histórica por el fenó-menoe migratorio. No obstante, sí es el área en elque las respuestas están jurídicamenta más articu-ladas y las prácticas de contención evidencian ma-yor eficacia y contundencia en su control y a vecesrechaz03.

La singularidad del problema en Europa deriva delas secuelas de una desgarrada historia de guerrasy de colonialismos no bien resueltos, que atraen alos europeos del Este, ya las gentes del SurA. Unosvienen tras el espejismo de las libertades aireadascomo señas de identidad europea, otros siguen elrastro de sus propios recursos naturales y económi-cos. También se alentaron las venidas con invitacio-nes de liberación política y en otros casos invitandoa compartir el proceso de industrialización a cambiode una oferta de empleo precaria. El problema ac-tual es diferente, porque que la inmigración preten-de ser permanente e integrarse incorporando tam-bién establemente sus propias tradiciones familiaresy culturales.

Este proceso implica importantes cuestiones quedesbordan el estricto análisis jurídico. Pero el objetode este trabajo no es estudiar la totalidad de lasperspectivas, sino únicamente estudiar los referen-tes sociales, económicos y políticos, con algunasalusiones a aspectos jurídicos, como expresión dela situación crítica que está viviendo y va a vivir Eu-ropa5. Tratamos de hacer valoraciones sobre unos

1 J. P. Garson: «Migrations Internationales: faits, chiffres, po-Iitiques», en L'Observateur de f'OGEDE, núm. 176, julio 1992,pá~.19.

Vid. J. P. Garson y A. Puymoyen: «Migrations: le nouvelledonné», en L'Observateur de f'OGDE, núm. 192, 1995, pág.8.

3 El sentimiento de alarma es paradójico. Como pone de re-lieve G. Tapinos, la inquietud no guarda proporción con los efec-tivos implicados. Considerando la CEE, entre una población total-<tic&- de 345 millones de personas, el efectivo extranjero seeleva a menos de 13 millones, de los cuales ocho millones pro-vienen de países no comunitarios, lo que representa, respectiva-mente el 4 y el 2,5 por 100 de la población total, exceptuando loscasos particulares de Luxemburgo e Irlanda, donde la proporciónde extranjeros se sitúa entre el 1,5 Y el 9 por 100. En el resto,entre los años 1950-1990, los solicitantes de asilo y la inmigra-ción clandestina han aumento los efectivos, pasando aproxima-damente de 1,5 a un 4 por 100 de la población total. G. Tapinos:

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fenómenos sociales que no son separables de lassoluciones jurídicas que se han estado dando a losextranjeros no-comunitarios en la Comunidad Eu-ropea.

De entrada se puede afirmar que los inmigrantesque llegan o van a llegar del Este, que es una cues-tión aún por ver, se presentan como una amenazavirtualmente presente a partir del fin del comunismoreal y la caída del muro de Berlín. El representantesoviético en la OIT preveía 40 millones de paradosy el Instituto de documentación de Trieste sobre laEuropa Oriental situaba las cifras de 1995 entre 13a 16 millones. La evolución de los procesos de de-mocratización implicaba riesgos de nacionalismosviolentos con desplazamientos humanos y diáspo-ras centradas en Rumanía, Bielorrusia, Ucrania, Yu-goslavia, Armenia, Azerbaiyán, etc.B• No obstante,los anuncios intempestivos y alarmistas de finalesde 1990 sobre las «oleadas masivas» de la Europapobre hacia la Europa rica, han dejado paso a aná-lisis socioeconómicos y demográficos más precisos.J.C. Chesnais, en un informe de 1990 para el Con-sejo de Europa, señalaba tres causas que funciona-rán interdependientemente: la inmigración étnica ala búsqueda de reagrupación, las descomposiciónpolítica de viejos Estados a la búsqueda de la Na-ción/Estado con éxodos masivos, y el espejismo deOccidente rico ~ara una enorme mano de obra enparo estructural . Es una novedad un tanto proble-mática para la vieja Europa, porque muchos de es-tos inmigrantes no llegan desde la absoluta pobrezao no llevan a cuestas una cultura y etnias diferen-ciadoras que quieran conservar. «Es verosímil pen-sar que la Comunidad constituirá en los próximosaños el espacio de evolución privilegiada de pobla-ciones en movimiento hacia el Oeste en posición in-termedia entre los refugiados políticos y los migran-tes económicos»B. En cierta medida es como si Eu-ropa toda deseara reconducir su inestabilidad histó-rica hacia una normalización generalizada. El pasa-do inmediato nos reclama coherencia y lealtad. Loscostos son parte de la deuda para con la otra partede Europa que ahora debe ser parte de nuestropresente.

Por ello, en cierta medida esta corriente migrato-ria se nos presenta como prioritaria para compartirrecursos, ordenar nuestras opciones de ayuda so-cial y económica y nuestras políticas de cooperacióninternacionales. En este sentido son Alemania e Ita-lia las que fuerzan incialmente a orientar el esfuerzo

Inmigración e integración en Europa, Ed. Itenera de la FundaciónPaulino Torras Doménech, Barcelona, 1993, págs. 18-20.

4 Ab. Belbahr: Inmigration et situations postcoloniales, Ed.L'Harmattan, París, 1987.

5 Vid. B. Ghosh: «Tendences de la Migrations mondiales», enLe Gourier AGP, Communauté Européenne, núm. 12946,págs. 40-79.

6 Referencia recogida de C. Goybet: «Le manque d'une politi-que de I'immigration», Rev. Marché Gommun, núm. 351, oct.1991, pág. 687.

7 Vid., J. C. Chesnais: Les migratíons d'Europe de f'Est versf'Europe de f'Ouest: de f'histoire a la prospective, Consejo de Eu-ropa, Estrasburgo, 1990, pág. 25.

8 Assane Ba: «Inmigración e inmigrantes en la Europa comu-nitaria», en Anuario GIDOB, Barcelona,1992, pág. 155. También,E. Agamben, La Gomunitá che viene, Ed. Mondadori, Milán, 1993.

europeo hacia Polonia, Hungría, Albania y Yugosla-via. En el Consejo Europeo de Hanover de 1988 elcanciller alemán H. Kohl insta a iniciar unas líneasde actuación en materia de flujos migratorios, pidien-do por primera vez informes a la Comisión sobre pro-blemas de integración, entrada e inserción social9.No obstante, la integración económica y social ini-cialmente puede generar un deterioro social y eco-nómico. Los procesos de democratización van a re-clamar algo más que el aliento pOlítico de luchar porlas libertades 10. Estos pueblos van a reclamar la en-trada en los países vecinos, empleo, igualdad en lascondiciones de vida, escolarización, normalizaciónsocial y política, etc. La Europa comunitaria no tieneni razones ni legitimidad para decir no 11.

Con relación al Sur, el fenómeno migratorio haciaEuropa sigue respondiendo a las mismas causas es-tructurales conocidas y al reclamo de mano de obrano cualificada y dispuesta abandonar sus lugares deorigen a cambio de precarias condiciones de vida 12.La pobreza es la explicación general, si bien el fac-tor demográfico agrava la situación y está condu-ciendo sobre todo a Africa a un situación límite 13. Alargo plazo este fenómneo es más preocupante quelas corrientes del Este, porque es mayor el númerode países con carencias estructurales y con un gra-ve desbordamiento demográfico. La clandestinidades la característica generalizada de estos hombresque buscarán supervivir en la marginación, en ge-tos y en el silencio, pero que intentarán entrar en Eu-ropa con fronteras o sin ellas 14. Es cierto que estossupuestos no han sido previstos por las reglas con-suetudinarias del asilo o por la Convención de Gi-nebra de 1951 sobre refugio, pero comparto la po-sición de un sector doctrinal que entiende que sonsupuestos de asilo e igualmente legítimos de prote-ger. Comparto también la tesis de que tal desborda-miento del asilo «responde a una inversión brutal delas corrientes migratorias que han tenido por efectodirigir una parte de los flujos tradicionales de inmi-gración hacia las únicas posibilidades todavía ofre-cidas: la solicitud de asilo u la inmigración fami-liar» 15. No obstante, L'Observateur de /'OCDE, ensu número 176, de julio de 1992, ponía de relievecomo las entradas a título de inmigración y de rea-grupación familiar predominan en la mayor parte delos países de la OCDE y sobrepasan claramente, envalor absoluto, los flujos de solicitantes de asilo, sal-vo en Suecia. Señala, no obstante, que en los años93-94 los flujos de auténticos solicitantes de asilopodrían aumentar en razón de los conflictos étnicos

9 Respuesta que se da con el Programa de la Comisión parala integración social de inmigrantes de terceros países. Residen-tes permanentes y legales en Estados miembros. Doc. SEC (89)924 final 22.

10 Vid. G. Gomel y S. Rebecchini: «Migrazioni in Europa: an-damenti, prospettive, indicazioni di politica economica», Temi diDiscussione del Servizio di Studi, Banca d'ltalia, núm. 161, febre-ro, 1992, págs. 30-34. También, Henry de Lary: «Les problemesde I'inmigration dans I'Europe de demain», en Revue Franr;aisedes affaires sociales, diciembre 1992, pág. 197.

11 H. Z. Layton: «El desafío político de la inmigración para losEstados Europeos occidentales», en Debats, v. 28, 1989,págs. 124-129; y Elvira Posada: «La inmigración, piedra de toquede la democracia», en Mientras Tanto, v. 55,1993, págs. 65 y ss.

12 Vid. N. Federic: «Les causes des migrations internationa-

y religiosos y de nacionalismos en los que están in-mersos viejos pueblos europeos16• Lo cierto es quela inmigración será un hecho en progresión incues-tionable, porque sus factores estimulantes nacen enel contexto de una estructuración social y económi-ca mundial y son exógenos a la propia Europa y, portanto, en principio están fuera de su control.

Considerando las macrotendencias hacia Europa,está claro que los mecanismos de los movimientosmigratorios están cambiando. Hasta no hace mucho,los flujos migratorios hacia Europa estaban regula-dos por las necesidades económicas de los paísesde acogida. En la actualidad son principalmente fac-tores socio-económicos y políticos de los países deorigen los que impelen la salida. Una descripción pu-ramente instrumental puede presentar la siguientesituación.

1. El factor económico empuja inmisericorde-mente: pobreza/inmigración es una ecuaciónde supervivencia.

2. Las comunicaciones favorecen las entradasilegales por la posibilidad de cielos y maresabiertos.

3. Los medios de comunicación de masas tienenla virtualidad de desarrollar la percepción deotros mundos exteriores que aparecen conuna seducción universal. Estimulan la libertadde movimientos e incluso aumentan localmen-te las tensiones sociales y políticas presionan-do por emigrar.

4. Los factores sociales (evolución demográficay contactos familiares e incluso no familiares)aumentan el potencial migratorio. Así, el cre-cimiento de la población en países de bajos in-gresos es un dato objetivo que se produce porla interacción recíproca de la pobreza, la faltade «educación», la inestabilidad social y hu-mana. Tales situaciones impulsan a buscarsalidas, curiosamente hacia núcleos urbanosde alto nivel de vida. La inmigración tambiénes impulsada por un factor peculiar: los inmi-grantes legales crean especiales relacionescon otros inmigrantes clandestinos y con otrosconciudadanos en sus países de origen ycrean expectativas o retroalimentan el fenó-meno de la búsqueda de salidas económicasy laborales. Los propios grupos de inmigran-tes constituyen un referente del fomento de lainmigración, incluso al margen de su estabili-dad o temporalidad, de su legalidad o ile-galidad.

5. La inmigración familiar es otro dato. En un

les», en L'incidence des migrations internationales sur les paysen development, OCDE, París, 1989, pág. 115 Y también, G. Go-mel y S. Rebecchini (1992), op. cit., págs. 8-9.

13 Vid. D. Blol: «Démographie et politiques migratoires», enL 'Obserateur de OCDE, núm. 163, 1990, págs. 21 y ss.

14 Mientras que en Europa el crecimiento de la población seráestacionario, en Asia se duplicará; en América Latina se triplica-rá y puede cuadruplicarse en Africa, en este sentido los trabajosde prospección realizados por el WorldWatch Institute y recogi-dos en Vital Signs 1992, ed. L. Starke, London 1992, y en espe-cial el trabajo de Lester R. Brown: «Population Growth Sets Re-cord», págs. 76 y 77. Y también en publicación del mismo Insti-tuto, la obra anual sobre: State of World 1993, London 1994.

15 Ba Assane, op. cit., Anuario C/DOB, 1992, pág. 156.16 L'Observateur de /'OCDE, núm. 192, 1995, cit., pág. 18.

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tiempo pasado los inmigrantes eran principal-mente trabajadores jóvenes, sin vínculos con-yugales, que provenían de las áreas másavanzadas de su país, con niveles educativosy capacidad productiva superior al resto desus gentes, y con carácter temporal. Poste-riormente, es gente casada con necesidadesmás profundas que precisan alargar sus pe-ríodos de estancia y ello hace inevitable la lla-mada a la reunificación familiar. En esta fasela reunificación familar conlleva un aumentoconsiderable de la población extranjera conpretensión de permanencia. La permanenciay estabilidad en las situaciones sociales, edu-cativas y económicas en cierta medida indu-cen un proceso de institucionalización étnicao grupal para la optimación de las situacioneslegales o mejor para la defensa de la «caren-cia •• de derechos17

. También cuenta comofactor añadido la relativa feminización de lapoblación extranjera inmigrante con preten-siones de acceso al mundo laboral.

6. Los factores políticos en los países de origenalimentan la inmigración. Unas veces es lapresión social la que impulsa a los gobiernosa alimentar las salidas. Otras la necesidad dedivisas remitidas desde el exterior para posi-bilitar la financiación del desarrollo interno.Quizás habría también que contabilizar comootro factor político los nacionalismos con susdepuraciones de todo tipo, las guerras, las de-portaciones, el éxodo obligado de quienestienden a transformarse de tacto en mano deobra en paro y que ha de alimentarse.

En cualquier caso, lo que me parece evidente esque la inmigración no es un problema exclusivamen-te económico, sino sobre todo humano y como talsuscita reacciones en la sociedad y reclama solu-ciones políticas. Pero cuando el fenómeno migrato-rio es un hecho que implica gravemente a toda unarealidad socio-económica, regional y local, las solu-ciones no pueden improvisarse bajo la presión decircunstancias puntuales. Requiere una previsión amedio y largo plazo. La experiencia de Europa lo evi-dencia. Ante los flujos migratorios crecientes desdeel Este y Sur, no ha habido aún una respuesta es-tructurada. Por ello Europa está dedicada en estosmomentos a atajar el problema con corta-fuegos. Laconsecuencia es la existencia de desajustes, tantoen los niveles convivenciales como en el ámbito es-trictamente económico.

2. LAS SECUELAS SOCIALES Y POLlTICASDE LA INMIGRACION EXTRACOMUNITARIA

Algunas consecuencias de estos fenómenos mi-

17 G. Gomel y S. Rebecchin (1992), op. cit., Banca d'ltalia,pá& 19.

E. Balibar, «Razzismo e politica. La crisi dello Stato-nazio-ne nell'Europa multirazziale», en 11passaggio, año 11I, núm. 6,1990, pág. 12.

19 Balibar E: Les frontieres de la démocratie, Ed. La Décou-verte, Parls, 1992, págs. 79 y 169.

20 Informe Ford sobre las conclusiones de la Comisión de in-

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gratorios se van ya constatando: el racismo y la xe-nofobia, la criminalización en el trato policial y admi-nistrativo, la inducción indirecta a un rechazo social,la getización, la creación artificial de nuevas mino-rías de naturaleza económica sin posibilidades deun estatuto protector, entre otras.

Etienne Balibar hace una afirmación que compar-to: «Europa no es cualquier cosa que se construyede forma más o menos rápida, más o menos fácil,es un problema histórico sin ninguna solución prees-tablecida. Las migraciones y el racismo forman par-te de los elementos de este problema ••18.

La inmigración es ante todo un problema social,político y jurídico. La ausencia de un correcto trata-miento en estos tres niveles conlleva la demoliciónde las formas democráticas de convivencia 19 y ade-más impide una percepción normalizada del proble-ma en la opinión publica y población civil y hace na-cer las reacciones de racismo y xenofobia. El racis-mo y la xenofobia -decía Enrique Barón en la pre-sentación del Informe Ford- nacen del temor y dela inseguridad individuales por lo que respecta al fu-turo y son alimentados por el desempleo y la po-breza20.

No comparto en su totalidad esta valoración, perosí en lo que tienen de identificación de la actitud delos europeos ante los extranjeros inmigrantes y anteuna desinformación de las dimensiones reales delproblema. Se han alimentado miedos e inducido lar-vadamente a actitudes defensivas y de rechazo.

La generalidad de las políticas de extranjería delos países europeos en la última década han estadoorientadas hacia la restricción en los permisos deentrada y permanencia de los no-comunitarios. Sehan adoptado normativas restrictivas sobre asilo, ose han modificado aquellas que encerraban ciertagenerosidad, como ha ocurrido con la legislaciónfrancesa, con el artículo 16 de la Constitución ale-mana o con la ley española de 1984, y se ha recon-ducido la protección a un refugio técnico, que comoes sabido es una garantía de mínimos. Han dismi-nuído las ayudas sociales a extranjeros legales yprácticamente se ha imposibilitado la reunificaciónfamiliar21. Para ello se han dado las argumentacio-nes de seguridad, contención, alarma de «invasión ••,«boat full ••, etc., que han ido generando un clima dehostilidad hacia lo extranjero, pero hacia el extran-jero pobre. Este clima está promoviendo una «ciertalegitimidad ••para unas políticas que tienden a cerrara Europa contra natura, porque no es ésta la ver-sión de la historia de Europa autotransmitida desdeEuropa22.

Esto ocurre aunque no se reconozcan abierta-mente con actuaciones racistas y reacciones socia-les de una xenofobia larvada contra extranjeros. Siestas peculiaridades se articulan discriminatoria-mente desde la mayoría con un poder de control so-cial, suele llegarse a una valoración negativa para

vestigación del racismo y la xenofobia, presentado al Parlamentoeuropeo en 1990. Oficina de publicaciones de las Comunidadeseuropeas, Luxemburgo, 1991.

21 Vid. Th. Hammar (ed.): European inmigration Policy: a Com-parative Study, Cambridge University Press, Cambridge, 1985.

22 Vid. Sami Na'ir: Le regard des vainqueurs. Essai sur I'usagede /'inmigration en temps de crise, Ed. Grasset, París, 1992.

la minoría «diferente». Estas políticas son racismo,aunque no estén apoyadas en motivos de raza o et-nia, sino en un rechazo exponencial sustentado enel poder social, económico o político, que es el quedicta la normalización y regulación de las situacio-nes sociales23. Incluso puede expresarse con me-nor intensidad a través de reservas y prejuicios par-cialmente no expresados. En la sociedad europease podría afirmar que el racismo y la xenofobia senutren de una actitud de no querer dar nada: nocompartir la riqueza ni el bienestar, no admitir cam-bios en las formas de vida en común, o sea no com-partir la articulación convivencial, sino imponer unmodelo. Así, todo lo que no es ••normal» es recha-zado de manera tendencial como problema. Paraello se destacan los problemas sociales planteadospor los extranjeros, o la criminalidad inducida por lascondiciones de pobreza y marginación (imputablesal parecer a ellos mismos y a sus hábitos). Se la-menta un sinfín de desventajas económicas, sobre-cargas sociales y la disputa por los puestos de tra-bajo, desde luego no los competitivos que no entranen cuestión, porque se trata de mano de obra ex-tranjera no cualificada. Se subraya también la difi-cultad de entender y compartir culturas y modos so-ciales que chocan con nuestras costumbres, que de-ben de ser preservadas como exigencia de pervi-vencia cultural e histórica24.

En el contexto de este trabajo me interesan unasformas de racismo que están conectadas con la in-migración. No obstante no se puede olvidar que elracismo es parte de la historia de Europa, que pordos veces en el pasado e incluso en el presente veconvulsionada su «paz europea» por nacionalismosde exclusión y depuración étnica. La trágica realidadde la ex Yugoslavia evidencia la falta de tolerancia,junto con la violación grave de los derechos huma-nos. Sin embargo, hoy aflora un nuevo racismo decorte social asentado sobre la discriminación de seg-mentos -pobres- de población extranjera y ali-mentado por penosas condiciones laborales y socia-les. Es una situación nueva porque, según EtienneBalibar, fundamentalmente se trataría de un «racis-mo sin razas»25. La causa de la violencia y el recha-zo no es estrictamente el componente étnico, sinola concurrencia al mundo del trabajo, la concurren-cia a los bienes y recursos económicos, la con-currencia permanente a compartir las condicionesde vida de Europa desde la pretensión de la multi-culturalidad. Que todo esto constituye formas actua-les de racismo fue reconocido por la Segunda Con-ferencia mundial para combatir el racismo y la dis-criminación racial, celebrada en Ginebra en agostode 1983. En el punto 26 de su Declaración final yPrograma de acción se requiere a los Estados a queaseguren que sus prácticas legislativas, administra-

23 Vid. Roy Oliver: «Les inmigrés dans la ville. Peut-on parlerdes tensions etniques? en Esprit, mayo de 1993, pág. 41.

24 Vid. Jáger, del Instituto de investigaciones Iingi.iisticas y so-ciales de Duisbourg: «Théses sur les causes et les formes du ra-cisme en Républiquee fédérale d'Allemagne», en Forum des emi-grants, 1993, núm. 3, págs. 14-15. En similar sentido la afirma-ción de Sami Na"ir, cuando refiriéndose a la experiencia francesaafirma que «les minorités inmigrées ne vehiculent pas une cultu-re capable de s'imposer dans le champ cultural francais ou as-

tívas y de otra índole no supogan discriminacionespara los inmigrantes trabajadores y sus familias.

En este momento, en Europa la inmigración eco-nómica suscita un racismo estructural e institucional.Esto es, hay efectos discriminatorios en la organiza-ción social y económica de las relaciones con el in-migrante no comunitario. Y de igual modo hay efec-tos discriminatorios jurídicos y políticos en el modode normativizar su estatuto jurídico y en las posibi-lidades -residuales- de gozar de sus derechos ci-viles y políticos. A este nivel, las actitudes racistasse personifican en la estructura de poder. Europa,una «supranacionalidad» que no es Estado, justificaeste modelo regulador como una exigencia de laconstrución europea, pero sin un soporte democrá-tico. Excluye de la construcción política y social a uncontingente significativo la población trabajadora ex-tranjera, que contribuye esencialmente a la dinámi-ca económica del desarrollo y de la elevación del ni-vel de vida, objetivo del artículo 2 del Tratado de laCEE.

Estos modos de actuación generan en las relacio-nes humamas una segunda modalidad de rechazoque es calificada por Javier de Lucas como racismo«concurrencial» o de competencia, «que tiene comomotor la defensa del control simbólico y material so-bre el territorio ~ las fuentes de riqueza»26. Inducen,según este autor, hacia un racismo adicional, conuna progresiva alarma social, que permitiría desarro-llar prejuicios y potenciaría paulatinamente conflic-tos y discriminaciones. En definitiva, una dinámicade perversión social que legitimaría la construcciónde la llamada «Europa fortaleza», asentada sobre laidea de defensa de valores, civilización/cultura, re-cursos y un modelo de vida social y de nivel econó-mico. En este sentido, Europa ha ido generandosentimientos de «emergencia social: la presencia deextranjeros queda equiparada a otras alarmas o pa-tologías, como la criminalidad o la droga. De esta for-ma el racismo aparece como un subproducto concierto fundamento»27.

Este tipo de explicación del racismo social y con-vivencial no es el factor de mayor riesgo, porque sesitúa a un nivel emocional que inteligentemente pue-de reorientarse. Existen otra serie de causas cuyosefectos discriminatorios son más profundos y de ma-yor perdurabilidad. Son aquellas razones que se pre-sentan como inherentes a la construcción de la Eu-ropa supranacional y que -se dicen- son condi-ción sine qua non de rentabilidad económica, cohe-sión social y de protagonismo mundial. Me refiero aaquellas exigencias que conllevan discriminaciónexplícita y que son requisitos de la construcción dela identidad eurocomunitaria: así es el fortalecimien-to de la diferencia europea, el aunar señas de iden-tidad frente a lo no europeo, y la equívoca y ambi-

sez forte pour le diversifiquer autrement que de facon folklorique»,en Le regard des vainqueurs. Essai sur /'usage de /'inmigrationen temps de crise, París: Ed. Grasset, 1992, pág. 120.

25 Balibar E: Les frontiéres de la démocratie, 1992, op. cit.,pái 809.

J. de Lucas: Europa: ¿convivir con la diferencia? Racismo,nacionalismo y Derechos de las minorías, Madrid: Ed. Tecnos,1992, pág. 42.

27 J. de Lucas (1992), op. cit., pág. 43.

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gua propuesta formalizada ya en el artículo 8 delTUE de la ciudadanía de la Unión. Esta categoría ju-rídico/política podría -si se pierde la perspectiva delos derechos del hombre- articular situaciones jurí-dicas y políticas basadas en la desigualdad y en ladiscriminación porque excluye expresamente a losno comunitarios. Además se está produciendo sin lalegitimación democrática expresada por «el puebloeuropeo», sino articulada por los Estados sin el re-frendo democrático.

El concepto de ciudadanía europea está conecta-do con la Europa política y concretamente con la ar-ticulación de derechos cívicos y políticos específicos.La ciudadanía europea es concurrente con la nacio-nalidad, pero teleológícamente va a institucionalizarestatutos privilegiados, dentro de los cuales no es-tarán los extranjeros. Así, según Balibar, «el dere-cho vuelve a ser un privilegio y la libertad un esta-tutO»28. La consecuencia inmediata será institucio-nalizar la exclusión y consecuentemente la existen-cia de minorías desprotegidas, «colonizadas interior-mente» y abocadas a la getización29.

Existirán discriminaciones y recortes en los dere-chos laborales, sociales y económicos y habrá limi-taciones en sus derechos fundamentales, derivadasde su no pertenencia política. Habrá cercenamientode sus derechos culturales y de identidad. Por tantoestas situaciones conllevan violencia estructural ygeneran conflictos sociales. La inseguridad estaráservida y se referirá a estos grupos de riesgo cuyascondiciones sociales y económicas se considerancomo inductoras de inestabilidad. A su vez ello con-solida una visión criminalizada de estos grupos y jus-tificaría un tratamiento policial riguroso. La condiciónde «legalidad» estará presente de manera relativa ydesigual en la sociedad europea30. De este modo lailegalidad «por ley» fuerza a la clandestinidad y hacesurgir la imagen de delincuencia. Pero sobre todoserán «ilegales por ley», no por los comportamien-tos lesivos a la convivencia o contra bienes jurídicosfundamentales. La percepción colectiva será de ries-go social, de inseguridad, de necesidad de cerrar loscírculos y excluir a los elementos de posible pertur-bación. De ahí al racismo y a la xenofobia hay unpaso, porque ya la sociedad está naturalmente ins-talada en las percepciones emocionales. Nace una«ideologie sécuritaire»31. Sami Na"irdestaca «el ca-rácter global del malestar que transforma al inmi-grante en mercancía política y los presenta comoaquellos cuya existencia comporta el mínimo de se-guridad y por tanto fuente principal de inseguri-dad»32. También para Balibar no es la «diferencia»del inmigrante la causa de su exclusión social, sinoel estatuto subordinado y bajo vigilancia, su régimen

28 E. Balibar (1992), op. cit., pág. 12.29 Vid. R. Wolfrum: ••The Emergence of "New Minorities" as a

Result of Migration», en Peoples and Minorities in Internationallaw, E. Aartinus Nijhoft, Dordrecht, 1993, pág. 153.

30 En este sentido J. de Lucas, al diferenciar civilización y cul-tura en relación a la universalidad de los derechos del hombre,en él desafío de las fronteras, Madrid, Ed. Temas de hoy, Ma-drid, 1994.

31 E. Balibar (1992), op. cit., pág. 69.32 Sami Na"ir, citado por Serge Halimi en Le Monde diplomati-

que, abril de 1992, pág. 22.

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administrativo, que legitiman y alimentan la discrimi-nación y la desconfianza de la que es objeto. En estesentido afirma lo siguiente: «...un apparato di sicu-rezza che genera insicurezza: vale a dire un appa-rato amministrativo, poliziesco e giudiziario destina-to a proteggere una parte della popolazione, mentrene accresce i rischi per un'altra parte, senza che laIinea di demarcazione tra i due "grupi", le due "po-poJazioni", si possa mai tracciare in modo netto,esattamente la dove bisognerebbe lo fosse»33.

El avance del racismo en Europa es un hecho deperfiles renovados, porque aparece con unas nue-vas formas calificadas anteriormente de «racismosin raza» en sentido estricto, o «racismo antiinmi-gración», dirigido contra el extranjero trabajador, sufamilia y su descendencia. Hay hoy una especifici-dad con respecto a otras situaciones históricas34.Según Balibar, en la Europa comunitaria se estádando en relación al racismo un paso que va del es-tereotipo «biológico» al estereotipo «cultural»35.Ante estos hechos la Europa comunitaria no ha sa-bido aún dar una respuesta contundente y por tantoestá inserta en contradiciones y dilemas. El Parla-mento Europeo no pudo conseguir la aprobación delinforme de la «Comisión de investigación sobre ra-cismo y xenofobia», dirigido por Glyn Ford en 1990.Sólo aprobó un proyecto de resolución por 188 vo-tos a favor, 146 en contra y 18 abstenciones, en elque pidió a la Comisión Europea, al Consejo de Mi-nistros y a los Estados miembros que consideren las77 recomedaciones que incluye el informe36. En otrocontexto, los ministros de trabajo de la excluye-ron a los inmigrantes de terceros países del texto dela resolución adoptada en el contexto de la coope-ración en materia de relaciones laborales.

La falta de respuesta está vinculada al vacío deuna política de inmigración comunitaria y este vacíoes suplantado por actuaciones puntuales de par-cheo, que «renferme en soi un germen de discrimi-nation»37. El Consejo Europeo de Maastrich en suúltima sesión adoptó una declaración sobre el racis-mo y la xenofobia sin haber sabido concretar los tér-minos de una acción comunitaria coherente. Por elmomento las actuaciones diversas son gestos polí-ticos importantes, pero sin referente normativ03 . Latimidez y las contradicciones sumergen a la Europacomunitaria en dilemas frente a su historia. Así la op-ción se platea entre crear una Europa de las liber-tades o una Europa de remozado capitalismo, apo-yando una ficción manipulada de los derechos delhombre. Balibar vuelve insistir sin ningún tipo de pa-liativos que ha aparecido un fenómeno terrible, «elracismo europeo» y afirma que «no se trata sólo deanalogías, sino de fenómenos institucionales, acele-

33 E. Balibar (1992), op. cit., págs. 66-67, y también en /J pa·Sa¡pio (1990), op. cit., pág. 17.

E. Balibar (1990), en /J passaggio, op. cit., pág. 11.35 E. Balibar (1990), en /J passagio, op. cit., pág. 16.36 Vid. Informe G. Ford: Comisión de investigación del racis-

mo y la xenofobia, Parlamento europeo, Oficina de publicacionesde las Comunidades europeas, Luxemburgo, 1991.

37 D. Evrigenis: «Europe: les comptes de la xénofobie ordinai-re ••, en Libération, 8-11-1985, pág. 6.

38 Vid. Pétros N. Stangos: «La lutte de la Communauté contrele racisme et la xénophobie ••, en Revue du marché commun,núm. 354, 1992, pág. 17 Y ss.

rados en la construcción europea exterior y sosteni-dos por una visión ideal de Europa. Porque en efec-to, dice, la discriminación está inscrita en la natura-leza de la Comunidad Europea, porque determinaen sus Estados miembros dos categorías de extran-jeros con derechos desiguales. El desarrollo de laestructura política de la Unión Europea encuentra di-ficultad en el problema de la libertad de circulación,en el control de las fronteras, en los derechos so-ciales, lo que no puede sino acentuar esa tendenciahacia la diferencia entre comunitarios y extracomu-nitarios, con lo cual el conflicto estaba latente y hoyes explícit039. Así, Europa es un proceso en cons-trucción, no preestablecido, donde las inmigracionesy el racismo forman parte de los elementos de estaconstrucción. Habrá, pues, que dilucidar los dilemasque plantean y las opciones de su avance histórico.

3. LOS DILEMAS DE LA VIEJA EUROPA

a) Coherencia histórica o retóricade la solidaridad

Como diría Josef Fontana en su obra «Europaante el espejo», la vieja Europa se enfrenta a sí mis-ma reflejada en el espejo de su historia, de sus mi-tos y de su propia imagen adulterada. Fontana ha-bla de una galería de espejos deformantes que hanpermitido al europeo afirmar su superioridad sobreel salvaje, el primitivo y el oriental. Es la base enque se fundamenta la concepción de la historia desu «civilización» y su «progreso» y con la que ex-plica sus éxitos40. Compatiendo esta metáfora, cree-mos que el presente plantea un dilema a Europa: obien le obliga a construir la realidad de hoy en co-herencia con las imágenes proyectadas en tantosespejos o pasar a desmitificar tópicos de filosofías,éticas o retóricas.

Ante la inmigración, Europa ha de ser coherentea dos niveles: con su realidad socio-económica ycon los medios que utilizó para su construcción ycon los principios de su historia civilizadora, aman-tes de los derechos humanos y de la igualdad41.

En principios no se puede olvidar que Europa lla-mó a la mano de obra extranjera para lanzar su pro-ceso de industrialización después de la 2." Guerramundial. Una mano de obra no cualificada, que aba-rató sus costes como un beneficio bruto y sin con-trapartidas excesivas, porque el Mercado común ex-cluyó de los beneficios de la política social a los tra-bajadores de Estados no-miembros. Además enotros momentos alentó su llegada como arma dia-léctica frente al Este mostrando la generosidad deun mundo en libertad. Hoy no se pueden ignorar es-tos hechos ni se puede argumentar en sentido con-trario. La coherencia de los actos propios debe seruna teoría de la práctica política y democrática. En

39 E. Balibar (1990), 11passaggio, op. cit., pág. 11.40 J. Fontán: Europa ante el espejo, Colee. Crítica, Ed. Grijal-

bo-Mondadori, Barcelona, 1994, pág. 150.41 También en este sentido, J. Habermas: «Alemania y la "for-

taleza" Europa ••, en El País, Suplemento Temas de nuestra épo-ca, 15 de julio de 1993, pág. 5.

42 En este sentido, J. P. Hocke: «Refugiés et migrations: de la

gran medida el inmigrante contribuyó a nuestro pro-ceso de desarrollo económico y al compromiso conla libertad y la democracia y por tanto no se le pue-den negar una participación en los beneficios sub-siguientes.

Pero hay una otra dimensión de congruencia, quees con los presupuestos ideológicos y éticos de lacivilización cristiana occidental: el respeto de los de-rechos humanos y de la igualdad. Históricamentehemos emitido la imagen de Europa como paradig-ma de civilización por su respeto a los derechos ylibertades fundamentales del hombre. Europa era elmodelo mundial a exportar. Por tanto sería exigiblehoy abundar en la categoría universal de hombrepara no restringir aquellos derechos fundamentalescon esas argucias de la teoría política que permitendistinguir entre derechos del hombre y derechos fun-damentales derivados de un vínculo jurídico especí-fico, configurado políticamente, como es la ciu-dadanía42.

De igual modo habría que desvelar el discurso dela solidaridad. Un sentimiento filantrópico que indu-ce a compartir, a abrir generosamente las puertascon los desfavorecidos «en la medida de nuestrasposibilidades», porque el equilibrio político y econó-mico -dicen- hay que mantenerlo como garantíade no conflictividad social. Pues bien, este discursome parece maligno si no se da el tránsito de los«sentimientos y remitimos a una cuestión de dere-chos». «La solidaridad tiene como referente la con-cesión graciosa, de acto de caridad, reclama grati-tud y permanece como un acto privado. El derechoengendra deberes, obligaciones que quedan regis-tradas en el reino de lo público como un compromi-so de los ciudadanos»43. En este sentido estimo queEuropa tiene obligaciones para con los inmigrantesa los que ha de reconocerles derechos y no merasconcesiones graciosas. Por tanto ha de articular le-gislativa, administrativa y políticamente el ejerciciode la igualdad sin discriminación.

Ahora bien, la igualdad entre diferentes exige unesfuerzo complementario de articulación social y ju-rídica. Por ello la problemática de la inmigración nossitúa en la necesidad de una integración expresa-mente concebida y articulada. No cabría esperar unaintegración espontánea, normalizadora, cuando lascondiciones económicas, laborales y sociales indu-cen a la competición por recursos económicos y demedios de vida, y cuando las circunstancias ma-croestructurales inducen a comportamientos de ex-clusión44. Se precisan actos de intervención políticay de intervención normativizadora.

Así se plantea un nuevo dilema: integrar o asimi-lar a la cultura dominante. Sería en este último su-puesto el pago por el derecho a participar. Se tratade un dilema, porque integración o no-integraciónson categorías que difieren en contenido y grado deafectación sobre las relaciones intersubjetivas. Los

derive Europeenne a I'urgence d'une action en accord avec lesvaleurs proclamées ••, en CADMOS, v. 50, 1990, pág. 89.

43 Vid. F. Rodríguez Balls: «¿Qué hacer con la inmigración ••,en El País, sábado 13 de nov. de 1993, pág. 4.

44 Miles R y Thranhardt (eds.): Migration and Integration: theDinamics o, Inclusion and Exclusion, London, 1995.

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costos son de intensidad variable según la posiciónde los sujetos. Agnes Heller, en un artículo sobre«Diez tesis sobre la inmigración», aclara como exis-ten una reglas domésticas que establecen las con-diciones mínimas para la vida en común, pero éstasserían de un contenido mínimo y por tanto exigen di-ferenciar en el esfuerzo por la convivencia, el nivelde las reglas de la civilización, el nivel de la culturay el nivel de las reglas de la identidad. En relacióna las reglas de la civilización, correspondería al ex-tranjero tener que asumir el respetar las leyes, losusos no escritos de mínimos sociales y el contribuiral bienestar. Son estas las reglas de civilización. Laintegración no obligaría a asumir reglas de la cultu-ra: la poesía, la religión, las costumbres religiosas oétnicas, las expresiones de historia compartida, etc.«Si uno confundiera la cultura con la civilización, po-siblemente rechazaría a los angeles del Señor si de-searan inmigrar»45. Y añade: «La actitud realmenteresponsable consiste en distinguir correctamenteentre el mínimo de civilización (las normas domés-ticas), por un lado, y la diferecnia cultural, por otro.»Por tanto hay que aceptar a la recíproca, la no afec-tación de las diferencias mutuas. La compensaciónentre ambos grupos sociales (nacionales e inmigran-tes extranjeros) en orden a la convivencia y el sos-tenimiento del paradigma de la coherencia, es un ni-vel de gran respeto, en una contrapartida sinalag-mática de obligaciones simétricas. En similar senti-do afirma J. Habermas: «El Estado de Derecho sólopueda exigir a los inmigrados la aculturación políti-ca»46. Por tanto hay que rechazar la propuesta dela asimilación entendida como «la absorción com-pleta de los inmigrantes por parte de la sociedad re-ceptora, de manera que éstos vayan perdiendo losrasgos diferenciales y en último término la propiaidentidad»47.

La integración comporta aspectos jurídicos, eco-nómicos, culturales y políticos. Presupone una «po-lítica de integración» que ha de materializarse sobretodo en relación a la vivienda, a la educación y alempleo y pretende proteger al inmigrante de discri-minaciones, ataques o agravios raciales. Ahora bien,no es una actuación única de los poderes públicos,sino que reclama una actitud concurrente de la po-blación espontánea o progresivamente inducida. Laintegración implica un grado mayor de intensidad,cuando, como ocurre en Europa, en sí misma ya su-pone una realidad social compleja y plural, que ade-más hoy, ha de aceptar también factores externosde multiculturalidad. La integración vendría facilita-da o incluso garantizada por una política multicultu-ral en orden a problemas endógenos ya experimen-tados, que a mayor abundamiento facilitaría a los ex-trajeros no-comunitarios a conservar sus propios va-lores, convicciones y sus señas de identidad48.

«El problema de la integración se plantea, desdeahora, en términos distintos. En efecto, la alternati-

45 A. Heller: «Diez tesis sobre la inmigración», en El País, sá-bado 30 de mayo de 1992, pág. 14.

46 J. Habermas (1993) en El País, arto cit., pág. 4.47 G. Tapinos (1993), op. cit., pág. 42.48 G. Tapinos (1993), op. cit., pág. 41.49 G. Tapinos (1993), op. cit., pág. 22.

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va no se sitúa entre el retorno de los extranjeros yel establecimiento definitivo en el país de acogida,sino que está entre la conservación de su status deextranjeros y la integración. Esto no depende sola-mente de las modificaciones de las características yde la composición de la población extranjera, sinotambién de las transformaciones y de la situación ac-tual de las sociedades de acogida»49. Pero no setrata de soluciones locales, sino que en la construc-ción europea la cuestión de la integración tiene queplantearse en relación al conjunto de pueblos y Es-tados europeos50. Si la libertad de circulación y elli-bre establecimiento no es para los extranjeros no-comunitarios, y la ciudadanía europea tampoco, elesfuerzo por paliar las consecuencias negativas hade ser construir la integración positiva en todo elconjunto europeo y no sólo con relación al país deacogida.

Frente a esta evolución, ¿qué política de integra-ción se ha de instrumentar? «Una verdadera políti-ca de integración debe poder conducir a una parti-cipación creciente de los inmigrantes en las institu-ciones de la sociedad y a corto plazo la supresiónde toda marginalización ... Todos los ámbitos de lavida estarán involucrados: los derechos sociales, lalibertad de culto, la participación en la vida política,suprimir el hándicap de la infracualificación; asegu-rar la igualdad de oportunidades sin que haya otrasrazones que las de la contribución a los intereses ybienes colectivos51. Y aún así, yo hablaba de una in-tegración positiva que exigiría dar un paso más enorden a medidas específicas de discriminación po-sitiva, de desigualdad compensatoria, que llegarana absorber en su momento las diferencias de origeny de situación. Es ésta una propuesta arriesgadaporque violenta «los principios de organización ~ losmodos de vida de las sociedades de acogida» 2. Yplantea otros dilemas: la superación de la contradic-ción entre derechos del hombre y ciudadanía euro-pea y el sentimiento de inquietud e inseguridad enel proceso de creación de la Europa política sintransformarla en una fortaleza, ante las exigenciasdel Mercado interior.

b) Derechos humanos o derechosde la ciudadanía

La Europa comunitaria tiene ante sí otro reto in-mediato: por una parte, ha de interiorizar en sus prin-cipios jurídicos y en su práctica política el compro-miso por los derechos humanos tal como son enten-didos en la Europa occidental; y por otra, ha de cons-truir una ciudadanía europea que no contradiga ensí misma el contenido inalienable de tales derechos.Esta no es tarea fácil por la falta de compromiso enlos Tratados constitutivos y el vacío subsiguiente enel Derecho derivado.

Hasta muy recientemente no se explicita la refe-

50 G. Tapinos (1993), op. cit., pág. 31.51 Vid. Ba Assane: «Inmigración e inmigrantes en la Europa

comunitaria", en Anuario GIDOS, 1991, Barcelona, 1992,pá& 164.

G. Tapinos (1993), op. cit., pág. 22, Y H. Hassner: «Le in-migration probléme revolutionaire», en Esprit, v. 7, 1992, pág. 96.

rencia a la protección y garantía de los derechos hu-manos en el espacio comunitario. Es el Tribunal deJusticia de las Comunidades el que se refiere tími-damente al Convenio Europeo de derechos y liber-tades fundamentales de 1950, como el sistema deprotección común entre los Estados miembros y, portanto, como Derecho subsidiario. Se comienza así acompletar esta laguna por vía jurisprudencial. Origi-nariamente se regulaban sólo determinados dere-chos económicos derivados de las «libertades co-munitarias •• y de los postulados del Mercado co-mún53.

En 1988, el Parlamento Europeo comenzó a ela-borar, sin suerte hasta el momento, una Carta Eu-ropea de Derechos fundamentales54 y comienzan aestudiarse propuestas para encontrar una vía deconciliación entre la jurisdicción del Tribunal de Es-trasburgo y el Tribunal de Justicia Comunitario. Re-cientemente, en el Tratado de la Unión Europea seproduce una recepción expresa y formal, al dispo-ner su artículo K.2,1 que:

«las cuestiones a que se refiere el artículo K.1se tratarán en el respeto del Convenio Europeopara la Protección de los Derechos Humanos yde las Libertades Fundamentales, de 4 de no-viembre de 1950 ...••.

Se podría afirmar que a partir de este momentoqueda incorporado formalmente al ordenamiento ju-rídico comunitario un conjunto normativo sobre de-rechos humanos y también queda incorporada todala jurisprudencia del Tribunal de derechos humanosde Estrasburgo al amparo del Convenio de Roma de195055. No obstante, en el contexto de la construc-ción europea y con relación a los Derechos huma-nos, cuando se trata concretamente de la protecciónde los inmigrantes extranjeros, es preciso señalar ladiferenciación que se hace entre derechos humanosy derechos fundamentales, que significa un límite ymengua de los derechos del hombre extranjero.

Cuando el referente de protección es la categoríagenérica de derechos humanos, se trata de exigen-cias universales de orden moral pero sin obligatorie-dad expresa por la taita de positivización jurídica. Sitales categorías de derechos universales están re-feridas a los extranjeros, se formularán por ellegis-lador estatal o comunitario, en cuyo caso el alcancede tales derechos estará limitado a esa formulación

53 Vid. un estudio extenso y detallado sobre los derechos fun-damentales en los textos comunitarios, elaborado ya hace añospor Jr. L. Marcous: «Le concept de Droits fondamentaux dans leDroit de la Comunauté Economique Européene», en Revue In-ternationale de Droit Comparé, 1983, núm. 4, en especialpágs. 693 y ss. También A. Tomás Fernández: «La adhesión dela Comunidad Europea al Convenio europeo para la protecciónde los derechos humanos. El intento de solución del problema delos derechos humanos en el ámbito comunitario», en Revista deInstituciones Europeas, v. 12, 1985, pág. 701. Gaja G: «Aspettiproblematici della tutela dei diritti fondamentali nell'ordinamentocomunitario», Rivista di diritto internazionale, v. 71, 1983,pág. 574 Y ss. Mancini F: «Le devéloppement des Droits fonda-mentaux en tant que partie du Droit Communautaire», Cursos dela Academia de Derecho Europeo, ed. Instituto Europeo de Flo-rencia, v. 1, 1990, pág. 27 Y ss. y con referencia al Tratado de laUnión Europea véase también, E. Pérez Vera: «El Tratado de laUnión Europea y los Derechos Humanos», en Revista de Institu-ciones Europeas, v. 20, núm. 3, 1993, pág. 459 Y ss.

positiva. De aquí que para los derechos de los ex-tranjeros, el derecho humano a la existencia, comopudiera ser y lo es el derecho a emigrar, queda con-figurado como un derecho limitado por los interesesdel legislador estatal. Esto es, la supervivencia, lascondiciones dignas de vida y de trabajo para garan-tizar la subsistencia y los derechos de la familia yotros tantos derechos humanos serán en el fondocategorías morales. Sólo sería exigibles dentro delos límites y con los contenidos formulados por el le-gislador. Será a partir de ese momento cuando pue-dan pasar a ser conceptualizados como derechosfundamentales, pero con el costo de sacrificar suuniversalidad y de restringir su alcance. Como secomprenderá, tal tratamiento de los derechos impli-ca un costo alto y un riesgo inmenso para el «hom-bre-inmigrante-extrr.ljero ••. No obstante, es precisoseñalar que los Convenios internacionales sobre de-rechos humanos, universales o regionales, están po-sitivizados por el Derecho Internacional consuetudi-nario o el convencional, y representan un consensouniversal sobre mínimos éticos y jurídicos. Muchosde ellos forman parte de los sistemas jurídicos inter-nos a nivel constitucional y la jurisprudencia interna-cional e interna confirman su obligatoriedad56.

La mayoría de tales derechos están universalmen-te reconocidos y positivizados. Por tanto, diferenciar,dentro de tales derechos humanos, entre ciudada-nos-nacionales y extranjeros-inmigrantes es desvir-tuar el avance logrado en la internacionalización dela protección y garantía de los derechos del hombre.Es además seguir perpetuando la tesis de que De-recho obligatorio no es más que aquel que emanadel legislador estatal. Si esto lo reproduce Europa,contradice el significado revolucionario, si lo fuere,de la integración jurídico/política y de la supra-nacionalidad.

J. Habermas utiliza un símil de Rawls para refor-zar el derecho fundamental del inmigrante extranje-ro a buscar la seguridad de vida y de bienestar. Lapropuesta de Rawls giraba en torno a la «situaciónimaginaria ••, esto es, a qué reglas se darían si nadiesupiera qué posición concreta iba a tener en la es-tructura final de una sociedad. Con el «velo de la ig-norancia •• y en la «posición originaria •• el hombre,cualquier hombre, tendría el derecho a emigrar por-que tal derecho tomaría parte del sistema de liber-tades básicas, ya que podría resultar esencial parael propio plan de vida5 .

54 Declaración de los Derechos y Libertades fundamentales dela Unión Europea», Proyecto de informe. Comisión de asuntosinstitucionales, 4 de noviembre de 1988. Ponente señor DeGucht.

55 En este sentido Marcoux: op. cit., pág. 691. Hay sentenciasmuy significativas de la evolución jurisprudencial del TJCE. Ini-cialmente, la sentencia en el asunto Stauder c. City of Ulm, TJCE,(1970) y publicada en 1979; sucesivamente, entre otras, las re-lativas a los asuntos internationale Handelsgesellschaft Mbh c.Einfuhr-Und Voratsstelle, TJCE, 1970, Nold KG c. CommissionCEE, TJCE 1974); el asunto Rutilí c. Ministro del interior TJCE(1974); Asunto Liselotte Hauer c. Land Theinland Pfals TJCE(1980) y el sucesivo apoyo en el Convenio de Roma de 1950, apartir del asunto National c. Panasonic TJCE (1980).

56 Vid. «Esodi di massa e diritto internazionale», en Rivista diDiritto Internazionale, v. 75, 1992, pág. 903.

57 J. Habermas: Ciutadanía política e identidat nacional, Uni-versidad de Barcelona, Barcelona, 1993, pág. 91.

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Por todas estas razones, cabría interrogarse acer-ca del alcance de Europa. ¿De qué habla Europa?No es un Estado democrático, con una constituciónque consagre los derechos fundamentales. Peroacude al Convenio de Roma para obtener un marcoformal y positivo de referencia, que es la formaliza-ción internacional de los derechos humanos, y acontinuación rebaja esa concepción de derechosuniversales, comenzando a perfilar un estatuto deciudadanía europea excluyente.

No es gratuita la cuestión de si Europa está cons-truyendo un fenómeno nuevo sobre símbolos abs-tractos o una renovación de los presupuestos del Es-tado/Nación. Giorgio Agambem señala que «en elsistema del Estado/Nación, los denominados dere-c~os inalienables del hombre se encuentran despro-Vistos de toda tutela en el momento mismo en el queya no es posible configurarlos como derechos delciudadano de un Estado»58. Y afirma aún más ro-tundamente que «un estatuto estable del hombre ensí es inconcebible en el derecho del Estado-Na-ción»59. Por ello, Europa está dentro de una gravecontradición o ante un dilema a resolver, al menosque se esté alumbrando un concepto de ciudadaníamás compleja. En este sentido y desde una exigen-cia progresista, E. Balibar afirma que todos los de-rechos del hombre debieran ser derechos políticosy referidos a una ciudadanía i1ímitada. Por tanto, to-dos los hombres deberían tener un derecho tambiéni1ímitado a la ciudadanía. Esto supondría impulsar lademocracia a sus límites, creando e imaginando de-rechos nuevos o derechos viejos pero llevados másallá de la política establecida. Supondría no haceracepciones de personas o de condiciones, sino unproceso histórico de extensión de los derechos atoda la humanidad60. En este sentido, GiorgioAgambem hace una propuesta imaginativa al propo-ner que se podría considerar a Europa no como unai~posible Europa de las naciones, de la que ya sevislumbra a breve plazo la catástrofe, sino como unespacio aterritorialo extraterritorial, en el que todoslos residentes de los Estados europeos (ciudadanosy no-ciudadanos) estarían en una condición de éxo-do o de refugio y el estatuto de europeo significaríael estar en éxodo. El espacio europeo marcaría deesta forma una exclusión irreductible entre el naci-miento y la nación, en el que el viejo concepto depueblo podría reencontrar un sentido político, con-traponiéndose al de nación, que lo ha usurpado has-ta ahora indebidamente61.

El dilema por tanto es hacia dónde vamos: ¿nosdirigimos hacia una diferenciación cada vez más cla-ra entre la situación jurídica, política y cultural de losciudadanos europeos y la de los demás?, ¿o se in-tenta crear una nueva concepción de la ciudadanía

58 G. Agambem: «Más allá de los derechos del hombre», ElPa(s, suplemento Temas de nuestra época, jueves 15 de julio de1993, pág. 2.

59 G. Agambem: ib(dem, arto cit., pág. 3.eo E. Balibar (1992), op. cit., págs. 247-248.61 G. Agambem: arto cit., El Pa(s, 15 de julio de 1993, pág. 4.

. ~ Vé~se O'Leary, S.: «"!"he relationship between Communityc~tlzenshlp and the Protectlon of Fundamental Rights in Comu-nlty Law», en Common Market Law Review, v. 32, 1995/2,págs. 519 y ss.

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que convierta a los extranjeros que deseen perma-necer en el espacio europeo en ciudadanos respe-tados y dotados de derechos fundamentales?62. Portanto, ¿vamos hacia una Europa de diferentes situa-ciones y privilegios o hacia una Europa de ciudada-nos iguales?63. La respuesta a estas interrogantesha de venir de un seguimiento atento de la prácticapolítica y de la normativa subsiguiente en relación alTratado de la Unión Europea. Esta práctica será es-pecialmente significativa con respecto a la segundaparte del Tratado, artículos 8, 8 (A,B,C,D,y E), y ar-tículo 9: Ciudadanía de la Unión. No obstante, hayque tener muy claro que un desarrollo progresistasólo se logrará si se consigue el respeto absoluto delos derechos humanos de todos los hombres. Porello, si Europa es algo más que un mercado habráde diseñar expresa y formalmente un política de de-rechos del hombre. Es evidente que no me refieroal concepto técnico en Derecho comunitario de «po-lítica común», sino a un compromiso político de losEstados-miembros y de las Instituciones, de ir plas-mando la primacía y la formalización de los dere-chos del hombre en los textos constitucionales eu-ropeos, en la dinámica del derecho derivado, en losaspectos concretos de las políticas sectorialesJ de-cididamente en la jurisprudencia comunitaria . Esuna política de realización, de su puesta en prácti-ca. Esto implica ruptura, porque ha de romper, se-gún Balibar, los límites de la democracia para for-zarlos hacia adelante sin formas definidas ni preci-sas, sólo con una voluntad imaginativa de recrearnuevas dimesiones para el hombre y porque esomismo exige ruptura con patrones establecidos65.

Tiene también algo de revolucionario, porque rom-pe con el esquema tradicional de derechos. Es evi-dente que no hablo de derechos fundamentalesconstitucionalizados, sino de la categoría más gene-ral de los derechos inalienables de todos los hom-bres en cualquier situación en la que se hallaren.Por ejemplo, la libertad hoy no puede existir sin laigualdad, por tanto habrá que limitar ventajas, privi-legios, derecho de propiedad, etc. Por tanto, habránde reconstruirse algunas categorías jurídicas con si-glos de existencia y determinadas por una concep-ción chovinista, esto es, hecha desde un Estado ypara los súbditos de un Estad066.

La ciudadanía es una de esas categorías a rede-finir necesariamente. Históricamente es constatableque «en la práctica, la forma de exclusión más im-portante, por su extensión, es la que viene asegu-rada por la distinción entre Hombre y Ciudadano».De Lucas argumenta que se puede ser más o me-nos hombre en la medida en que se es más o me-nos ciudadano y ~uien no es ciudadano no es unhombre complet06 . Es una sustración discriminato-ria que no tiene más justificación que una histórica

63 Sami Nair: «Europa, el derecho y los inmigrantes» en ElPa(s, 29 de agosto de 1994, pág. 10. '

64 En este sentido son interesantes las aportaciones sucesi-vas de Weiler, J, y Lockhart, N.: «Taking "Rights Seriously": theEuropean Court and its Fundamental Rights Jurisprudence»,(Part 1) y (part 11), en Common Market Law Review, v.2, 1995,núms. 1 y 2, págs. 51 y 579 respectivamente.

65 E. Balibar (1992), op. cit., pág. 245.66 E. Balibar (1993), op. cit., págs. 250 a 263.67 J. de Lucas (1994), op. cit., págs. 46 y 118-119.

pertenencia política, en todo caso aleatoria y no sig-nificativa. Unicamente es determinante cuando exis-te sobre la base de una opción libre asentada en vi-vencias sociales, económicas y políticas de un hom-bre, en una coyuntura y espacio concretos. Estacondición puede darse y se da con respecto a resi-dentes no-comunitarios.

La Ciudadanía es también un concepto abstractoreferido al vínculo jurídico/político con un Estado, porel hecho de la nacionalidad o la nacionalización. Unaabstración concretada en un estatuto de derechosque sitúan a unos individuos en una posición de pri-vilegio, con respecto a las posibilidades y las opcio-nes de otros hombres que comparten con él la rea-lidad cotidiana, y que sin embargo son tenidos comodiferentes y diferenciados68.

El vínculo de la nacionalidad posibilita la protec-ción internacional a través de la protección diplomá-tica y determina el estatuto privado de la persona,el reconocimiento y garantía de los derechos civilesy políticos y por tanto la protección jurídica de su Es-tado. Tanto internacional como internamente la con-dición de nacional/ciudadano coloca al hombre bajola cobertura protectora de un Estado. En una socie-dad estructurada según el modelo de Estado/Naciónla mediatización de los derechos de los individuospor el Estado es total y por tanto la situaciones hu-manas se debilitan cuando se sale de la órbita deese esquema de funcionamiento jurídico y político.El no-nacional de un Estado es negativamente de-finido como extranjero y esto conlleva automática-mente una situación de desigualdad legal y una de-pendencia ante la discrecionalidad de la Administra-ción. Iguales consecuencias se van a producir en elcontexto comunitario, porque a partir del Tratado dela Unión Europea sólo pueden ser considerados ex-tranjeros en sentido estricto los no-comunitarios69.Evidentemente la ciudadanía europea no suponeuna sustitución de la ciudadanía francesa, españo-la, italiana u otra, sino más bien una acumulación dedos niveles de protección y, en cierta medida, degoce de derechos. Tampoco se sustituyen los pode-res de los Estados miembros en materia de nacio-nalidad, ni se trasladan tampoco competencias a laComunidad sobre los no-nacionales7o. No obstante,no es menos cierto que contiene un diseño de esta-tuto diferenciador, y una reserva de derechos exclu-sivos, derivado todo ello de la identidad políticaeuropea.

Este estatuto de ciudadanía -aún en estadio pre-cario de desarrollo- no es predicable de los no co-munitarios: residentes legales, asilados, refugiados,apátridas o clandestinos. El artículo 8/2 del Tratadode la Unión establece que:

«Los ciudadanos de la Unión serán titularesde los derechos y sujetos de los deberes pre-vistos en el presente Tratado.»

Cuando se analiza el contenido de este artículo

68 Vid. D. M. Mili: Etrangers de quel Oroit, Press Universitairesde Frances, París, 1985.

69 Vid. M.a Luisa Espada Ramos: cclnmigración y asilo en elTratado de la Unión Europea», en Revista de Estudios Constitu-cionales, núm. 86 (nueva época), 1994, págs. 71 y ss.

en conexión con el artículo 8A/1, se aprecia que sonderechos fundamentales comunitarios, el derechode libre circulación y el de libre residencia, sin máslímites que las exigidas por el propio Tratado, y encuanto tales son derechos de los ciudadanos euro-peos. Como lo son también el derecho de elegibili-dad política del artículo 88/1, Y el de petición del ar-tículo 80 en conformidad con el artículo 13 80. Enen él se contempla un derecho de petición al Pala-mento Europeo cuando se afectan intereses priva-dos en el ámbito de la Comunidad. De igual modose puede pedir una intervención del defensor delPueblo Europeo en virtud del artículo 13 8E, con lapretensión de cierto control de la actividad de las Ins-tituciones comunitarias a excepción del TJCE. E in-cluso se diseña una protección diplomática comuni-taria, frente a la lesión de personas y bienes en elcontexto de las relaciones estrictamente internacio-nales. Finalmente, el Consejo, ciertamente por una-nimidad, podrá desarrollar estos derechos y reco-mendar su adopción a los Estados miembros.

Este concepto de ciudadanía europea no tiene uncontenido similar al de ciudadanía estatal. Aunquesu alcance es menor sigue manteniendo una funcio-nalidad maligna y es contradictorio con el ideal eu-ropeo que busca la supranacionalidad y es herede-ro de la universalidad de los derechos del hombre.Por tanto, podemos expresar ciertas reticencias conrespecto a esta evolución.

La ciudadanía conlleva distinguir entre los dere-chos del hombre y los derechos del ciudadano y es-tos últimos adquieren el carácter de fundamentalesal estar conectados al funcionamiento de un siste-ma político y jurídico determinado. Por ello afirma DeLucas71, que esta distinción y sus consecuenciasprácticas son la exclusión «natural» de los extranje-ros de esos derechos fundamentales. Evidentemen-te esto no es una situación sin importancia, porqueesa protección jurídica de los derechos del hombrederiva en definitiva de que son exigencias moralesuniversales, ideas reguladoras o deberes de ética ci-vil. No obstante, otros afirman su debilidad porquepara ser eficaces necesitan el revestimiento delvínculo jurídico (la nacionalidad) en el contexto deun Estado, por origen o naturalización voluntaria.

No se trata, pues, de una situación neutra, porque«la ciudadanía no es sólo un status, sino sobre todouna relación de fuerzas entre individuos, grupos yEstado»72. Esa relación es débil o desigual paraciertos colectivos, como los inmigrantes extranjeros.Esta situación de desigualdad y de discriminaciónse intentará legitimar democráticamente a favor dela mayoría. De este modo se conformará por exclu-sión una minoría desprotegida y sin status. Por eso,la ciudadanía en su significado tradicional es valo-rada como un privilegio malsano, como una cober-tura de desigualdades a perpetuar, y no como unacategoría protectora o incluso, como se quiere valo-rar en el contexto de la Europa comunitaria, «revo-

70 En este sentido Closa, C.: ccCitizenship of the Union and na-tionality of Member States», Common Market Law Review, v. 32,1995/2, págs. 487 y ss.

71 J. de Lucas (1994), op. cit., págs. 117 y ss.72 J. de Lucas (1994), op. cit., pág. 123.

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lucionaria». Pero la pregunta es: revolucionaria,¿con respecto a qué? Porque no cuestiona las con-secuencias formales de la desigualdad y no remue-ve los contenidos sustantivos para impedir la estra-tificación y la institucionalización de dos clases de si-tuaciones humanas: hombres sin atributos o sin de-rechos fundamentales y otros sujetos jurídicos y po-líticos con plenos derechos.

Por eso creemos que es aquí donde está la con-tradicción europea: hacer una propuesta novedosade una ciudadanía política supranacional, pero a lavez construirla bajo el modelo y con las consecuen-cias de la nacionalidad política tradicional. Se pien-sa en unas situaciones en las que el hombre euro-peo rebasa las fronteras, para después encerrarloen otro contexto en el que las garantías democráti-cas no se pueden dar para todos los que habitan ytrabajan en Europa. Para Etienne Balibar, es éstauna cuestión del «aspecto político de la estructuradiscriminatoria del área europea». Para él, indepen-dientemente de las fronteras oficiales, existen detacto individuos que son ciudadanos y otros que sonsujetos: pero si los primeros son ciudadanos de unEstado inexistente, los segundos no pueden sermantenidos en la práctica en una situación absolutade no-derecho, salvo recurriendo a formas de vio-lencia organizada. Para él sólo sería subsanable siestá referida a un derecho a la participación políticapara todos, al derecho de control democrático y a laigualdad cultural. En resumen, cree que en conjuntouna política democrática en Europa carece de baseinstitucional y por tanto concluye con una previsiónnegativa: «Ogni Stato non e necessariamente demo-cratico: ma un non-Stato, ~er definizione, non puoessere reso democratico»7 .

Así pues, el dilema sería construir algo nuevo des-bordando los parámetros tradicionales, corriendo elriesgo histórico de crear una ciudadanía compleja ymulticultural como nuestra propia realidad. Esta ca-tegoria vendría impulsada por la idea del hombretransnacional y la mejora global de su existenciaconcreta. Su justificación sería lo que Habermas ca-lifica como los deberes universales de los Estados,deberes que traspasan las fronteras estatales y sinun objetivo utilitarista, deberes que se distingue delas obligaciones especiales de los Estados, comoobligaciones referidas a la propia nacionalidad jurí-dico-administrativa74. Frente a esta propuesta elconcepto tradicional de ciudadanía es inservible. Portanto, si la categoría de ciudadanía europea está yacreada en el Tratado de la Unión Europea, habríaque extender su titularidad ratione persona y ampliarsu contenido ratione materiae, bien por vía de la re-visión del Tratado, o por medio de la jurisprudenciacomunitaria. El instrumento puede ser el principio in-terpretativo del efecto útil a los fines de los objetivoscomunitarios. Complementariamente, la CiudadaníaEuropea se adquiriría desde el momento en que severifica la participación efectiva en la sociedad deacogida. A partir de ahí el individuo debe disponer

73 Vid. E. Balibar (1990), op. cit., en 11passaggio, págs. 18-19.74 J. Habermas (1993), op. cit., pág. 89.75 Vid. Sami Na'ir: "Europa: el derecho de los inmigrantes», en

El País, 29 de agosto de 1994, pág. 10.

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de todos los derechos del ciudadano en calidad dederechos humanos75. Por tanto, el nexo residencialegal sería determinante y el hecho de tener el cen-tro de vida social en un Estado miembro, las únicascondiciones para el goce efectivo de derechos. Sepodrá afirmar con E. Balibar, que «a unos nuevosciudadanos, una nueva ciudadanía»76. Sería un tra-tamiento análogo al que ya hizo y hace el TribunalInternacional de Justicia a la hora de determinar lanacionalidad efectiva como condición para la protec-ción diplomática.

El artículo 9 del Tratado de la Unión Europea pre-vé la posibilidad de «completar los derehos previs-tos en la presente parte y recomendar su adopcióna los Estados miembros con arreglo a sus respecti-vas normas constitucionales». Evidentemente estobeneficiará sólo a los súbditos de los Estados miem-bros que son los únicos contemplados en el artícu-lo 8 sobre la «Ciudadanía de la Unión». Por ello laprimera exigencia es, como hemos dicho, la exten-sión de la titularidad sin exclusiones, incluso porpuro realismo. Como afirma De Lucas77, en Europala inmigración tiene ya un carácter estructural, es unhecho social y económico global que fuerza a re-plantear la situación como un problema interno dela Comunidad. La limitación de los derechos a unsegmento importante de la población trabajadora eu-ropea es una incongruencia del propio sistema. Aho-ra bien, no se trata de crear una ciudadanía políticamás o menos remozada o maquillada. Se trata dedos cuestiones sustantivas: profundizar en la parti-cipación social y política en todos los ámbitos rela-cionales en los que vive -el inmigrante/extranjero-y de los que depende su existencia en plenitud y dig-nidad; y potenciar también la ciudadanía social. Estoes, a través de la intervención de los poderes públi-cos impulsar la integración e inducir su aceptaciónen la población autóctona. Evidentemente esto re-quiere la intervención de los Estados, porque la ciu-dadanía política y jurídica es siempre una construc-ción artificial. Así, se parte de «un cierto tipo de hom-bre, un cierto modelo de derechos y deberes paracristalizar a nivel de individuo las relaciones socia-les constitutivas de una sociedad»78. Es, por tanto,una opción histórica. Quizás actualmente la oportu-nidad de Europa está en partir de un nuevo modelode relaciones políticas y sociales que aleje definiti-vamente las discriminación latente en su construc-ción. «En teoría la ciudadanía no es más que unaigualdad entre individuos independientemente de sucondición social ... por ello se podría utilizar este tó-pico para articular un concepto útil para desmontarla práctica»79. Este podría ser la igualdad. Aceptarla igualdad como principio motor exige una prácticajurídico-política diversificada y compleja. Así, y entreotras cuestiones, se podrian señalar las siguientes:

1. Eliminar la expulsión de los inmigrantes, asi-lados o refugiados como objetivo de las polí-ticas legislativas y sociales. Sólo se deben re-chazar coactivamente a aquéllos que pertur-

76 E. Balibar (1992), págs. 65 y ss.77 J. de Lucas: "Desafío ...», op. cit., pág. 128.78 E. Balibar (1992), op. cit., pág. 100.79 E. Balibar (1992), op. cit., pág. 103.

ban el orden público y la seguridad nacional,o atentan contra de valores de la comunidadpolítica. No sería, pues, razón suficiente serextranjero-inmigrante o "ilegal por ley» paradenegar derechos y garantías fundamentales.

2. El reconocimiento efectivo de la diferencia yla articulación de medidas materiales de todaíndole para un ejercicio pacífico e integral dela propia identidad. No se trataría de buscarla especificidad jurídica o social de tales situa-ciones humanas, sino de establecer un con-junto de derechos de todos y para todos, po-sibilitando su ejercicio mediante medidas dediscriminación positiva en orden a la iguala-ción material.

3. El reconocimiento del derecho a buscar tra-bajo en igualdad con los nacionales de los Es-tados miembros sin "prioridad comunitaria».Es evidente que esto exige constatar previa-mente que, dadas sus condiciones precariasde capacitación hay que posibilitar la inserciónlaboral y la formación profesional. Incluso exi-giría una superación de los propios paráme-tros internos, para considerar la situación dedeterminados segmentos de población ex-tranjera con especiales problemas, como se-rían la juventud, la mujer y colectivos de cier-tas edades con dificultades de acceso al mer-cado de trabajo.

4. La libre circulación que conlleva el derecho delibre residencia sin limitación por cuotas, oconfinamientos de interés social. Esta exigen-cia no puede estar determinada por el interésdel poder económico o político, que tratan desupeditar la libertad de la persona y del nú-cleo familiar.

5. La justiciabilidad de sus derechos, a través delas leyes y vías jurisdiccionales y de recursospara la defensa de sus derechos y libertadesfundamentales. Hasta el presente los inmi-grantes extranjeros han sido objeto del inte-rés judicial, pero prioritariamente por su situa-ción de clandestinidad o ilegalidad, y por la in-criminación de delincuencia o riesgo social.Pero desde luego no ha sido la defensa y ga-rantía de sus derechos la que ha entrado enjuego directamente.

En el ámbito comunitario, el Capítulo VI del Tra-tado de la Unión Europea contiene las disposicionesrelativas a "la cooperación en los ámbitos de la jus-ticia y de los asuntos de interior». Pero este conJun-to de disposiciones cae fuera del control del Tribu-nal de Justicia comunitario por ser esferas de coo-peración intergubernamental. Sin embargo, es pará-dojica la indefensión humana que comporta. Sus ar-tículos amalgaman el tratamiento de los problemasde la inmigración, asilo y extranjería, con aquellosotros de la delincuencia internacional, tráfico de dro-gas y terrorismo. Se diseña un mecanismo de coo-

80 Véase al respecto mi trabajo, «El Derecho de asilo a revi-sión: los costes de la coherencia con Europa», en Derechos y Li-bertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas. Universi-dad Carlos 111 de Madrid, año 11, núm. 3, págs. 157 y ss.; y conrespecto a la dimensión comunitaria, Vicenzi, Chr.: «Cooperationin Aliens Law: The Implications for Individual Righst», y tambiénWeiler, J. H. H.: «Thou Shalt Not Oppress a Stranger: On the Ju-dicial Protection of the Human Righst of Non-EC Nationals- A cri-

peración integubernamental para estos asuntos de"interés común», que va a trascurrir, en todos los su-puestos, por al ámbito de la cooperación policialprioritariamente, como así ha sido a partir de la ex-periencia del Grupo de Trevi y de los acuerdos deSchengen. Por tanto, ni por la vía de las actuacio-nes internas se han aumentado los mecanismos degarantía judicial8o, ni son viables por la via comuni-taria, porque estas cuestiones son ámbitos políticosde expresa exclusión judicial.

En resumen, podríamos afirmar rotundamente queEuropa ha de contar con las minorías migratoriascomo parte de nuestro presente y de nuestro futuro,y ha de hacerlo por razones históricas, por una jus-tificación moral y por una necesidad política de abo-lir fronteras interiores y de exclusión que castigan a"nuestro tercer mundo a domicilio»81. No obstante,la extensión de la ciudadanía más allá de los límitesnacionales no se puede hacer según las formas tra-dicionales de la pertenencia y del equilibrio entre elindividuo y el aparato del Estado. La dialéctica entrecontrato y estatuto, o entre sujeto y ciudadano -afir-ma Halimi- no es suficiente hoy. Existe una opinióndoctrinal importante que sostiene que la ciudadaníahay que construirla a partir de la dialectica participa-ción-pertenencia. J. Habermas afirma en este senti-do que una ciudadanía ampliada es un continuumque se comienza a perfilar. Europa habrá de dise-ñar una política liberal de inmigración y no podráatrincherarse en el derecho a la autoafirmación deuna forma de vida cultural y económica privilegia-da82. No se puede limitar la inmigración según lasnecesidades económicas del país receptor, sino quehabrá necesariamente que hacerlo teniendo encuenta los criterios que sean aceptables para todoslos afectados83, a menos que se esté perfilando eldiseño de una fortaleza: esto es, construir Europadesde la seguridad y para la salvaguarda de un Mer-cado interior. No obstante, esta explicación entra encontradicción con las exigencias de un mercado efi-caz porque tales restricciones limitan uno de sus fac-tores de producción: el trabajo humano. Se trataríapues de un nuevo dilema, proteger el espacio eco-nómico o liberalizar los factores de un mercado libre.

c) Seguridad europea o abolición de fronteras:la lógica del Mercado interior

La inmigración, el aumento de peticiones de asi-lo, la previsión alarmista de éxodo masivo desde elEste y las secuelas de racismo y xenofobia, suma-das a las causas estructurales de la crisis económi-ca mundial y la inclinación tendencial del paro sitúanla construcción europea ante un nuevo dilema: ga-rantizar prioritariamente la seguridad y a la vez abo-lir las fronteras para la realización del Mercadointerior.

tique», ambos en Free Movementof Persons in Europe, TMC As-ser Instituut, ed. Martinus Nijhoff, The Hague, 1993, págs. 227 y248 respectivamente.

81 Serge Halimi: «L'immigration au miroir des échecs de lagauche ••, en Le Monde Diplomatique, abril, 1992, pág. 22.

82 J. Habermas (1993), en El País, arto cit., págs. 6-7.B3 J. Habermas (1993), en El País, arto cit., pág. 5.

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La opinión pública europea, por inducción o pordeducción, tiene una percepción de amenaza socialy económica. Se teme por una pérdida de cohesiónpolítica y social. Se excluye a los no-comunitarios dela convivencia normal y de los logros de la políticasocial, pero a la vez, ante el resultado de margina-Iización y aparición de getos, se temen tensiones so-ciales y se teme a la potencial violencia que estassituaciones necesariamente comportan. En el terre-no económico se suscita alarma por una competen-cia que afectaría a empleos y sueldos, amenazandola prosperidad y la progresión en los niveles devida84.

La imagen del extranjero-inmigrante-enemigoavanza como una idea sentida y racionalizada, por-que se piensa que es «nuestra propiedad» y nues-tro modelo de vida los que están siendo afectados.Ante esto, Europa construye una muralla de normas,de prohibiciones, y de exigencias administrativas.No obstante, el problema, como afirma J. Fontana,cenoes sólo que la muralla oprime y coarta a los quese refugian tras de ella, sino que su utilidad defen-siva es escasa»85. No se podrá detener la migra-ción masiva, porque ésta nace de las necesidadesque en muchas ocasiones han sido los costos denuestro desarrollo y de las propias políticas de losEstados industrializados.

Los Estados iniciaron la búsqueda de solucionesa través de los Ministerios de Interior y de la coope-ración intergubernamental, como fueron el Grupo deTrevi y los actuaciones derivadas de los conveniosSchengen. El sistema comunitario no acierta a arti-cular soluciones políticas y jurídicas equilibradas,porque no hay una política clara, ni el sistema de re-parto de competencias permite superar aún los ám-bitos reservados a la soberanía de los Estados. Portanto, la inquietud social se ha instalado incluso deforma institucional y así aparece recogida lamenta-blemente en textos, como puede ser el artículo 100C/2 del Tratado de la Unión Europea cuando dis-pone:

ceoo.si se diera una situación de emergenciaen un tercer país, que supusiera un riesgo desúbita afluencia de nacionales de dicho país ala Comunidad, el Consejo podrá, por mayoríacualificada, sobre la base de una recomenda-ción de la Comisión, establecer, durante un pe-ríodo que no supere los seis meses, el requisitode visado para los nacionales de dicho país».

El concepto de seguridad europea es nuevo, encuanto a sus referentes sociales y económicos, y di-ferente de lo que tradicionalmente86 se ha entendi-do como seguridad y defensa. El concepto tradicio-nal está recogido en el Tratado de Maastrich bajo larúbrica del Título V, «Disposiciones relativas a la Po-lítica Exterior y de Seguridad común».

84 Vid. G. Ph. Tapinos (1993), op. cit., pág. 23.85 J. Fontana (1994): Europa ante el espejo, op. cit., pág. 155.86 Vid. II.SS.: «Mass Migration and International Security»,

Strategic Survey 1990-91, London: Ed. Brasseys, 1991.87 Vid. J. West: «International Migration and European Secu-

rity: an Exploration», Comunicación presentada de la 1.' Confe-rencia de la EUPRA, Florencia, 8-10 de noviembre de 1991, espc.pág. 17 a 22.

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La construcción del concepto de seguridad en re-lación al problema de la inmigración y el asilo estáreferido a la exigencia de proteger el espacio eco-nómico europeo y de unificar las políticas naciona-les sobre inmigración, asilo y concesión de visados.Es, por tanto, una seguridad referida a intereses,que en realidad nada tiene que ver con la afectaciónde modelos de vida, de valores o de identidad his-tórica. Los motivos reales de estas políticas estata-les y de cooperación intergubernamental son los te-mores a la pérdida de bienestar, a la disminución deprestaciones sociales que puede imponer la nece-saria igualación social de comunitarios y no-comu-nitarios, a la nivelación de salarios y a la inevitablerealidad de tener que de compartir los recursos87.De aquí, las políticas de cuotas de admisión, la ge-neralización de un tratamiento restrictivo para todaslas situaciones de extranjería, incluido el asilo quecomo alguien dijera, es hoy un «asilo menguante yuna protección deslizante».

Junto a ello está también la argumentación ses-gada de que lo extranjero (inmigrante no-europeo)genera conflictividad, derivada de sus modos devida, baja escolarización, desempleo de los jóvenes,incapacidad de asimilación a la mayoría cultural, locual engendra un rechazo próximo al racismo y a laxenofobia. Por ello, quedan justificadas políticas res-trictivas para el control de la convivencia social y delorden público. Es paradójica esta argumentaciónporque invierte la carga de la prueba, liberando desospecha racista a los europeos. Sin embargo, lapráctica comunitaria lo ha asumido así y, en base aello, se justifican toda suerte de medidas restrictivassobre el goce de las libertades constituyentes de Eu-ropa, como fueron la libre circulación, igualdad detrato y la no discriminación. Es ésta una realidadconstatable que contraviene las exigencias y la di-námica del Mercado interior, porque restricionescualitativas pueden distorsionar su funcionamiento.

En conjunto, el Derecho originario y el Derechoderivado han sido insuficientes en el desarrollo pro-gresivo de tales principios. Es en las decisiones delTJCE donde se se aprecia una tímida equiparaciónde tratamiento entre comunitarios y no comunitarios,sobre todo en materias de política social y seguri-dad social88.

No obstante, de momento tales decisiones fuerony son una gota de agua en el desierto de la crecien-te intervención intergubernamental, que aleja las so-luciones de lo que sería una política comunitaria in-tegrada. Los acuerdos de cooperación interguberna-mental, tales como los de Schengen de 14 de juniode 1985 y el de aplicación de 19 de junio de 1990,suprimen gradualmente los controles en las fronte-ras de los Estados, traspasándolos a las fronterasexteriores de la Comunidad, específicamente en re-lación a los extranjeros de terceros países. También

88 Vid. J. H. H. Weiler: «Thou Shalt not Oppresss a Stranger:on the Judicial Protection of the Human Rights of Non-EC Natio-nals- A critique», en European Joumal of Intemational Law, v. 3,199211, págs. 65 y ss., y también, W. Alexander: «Free Move-men! of Non-EC Nationals. A Review of the Case-Law of the Courtof Justice», en European Joumal of Intemational Law, v. 3,199211, págs. 54 y ss.

existe un Convenio sobre control de las fronteras ex-teriores de la Comunidad, aún por adoptar. A ellosse uniría el Convenio de Dublín -diferente en su te-mática pero próximo en sus finalidades- sobre asi-lo de 15 de junio de 1990. Este conjunto de tratadoshan sido calificado como el banco de pruebas, me-diante el que se quiere experimentar la virtualidaddel Mercado interior. Se ha adelantado experimen-talmente la abolición de trabas internas, pero ro-deando a la Comunidad con el máximo de disposi-tivos de defensa y control de su espacio económico.

Para ello se prevé n también otra serie de actua-ciones complementarias y de evidente contenido deseguridad, como son la cooperación policial y judi-cial, la armonización de las políticas de visados ycondiciones de entrada en el territorio de cada Es-tado miembro, el intercambio de informaciones e in-formatización de datos personales relativos a inmi-grantes extranjeros y asilados89. Se podría afirmarque este conjunto de tratados constituyen un inten-to de frenar de un solo golpe la inmigración, impi-diendo la entrada de quienes no lleven un visado enregla. No se dan excepciones para solicitantes deasilo o refugiados, ni tan siquiera por razones hu-manitarias. Es el concepto de Europa fortaleza apli-cado a una especie de ensayo a escala menor, peroque están modelando la inmediata construcción deEuropa9o.

Las modificaciones y complementos que introdujoel Acta Unica Europea confirman la tendencia a re-forzar el espacio europeo y a restringir la presenciade extranjeros/trabajadores, la libre circulación depersonas no-comunitarias (legales), así como el de-recho de residencia, todo lo cual lleva indudable-mente a la desigualdad de trato para alcanzar la ple-na integración laboral y social9 . Estas medidas noson neutras, sino que partieron de una valoraciónsobre la dificultad de compatibilizar una admisión ge-neralizada de mano de obra extranjera con la pro-puesta de desarrollo integrado que Europa se ha tra-zado y con la consecución del pleno empleo.

Este planteamiento es para algunos autores pa-radójicamente contrario a la lógica del Mercado in-terior. Así, Th. Hoogenboom argumenta que los no-comunitarios «legales» representan junto con sus fa-milias un potencial de trabajo y de consumidorespróximo a los diez millones de personas. Restringirsu presencia y su actividad dentro del espacio de laUnión, y de los Estados miembros, es contrario a losobjetivos del artículo 2 del Tratado de Roma de laCEE, porque si en cualquier mercado laboral se im-ponen estatutariamente restricciones sobre perso-nas económicamente activas, se introducen rigide-ces e ineficacias. No se puede frenar la libertad detrabajo, movimiento y residencia, porque ello condu-ciría a frustrar objetivos esenciales. En el caso delDerecho comunitario -afirma el mismo autor-

89 Vid. mi trabajo sobre cclnmigración y asilo en el Tratado dela Unión» (1994), op. cit., pág. 85.

90 Vid. Ogata Sadako (Alto Comisario de Naciones Unidaspara los refugiados): ccRefugees and asylum seekers: a Challan-ge to European inmigration policy», en Towards a European In-migration Policy, Ed. Philip Morris Institute, Bruxelles, 1993, págs.7 y ss.

corromperá definitivamente principios de la Comu-nidad9.

La política de seguridad «económica» emprendi-da por los Estados europeos y por la misma Comu-nidad, contradice también el postulado de la integra-ción. Si el Mercado interior fuese únicamente unconcepto económico, sería razonable articular unoscontroles estrictos de sus disfunciones. Pero si esalgo más, si el esfuerzo de integración de medios,objetivos y decisiones, es alcanzar algo más que in-tereses económicos, resulta especialmente contra-dictorio justificar las medidas que limitan derechos yoportunidades de un sector de población trabajado-ra. El acceso a las instituciones sociales, al trabajo,vivienda, educación, etc., es difícil de conseguir paralos no-comunitarios. Parece como si «las socieda-des de acogida estuvieran interesadas en el traba-jo, pero no en sus trabajadores»93. El resultado es,como afirma Th. Hoongenboom, la existencia degrupos de inmigrantes, gravemente vulnerables, conun futuro incierto, soñando con el retorno pero sa-biendo que sus hijos no encontrarán salida ni a la in-tegración ni a su vuelta al país de origen.

Se restringe la inmigración y se refuerzan las con-diciones de entrada, pemanencia, reunificación fa-miliar, trabajo del cónyuge e hijos, etc. La inmigra-ción se percibe como una amenaza y desde luegono es un factor positivo de integración. El factor hu-mano, incluso desde perspectiva de la produción,será confictivo. No es un elemento positivo en la di-námica de progresión positiva del Mercado Interiorhacia la elevación del nivel de vida, trabajo y del ple-no empleo. Operará como una distorsión social ytambién económica. Como afirma este mismo autor,tal política será decididamente antidemocrática ycontraria a los Tratados de París y Roma. De igualmodo se puede entender que contradice a la parteprogramática del Acta Unica y los postulados delTratado de la Unión Europea, en los que el compro-miso con el Convenio Europeo de derechos del hom-bre y con la Carta Social Europea aparece expresa-mente formulado.

Ciertamente es preciso reconocer que el modelode relación que contiene el Tratado de la Unión esla cooperación intergubernamental y que avanzarhacia una comunitarización es poco viable aún. Noobstante, y puesto que el compromiso de la integra-ción progresiva es irreversible y unitario, no se pue-de seguir avanzando en ámbitos económicos y con-gelar el avance en las cuestiones que afectan a lasdimensiones humanas. Europa ha de resolver el di-lema de los derechos del hombre/ciudadano, promo-viendo que todos aquellos que participan en suconstrucción se integren a partir de una igualdadreal. Si no somos capaces de cambiar el rumbo, es-toy segura que lo lamentaremos, pero será un la-mento tan tardío como inútil.

91 Vid. J. J. J.: ccSchute Schengen: its meaning for de free mo-vement of Persons in Europe», en Common Market Law Review,v. 28,1991, núm. 3, pág. 549.

92 Th. Hoogenboom: cclntegration into Society and Free Move-ment of Non-Nationals», en European Journal of InternationalLaw, v. 3,1992/1, pág. 41.

93 Th. Hoongeboom (1992), op. cit., pág. 42.

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Nota sobre el bloque de constitucionalidadAntonio DE CABO DE LA VEGA

La expresión (y el concepto) bloque de constitu-cionalidad (o de la constitucionalidad) parece haberencontrado acogida definitiva dentro de la dogmáti-ca del Derecho constitucional español1, además dehaberse trasladado a diferentes sistemas america-nos2 y de haberse puesto en relación con la proble-mática de la recepción del Derecho comunitario enEspaña3 y en otros países europeos4.

Sin embargo y pese a las conocidas aportacio-nes doctrinales5, no parece que se pueda hablar to-davía de un solo concepto de bloque de constitucio-nalidad, ni definir con claridad sus características olas normas que lo integran, ni, según alguna opinión,se podrá hacer nunca sin una previa reforma cons-titucional.

En realidad, puede decirse que se manejan, almenos, cuatro conceptos distintos de bloque deconstitucionalidad. Lo cual, aparte de introducir laconsiguiente ambigOedad, hace que las descripcio-nes y características que se ofrecen del bloque re-sulten igualmente correctas e incorrectas al referir-se simultáneamente a diferentes realidades.

Pero es que, además, al margen de la utilizaciónde uno u otro concepto de bloque, y de su defini-ción teórica, tampoco parece haber un acuerdo ab-soluto sobre qué normas concretas se incluyen enél. Es decir, parece que no resulta posible definirloni por comprensión ni por extensión.

PLURARIDAD DE SENTIDOSDE LA EXPRESION BLOQUEDE CONSTITUCIONALIDAD

Estos cuatro significados de la expresión de blo-

1 Una reciente obra de Juan-Sebastián Piniella Sorli sobre lasfuentes del derecho en la Constitución Española ha adoptado sig-nificativamente el titulo de Sistema de Fuentes y Bloque de laConstitucionalidad, Barcelona, 1994.

2 Cf. Arturo Hoyos: «El control jUdicial yel bloque de constitu-cionalidad en Panamá», Boletfn Mexicano de Derecho Compara-do, núm. 75, págs. 785-807. Y lo mismo a Venezuela, etc.

3 Palacio González, José: «Bloque de Constitucionalidad yor-denamiento comunitario», en Gaceta Jurfdica de la CEE, núm. 37,pá,ps.293-334.

Etienne Picard: «Vers I'extension du bloc de constitutionna-Iité au droit européen?», en Revue Franr;aise de Droit Adminis-tratif, núm. 1 (1993), págs. 47-54.

5 Rubio L1orente, Francisco: «El bloque de constitucionalidad»,en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 27 (1989),págs. 9-38, Piniella Sorli, op. cit., Luis Favoreu, «El bloque deconstitucionalidad», en Revista del Centro de Estudios Constitu-cionales, núm. 5, págs. 45-68; Tomás Ramón Fernández Rodrí-guez, Las leyes orgánicas y el bloque de la constitucionalidad:en torno al artfculo 28 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitu-cional, Madrid, 1981. Ver además la «discusión» del Simposiumfranco-español de Derecho constitucional, en Louis Favoreau,Francisco Rubio L1orente, El bloque de la constitucionalidad, Ma-drid, 1991, págs. 55-94 Y 139 al final.

6 Por ejemplo, «Este fenómeno [la existencia del bloque] po-

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que de constitucionalidad pueden enunciarse del si-guiente modo:

1. El bloque de constitucionalidad como equiva-lente al conjunto de lo que, en la doctrina italiana,se denomina normas interpuestas6.

Según esta primera definición, el bloque estaría in-tegrado por aquellas normas que, no figurando enel texto constitucional, sirven de parámetro para de-terminar la constitucionalidad de otras normas. Enpalabras de Carlo Lavagna (su primer teorizador) setrata del «gruppo di casi in cui la norma o iI princi- .pio, pur essendo tratti da "testi" costituzionali, sianoinvocabili solo indirettamente, inserendosi fra essi ele norme legislative che si riten~ono viziate altre nor-me, dotate di forza legislativa» .

Así definido, incluiría también, por ejemplo, las le-'yes de delegación al gobierno para la elaboraciónde decretos legislativos. El TC ha reclamado sucompetencia (no exclusiva) para el juicio de consti-tucionalidad de estos decretos ultra vires, por ejem-plo, en STC 47/1984, de 4 de abril, «el control delos excesos de la delegación legislativa correspon-de no sólo al Tribunal Constitucional [luego, tambiénal TC]»8.

Se integrarían asimismo los reglamentos de lasCámaras que pueden determinar la inconstituciona-lidad de las leyes (<<lainobservancia de los precep-tos que regulan el procedimiento legislativo podríaviciar de inconstitucionalidad la ley», STC 99/1987,de 11 de junio de 1987)9.

dría haberse caracterizado también con el término de "normas in-terpuestas"», Francisco Balaguer Callejón, Fuentes del Derecho,11.Ordenamiento General del Estado y Ordenamientos Autonómi-cos, Madrid,1992, pág. 47; o «Este conjunto de normas, denomi-nadas también por la doctrina "interpuestas" (oo.)se consideracomo un parámetro que permite enjuiciar la inconstitucionalidadde las restantes normas del ordenamiento jurídico», J-S Piniella,cit., pág. 49.

7 C. Lavangna: Problemi di giustizia costituzionale sotto iI pro-filo della «manifesta infondatezza», Milano, 1957, pág. 28. Mas-simo Siclari, Le «norme interposte» nel guidizio di costituzionali-ta, CEDAM, 1992, en un estudio detallado sobre las normas in-terpuestas en derecho italiano las define como «le norme noncostituzionali che concorrono ad integrare iI parametro dei giudizidi legittimita costituzionale, in forza del rinvio ad esse da parte dialcune disposizioni della Carta fondamentale» (pág. XI).

6 O STC 51/1982, de 19 de julio, «oo.que el Tribunal Consti-tucional, cuando se someta a su control de constitucionalidad porla vía procesal adecuada (oo.),un determinado Decreto legislativodebe conocer del mismo (oo.)en la necesidad de determinar, deuna parte, si se han respetado los requisitos formales para el ejer-cicio de la potestad legislativa por vía delegada».

9 Y de los que el TC ha realizado la declaración más o menosintrigante de que «No toda infracción de los Reglamentos de lasCámaras, per se, constituye una violación de los derechos fun-

Quedarían, quizá, igualmente incluidos ciertos tra-tados internacionales relativos a derechos y liberta-des ya que hay que determinar «los perfiles exactosde su contenido [de los derechos y libertades], deconformidad con el tratado o acuerdo internacio-nal» 10. Además de otras normas que también en-tran en otros conceptos de bloque de constituciona-Iidad, como los Estatutos de Autonomía, ciertas le-yes orgánicas y el resto de normas que determinenvicio de incompetencia (a reserva de lo que se dirádespués sobre este punto). Pero no interesa aquí se-ñalar en qué coinciden sino en qué se diferencianestos distintos conceptos 11.

Según esta primera definición, el bloque posee uncarácter exclusivamente funcional; no existe nadaen estas normas que las unifique si no es el hechode que «sirven» para determinar la constitucionali-dad de otras según lo dispuesto en la Constitución 12.

2. Según un segundo concepto, el bloque deconstitucionalidad derivaría su existencia de la no in-clusión de toda la «materia constitucional» dentro dela Constitución formal13. Este concepto acercaría elbloque de constitucionalidad a la llamada «constitu-ción en sentido material» 14. Dentro de esta mismacategoría pueden darse dos situaciones distintas 15:

a) Constituciones que remiten expresamente aotros textos que califican de «constituciona-les» (o a los que se reconoce dicho carácteren decisión judicial): por ejemplo, la Constitu-ción Francesa de 1958 y su referencia (en elPreámbulo) a la Declaración de Derechos delHombre y del Ciudadano y al Preámbulo dela Constitución de 1946. Así enunciado, comoha destacado la doctrina francesa, el concep-to parece sencillamente redundante: «En últi-mo termino -señala Favoreu, cit., pág. 42-podría llegar a desaparecer si los francesesse acostumbraran a hablar global mente de laConstitución para designar al conjunto de tex-tos que forman el bloque de constituciona-Iidad.»

b) Constituciones que no contemplan determina-

damentales susceptibles de tutela mediante el recurso de ampa-ro de no redundar en una lesión constitucional, por consiguiente,no es correcto incluir la generalidad de las normas de los Regla-mentos Parlamentarios (u.) en el bloque de la constitucionalidadrelativa al articulo 23 de la Constitución (ATC 23/1986»>, STC36/1990, fundamento juridico 2.0•

10 STC 28/1981, de 14 de febrero, aunque en este mismo fun-damento jurídico quinto dice que «tampoco en este supuesto deesta naturaleza [tratados relativos a derechos y libertades] seconvertiría per se el tratado en medida de la constitucionalidadde la ley examinada, pues tal medida seguiria estando integradapor el precepto constitucional definidor del derecho o libertad»,ello no afecta a su condición de norma interpuesta que ex defi-nitione no son parámetros per se, sino a través de una determi-nada habilitación constitucional, en este caso, articulo 10.1.

11 Con ánimo de aclarar y, esperemos, de no introducir mayorconfusión se propondrá una denominación distinta para cada unode los cuatro conceptos. A este primero parece convenirle la de«parámetros de constitucionalidad».

12 STC 66/19855, «El bloque de constitucionalidad que hacereferencia a un conjunto de disposiciones utilizables como pará-metros de la legitimidad constitucional de las leyes».

13 «La expresión bloque de la constitucionalidad no es sino unintento doctrinal para explicar la insuficiencia de la Constituciónformal... el concepto material de Constitución muestra una singu-lar resistencia para ser integrado en la Constitución formal», A.López Castillo, «Reseña bibliográfica a L. Favoreu/F. Rubio L10-

das materias esencialmente constitucionales,guardando silencio sobre ellas o remitiendo ala legislación posterior para su fijación. Seríael caso de las numerosas «leyes orgánicas»de las que nuestra constitución habla, califi-cadas por la doctrina como instrumentos para«retener una parte del poder constituyente» 16,y de los estatutos de autonomía, leyes detransferencia y resto de instrumentos deeventual distribución de competencias.

A esta construcción [2 b)] se suele oponer, prime-ro el razonamiento de índole positivista de que «loscriterios materiales no pueden servir a la construc-ción dogmática de esta categoría [la del bloque deconstitucionalidad] porque el ordenamiento mismose fundamenta en criterios formales para realizar ladiferenciación entre las distintas normas» 17, por loque «el hecho de que sean materialmente constitu-cionales no significa nada (desde el punto de vistade la técnica normativa) a efectos de determinar porqué esas normas pueden integrar el parámetro decontrol» 18, y el que centra la virtualidad del Derechoconstitucional en la categoría política de poder cons-tituyente 19.

Este segundo concepto es de elaboración dogmá-tica y no funcional, existiría una característica comúna las distintas normas que lo integran: su «caráctersustancial mente constitucional», al margen de que,luego, este carácter constitucional sirva para predi-car de ellas la resistencia pasiva a la derogación ysu carácter de parámetros de constitucionalidadpero, repito, como consecuencia de su definición (esdecir, como proprium y no como diferentia spe-cifica).

3. Una tercera interpretación del bloque, coinci-dente en parte con las anteriores, sería la del blo-que de constitucionalidad entendido como conjuntoconcreto de normas que sirve para enjuiciar la cons-titucionalidad de otra norma específica. El bloquesólo surgiría en el supuesto de su impugnación. Sehabla así de la determinación de «su [de la normaimpugnada] bloque» y no de bloque en general. No

rente: El bloque de la constitucionalidad, Cuadernos Civitas/Uni-versidad de Sevilla», Madrid, 1991, en Revista Española de De-recho Costitucional, núm. 35, 1992, pág. 286.

14 O, según otra terminología, al «ordenamiento constitucio-nal» o a la «constitución sustancial», vid. Carlos de Cabo, TeorfaHistórica del Estado y del Derecho Constitucional, vol. 11,pág. 181, Y la bibliografía allí citada. Quizá, también equivalenteal «corpus constitucional» del que habla la STC 28/1991.

15 A este segundo concepto, convienen las denominacionesmás extendidas de Constitución material o sustancial, ver núme-ro anterior.

16 Ramón Fernández, Tomás: Las leyes orgánicas y el bloquede la constitucionalidad, Madrid, 1981, pág. 29. No cabe dudaque la mera enumeración de las leyes orgánicas previstas ennuestra Constitución (puede verse en el trabajo citado en laspágs. 28 y 29) despierta, en el mejor de los casos, una ciertaperplejidad.

17 F. Balaguer Callejón, cit., pág. 48.16 Ibfdem.19 Ver, por todos, Pedro de Vega Garcia, La reforma constitu-

cional y la problemática del poder constituyente, Madrid, 1985.En relación con lo que luego se dirá sobre el traslado del bloquede la constitucionalidad del Derecho francés al Derecho español,conviene advertir como la doctrina francesa ha destacado el he-cho de que los franceses al ratificar su constitución, ratificaron si-multáneamente el resto de elementos del bloque.

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habría «un» bloque de constitucionalidad como cuer-po general de normas, sino diferentes supuestos o«contextos constitucionales» para la fijación de lavalidez de las normas. Por ejemplo, STC 10/1982,de 23 de marzo, «Para interpretar debidamente lanormativa aplicable al caso, el "bloque de constitu-cionalidad" que ha de servir de base para enjuiciarla ley impugnada».

Como es obvio, este uso del término puede com-binarse con cualquiera de los otros tres (<<subloque»como normas interpuestas que le afectan; «su» blo-que como constitución material que lo regula; o «su»bloque como reparto de competencias en relación alo en ella dispuesto)2o.

4. Un cuarto concepto, por último, sería aquelque hace depender el nacimiento del bloque deconstitucionalidad de la existencia de un ordena-miento complejo, como el español, con el objetivode establecer «una determinación aceptable de lasnormas de referencia o "parámetros" susceptiblesde regular el reparto de competencias entre el Es-tado y las Comunidades Autónomas»21 . En palabrasdel Tribunal Constitucional: las «normas determinan-tes del sistema constitucional de distribución decompetencias [son] exclusivamente la constitución ylas demás disposiciones integradas en el bloque deconstitucionalidad»22.

Esta última versión parece ser la más extendida,sin embargo, y como puede verse en la descripciónde los tres primeros (las citadas aportadas no sonmás que un ejemplo), no aparece «incontaminada»sino simultáneamente con las demás23.

El hecho de que la elaboración doctrinal y juris-prudencial no suela aclarar a qué concepto se refie-re o de que, aun haciéndolo, en el curso de su ex-posición se desplace de uno a otro24, hace muy di-fícil enjuiciar la correspondencia entre el mismo ynuestro derecho positivo o, en su caso, su conve-niencia de lege ferenda.

Como ya se ha advertido, según una cierta opi-nión que se expondrá después, estos intentos estánnecesariamente condenados al fracaso o a la ar-tificiosidad.

La naturaleza esencialmente problemática y plu-ral del bloque de constitucionalidad en su paso anuestro ordenamiento arranca de que, en Derechofrancés, designa simultáneamente a todos estosconceptos que, aunque teóricamente distintos, sesuperponen en su sistema constitucional. Así, laconstitución sustancial (concepto 2) es, además,equivalente al conjunto de criterios empleados en ladeterminación de la inconstitucionalidad de las leyes(concepto 1), incluidos los vicios de incompetencia(concepto 4).

20 Quizá a este tercer concepto pudiera aplicarse la expresiónempleada en el texto de «contexto constitucional».

21 Louis Favoreu: «El Bloque de la Constitucionalidad», en Re-vista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 5, 1990.

22 STC 87/1985.23 Para este cuarto concepto creo que debería reservarse la

expresión «bloque de constitucionalidad», cosa distinta es quénormas lo integren o su eventual utilidad. La aplicación indiscri-minada de bloque de constitucionalidad a los cuatro conceptos re-sulta, en mi opinión, sumamente equívoca e injustificada mien-tras no exista una elaboración doctrinal capaz de incluirlos a loscuatro (cuya posibilidad, se me escapa). Por desgracia, mientrasel TC siga empleándolo en diferentes sentidos no habrá más re-

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y es que la extraordinaria simplicidad del ordena-miento francés hace que el principio competencial,en la práctica, esté totalmente sometido al jerárqui-co. Rigiendo siempre la prevalencia que marca lapropia constitución, a saber, Constitución, ley nacio-nal, reglamento nacional, reglamento regional y re-glamento local25. Y donde podría hablarse de unprincipio competencial, por ejemplo en la reserva deley frente a reserva de reglamento, no existe másnorma de distribución que la propia constitución.

Igualmente, respecto del resto de parámetros deque suele hablarse (reglamentos de las Cámaras, le-yes orgánicas), el Consejo ha operado una progre-siva concreción de su labor de defensor del ordenconstitucional excluyendo a unos y otros. A los pri-meros, porque son reglas disponibles por el legisla-dor y sólo de rango constitucional en cuanto repitenlo dispuesto en la Constitución (lo que la doctrina ita-liana llama «normas repetitivas»). Respecto de lasleyes orgánicas, su intento de modificación por le-yes ordinarias tampoco las hace entrar como nor-mas interpuestas, ya que se consideran viciadasprocedimentalmente por incumplimiento directo delartículo 46 de la Constitución francesa y no por con-trarias a lo dispuesto materialmente en aquéllas.

El Derecho francés ha operado una separación rí-gida del orden constitucional de la legislación ordi-naria (sin entrar aquí en el problema de las leyesconstitucionales), lo que, unido a la inexistencia dereparto competencial o a su fijación directa en laConstitución, hace que la expresión bloque de cons-titucionalidad pueda usarse indistintamente en todoslos sentidos ya que, materialmente, nos encontra-mos siempre frente al mismo «referido» aunque sealuda a él con distintos «referentes». Es al pasar alDerecho español cuando, necesariamente, hay quedesglosar el concepto en virtud de la peculiar situa-ción española en la que lo referido por cada uno deestos conceptos son realidades no completamentecoincidentes. Cosa distinta es que esta falta de coin-cidencia constituya o no un acierto jurídico y político.

EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDADy EL REPARTO DE COMPETENCIAS:PROBLEMAS QUE ENCIERRA

Si nos centramos, ahora, en el último de los con-ceptos expuestos, el que hace referencia a la distri-bución de competencias entre el Estado y las Co-munidades Autónomas, parece que de un estudioatento de lo expuesto por diferentes autores26 pue-de extraerse la siguiente reflexión.

medio que seguir incluyendo estas enojosas aclaraciones. El usoerrático que el Tribunal Constitucional ha hecho de la expresiónpuede constatarse fácilmente en las notas 9 a 15 del trabajo ci-tado del profesor Rubio L1orente.

24 Sencillamente, a modo de ejemplo, J. Palacio González, cit.,pág. 310, «al tener lugar una cesión de competencias, es decir,afectar al bloque de constitucionalidad», y antes (pág. 298),«aquella parte del "bloque de cosntitucionalidad" regulador de losderechos fundamentales».

25 Vid. L. Favoreu, cit., pág. 156.26 También de manera informal tal como se recoge en la «dis-

cusión» que acompaña a las ponencias de L. Favoreu y F. RubioL1orente, cit.

La contradicción esencial que subyace a toda ladiscusión en torno al bloque de constitucionalidad(en sentido estricto, concepto 4) es que se pretendeque sea, simultáneamente, un conjunto de normasno disponibles por el legislador ordinario y, además,las normas precisas para la delimitación de compe-tencias entre el Estado y las Comunidades Au-tónomas.

Pero la única forma en que ambas cosas podríancoincidir se derivaría de una inclusión de las segun-das en la Constitución y dado que ésta no ha reali-zado esta distribución, ni ha indicado (en realidad)un mecanismo o un marco concreto para conseguir-lo, sino que, de hecho, lo ha encomendado allegis-lador ordinari027

, el concepto mismo de bloque deconstitucionalidad se vuelve contradictorio o casiinútil.

Porque si se trata de normas indisponibles, hayque reducir el bloque a la Constitución y a los Esta-tutos de Autonomía (como, en efecto, hace el TC endiferentes sentencias, por ejemplo STC 26/1982),bloque cuya utilidad no parece muy clara ya que, enúltimo término, no sirve, por sí mismo, para determi-nar el reparto de competencias que puede estar sus-tancialmente modificado por vía de las leyes del 150,la legislación básica que atribuye competencias (almargen de la polémica sobre si debe hacerlo o no)y leyes orgánicas como la de los Cuerpos y Fuer-zas de Seguridad del Estado y de Radio TelevisiónEspañola.

Si de lo que se trata es de establecer el repartocompetencial entre Estado y Comunidades Autóno-mas, se hace necesario descender hasta unos nive-les normativos jerárquicos tan bajos (incluyendo rea-les decretos y, según se afirma, hasta circulares, porejemplo la P 117, de 14 de julio de 1983, del Jefede Inspección Central de Trabaj028) que, al margende ofrecer una descripción de un estado de cosaspara un momento concreto, no se acaba de ver quévirtualidad puedan tener a la hora de determinar la«constitucionalidad» o no de otras normas y, espe-cialmente, de las leyes del Parlamento. Parececuando menos pintoresco el que una ley del Parla-mento que regule una cierta materia (que haya sidoobjeto, por ejemplo, de ley de transferencia de com-petencias de ejecución a alguna comunidad autóno-ma) sea inconstitucional por contraria al reparto decompetencias (siguiendo el arto 28.1 de la LOTC) yno lo sea si en su artículo 1 o en una adicional de-roga expresamente la citada ley de transferencias,máxime cuando el TC tiene declarado, también ex-presamente, que el bloque de constitucionalidad nohace referencia «a contenidos normativos concretosque no puedan ser modificados de acuerdo con elprocedimiento previsto según la naturaleza de cadadisposición»29.

27 La desconstitucionalización del Estado de la que hablaP. Cruz Villalón en «La estructura del Estado o la curiosidad deljurista persa», en Revista de la Facultad de Derecho de la Uni-versidad Complutense, núm. 4, 1982, págs. 53 y ss. O F. Rubio,cit., pág. 16,«La peculiaridad de nuestro sistema nace (oo.) de ha-ber sustraido a la Constitución formal una parte, la más impor-tante, de las normas de delimitación competencial» (el subraya-do es mio) , si bien no parece deducir de esta caracteristica lasconsecuencias que aquí se apuntan.

28 Ha sido objeto de STC 249/1988, de 20 de diciembre, con-

Habida cuenta de la competencia general del Par-lamento nacional sobre todas las materias30 y en re-lación con las atribuciones de legislación básica yde derecho supletorio, la operatividad directa de unbloque (excluidos Constitución y Estatutos) modifi-cable por decisión del legislador ordinario no pareceevidente.

y es que para que entre en juego el principio decompetencia es imprescindible que las normas quelo fijen sean indisponibles por el legislador ordina-rio. Si esto es así, efectivamente, dada una ley delParlamento puede procederse a establecer si estádictada dentro o fuera del ámbito de su competen-cia. Esta norma no puede alterar ese marco porqueentra en juego el principio jerárquico, las normas quefijan la competencia no pueden ser derogadas porlas normas posteriores. El principio competencialpostula necesariamente el jerárquico, si no, las nor-mas sobre fuentes experimentarían un fenómeno si-milar al que vive, por ejemplo, la Ley General Tribu-taria, presuntamente ordenadora de los tributos,pero, de hecho, modificada por cada ley que aprue-ba un tributo concreto.

Si esto no es así, si las normas que fijan la distri-bución de competencias tienen igual rango que lasnormas que desarrollan estas competencias, sirvenexclusivamente para expresar la voluntad del legis-lador en el momento de su aprobación y en tanto nose vean contradichas por normas posteriores, perodifícilmente pueden servir para enjuiciar la validezde éstas.

En este contexto, son significativos tanto la discu-sión parlamentaria del artículo 28.1 de la LOTCcomo los comentarios de que ha sido objeto califi-cándolo de «pefectamente superfluo» o «mero re-cordatorio», en el sentido de que el juicio de consti-tucionalidad de las leyes sólo puede basarse en nor-mas distintas de la Constitución cuando «ésta la[s]impone»31.

Esta situación y el uso que se ha hecho del TCcomo instrumento de deslinde de competencias (enbuena medida, creador de la distribución de compe-tencias) puede ser lo que le haya inducido a tratarde revestir esta misión política, que el resto de ope-radores le han atribuido, con una cierta vestidura ju-rídica a través del más que discutible (por contradic-torio internamente) concepto de bloque de cons-titucionalidad.

lA POSIBiliDAD DE EXISTENCIA DEL BLOQUE

Si nos colocamos en un grado de abstracción aúnmayor se obtiene la siguiente perspectiva del pro-blema. La expresión bloque de constitucionalidad

siderado por el TC como «materialmente» legislación laboral, ysegún alega la Comunidad Autónoma Catalana. Véase el comen-tario de Cecilio Garcia de la Roja a esta STC [en prensa].

28 STC 66/1985.30 «No cabe duda (oo.) que las Cortes Generales, como titula-

res de la potestad legislativa del Estado (art. 66.2 de la Constitu-ción) pueden legislar en principio sobre cualquier materia sin ne-cesidad de poseer un titulo específico para ello». STC 76/83, de5 de agosto.

31 Vid. F. Rubio L1orente, cit., pág. 111.

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tiene su origen en la de bloque de legalidad. Conella se quería indicar que la ilegalidad de un regla-mento de la Administración podía surgir no sólo dela infracción de una norma concreta, sino de su ca-rácter contrario al «ordenamiento» o al «Derecho».Se trataba de dar cabida a los principios generalesdel ordenamiento, a las normas deducibles del con-junto del Derecho vigente aunque no contaran conuna traducción expressis verbis en una ley. La vin-culación positiva de la Administración a la ley y alDerecho, el sólo poder hacer aquello para lo cual tie-ne una habilitación específica (o cuando menosnada contrario al Derecho) hacía que aquélla estu-viera ligada no sólo a las leyes, como textos forma-les escritos, sino en general al Derech032•

Al exportar esta noción de bloque de legalidad alámbito constitucional en forma de bloque de consti-tucionalidad, se quería indicar, igualmente, aquella8normas a las que el legislador ordinario queda vin-culado (o lo que es lo mismo, las que sirven para de-limitar la inconstitucionalidad de sus actuaciones).En este caso, sin embargo, al ser el legislador elcreador del Derecho, el significado no puede ser otroque el de vincularlo a la obra del constituyente, a laConstitución y, en su caso, a las «opciones consti-tuyentes» que éste haya expresado (por ejemplo, lasCámaras se dotarán de un reglamento, las Comu-nidades se regirán por un Estatuto, etc.). El bloquede constitucionalidad impediría al legislador ordina-rio el actuar de constituyente. Para indicar que estaactuación de constituyente no tiene por qué ser a tra-vés de disposiciones contrarias directamente a lodispuesto materialmente en la Constitución sinotambién a estas opciones, se usa la expresiónbloque.

Hay que advertir, con todo, que, en general, eltraspaso de bloque de legalidad a bloque de cons-titucionalidad no permite una analogía perfecta, yaque mientras la administración tiene, según esta te-sis, una vinculación positiva respecto de la ley y elDerecho, el legislador no puede tener más vincula-ción que la Constitución pues el resto del derecholo produce él (o toma su legitimidad de una delega-ción suya). El legislador lo único que tiene es un lí-mite formado por las «opciones constituyentes», ellegislador no puede ser poder constituyente y la mi-sión primordial del TC (como tiene reiterado) es evi-tar que el legislador se convierta en constituyente.Ahora bien, si como afirma la mayoría de la doctri-na, la Constitución ha reservado opciones constitu-yentes al legislador ordinario (dejando al margen, lacontradicción en sus términos así expresada), ¿quésentido tiene hablar de «vinculación» del legisladora un supuesto «bloque» cuando se reconoce ya deentrada que actúa no ya al mismo nivel que éstesino que la propia Constitución?

Y, sí se opta por el cuarto concepto de «bloque»enunciado, habrá que preguntarse si el legislador or-

32 Conviene recordar que la comprensión del "bloque de le-galidad» del que habara M. Hauriou ("las reglas que se imponena la Administración en virtud del principio de legalidad», L. Favo-reu, cit., pág. 20) como "principio de juridicidad» es objeto, a suvez, de polémica (si bien queda fuera del alcance de este artícu-lo). Véanse, Ignacio de Otto, Derecho Constitucional. Sistema deFuentes, Barcelona, 1989 y, discrepando con su interpretación

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dinario dispone o no de opciones constituyentes enmateria de reparto de competencias, porque si comose afirma con frecuencia (la desconstitucionalizaciónde que habla Cruz Villalón) es así, ¿para qué sirveo cómo puede construirse ningún bloque de «opcio-nes indisponibles»?

El criterio competencial sólo puede partir de unaprevia habilitación jerárquica. Es decir, la norma delreparto competencial tiene esta capacidad porquese encuentra jerárquicamente por encima de las nor-mas que desarrollan las competencias. Pero si estono es así (si, como hemos visto, las competenciasse atribuyen en todo tipo de normas), ¿de dónde ob-tienen su particular capacidad para actuar como pa-rámetros y su resistencia pasiva a la derogación?¿Puede o no puede, por ejemplo, derogarse el ar-tículo 28.1 de la LOTC, mediante otra LO que esta-blezca un determinado reparto competencial parauna determinada materia y que fije las normas a lasque habrá que atenerse para observar la constitu-cionalidad de las normas siguientes para las queesta primera sirva de parámetro?

El bloque, tal como trata de construirlo la doctrinay la jurisprudencia, es un intento de «solidificar» estadisponibilidad por parte del legislador ordinario. Lacuestión es hasta qué punto es jurídicamente posi-ble (porque no hay duda de que políticamente sí loes, sobre todo en el sentido de que una vez trasla-dadas competencias a las Comunidades resulta in-viable el retirárselas). ¿Las leyes del parlamentopueden o no pueden establecer un sistema de com-petencias dentro del marco (y no es más que unmarco muy amplio) de Constitución y Estatutos? Sipueden, ¿con qué criterio una leyes inconstitucio-nal por falta de competencia (cuando no afecta aConstitución o estatutos sino al resto de normas de-limitadoras de competencia)? ¿Lo es también si de-roga expresamente la norma anterior atributiva decompetencias (con las exigencias de mayoría perti-nentes)? ¿Hay alguna diferencia entre la derogaciónexpresa y la tácita en relación con la inconstitucio-nalidad por vía del artículo 28.1 de la LOTC? Y, sies así, ¿por qué?

El juego del bloque de constitucionalidad no es,con todo, totalmente inútil. Hay que tener presenteque aunque las normas que lo forman (salvo laConstitución y los Estatutos) son disponibles para ellegislador ordinario, no lo son, sin embargo, para ellegislador autonómico.

Si se admite que al legislador ordinario se le dejóla ((opción constituyente» sobre el reparto de com-petencias, habría que concluir que pudo legítima-mente introducir el artículo 28.1 para que afectase alas Comunidades. Estas sí verían efectivamente de-finidas sus competencias por el marco que define elbloque de Constitucionalidad sin posibilidad de alte-rarlo y dando pie a la declaración de inconstitucio-nalidad de sus normas por contrarias al mism033.

del principio de juricidad, Francisco Rubio L1orente, "El principiode legalidad», en Revista Española de Derecho Constitucional,núm. 39, septiembre-diciembre 1993, págs. 9 a 42 (sobre el prin-cipio de juricidad, 12 a 18).

33 Es obvio que si delimita el marco competencial de las Co-munidades, también delimita negativamente el del Estado. Ellono se niega, se trata de destacar que esta delimitación para el

Esta construcción jurídica no deja de contrastarcon el hecho de que, más bien, el bloque se tratade utilizar para «defender» a las Comunidades «so-Iidificando» un situación de progresiva ampliación decompetencias34

•

EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDADy EL DERECHO COMUNITARIO

Respecto a la citada ampliación del bloque deconstitucionalidad al derecho comunitario se ha sus-citado, recientemente, la siguiente cuestión enDerecho francés. Como es sabido, el Derecho co-munitario (originario y derivado) no forma parte delbloque de constitucionalidad ya que pertenece a unorden jurídico «autónomo» con sus propias normasde validez. Una vez adoptados válidamente los tra-tados originarios, el Derecho comunitario estableceno la posibilidad de derogar normas posteriores delos Estados miembros por contrarias a lo en ella dis-puesto, sino la inobservancia (o la eventual eleva-ción de cuestión prejudicial del arto 177 en caso deduda) por parte del juez ordinario de las normas con-trarias a lo por él dispuesto y la aplicación directade sus normas (ello al margen de algunas declara-ciones del Tribunal de Justicia de las ComunidadesEuropeas que, tomadas en su Iiteralidad, parecenexcesivas y contrarias a aquella autonomía y que,en mi opinión, no admitiría ningún Tribunal Consti-tucional europeo). Por ejemplo: «En virtud de la pri-macía del Derecho comunitario, las disposicionesdel Tratado y los actos de las instituciones directa-mente aplicables tienen por efecto impedir la forma-ción válida de nuevos actos legislativos nacionalesen la medida en que sean incompatibles con nor-mas comunitarias», TJCE Asunto 106/77 (Rec.1978, p. 630)35.

Es decir, que una norma recurrida por inconstitu-cionalidad ante el TC y declarada constitucional poréste no puede aplicarse en el ordenamiento internosi es contraria a otra comunitaria, anterior o poste-rior. Es decir, que el Derecho comunitario no entranunca a formar parte de los «parámetros de consti-tucionalidad» para el control abstracto de normaspor ~arte del TC. Sin embargo, en Derecho fran-cés3 , la reforma por ley constitucional de 25 de ju-nio de 1992 (JO 26 juin) del artículo 54 de la Cons-titución francesa para abrir el sufragio activo a losciudadanos de los Estados miembros en las elec-ciones municipales, en relación con el artículo 8 S,

Estado sería descriptiva no obligatoria, es decir, sometida a po-sibles alteraciones por su sola voluntad.

34 Sería un caso de más contradicción entre la vida política yel marco constitucional que la regula al que ha avocado la pecu-liaridad de nuestro proceso constituyente. Vid. T-R Fernández,cit., págs. 19 y 20.

35 Ver José Palacio González, ••Bloque de constitucionalidady ordenamiento jurídico comunitario», en Gaceta Jurídica de laCEE, núm. 37, 1987, pág. 297; también en el famoso caso Sim-menthal, op. cit.,pág.312, ••hacer inaplicable de pleno derechotoda disposición contraria de la legislación nacional existente eimpedir la formación válida de nuevos actos legislativos naciona-les incompatibles con las normas comunitarias».

36 Cf. Etienne Picard, cit., y la bibliografía francesa que allí apa-rece sobre esta reforma.

párrafo 1, del Tratado de Maastrich, ha dispuestoque se dictará una ley orgánica de desarrollo que«devra respecter les prescriptions edictées a I'éche-Ion de la Communauté Européene pour la mis enouvre du droit reconnu par I'article 8 S, paragraphe10'». Esta remisión expresa de la Constitución a unartículo del Tratado de Maastrich hace que dicho tra-tado entre en una doble acepción en el «bloque»:entra en el bloque como parte de la constitución sus-tancial o material de Francia ya que la referenciavale tanto como el incluir simplemente el artículo enel texto de la Constitución y entra, además, como pa-rámetro de constitucionalidad ya que se establecela obligatoriedad de que la ley orgánica se adapte adicho artículo y a la legislación comunitaria de de-sarrollo del mismo. De esta forma, para observar laconstitucionalidad de la citada ley orgánica habríaque contrastarla con el artículo 8 S, parráfo 1.°, y laeventual legislación de desarrollo y no sólo con laConstitución de la República, el Preámbulo de laConstitución de 1946, la Declaración de Derechosdel hombre y del ciudadano de 1789 y los principiosfundamentales reconocidos por las leyes de la Re-pública37

•

Esta opción del derecho constitucional francés pa-rece, sin embargo, discutible. Y ello porque contri-buye a reducir la autonomía de las dos «esferas ju-rídicas» (comunitaria y nacional), principio básico dearticulación jurídica comunitaria. Cierto que la Cons-titución precisa reforma por vía del artículo 54 queexige adecuarla a los Tratados contrarios a lo en elladispuesto antes de que puedan entrar en vigor.Pero, una vez que la Constitución no se opone alTratado, éste desarrolla sus efectos por sí mismo.Las normas que desarrollen el citado artículo delTratado de Maastrich valen en Francia en virtud dela validez que proviene de los mecanismos jurídicoscomunitarios (y de la adhesión a los mismos porTratado de Francia) y no porque el artículo 54 se re-fiera o no a ellos. Si Francia dictase normas incom-patibles con dicho artículo o con su legislación dedesarrollo, la eventual declaración de inconstitucio-nalidad es en buena parte superflua, ya que elDerecho comunitario cuenta con sus propios meca-nismos de defensa jurídica. Si la legislación comu-nitaria es de aplicación directa (reglamentos) conlle-varía ya en la instancia la inaplicación del derechonacional, si no lo es (directiva), entraría en juego ladenuncia de Francia por incumplimiento de sus obli-gaciones jurídicas frente a la Comunidad.

Por todo, pese a la línea argumental que lleva aintroducir el citado artículo y legislación de desarro-

37 Parece que se trata de la libertad de asociación, libertad deenseñanza, independencia de la jurisdicción administrativa, de-rechos de defensa (en materia penal), libertades universitarias,competencia exclusiva de la jurisdicción en materia de anulaciónde actos de la autoridad pública y de la autoridad judicial comogarante de la propiedad privada. Parece haber reservas en cuan-to a una eventual inclusión del principio de proporcionalidad delque L. Favoreu y Francisco Rubio L1orente, El bloque de la cons-titucionalidad, Madrid, 1991, habla respecto de un solo caso(pag. 68). En un trabajo posterior (L. Favoreu, ••Bloc de constitu-cionnalité en Olvier Duhamel et lyvres Mény», Dictionaire Cons-titutionnel, París, 1992), no aparecen nuevas referencias a esteprincipio.

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110entre los parámetros de constitucionalidad paraFrancia y en su constitución material o sustancial, loque es discutible es que ello se traduzca en ningúntipo de resultado práctico. La hipótesis apuntada porÉ. Picard de una incorporación general del Derechocomunitario al bloque de constitucionalidad por víade la declaración constitucional de participación dela República en las Comunidades Europeas y en laUnión Europea, parece apuntar de nuevo a un usoextremadamente laxo (y, por las razones expuestas,de escasa repercusión práctica) del términ038.

Algo parecido se expone como simple hipótesisen el trabajo citado de Palacio González en el si-guiente contexto. Dado que el desarrollo de ciertasdirectivas comunitarias puede corresponder a lasComunidades Autónomas39 (ya que, «a ellos [a losEstados miembros] corresponde determinar las ins-tituciones que disponen de competencia en el ordeninterno para tomar dichas medidas [las necesariaspara la ejecución de sus obligaciones comunitarias](...), la ejecución de estas obligaciones correspondeúnicamente al sistema constitucional de cada Esta-do» -STCE de 15 de diciembre de 1971 Asunto In-ternational Fruit Co., Recueil, vol. XVIII, págs. 115 y116-), puede darse el caso de que o bien no pro-cedan al correspondiente desarrollo o que lo haganen contradicción con el Derecho comunitario. En talcaso, dado que la responsabilidad por incumplimien-to del Derecho comunitario recae exclusivamentesobre el Estado central (art. 169 CEE), éste se en-contraría ante una condena frente a actos legislati-vos sobre los que, en principio, no tiene competen-cia. Ante tal situación, en dicho trabajo se ofrece, en-tre otras, la siguiente hipótesis para lograr un con-

38 «... sérait-i1 anormal que le juge constitutionnel franc;ais con-sidere ces deux normes constitutionnelles européennes commefaisant partie du bloc de constitutionnalité qu'i1 a pour mission degarantir dans I'ordre juridique de cette République?», E. Picard,eit., pág. 54, in fine.

39 Así lo establece, por ejemplo, el artículo 27.3 del Estatutode Autonomia Catalán considerado además (tácitamente) cons-titucional en STC 252/1988, de 20 de diciembre. Cf. Luis IgnacioSánchez Rodríguez, «El artículo 93 y el bloque de la constitucio-nalidad: algunos problemas en estudios sobre la Constitución es-pañola», Homenaje al profesor Eduardo Garera de Enterrra, Ma-drid, 1991, tomo 1,pág. 227. Ver también STC 42/1981, de 22 dediciembre de 1981, en la que se incluye en el «contenido inhe-rente a cada competencia» la competencia de ejecución de Tra-tados en dichas materias. Vid. Palacio González, cit., pág. 323.

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trol por parte del TC de dicha normativa: «Una even-tual interpretación extensiva del bloque de constitu-cionalidad contemplado en el artículo 28 de la LOTC(en relación con el arto 96 de la Constitución), bienen la consideración de que la promulgación de unanorma contraria al Derecho comunitario constituyeuna violación indirecta del artículo 93 de la Cons-titución.»

Ahora bien, dado que las Cortes Generales (y, ensu caso, el Gobierno) son responsables del cumpli-miento de los Tratados suscritos por España, en ló-gica jurídica no parece que deba acudirse al TC(cuya misión es defender el orden constitucional yno el comunitario, que ya cuenta con sus propiosmecanismos de garantía), sino que habría que acu-dir a las posibilidades normativas de las Cortes fren-te al incumplimiento de sus obligaciones por partede las Comunidades. Además, como señala PalacioGonzález, el efecto suspensivo de los recursos con-tra leyes de las Comunidades Autónomas resultacontrario a la aplicación directa y uniforme del De-recho comunitario que podría acarrear, igualmente,una condena para España.

Esta eventual ampliación del «bloque» a las nor-mas De derecho comunitario frente a las de las Co-munidades Autónomas parece reposar más bien enun intento de no hacer frente políticamente a las di-vergencias en «los criterios del Gobierno y de lasComunidades Autónomas respecto a las posibilida-des de actuación de éstas de cara al desarrollo y ala ejecución del Derecho comunitario» 40, tratando detrasladar, una vez más, este conflicto polític041 a unainstancia judicial42. Organo que, a su vez, habríabuscado un apoyo en la «solidificación» del repartode competencias operado a través del bloque.

40 José Palacios, cit., pág. 325.41 Asi lo reconoce Luis Ignacio Sánchez Rodríguez, cit.,

pág. 244, donde se recogen los diferentes remedios (distintos deesta ampliación del bloque), siguiendo la clasificación de P. Pé-rez Tremps, Comunidades Autónomas, Estado y Comunidad Eu-ropea, Madrid, 1987. Es decir: a) preventivos: función consultivadel Consejo de Estado, Leyes de armonización con carácter pre-vio, legislación supletoria por vía del artículo 149.3 con carácterprevio. b) Ex post: leyes armonizadoras, legislación supletoriadel 149.3.

42 Por otra parte, el TC ha declarado expresamente la no in-clusión del derecho original o derivado en el bloque de constitu-cionalidad en los fundamentos 4 y 5 de la STC 28/1991, de 14de febrero.

INTERNACIONAL

La experiencia italiana del Consejo Superior de la MagistraturaAlessandro PIZZORUSSO

l. Aunque ya había existido en Italia un ConsejoSuperior de la Magistratura (CSM) con anterioridada la Constitución de 1947, sólo la configuración quedio a este órgano la Asamblea constituyente elegi-da el 2 de junio de 1946, en los artículos 104 Y si-guientes del texto aprobado por ella, supuso un girohacia la realización del «autogobierno» de la magis-tratura del que habían hablado Ludovico Mortara 1 yPiero Calamandrei2. En efecto, el Consejo, que ha-bía sido instituido por primera vez conforme a unaley de 19073, y que se había visto afectado por va-rias modificaciones, era un órgano consultivo del mi-nistro, similar al que ya antes había funcionado enFrancia4; en cambio, el nuevo órgano previsto porla Constitución estaba destinado a sustituir al minis-tro en todos aquellos poderes, administrativos peroinstrumentales respecto del ejercicio de las funcio-nes jurisdiccionales, que antes y durante el fascis-mo habían sido utilizados para mantener a la magis-tratura bajo el control del poder ejecutivo.

A diferencia del Estatuto albertino de 1848 (y dela mayor parte de las constituciones francesas), laConstitución italiana de 1948 prevé, implícita peroclaramente, la existencia de un poder judicial cuan-do demanda a la Corte Constitucional la decisión delos conflictos de atribuciones entre conjuntos de ór-ganos denominados «poderes del Estado» entre loscuales nadie duda que está incluido el judicial(art. 134), y cuando establece que «la magistraturaconstituye un orden autónomo e independiente decualquier otro poder» (art. 104,1°). No está tan clarosi el poder judicial está constituido exclusivamentepor la magistratura ordinaria, como podría hacerpensar el artículo 104 citado, dado que junto a ellala Constitución misma prevé la existencia de unamagistratura administrativa, una contable y una mi-litar, por no hablar de la Corte Constitucional5•

Durante algún tiempo la doctrina italiana discutió

1 L. Mortara, Lo Stato moderno e la giustizia, Utet, Turín, 1885,pág. 164.

2 P. Calamandrei, Governo e Magistratura [1921], en Operegiuridiche, 11, Morano, Nápoles, 1966, pág. 197 Y ss.

3 Ley 511/1907, de 14 de julio, artículo 34. Se introdujeron su-cesivas modificaciones en la estructura del órgano por las si-guientes disposiciones: Ley 1311/1912, de 19 de diciembre; r. d.1978/1921, de 14 de diciembre (art. 112); r. d. 2786/1923, de 30de diciembre (art.151): y r. d.!. 511/1946, de 31 de mayo.

si el vértice del poder judicial (al que corresponde,entre otras funciones, la representación de tal poderen los juicios ante la Corte Constitucional) habría deidentificarse en el CSM o bien en la Corte de Casa-ción, pero está claro que ese es un problema malplanteado. No puede existir un vértice del poder ju-dicial jerárquicamente supraordenado a los órganostitulares de las funciones jurisdiccionales, por la sim-ple razón de que la función jurisdiccional se ejercedel mismo modo por cualquier juez que se ocupe--como juez- de un determinado asunto, en cual-quier fase o estado del juicio en que esto suceda.Efectivamente, el juez --como determina el artícu-lo 101,2 de la Constitución- está sujeto «solamen-te a la ley» y la jerarquía de medios de impugnaciónno tiene nada que ver con la jerarquía administrati-va y, en consecuencia, los jueces de apelación o decasación no pueden ser considerados como supe-riores jerárquicos de los jueces de primer grado ode apelación, respectivamente. Por tanto, cualquiertitular de una función jurisdiccional es igualmente in-dependiente de todo otro sujeto, pertenezca al po-der judicial o a cualquier otro poder del Estado, detal manera que hay que decir que el poder judicial,en cuanto desempeña funciones jurisdiccionales, esun poder difuso y por consiguiente carente devértices6

.

Bien distinto es el discurso que ha de hacerse apropósito de las funciones administrativas que resul-tan instrumentales respecto del ejercicio de las fun-ciones jurisdiccionales (como son las inherentes ala gestión de la relación de empleo de los magistra-dos, a la organización de la oficina judicial y a la for-mación de los tribunales, a la distribución de losasuntos, etc.), que eran funciones administrativascuando correspondían al ministro de Justicia (y alos dirigentes de los órganos judiciales bajo su con-trol) y que no dejan de ser funciones administra-

4 Cfr. J. P. Royer, Histoire de lajustice en France, PUF, París,1965, pág. 605 Y ss.

5 Cfr. G. Silvestri, «Giudici ordinari, giudici speciali e unita de-Ila giurisdizione nella Costituzione italiana», en Scritti in onore diMassimo Severo Giannini, 11I, Giuffre, Milán, 1988, pág. 707 Y ss.

6 Como lo expuso con claridad E. Capaccioli, «Forma e sos-tanza dei prowedimenti relativi ai magistrati ordinari», en RivistaItaliana de Diritto e Procedura Penale, 1964, pág. 266 Y ss., es-pecialmente págs. 272-276.

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tivas porque hoy las ejerza el CSM (y los dirigentesnombrados por él).

Aunque el CSM ocupa la cima de una administra-ción independiente7 del cuerpo central de la admi-nistración estatal que tiene a la cabeza al poder eje-cutivo, no cabe duda que también en relación conesta administración deben aplicarse los principiosdel derecho administrativo de alcance general ynada impide por ello ver en el Consejo el vértice deesta administración, que se compone, aparte delConsejo mismo, de los consejos judiciales8 consti-tuidos en las cortes de apelación y de los dirigentesde los órganos judiciales y de los de acusación; y,aunque es cierto que la Constitución contempla sóloal Consejo como titular de este grupo de funcionesadministrativas, salvo las conservadas por el minis-tro de Justicia (arts. 107,2° y 110), es pacífico queaquél las ejerce con la colaboración de estructurasdescentralizadas9 como las antes aludidas.

Así las cosas, el problema de la representacióndel poder judicial que se ha planteado antes, con-siste esencialmente en determinar si esa función es-pecífica --que ciertamente no es jurisdiccional- seencuentra comprendida entre las funciones adminis-trativas, pero instrumentales al ejercicio de las fun-ciones jurisdiccionales, que la Constitución asigna alCSM, o bien forma parte de las funciones adminis-trativas que siguen siendo competencia del ministro.y aunque la primera alternativa parece ser la máscorrecta, puesto que tal representación ha de servir,entre otras cosas, precisamente para defender al po-der judicial de eventuales interferencias del ejecuti-vo, no puede decirse que la cuestión sea clara enla legislación vigente, mientras que en la doctrina,la jurisprudencia y la práctica sigue reinando una no-table desorientación al respecto. 1o

Otro problema ampliamente discutido en Italia hasido la naturaleza de «órgano constitucional» o «derelevancia constitucional», que según algunos debe-ría y para otros no debería ser reconocida al CSM 11.

En esta materia hay que decir, no obstante, quemientras la expresión «órgano de relevancia consti-tucional» tiene un significado técnicamente preciso,en cuanto indica que un determinado órgano estáprevisto en la Constitución y por consiguiente nopuede ser modificado o suprimido sin una revisiónconstitucional, la determinación del significado de la

7 Ejemplos análogos de administraciones independientes de laadministración pública los ofrecen las administraciones de las cá-maras del Parlamento y las de otros órganos constitucinales. Aeste género han venido a sumarse, más recientemente, las "au-toridades administrativas independientes", instituidas para de-sarrollar funciones neutrales.

B En cada corte de apelación existe un consejo judicial, com-puesto por el presidente de aquélla, el procurador general antela misma y por ocho magistrados, tres de ellos como suplentes,elegidos cada dos años por y entre los del distrito. Los consejosjudiciales tienen básicamente como función la de emitir informessobre la actuación profesional de los magistrados, con vistas ala ¡romoción. (N. del t.).

En Italia las regiones no tienen competencias en materia dejusticia (salvo algunas modestas excepciones relativas a algunasregiones con estatuto especial), pero ello no quiere decir que nose aplique también en materia judicial el principio de descentra-lización a que se refiere el artículo 5 de la Constitución.

10 Cfr. A. Pizzorusso, "La Corte costituzionale e iI principiod'indipendenza del giudice», en Scritti sulla giustizia costituziona-

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expresión «órgano constitucional» es bastante máscontrovertida y por tanto su utilización en el ordenpráctico resulta menos viable y sobre todo menosútil. Así, mientras no hay duda de que el CSM pue-de ser calificado como órgano de relevancia consti-tucional, en tanto que previsto y parcialmente regu-lado por la Constitución, la ulterior calificación delmismo como órgano constitucional no tiene un al-cance que corresponda a una noción generalmenteaceptada y por ello podría ser empleada sólo en unsentido genérico y no técnico.

11. La realización del CSM no se produjo inme-diatamente después de la entrada en vigor de laConstitución, como habría cabido esperar. Comoocurrió con muchas otras instituciones previstas enella, también esta parte del texto fundamental per-maneció «congelada» durante mucho tiempo porefecto de la guerra fría internacional y de sus refle-jos internos, hasta que mediante una ley de 1958 sepusieron las bases para la efectiva instauración delConsejo, que tuvo lugar al año siguiente. En cam-bio, ha quedado olvidada hasta nuestros días -sal-vo numerosas pero parciales modificaciones- laprevisión de la VII disposición transitoria y final dela Constitución, que prometía una nueva «ley sobreel ordenamiento judicial», en sustitución del r. d.12/1941, de 30 de enero, a fin de poner la disciplinade esta materia «en conformidad con la Cons-titución» 12.

La ley de 1958 interpretó reductivamente al papeldel CSM, limitando sus poderes en favor del minis-terio de Justicia y de la Corte de Casación, lo quedio lugar a que este órgano iniciara su actividad ensordina, sin producir ninguna transformación rele-vante en el statu quo de la magistratura. No obstan-te, desde ese momento se inició una lenta pero efi-caz evolución que lo llevó a hacerse progresivamen-te con su papel constitucional.

Esta evolución tuvo sus etapas decisivas, ademásde en algunas leyes de reforma de la de 195813 yen una serie de actos de interpretación de la norma-tiva vigente debidos al mismo Consejo y calificablesde fuentes normativas secundarias, en algunas de-cisiones de la Corte constitucional, entre las quecabe recordar, al menos, la 168/199314, que decla-ró inconstitucional la disposición de la ley de 1958que reservaba al ministro la iniciativa de los acuer-

le in onore di Vezio Crisafulli, 1, Cedam, Padua, 1985, pág. 667Y ss. La Corte Constitucional, en la sentencia 379/1992, de 9 dejulio, en Foro italiano, 1993, 1,689, ha reconocido al CSM (en elejercicio de las funciones que le son propias) la capacidad de serparte de los conflictos de atribuciones entre poderes del Estado.

11 Para un tratamiento de este tema con mayor amplitud, cfr."Problemi definitori e prospettive di riforma del CSM», en Qua-derni costituzionali, 1989, pág. 471 Y ss.

12 Cfr. la Relazione sullo stato della giustizia per il 1991 delCSM, Roma, 1992, dedicada precisamente a la actuación de laVII disposición transitoria y final de la Constitución.

13 Aparte del d. p. r. 916/1958, de 16 de septiembre, que dictóuna serie de disposiciones integradoras de la ley 195/1958, de24 de marzo, hay que recordar las leyes 1198/1967, de 18 de di-ciembre; 695/1975, de 22 de diciembre; 1/1981, de 3 de enero;655/1985, de 22 de noviembre; 74/1990, de 12 de abril, todas mo-dificadoras de aquélla en algún grado.

14 Corte constitucional, 168/1963, de 23 de diciembre, en Foroitaliano, 1964, 1,3.

dos del Consejo, reintegrándole así en el pleno ejer-cicio de las funciones previstas en la Constitución,la 143/1973 y la 245/197415

, que reconocieron alConsejo el poder de controlar y eventualmente anu-lar los actos administrativos de los dirigentes de losórganos judiciales, y las número 86 y 87 de 198216

que fijaron algunos principios relativos a la carrerade los magistrados. Además, tuvo una importanciafundamental la maduración cultural de los magistra-dos italianos, favorecida por las acciones asociati-vas desarrolladas sobre todo en los años sesenta ysetenta, gracias a las cuales consiguieron entoncesejercer un papel de tracción sobre la clase política.

Puede decirse que fue sobre todo a partir de lasmodificaciones introducidas con la ley 695/1975, de22 de diciembre, que dispuso la elección de los com-ponentes «togados» del Consejo por todos los ma-gistrados conforme a un sistema electoral proporcio-nal con listas concurrentes, cuando el Consejo ac-cedió a la situación actual, aunque después se pro-dujeran otras reformas menores y no falten nuncapropuestas de modificación de su régimen legislati-vo y constitucional, algunas de ellas de signo con-trario a la evolución experimentada hasta la fecha 17.

111. Según la disciplina actualmente vigente elConsejo está compuesto por treinta y tres miembros,tres de los cuales forman parte de él de derecho ra-tione muneris (el presidente de la República, el pri-mer presidente de la Corte de Casación y el procu-rador general en la misma Corte), mientras los de-

15 Corte constitucional, 143/1973, de 18 de julio, en Foro ita-liano, 1973, 1,2644; 245/1974, de 23 de julio, id., 1974, 1,3569.

16 Corte constitucional, 86 y 87/1982, de 10 de mayo, en Foroitaliano, 1982, 1, 1495.

17 Puede citarse como ejemplo la opinión de M. Patrono (com-ponente del CSM en la legislatura 1990-1994 por designación delPartido Socialista), «Scenari per una riforma del consiglio supe-riore della magistratura», en Quaderni costituzionali, 1989,pág. 447 Y ss., especialmente pág. 463, según el cual deberían«restablecerse los poderes 'naturales' del ministro de Justicia».

18 Si bien la gran mayoría de los magistrados pertenece ac-tualmente a una sola asociación (la Asociazione Nazionali Ma-gistrati, ANM), en realidad aparecen divididos en cuatro «corrien-tes» de ésta (Unita per la Costituzione, Magistratura Indipenden-te, Magistratura Democratica y Movimento per la Giustizia) queson, al mismo tiempo que componentes de la ANM, verdaderasy propias asociaciones autónomas.

Hay que señalar que las exigencias a tener en cuenta al deli-near la estructura de un órgano como el Consejo son profunda-mente diversas de las que han de tomarse en consideracióncuando se trata de configurar asambleas como las cámaras delparlamento o los consejos de las regiones y de los entes locales.Mientras en el caso de estas últimas es esencial favorecer laagregación de mayorías que permitan la formación de gobiernoseficientes, ningún problema similar se plantea en el caso del Con-sejo, en cuyo ámbito, en cambio, es absolutamente preeminentela función de garantía realizada a través de una representativi-dad tan amplia como sea posible, mediante la que la indepen-dencia de cada magistrado, incluso el más aislado, pueda ser tu-telada cuando resulte necesario. Para realizar este objetivo no esútil favorecer la formación de mayorías fuertes y conviene, por elcontrario, asegurar también una representación a los grupos máspequeños, pero sobre todo es necesario que los componentesdel Consejo adquieran conciencia de ésta su función de repre-sentación de los magistrados cuya independencia pueda hallar-se, eventualmente, en la situación de tener que ser defendida.

Conforme a la primera de estas observaciones habría que re-chazar cualquier hipótesis de recurso a sistemas electorales queno tengan carácter proporcional y esto hace inevitable optar porel escrutinio de lista. También hace imprescindible que el asocia-

más se eligen, diez por el Parlamento en sesión con-junta, entre profesores de universidad en materiasjurídicas y abogados con quince años de ejercicioprofesional, y veinte por los magistrados entre lospropios magistrados (art. 104, 3.° Y 4.° de la Consti-tución). Dos de los magistrados deben pertenecer ala Corte de Casación; los otros dieciocho a órganosjudiciales distintos de ella.

La elección de los componentes «togados» seproduce sobre la base de listas de candidatos pre-sentadas por las diversas asociaciones de magistra-dos 18, mientras la elección de los componentes «lai-cos» por el Parlamento tiene lugar a partir de can-didaturas presentadas por los partidos políticos. Estohace posible que en el ámbito del Consejo se ma-terialice una pluralidad de tendencias análoga, aun-que diversa, de la que existe en los órganos parla-mentarios. En efecto, dentro del CSM se constitu-yen, si bien de manera informal, una serie de gru-pos, algunos de los cuales, compuestos por compo-nentes «togados», corresponden a las asociacionesde magistrados, mientras otros, integrados pormiembros «laicos», corresponden a los partidos po-líticos que han patrocinado su elección en cada caso(estando, evidentemente, excluido, por lo demás,todo vínculo de mandato). Esto determina un acen-tuado pluralismo de orientaciones ideológicas, yaque no existe necesaria correspondencia entre lasposiciones de los partidos políticos y las asumidaspor las asociaciones de magistrados, que han re-chazado siempre cual~uier forma de «colateralis-mo» institucionalizado 1

. De este modo, el acentua-

cionismo judicial juegue un papel determinante en lo que se re-fiere a la elección de la componente judicial del Consejo y el he-cho de que esto haya determinado en ocasiones algún inconve-niente debe llevar a un compromiso de todos para la eliminaciónde los inconvenientes y no al abandono de un método que es elúnico compatible con la función garantista propia de la institución.La alternativa que ofrecen algunas de las propuestas formuladas,según las que la componente judicial debería resultar compuestapor personas elegidas por sus cualidades personales más quepor su capacidad de representación de los propios electores, nopermite atribuir al Consejo las características necesarias para de-sempeñar su función esencial de órgano de garantía, puesto quelo convertiría en una asamblea de notables, responsables sóloante sí mismos, lo que no tendría ninguna utilidad para los finesde la institución.

Similares consideraciones valen para la elección de la compo-nente no judicial, con respecto a la cual puede decirse que el ac-tual método de elección de mayoría cualificada no garantiza su-ficientemente la representación de las minorías y tiene mucho deincentivo a la distribución de cuotas. Por consiguiente, si hubieraque reformar el actual sistema, habría que optar por uno de votolimitado que garantice más que el actual la representación de lasminorías, sin hacer necesarios inoportunos acuerdos entre parti-dos. Y dado que el voto limitado no podría emplearse en los su-puestos de sustitución durante la legislatura, esta dificultad ten-dría que obviarse mediante la elección de suplentes.

En cualquier caso no parece digna de consideración la pro-puesta tendente a eliminar la componente no judicial del Conse-jo, cuya función de enlace entre el poder judicial y los demás delEstado es esencial, antes que nada, para el propio poder judi-cial. También a este propósito hay que decir que el hecho de queesa componente no haya desempeñado siempre bien su come-tido, por defectos propios de las personas que han ejercido esasfunciones o de las que los designaron, lleva a la exigencia de quese cumplan mejor esas funciones o que las personas que hayande hacerlo sean mejor seleccionadas, pero no a suprimir sufunción.

19 La aplicación del principio del pluralismo en el ámbito de laMagistratura resulta además confirmada por la norma constitu-cional que impone la preconstitución del juez; en efecto, admitir

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do pluralismo que caracteriza a la estructura del ór-gano asegura a cada magistrado alguna oportuni-dad de encontrar en él tutela en caso de atentadosa su independencia, tanto si estos provienen del po-der ejecutivo o de otros sujetos no pertenecientes ala magistratura (<<independencia externa») como siprocede de otros magistrados (<<independencia in-terna»).

El mandato de los componentes electivos duracuatro años y no son inmediatamente reelegibles.Por imperativo del artículos 104,6.° y 7.° de la Cons-titución existe incompatibilidad entre este cargo y elejercicio de profesiones jurídicas, la pertenencia alParlamento o a los consejos de las regiones, perose han establecido también otras incompatibilidadespor la ley ordinaria, que prohíbe además a los com-ponentes del Consejo «desarrollar actividades pro-pias de los inscritos en un partido político» (art. 12de la ley 74/1990, de 12 de abril). Corresponde a loscomponentes del Consejo la garantía de la inmuni-dad por las opiniones expresadas en el ejercicio desus funciones y concernientes al objeto de la discu-sión (art. 5, ley 1/1981, de 5 de enero )20 y otros pri-vilegios análogos a los previstos para los juecesconstitucionales y/o para los miembros del Par-lamento.

IV. El presidente de la República es ope legispresidente del Consejo Superior, si bien el propioConsejo elige un vicepresidente entre los compo-nentes no judiciales (arts. 104,2.° Y 5.°)21. Es este úl-timo quien normalmente preside el Consejo, pero lapresidencia del Jefe del Estado no constituye un he-cho puramente formal y a veces ha dado lugar a pro-blemas, todavía no del todo resueltos, en particularlos relativos a la elaboración del orden del día de lassesiones22. En efecto, el reglamento del Consejoprevé varios procedimientos para la inclusión de losasuntos en el orden del día y presupone que en casode discrepancia la decisión final compete al propioConsejo, como normalmente sucede en los órganoscolegiados cuyo presidente es electivo. Sin embar-go, en este caso el vicepresidente es elegido por elpropio Consejo, pero no el presidente, que en oca-siones ha reivindicado para sí un poder de decisiónsobre la inclusión o no, al menos en los casos enque se trate de salvaguardar a otros poderes del Es-tado cuyos comportamientos pretenda discutir elConsejo. En cambio, no ha planteado ninguna difi-cultad el hecho de que el presidente, participandoen las discusiones y votaciones, pueda encontrarseen minoría como en cualquier otro colegio.

El trabajo del Consejo se prepara por una seriede órganos internos del mismo. Son los principales:

un legítimo interés de las partes en reivindicar la inmutabilidaddel juez significa reconocer que las opiniones de cada magistra-do pueden influir en su actividad interpretativa (cfr. S. Senese,voz ccGiudice», Digesto, VII, Utet, Turín, 4.· ed. 1991,págs. 205-206). Naturalmente, esto no equivale a afirmar quecada magistrado deba ejercer su propia función de manera ab-solutamente libre, como un nuevo presidente Magnaud, sino re-conocer que, dentro de los límites que se derivan de las reglastécnicas que la disciplinan, la interpretación de la ley por el juezno debe hallarse limitada por vínculos que no formen parte delmandato jurídico contenido en la ley.

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el comité de presidencia -presidido por el vicepre-sidente y compuesto por el primer presidente y elprocurador general de la Casación- que está en-cargado de la distribución de los asuntos en el mo-mento de su entrada y cuida la ejecución de losacuerdos y la gestión del presupuesto destinado alfuncionamiento del Consejo; y las comisiones, quetramitan los asuntos que les competen y remiten pro-puestas de decisión al pleno. Del comité de presi-dencia dependen la secretaría del Consejo y el de-partamento de estudios.

Un órgano interno del Consejo, pero dotado defunciones autónomas es la sección disciplinaria, pre-sidida por el presidente o el vicepresidente y com-puesta, además, por dos componentes no judicialesy seis judiciales, elegidos por el Consejo. Le corres-ponde aplicar las sanciones disciplinarias a los ma-gistrados, en el marco de un procedimiento de ca-rácter jurisdiccional, regido por las normas del Có-digo procesal penal. La iniciativa de los procedimien-tos corresponde al ministro de Justicia (art. 107,2.°de la Constitución) o bien al procurador general antela Casación; este último ejerce también las funcio-nes del fiscal en el curso del procedimiento.

Los trabajos del pleno se desarrollan en régimende publicidad, salvo que el propio Consejo decidaproceder a puerta cerrada. Se rigen por un regla-mento aprobado por el mismo Consejo y que es si-milar en su contenido a los reglamentos parlamen-tarios. Las audiencias de la sección disciplinaria sedesarrollan de forma semejante a las de los órga-nos judiciales y normalmente con publicidad.

V. El núcleo principal de las funciones del Con-sejo lo constituyen -además de la aludida funcióndisciplinaria- las competencias administrativas in-herentes a la relación de empleo de los magistra-dos. Consecuentemente, se ocupa de los concursosde ingreso, la promoción, los traslados, el nombra-miento para cargos directivos, las incompatibilida-des, etc. (art. 105 de la Constitución). A estas fun-ciones hay que añadir las relativas a los magistra-dos honorarios. Una última competencia, hasta aho-ra nunca ejercida, se refiere al nombramiento de ma-gistrados de casación, «por méritos insignes», deprofesores universitarios o abogados que presentendeterminados requisitos (art. 106,3.° de la Cons-titución).

A estas funciones específicamente enumeradaspor la Constitución se han ido añadiendo otras quemantienen con ellas una relación instrumental, en-tre las cuales hay que señalar sobre todo la aproba-ción de las tabelle, elaboradas por los presidentesde los tribunales, oídos los consejos judiciales, me-

20 Sobre esta inmunidad cfr. Corte Constitucional, sentencia148/1983, en Foro Italiano, 1983, 1,1800.

21 Hay que señalar que desde la constitución el CSM hasta1994, el vicepresidente ha sido siempre un consejero elegido pordesignación del partido de mayoría relativa, es decir, por la De-mocracia Cristiana. En 1994, en una situación parlamentaria to-talmente cambiada, fue elegido un exponente del Partido Popu-lar (heredero de la componente de izquierda de la DemocraciaCristiana).

22 Estos problemas, por lo demás, se produjeron solamentedurante la presidencia del presidente de la República FrancescoCossiga (1985-1992).

diante las cuales se fijan con criterios objetivos y pre-determinados --conforme a una circular del Conse-jo- la composición de las secciones y de los tribu-nales colegiados, los criterios de distribución de losasuntos entre ellos, la sustitución de los magistra-dos impedidos, etc., a fin de hacer operativo el prin-cipio de preconstitución del juez establecido por elartículo 25,1.° de la Constitución23.

Ha tenido también especial relieve la actividadnormativa secundaria mediante la que el consejo haelaborado su propia interpretación de las leyes vi-gentes, colmando de este modo las muchas lagu-nas a menudo derivadas del carácter arcaico de és-tas o de la prisa con que fueron redactadas bajo lapresión de la emergencia. En el ámbito de esta ac-tividad el Consejo ha dictado «circulares», risoluzio-ni di massima y otros documentos de alcance equi-valente, que deben ser considerados como regla-mentos de ejecución de las leyes en materia de or-denamiento judicial. Debido a que la Constituciónestablece en relación con estas materias una reser-va de ley, la legitimidad de esta actividad ha provo-cado amplio debate, cuya utilidad se ha reconocidopor la propia comisión, nombrada por el presidentede la República Cossiga y presidida por el profesorPaladin, para valorar la ejecutoria del Consej024.

Por último, el Consejo desarrolla una función decolaboración con la actividad legislativa en materiade organización judicial, mediante la emisión de in-formes sobre proyectos o proposiciones de ley (a pe-tición del ministro de Justicia) y mediante un «infor-me anual» presentado al Parlamento a través delGobierno.

Los actos administrativos del Consejo adoptan laforma de decreto del presidente de la República odel ministro de Justicia, según los casos. Son im-pugnables en primera instancia ante el tribunal ad-ministrativo regional del Lazio, y ante el Consejo deEstado, en apelación; las decisiones del Consejo deEstado, como en cualquier otro caso, son recurriblesen casación sólo por motivos inherentes a la juris-dicción (art. 111,3.° de la Constitución)25.

Un régimen diverso rige para las decisiones enmateria disciplinaria pronunciadas por la sección delConsejo antes mencionada, que son recurribles so-

23 Cfr. sobre el particular Corte Constitucional, sentencia88/1962, de 7 de julio, en Foro italiano, 1962, 1, 1217, que distin-guió los dos significados del principio del juez natural: el de pro-hibición de jueces extraordinarios y el de obligación de precons-titución del juez. Este último principio correspondiente al principiodel Gesetzliches Richter del artículo 101,1.° de la Constituciónalemana, ha tenido acogida también en la Constitución españolade 1978 (art. 24,2.°), donde se habla-sustancialmente en el mis-mo sentidcr- de juez ordinario predeterminado por la ley. Cfr. alrespecto, últimamente, J. Burgos Ladrón de Guevara, El juez or-dinario predeterminado por la ley, Madrid, 1990; A. de la OlivaSantos, Los verdaderos tribunales en España: legalidad y dere-cho al juez predeterminado por la ley, Madrid, 1992; Ignacio Díez-Picazo Giménez, «El derecho fundamental al juez ordinario pre-determinado por la ley», en Revista Española de Derecho Cons-titucional, 1991, pág. 75 Y ss. Sobre el artículo 25,1.° de la Cons-titución italiana, cfr. R. Romboli, 11giudice naturale, Giuffre, Milán,1981; M. Nobili, «Art. 25,1.°», en Commentario della Costituzio-ne, Zanichelli-II Foro italiano, Bolonia-Roma, 1981, pág. 135 Y ss.Una cuestión similar a las que en Italia, Alemania o en Españaserían reconducidas a este principio, ha sido decidida en Fran-cia, con referencia a un parámetro diferente, por el Conseil Cons-titutionnel, 23 de julio de 1975, 75-56 DC. Cfr. al respecto las ac-

lamente en casación, siendo competentes al efectolas secciones reunidas civiles de la Corte de Ca-sación26.

VI. El funcionamiento del Consejo superior tal ycomo se ha ido produciendo a través de las vicisu-tes sumariamente descritas, ha traído como conse-cuencia que el ordenamiento judicial italiano presen-te en la actualidad rasgos que le distinguen neta-mente del modelo francés, recibido en Italia en laépoca de la unificación nacional. La falta de una nue-va ley general destinada a desarrollar orgánicamen-te los principios constitucionales, hace que este mo-delo sea debido en gran parte, más que al derechoescrito, a la tradición doctrinal y jurisprudencial y so-bre todo a la memoria histórica de los magistradosy en particular de los componentes del CSM.

Esta circunstancia hace que el sistema italiano deautogobierno sea bastante frágil, tanto porque estodo menos que imposible que el Gobierno, el Par-lamento, la Corte Constitucional o incluso magistra-dos que no compartan la concepción de la magis-tratura que está en la base del mismo adopten de-cisiones no conformes con él; como, sobre todo, por-que la magistratura italiana se encuentra desde hacetiempo en el centro de una grave confrontación po-lítica, que se ha hecho aún más violenta desde quealgunas fiscalías han desenmascarado los gravesfenómenos de corrupción que habían venido produ-ciéndose a partir de los años ochenta.

Narrar esta historia sería extremadamente difícil,entre otras cosas porque hay muchos aspectos dela misma que no están todavía suficientemente cla-ros, y requeriría además un espacio muy superior aldisponible en este artículo. En todo caso, creo quea quien haya seguido, aunque sólo sea en sus gran-des Iineas, las vicisitudes italianas recientes, le seráfácil darse cuenta de como la magistratura en suconjunto y algunos magistrados en particular se hanconvertido en el blanco de ataques de todo género,desde los propios de la mafia -traducidos a menu-do en episodios sangrientos- a los propios de losimputados y sus abogados, consistentes en actosde difamación, menos cruentos pero no por ello me-nos insidiosos27. A estos ataques dirigidos contra

tas de las jornadas organizadas por el CSM el 14 de febrero de1992, 11principio di preconstituzione del giudice, Roma, 1993.

24 Relazione della Commissone presidenziale per lo studio deiproblemi concernenti la disciplina e le funzioni del Consiglio Su-periore della Magistratura, remitida al Parlamento con una comu-nicación del presidente de la República de 6 de enero de 1991,en Documenti Giustizia, 3/1991, pág. 108 Y ss.

25 A menudo, las intervenciones de los jueces administrativoshan ocasionado serias dificultades de funcionamiento al CSM,que ha reaccionado promoviendo una serie de recursos por con-flicto de atribuciones que tendrán que ser resueltos próximamen-te por la Corte Constitucional (cfr. Corte Constitucional, 31 demayo de 1995, núms. 214 y 214, en Gazzetta ufficiale, núm. 24,1.' serie especial, del 7 de junio de 1995, que han declarado laadmisibilidad) .

26 Para más información sobre el modelo italiano de ordena-miento judicial cfr. A. Pizzorusso L'organizzazione della giustiziain Italia, Einaudi, Turín, nueva edición 1990; id., «Recenti modellieuropei di ordinamento giudiziario», en Anuario de derecho pú-blico y estudios políticos, 1988, pág. 99 Y ss.

27 Se hace necesario también poner de manifiesto que la ex-cepcionalidad de estas vicisitudes ha colocado a veces a algu-nos magistrados en la necesidad de hacer frente a problemas

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magistrados concretos se añaden los que han teni-do como objeto la magistratura en su conjunto y con-sistentes en proyectos de ley o de revisión constitu-cional tendentes a reducir sus prerrogativas, o enpropuestas de referéndum orientadas a explotar de-magógicamente errores judiciales u otros episodioscapaces de conmover a la opinión pública y a me-nudo hábilmente construidos por los medios de co-municación de masas. Un ejemplo de este génerofue el referendum sobre la responsabilidad civil de198728, apoyado por la gran mayoría de las fuerzaspolíticas y, sobre todo, por los políticos que despuéshan resultado ser los principales responsables deluso de la corrupción como instrumento de gobierno.Como se recordará, gracias a la ruidosa propagan-da que lo acompañó, ese referéndum obtuvo unarespuesta positiva del electorado, previamente tras-tornado de ese modo. Otros proyectos del mismOgénero se encuentran en curso de realización porparte de las fuerzas políticas que se autodefinencomo nuevas, pero que en realidad persiguen obje-tivos muy similares a los de aquellos políticos quehan sido por ahora alejados del poder, así como alprograma enunciado en el famoso "plan de renaci-miento» del país, elaborado por la Logia masónicaP2.

En esta situación, el papel del Consejo Superiorresulta especialmente difícil y la misma posibilidadde seguir desempeñándolo se presenta incierta fren-

que desbordaban sus funciones ordinarias, y para cuyo tratamien-to, como puede comprenderse fácilmente, en algún caso les fal-taba preparación.

28 Cfr., P. L. Zanchetta, ••Referéndum en Italia: la responsabi-

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te a la martilleante exigencia de modificación de suordenamiento, por la vía de la revisión constitucio-nal, por la del referéndum o de cualquier otra forma(por no hablar de la labor desarrollada en su interiorpor los componentes elegidos en el Parlamento pordesignación de Berlusconi). Su defensa se ha vuel-to particularmente ardua por la circunstancia de queen el curso de los últimos decenios la mayor partede las energías disponibles se han empleado enasegurar y defender la independencia de la magis-tratura, mientras casi nunca se ha llegado a conse-guir otras reformas que habrían sido necesarias paraobtener una mayor eficiencia en la acción de la jus-ticia. Por el contrario, una serie de colusiones quehan tenido lugar entre la parte más conservadora dela magistratura y las fuerzas políticas menos sensi-bles a las razones de la justicia y de la libertad, a lavez que han impedido la realización de aquellas re-formas, han dado apoyo de buen grado a todo tipode resoluciones demagógicas, contribuyendo aagravar las dificultades de un ordenado desarrollode los p'rocesos judiciales (especialmente en mate-ria civil)29. De donde se sigue un fácil pretexto parainvocar reformas que, en vez de orientarse a obte-ner una mayor eficiencia, se encuentran dirigidas areconducir a la magistratura a la que fue su tradicio-nal situación de subordinación antes de la Constitu-ción de 1947.

(Traducción de Perfecto ANDRES IBAÑEZ)

lidad judicial como pretexto», en esta misma revista,núm. 21X-1987. (N. del t.).

29 Es particularmente grave el problema de la duración de losprocesos, que ha dado lugar a numerosas condenas de Italia porparte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La protección de los derechos humanos en el sistemade las Naciones Unidas·

Carlos VILLAN DURAN

INTRODUCCION

1. Desde 1945 hasta la fecha, las Naciones Uni-das han desarrollado un complejo entramado insti-tucional y normativo sobre el que se ha construidoun sistema de protección internacional de los dere-chos humanos compuesto de normas sustantivas yprocesales, que suele pasar desapercibido a los jue-ces y otros profesionales del Derecho españoles. Deahí su escasa e insatisfactoria aplicación, a pesar deconstituir un valioso sistema complementario del ré-gimen jurídico interno de protección de los derechoshumanos.

En las escasas ocasiones en que el juez y, en ge-neral, el jurista español se disponen a invocar y apli-car en su trabajo diario el Derecho internacional delos derechos humanos 1

, lo hacen con grandes difi-cultades debido a que se enfrentan con categoríasjurídicas que no dominan por ser extrañas a las pro-pias del ordenamiento interno. El estudio de la juris-prudencia de los más altos tribunales españoles enmateria de derechos humanos2 pone de relieve esaescasa utilización del sistema internacional de pro-tección, más allá del Convenio europeo para la pro-tección de los derechos humanos y de las liberta-des fundamentales y de algún convenio internacio-nal del trabajo.

Sin embargo, cabe recordar que el Derecho es-pañol es generoso en la recepción y jerarquía de lasnormas contenidas en los intrumentos internaciona-les de derechos humanos, toda vez que el artícu-lo 10.2 de la Constitución dispone que:

«Las normas relativas a los derechos funda-mentales y a las libertades que la Constituciónreconoce, se interpretarán de conformidad conla Declaración Universal de Derechos Humanosy los tratados y acuerdos internacionales sobrelas mismas materias ratificados por España.»

Siguiendo una sólida línea interpretativa del Tribu-nal Constitucional, la Sentencia 254/1993, de 20 dejulio (Sala Primera) del mismo Tribunal recordó que:

«oo.los textos internacionales ratificados por Es-

• Las opiniones expresadas son de la exclusiva responsabili-dad del autor, por lo que no comprometen las de Naciones Uni-das, organización de la que el autor es funcionario.

1 En adelante: DIDH.2 La Revista Española de Derecho Internacional (RED/) publi-

ca periódicamente crónicas sobre «Jurisprudencia española deDerecho Internacional público» bajo la dirección de la profesoraM.a paz Andrés Saénz de Santa Marfa, que habitualmente dadi-

paña pueden desplegar ciertos efectos en rela-ción con los derechos fundamentales, en cuan-to pueden servir para configurar el sentido y al-cance de los derechos recogidos en la Cons-tituciónoo.»3.

2. El presente trabajo tiene como objeto familia-rizar al jurista español con las categorías jurídico-in-ternacionales que son imprescindibles para una ca-bal comprensión del sistema de las Naciones Uni-das de protección de los derechos humanos.

Ante la amplitud de la materia y las limitacionesde este artículo, parece aconsejable en esta ocasiónque nos limitemos a presentar al lector una panorá-mica general de los mecanismos de protección delos derechos humanos en el sistema de las Nacio-nes Unidas. A estos efectos, los agruparemos endos grandes apartados, según se trate de procedi-mientos establecidos en tratados internacionales o,por el contrario, en resoluciones de órganos políti-cos de la Organización.

1. LA PROTECCION CONVENCIONALDE LOS DERECHOS HUMANOS

3. Un número creciente de tratados internacio-nales de derechos humanos ha establecido meca-nismos de protección internacional de esos dere-chos que constituyen, a su vez, una auténtica inno-vación en Derecho internacional. Entre ellos, estu-diaremos a continuación los mecanismos de infor-mación (de carácter no contencioso) y los mecanis-mos cuasicontenciosos.

A) Mecanismos no contenciosos

4. Se trata de los procedimientos más antiguosestablecidos, por lo que son los más próximos a losmecanismos que ofrece el Derecho internacionalclásico en materia de arreglo de controversias entreEstados. En efecto, por el procedimiento de mayorentidad de naturaleza convencional y no contencio-so, los gobiernos se obligan a presentar de forma

can una sección a los derechos humanos. La última de esas cró-nicas se puede consultar en REDI, vol. XLVI, 1994, núm. 1,págs. 205 y ss., especialmente págs. 212-222 (nota de Juan Ig-nacio Catalina Ayora).

3 Fundamento jurfdico núm. 6 de la citada Sentencia. Vid. aeste propósito la nota de Enrique Rodrfguez Martfn en REDI, vol.XLVI,1994, núm. 1, cit., pags. 205-208, asf como la literatura cien-trfica que en ella se cita.

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periódica informes sobre el grado de aplicación in-terna de los derechos consagrados en un determi-nado tratado internacional que haya sido ratificadopor el Estado correpondiente. Tales informes seránexaminados por un Comité de expertos indepen-dientes, quien establecerá un diálogo con los repre-sentantes del gobierno de turno.

Por la misma razón, el procedimiento de informesperiódicos dispone de mecanismos de control muytenues, respetuosos con la idea de la cooperacióninternacional entre Estados soberanos. De ahí queeviten la confrontación o la acusación a los gobier-nos por violaciones de derechos humanos ya queno son, en su origen, mecanismos contenciosos nicontradictorios, pues su finalidad es asistir y coope-rar con los gobiernos en la promoción de los dere-chos humanos. En este sentido, el procedimiento tie-ne un carácter más preventivo de la repetición de fu-turas violaciones, que estrictamente protector anteviolaciones ya ocurridas.

5. Sin embargo, es notable la evolución del sis-tema de informes periódicos en el marco de las Na-ciones Unidas en los últimos años, pues se ha idooperando progresivamente una transformación delmismo a través de la revisión de los reglamentos ymétodos de trabajo de los distintos Comités. De estemodo, tales comités asumen funciones contradicto-rias que en su origen no estaban previstas, con elfin de ofrecer a los gobiernos un diagnóstico de lasituación en sus respectivos países en relación conel disfrute real de los derechos consagrados en laconvención respectiva: Se trata de las «observacio-nes finales» relativas a cada país, que contienen unainnegable evaluación del Comité respecto de la si-tuación en ese país.

Por otra parte, algunos de estos comités han de-sarrollado «observaciones generales» y otros «reco-mendaciones generales», que constituyen un valio-so instrumento de interpretación del contenido y al-cance de los derechos consagrados en los tratados.

El mayor desafío que tiene ante sí este procedi-miento es demostrar su capacidad de adaptaciónpara enfrentar con mayor eficacia las situaciones deemergencia o de crisis que se producen, tales comolas de la antigua Yugoslavia o Rwanda. En la medi-da en que lo consiga, resultarán fortalecidas sus fun-ciones de prevención de violaciones graves de losderechos humanos consagrados en los respectivostratados.

6. El cuadro 1 ofrece una panorámica generaldel sistema de informes periódicos en las NacionesUnidas. Como se observa, los Estados asumen laobligación de presentar informes periódicos sobreuna base estrictamente convencional y por consi-guiente condicionada a la voluntad del Estado de ra-tificar cada tratado.

Este procedimiento está previsto en ocho instru-mentos convencionales hoy en vigor, a saber: Con-vención Internacional sobre la Eliminación de todaslas Formas de Discriminación Racial; Pacto Interna-cional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-rales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-líticos; Convención Internacional sobre la Represión

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y el Castigo del Crimen de Apartheid; Convenciónsobre la Eliminación de todas las Formas de Discri-minación Contra la Mujer; la Convención contra laTortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanoso Degradantes; la Convención sobre los Derechosdel Niño; y la Convención Internacional contra elapartheid en los deportes. España es parte en to-dos estos tratados, salvo los referidos al apart-heid (?).

La base convencional se continúa ampliando porla vía de la adopción de nuevas convenciones inter-nacionales de derechos humanos. Es el caso de laConvención internacional sobre la protección de losderechos de todos los trabajadores migrantes y desus familiares, que fue adoptada por la AsambleaGeneral en 1990 pero todavía no ha entrado en vi-gor, a falta del número mínimo de ratificaciones pre-visto para ello.

Una vez ratificado el respectivo tratado, el Estadoparte está obligado a aceptar este procedimiento decontrol como un elemento esencial del propio trata-do. Además, las disposiciones que regulan las fun-ciones del Comité encargado de asumir las funcio-nes de control no podrán ser objeto de reserva o de-rogación por parte de los Estados que deseen serpartes en el tratado respectivo. La universalizaciónde este procedimiento depende, pues, del númerode ratificaciones de los respectivos tratados. En re-lación con el Pacto Internacional de Derechos Civi-les y Políticos, se observa que sus Estados parteshan aumentado en 20 en sólo tres años (de 1990 a1992), siendo destacable la ratificación de los Esta-dos Unidos al comienzo de la era de la postguerrafría.

En consecuencia, no todos los tratados interna-cionales de las Naciones Unidas en materia de de-rechos humanos gozan de un sistema de control dela aplicación de los mismos a través de la técnicade los «informes periódicos» de los Estados a un ór-gano de expertos independientes. La tendencia es,sin embargo, ampliar esta posibilidad y, desde lue-go, incorporarla a los nuevos textos que se co-difiquen.

Ahora bien, la ampliación de este mecanismo deprotección a los tratados que originariamente no lohabían previsto, tiene la dificultad añadida de quesupone entrar en una dinámica de revisión del textodel tratado, lo que supone un procedimiento lento ydifícil. Para obviar esta dificultad, es posible recurrira una resolución de los órganos políticos competen-tes que modifique parcialmente el mandato de un ór-gano subsidiario, de manera que pueda cumplir lafunción de supervisar los informes periódicos de losEstados. Así ocurrió con la resolución 1985/17 delConsejo Económico y Social, que estableció un Co-mité de expertos independientes (el Comité de De-rechos Económicos, Sociales y Culturales) para es-tudiar los informes de los Estados partes en el Pac-to Internacional del mismo nombre.

En un sentido similar, se ha propuesto que el Gru-po de Trabajo sobre prácticas contemporáneas dela esclavitud de la Subcomisión de Prevención deDiscriminaciones y Protección a las Minorías sea au-torizado por la Comisión de Derechos Humanospara recibir y estudiar informes periódicos de los Es-

Cuadro 1

Obligación de presentar informes en virtud de los instrumentos internacionales pertinentesde derechos humanos en las Naciones Unidas

Convención Internacioal so- Pacto Internacional de Dere- Pacto Internacional de Dere-bre la Eliminación de todas chos Económicos, Sociales y chos Civiles y Políticoslas Formas de Discrimina- Culturalesción Racial

Entrada en vigor 4 de enero de 1969 3 de enero de 1976 23 de marzo de 1976

Número de Estados partes al 143 131 129mes de mayo de 1995

Organo supervisor Comité para la Eliminación Comité de Derechos Econó- Comité de Derechos Huma-de la Discriminación Racial micos, Sociales y Culturales nos

Creado por Convención ECOSOC, Res. 1985/17 Pacto(28.5)

Composición 18 expertos 18 expertos 18 expertos

Duración del mandato 4 años 4 años 4 años

Tipo de informes que los Esta- Sobre las medidas legislati- Sobre las medidas que ha- Sobre las disposiciones quedos partes se comprometen a vas, judiciales, administrati- yan adoptado y los progre- hayan adoptado y que denpresentar vas o de otra índole que ha- sos realizados con el fin de efecto a los derechos reco-

yan adoptado y que sirvan asegurar el respeto de los nocidos en el Pacto y sobrepara hacer efectivas las dis- derechos reconocidos en el el progreso que hayan reali-posiciones de la Convención Pacto zado en cuanto al goce de

esos derechos

Periodicidad de la presenta-ción de informes tras la entra-da en vigor:

Inicial 1 año 2 años 1 añoPosteriores 4 años (completos) 5 años 5 años

2 años (mantenimiento)Periodicidad fijada por Convención Res. 1988/4 ECOSOC Comité

Informes anuales presentados A. G. Sugerencias, recomen- ECOSOC. Sugerencias, ob- A. G. Y Estados P. a travésa daciones y observaciones servaciones y recomenda- del ECOSOC. Comentarios y

generales ciones generales observaciones generales

Informes de Estados pendien- 392 105 93tes de presentación (al 12 deagosto de 1994)

Convención Internacional so- Convención sobre la elimina- Convención contra la torturabre la Represión y el Castigo ción de todas las formas de y otros tratos o penas crue-del Crimen de Apartheid discriminación contra la mu- les, inhumanos o degradan-

jer tes

Entrada en vigor 18 de julio de 1976 3 de septiembre de 1981 26 de junio de 1987

Número de Estados partes al 99 139 88mes de mayo de 1995

Organo supervisor Grupo de Tres. (reuniones Comité para la Eliminación Comité contra la Torturasuspendidas a partir de la de la Discriminación contra lares. 1995/10, de 17 de febre- Mujerro de 1995 de la Comisión deDerechos Humanos. Cues-tiones de la segregación ra-cial pasan al CERD.

Creado por Convención Convención Convención

Composición Tres miembros de la Comi- 23 expertos 10 expertossión de Derechos Humanosque sean también represen-tantes de Estados partes

Duración del mandato 1 año 4 años 4 años

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Cuadro 1 (cont.)

Tipo de informes que los Sobre las medidas Sobre las medidas Sobre medidas adoptadasEstados partes se legislativas, judiciales, legislativas, judiciales, para dar efectividad a loscomprometen a presentar administrativas o de otro administrativas o de otra compromisos contraídos

orden hayan adoptado para índole que hayan adoptadoponer en práctica las para hacer efectivas lasdisposiciones de la disposiciones de laConvención Convención sobre los

progresos realizados

Periodidicidad de lapresentación de informes trasla entrada en vigor:

Inicial 2 años 1 año 1 añoPosteriores 4 años (res. 1989/8 CDH) 4 años 4 años

Periodicidad fijada por Comisión de Derechos Convención ConvenciónHumanos

Informes anuales presentados Comisión de Derechos Asamblea General a través Asamblea General ya Humanos (cada dos años) del ECOSOC. Sugerencias, Estados Partes.

recomendaciones generales Comentarios, observacionesy observaciones finales generales y finales

Informes de Estados 214 117 46pendientes de presentación

Convención sobre los Convención Internacional Convención InternacionalDerechos del Niño contra el Apartheid en los sobre la protección de los

deportes derechos de todos lostrabajadores migratorios yde sus familiares

Entrada en vigor 2 de septiembre de 1990 3 abril de 1988 Todavía no ha entrado envigor

Número de Estados partes al 170 51 2mes de mayo de 1995

Organo supervisor Comité de los Derechos del Comisión contra el Comité de protección de losNiño Apartheid en los deportes derechos de todos los

trabajadores migratorios yde sus familiares

Creado por Convención Cnvención Convención

Composición 10 expertos independientes 15 representantes de 10 expertos independientesEstados partes (a partir de 20

ratificaciones) y 14 expertos(a partir de 41 ratificaciones

Duración del mandato 4 años 4 años 4 años

Tipo de informes que los Sobre las medidas que Sobre laE medidas Sobre las medidasEstados partes se hayan adoptado y el legislativas, judiciales, legislativas, judiciales,comprometen a presentar progreso realizado en el administrativas o de otra administrativas y de otra

goce de los derechos índole que hayan adoptado índole que hayan adoptadoreconocidos en la para hacer efectivas las para dar efecto a lasConvención disposiciones de la disposiciones de la

Convención Convención

Periodicidad de lapresentación de informes trasla entrada en vigor

Inicial 2 años 1 año 1 añoPosteriores 5 años 2 años 5 años

Periodicidad fijada por Convención Convención Convención

Informes anuales presentados (bianual). A. G., a través A. General por conducto Asamblea General.a ECOSOC. Conclusiones y Secretario General. Opiniones y

recomendaciones generales Sugerencias y recomendacionesrecomendaciones generales

Informes de Estadospendientes de presentación 80 (sin datos)

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tados partes en las tres Convenciones sobre la es-clavitud de las Naciones Unidas, que no prevén laexistencia de un órgano supervisor. Lamentable-mente, la Comisión no aceptó esta propuesta en superíodo de sesiones de 1995.

7. Las fuentes de información en el procedimien-to de informes periódicos son de tres tipos. En pri-mer lugar, los diferentes Comités realizan sus dis-cusiones con los representantes de los gobiernos apartir del contenido del informe periódico escrito queha presentado el respectivo Estado, el cual consti-tuye la fuente de información básica, pero no única,de la que dispone el Comité respectivo.

En segundo lugar, ciertas Organizaciones interna-cionales pueden someter informaciones y comenta-rios propios, en cuyo caso también podrán ser teni-dos en cuenta por el Comité. Se trata de Organiza-ciones tales como la Organización Internacional delTrabajo (OIT), la Organización de las Naciones Uni-das para la Educación, la Ciencia y la Cultura(UNESCO) y la Organización Mundial de la Salud(OMS). Los Comités autorizados a recibir este tipode informaciones adicionales son el Comité de De-rechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC),el Comité de Derechos Humanos (CDH) y el Comitépara la Eliminación de la Discriminación contra laMujer (CEDCM).

8. En tercer lugar, la participación de los indivi-duos y las organizaciones no gubernamentales4 enel procedimiento de informes periódicos de los Es-tados se ha abierto camino progresivamente. Así, elCDESC ha sido el primer Comité oficialmente auto-rizado por su órgano principal (el Consejo Económi-co y Social, ECOSOC) para recibir informes proce-dentes de organizaciones no gubernamentales quegocen de estatuto consultivo ante el ECOSOC. Másrecientemente el Comité de Derechos Humanos(CDH) decidió que también podía recibir oficialmen-te documentación por escrito de organizaciones nogubernamentales. Poco tiempo después el Comitésobre los Derechos del Niño, el Comité para la Eli-minación de la Discriminación Racial (CERD) y elComité contra la Tortura (CAT) , le siguieron en elejemplo.

Por otro lado, las ONGs y los individuos interesa-dos podrán estar presentes durante el desarrollo deldebate entre los miembros del Comité y los repre-sentantes del Gobierno, puesto que tal debate esoral y se celebra a puerta abierta. Aunque no po-drán participar activamente en el debate, su presen-cia facilitará el seguimiento del procedimiento y delas opiniones tanto de los miembros del Comitécomo los de la delegación gubernamental.

También se han producido otras iniciativas paraincrementar la participación de las ONGs en el pro-cedimiento de informes periódicos, lo que constitu-ye un elemento esencial para aumentar la credibili-dad y eficacia del procedimiento. Así, los gobiernosde los países nórdicos han sido los pioneros en in-

4 En adelante: ONGs.

cluir en su delegación ante el Comité respectivo amiembros de ONGs nacionales expertos en la ma-teria. Por lo mismo, las ONGs nacionales de esospaíses participan activamente en la redacción de losinformes de los gobiernos a los distintos Comités.

En cualquier caso, el texto del tratado no suele in-dicar qué tipo de participación tienen las ONGs eneste procedimiento. Por consiguiente, la laguna le-gal se ha ido interpretando en el sentido de que nadaimpide que los miembros de los Comités puedan re-cibir, a título personal, informaciones procedentes deindividuos o de ONGs. Ellos mismos decidirán enconciencia sobre su eventual utilización.

9. Los distintos Comités examinan los informesescritos de los Estados sobre la base de directricesgenerales y criterios orientadores previos. Recibidoel informe del Estado, es estudiado en primera ins-tancia y a puerta cerrada por un grupo de trabajo orelator especial de cada Comité, quienes redactanun cuestionario de preguntas específicas que se di-rigen al Estado para que éste tenga la oportunidadde completar su informe escrito inicial.

En segunda instancia, el estudio del informe gu-bernamental definitivo se realizará en el plenario delComité correspondiente. Este examen se hace ensesión pública y en cooperación con los represen-tantes del Estado interesado, quienes están presen-tes y pueden responder a preguntas de miembrosdel Comité respectivo, formular aclaraciones, etc ..Como ya hemos indicado, el carácter abierto de lareunión permite que entre el público puedan estarpresentes representantes de las ONGs interesadas,aunque no podrán participar en los debates.

El examen de un informe gubernamental bajo esteprocedimiento produce un diálogo entre los miem-bros del Comité y el gobierno sobre las dificultadesde éste en la plena aplicación de la convención a laque se refiera el informe. Como es obvio, este diá-logo se enriquecerá en la medida en que el Comitédisponga de fuentes de información complementa-rias y diferentes a las que le suministre el gobiernode turno.

10. Como ya se ha indicado, la función de estosComités al estudiar los informes de los Estados noes la de condenar o acusar a los mismos por su-puestas violaciones de los derechos garantizados enel tratado correspondiente. Por el contrario, se tratade expresar opiniones, observaciones o recomenda-ciones a tales Estados sobre las medidas a adoptarpara mejorar la aplicación interna de las normas con-tenidas en las convenciones. No obstante, la publi-cación de tales opiniones de los Comités en sus in-formes anuales, al ser éstos difundidos, producencierta presión moral y política sobre los gobiernos.

En efecto, tales opiniones serán un excelentediagnóstico de la situación del país en lo que se re-fiere al disfrute real de los derechos humanos. De-bieran ser utilizados con más frecuencia por lasONGs de derechos humanos y otros representantesde la sociedad civil, con el objeto de obtener de los

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poderes públicos un comportamiento más acordecon los mismos.

11. Observaciones finales

Durante muchos años los Comités fueron renuen-tes a concluir el análisis de los informes de cada Es-tado con un resumen de sus conclusiones que pu-diera aparecer como conclusiones del Comité, másallá de las conclusiones individualmente adoptadaspor cada miembro del Comité. Ello obedeció a la pre-sión de los Estados sobre los distintos Comités du-rante todos los años de la guerra fría, con el fin deevitar que de tales conclusioes finales se pudiera in-ducir algún grado de crítica sobre la conducta de losEstados en materia de aplicación interna de las nor-mas internacionales establecidas en el tratado deturno.

Esta situación ha comenzado a superarse a partirde 1989, al calor del levantamiento de las objecio-nes políticas que los Estados del antiguo bloque so-viético habían presentado hasta entonces. En efec-to, el Comité de Derechos Humanos decidió empe-zar a adoptar «observaciones finales» al final del es-tudio de cada informe periódico, en las que se inclu-yen los aspectos positivos y negativos que el Comi-té encontró en su estudio, así como recomendacio-nes para superar los problemas más importantesque el Comité haya podido encontrar. Una vez más,las observaciones finales no tienen como objeto con-denar a un Estado por supuesta violación de algu-nas de las normas comprendidas en el tratado deque se trate, sino de ayudar a su's representantes aidentificar las dificultades de más importancia encon-tradas, para intentar poner remedio a las mismas.

La decisión vanguardista del Comité de DerechosHumanos ha sido apoyada por la reunión de Presi-dentes de Comités, quien recomendó a todos losComités la adopción de observaciones finales alconcluir el examen de cada informe periódico, lo queya se está cumpliendo.

12. Recomendaciones generales

A la vista del examen de los informes de los Es-tados, los órganos de expertos independientes es-tablecidos en tratados pueden realizar distintos tiposde comentarios. Así, el Comité de Derechos Huma-nos (PIDCP), el Comité de Derechos Económicos,Sociales y Culturales (CDESC) y el Comité contrala Tortura (CAT) pOdrán adoptar sugerencias yob-servaciones generales que contribuyen a la interpre-tación del alcance de los artículos del tratado res-pectivo. A ellas nos referiremos en el epígrafesiguiente.

Por su parte, el CDESC podrá dirigir recomenda-ciones y sugerencias generales al ECOSOC, por seréste el órgano principal del que depende. Tambiénel CERO podrá formular recomendaciones y suge-rencias generales, pero en esta ocasión se dirigirán

5 Una recopilación de las mismas se puede consultar en eldoc. HRI/GEN/1

6 Cfr. doc. CCPR/C/21/Rev. 1, de 19 de mayo de 1989, pág. 1.

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a la Asamblea General. Además, el Comité para laEliminación de la Discriminación contra la Mujer(CEDCM) tiene competencia para presentar a laAsamblea General, a través del ECOSOC, sugeren-cias y recomendaciones. Los dos últimos Comitéshan formulado recomendaciones generales particu-larmente valiosas5

.

El CERO ha pedido información adicional sobre laaplicación de ciertos artículos de la Convención In-ternacional sobre la Eliminación de todas las For-mas de Discriminación Racial, y ha realizado estu-dios sobre los artículos 4 y 7 de la citada Con-vención.

En cuanto al Grupo de tres representantes de Es-tados miembros de la Comisión de Derechos Huma-nos encargado de la supervisión de la aplicación dela Convención Internacional sobre la Represión y elCastigo del Crimen de Apartheid se limitaba a for-mular a la Comisión recomendaciones generales.Sin embargo, la Comisión decidió suspender susreuniones en 1995 en vista de la superación del pro-blema del apartheid en Sudáfrica.

13. Observaciones generales

De todas las posibilidades de desarrollo que ofre-ce el sistema de informes periódicos de los Estados,la de formular «observaciones generales» es la másimportante. La finalidad de las mismas, tal como loexpresara el Comité de Derechos Humanos, consis-te en:

«... promover la aplicación ulterior del Pacto ...señalar ... las deficiencias puestas de manifies-to por un gran número de informes; sugerir me-joras del procedimiento de presentación de in-formes, y estimular ... la promoción y la protec-ción de los derechos humanos ...»6.

Se trata pues, a través de los observaciones ge-nerales, de ayudar a los Estados a comprender quétipo de información desea el Comité recibir, sobre labase de la experiencia adquirida. De este modo, seseñalan las deficiencias de los informes, se sugie-ren mejoras y se estimula a los Estados a lograr laplena realización de los derechos consagrados enel tratado correspondiente.

Tanto el Comité de Derechos Humanos como elComité de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-rales han adoptado «observaciones generales» quehan ido más allá de sus propósitos iniciales, puessus comentarios equivalen a un ejercicio de inter-pretación sobre el contenido y el alcance de las obli-gaciones contenidas en el respectivo Pacto. Talesobservaciones generales han sido generalmenteaceptadas por los Estados partes. En este aspectoel DIDH innova en relación con las reglas generalesdel Derecho internacional que atribuyen el monopo-lio de la interpretación de un tratado internacional alos Estados partes 7

.

7 Vid. en este sentido los articulos 31 a 33 del Convenio de Vie-na sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969.

B) Mecanismos cuasicontenciosos

14. Este procedimiento se pone en marcha unavez producida la violación de un derecho consagra-do en las convenciones que prevén este procedi-miento. No se trata, pues, como ocurría en parte enel procedimiento de informes periódicos, de preve-nir la ocurrencia de nuevas violaciones, sino de in-tentar conseguir algún tipo de condena y reparaciónante la violación que se ha producido.

Estamos, pues, ante un mecanismo de control expost tacto al que se puede recurrir, bajo ciertas con-diciones que veremos, ante la existencia de una solay simple violación. En este sentido, se trata de unprocedimiento internacional concebido como subsi-diario de los procedimientos judiciales nacionalespropios de un país democrático, regido por el Esta-do de derecho. Un recurso internacional semejantepermitirá a la víctima solicitar la tutela de sus dere-chos violados, después de haber agotado sin éxitolos recursos internos.

La finalidad de este procedimiento es que el Co-mité correspondiente se pronuncie sobre si ha ha-bido o no violación del tratado en el caso concretoy se extraigan las consecuencias jurídicas de esepronunciamiento. De modo que estamos ante unprocedimiento contradictorio, sancionatorio y conde-natorio del Estado, estando éste obligado a adoptarlas medidas de reparación de la violación que el Co-mité determine. La opinión del Comité en este casono es una sentencia, pero tiene la forma de tal: poreso calificamos el procedimiento de «cuasiconten-cioso».

Los mecanismos cuasicontenciosos admiten tresvariantes, en función de quién presente la queja ocomunicación individual ante el Comité competente:un Estado, un órgano de las Naciones Unidas, o bienun particular. Por razones de espacio nos limitare-mos a la tercera hipótesis, esto es, las quejas de losindividuos contra los Estados.

15. Bajo el procedimiento de quejas individuales,único en Derecho internacional, un individuo o gru-po de individuos están habilitados para presentarante el respectivo Comité, y con determinadas con-diciones, quejas contra el Estado bajo cuya jurisdic-ción se encuentren, por presunta violación de algu-no de los derechos consagrados en tres tratados in-ternacionales: la Convención para la Eliminación dela Discriminación Racial (art. 14, aceptado por 21Estados partes, entre los que no se encuentra Es-paña); la Convención contra la Tortura y otros Tra-tos Crueles, Inhumanos o Degradantes (art. 22,aceptado por 36 Estados partes, entre ellos Espa-ña); y el Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, cuyo Primer Protocolo Facultativo, que es-tablece la competencia del Comité de Derechos Hu-manos para recibir quejas individuales, ha sido rati-ficado por 82 Estados partes en el PIDCP, incluidaEspaña.

Como ya vimos, el objeto de la queja individual esobtener una decisión u opinión de la instancia inter-nacional, por medio de la cual se pronuncie sobre siha habido violación o no de alguno de los derechosconsagrados en el tratado cuya aplicación supervi-

sa, con el fin de obtener una reparación del Estadoinfractor acorde con la gravedad de la violacióninfringida.

16. El procedimiento, en gran parte coincidenteen los tres casos, posee ocho características comu-nes, a saber:

En primer lugar, es facultativo en el sentido de queel Estado parte en el tratado de que se trate hayaaceptado expresamente la competencia del Comitécorrespondiente para recibir quejas individuales. Setrata, por tanto, de la aceptación voluntaria por losEstados partes de cláusulas facultativas estableci-das en el propio tratado o un protocolo facultativo.Esta característica de voluntariedad resta universa-lidad al procedimiento, al ser aceptado por un nú-mero todavía muy reducido de los 185 Estadosmiembros de la Organización.

En segundo lugar, el procedimiento es reglado yobligatorio. Es decir, una vez aceptado voluntaria-mente por el Estado, el Comité tramitará todas ycada una de las quejas individuales que reciba y quevayan dirigidas contra ese Estado. Reglado, porquese desarrolla en su integridad por escrito, según lasreglas de procedimiento aplicables, y no existe unafase oral o de audiencia del interesado.

En tercer lugar, todas las fases procesales se de-sarrollan en la más estricta confidencialidad. Ello noimpide, sin embargo, que la víctima o su represen-tante estén al corriente de la tramitación de su que-ja, pues participan activamente en la misma, comoveremos seguidamente. En teoría, la propia decisiónfinal sobre admisibilidad u opinión en cuanto al fon-do del respectivo Comité son también confidencia-les. Sin embargo, la regla se ha suavizado en lapráctica, pues los Comités han decidido siempre ha-cer públicas sus decisiones u opiniones a través desus informes anuales a la Asamblea General.

En cuarto lugar, el procedimiento es contradicto-rio y de apariencia contenciosa o judicial, pero singozar de esta naturaleza en sentido estricto. De ahíque califiquemos estos mecanismos de «cuasicon-tenciosos». El carácter contradictorio implica queambas partes (el Estado y la víctima o su represen-tante) se enfrentarán ante el Comité defendiendo porescrito y sucesivamente sus posiciones, primero encuanto a la admisibilidad de la queja y, una vez re-suelta favorablemente esta primera fase procesal,en cuanto al fondo del asunto. El Comité correspon-diente analizará los hechos considerados como pro-bados a partir de las informaciones suministradaspor las partes en el procedimiento, y realizará la ca-lificación jurídica de los mismos.

En quinto lugar, la decisión del Comité sobre la ad-misibilidad de una queja es definitiva y solamentepodrá ser revisada si se presentan nuevas informa-ciones de peso.

En sexto lugar, la opinión del Comité sobre el fon-do del asunto se redacta en forma de sentencia y elComité se pronuncia sobre si ha habido o no viola-ción de algún derecho en el caso concreto. En casopositivo, señalará las medidas de reparación e in-demnización a la víctima que el Estado infractor de-berá adoptar. No se trata de una sentencia judicialen sentido estricto que sea vinculante y oponible al

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Estado, pero la práctica nos revela que los Estadosacatan la opinión del Comité y, por regla general, tra-tan de cumplir las medidas de reparación indicadas.

En séptimo lugar, la adopción de decisiones deadmisibilidad y opiniones en cuanto al fondo permi-te a los tres Comités competentes analizar e inter-pretar en profundidad el alcance de los artículos delos tratados en cuestión, a la vez que tutelar inter-nacionalmente los derechos presuntamente violadosen la persona de la víctima que se queja. Así pues,en este tipo de procedimientos la tutela de los dere-chos es estrictamente individual, abarcando exclusi-vamente a la víctima o víctimas que son objeto dela comunicación que constituye la queja.

Por último, en octavo lugar, la finalidad de esteprocedimiento es de protección estricta y de carác-ter ex post tacto, es decir, que entra en funciona-miento una vez producida la violación, con lo que setrata de un mecanismo que no tiene efectos preven-tivos, salvo en el caso de la adopción de medidasprovisionales.

1) Las quejas individua/es ante e/ Comitéde Derechos Humanos

17. Por razones de espacio nos limitaremos aestudiar a continuación el procedimiento del Comitéde Derechos Humanos en la tramitación de las que-jas que recibe de los 82 Estados partes en el primerProtocolo Facultativo y el Pacto Internacional de De-rechos Civiles y Políticos.

El Comité de Derechos Humanos ya ha conside-rado más de 400 «comunicaciones» o quejas indi-viduales. De ellas, 123 fueron declaradas admisiblesy en 100 casos el Comité ha formulado «observa-ciones» finales en cuanto al fondo. Otras 148 comu-nicaciones estaban pendientes de tramitación anteel Comité en julio de 19928.

El procedimiento del Comité es reglado, totalmen-te escrito y se regula en el propio Protocolo Facul-tativo (arts. 1-5), así como en el Reglamento internodel Comité.

El cuadro 2, que figura a continuación, ilustra allector sobre las distintas fases del procedimiento delComité en el tratamiento de una queja individual.

18. Introducida una queja individal ante el Comi-té, éste tendrá que determinar su propia competen-cia en función de tres criterios: ratione temporis,puesto que los hechos denunciados debieron haberocurrido después de que el Pacto y el Protocolo ha-yan entrado en vigor para el Estado contra el quese reclama; ratione personae, en el sentido que eldemandante ha de ser la víctima -persona física-o su representante legal; y ratione loci, pues los he-chos debieron haber ocurrido en un lugar bajo la ju-risdicción del Estado demandado.

19. Conforme se deduce del cuadro 2, el proce-dimiento ante el Comité de Derechos Humanos sepuede sistematizar en cuatro fases: admisibilidad,determinación de los hechos, opinión sobre el fondo

8 Comunicado de prensa HRJ3100, de 7 de julio de 1992.

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y publicación y seguimiento. Analizaremos separa-damente cada una de ellas.

20. a) Admisibilidad

Para que una comunicación individual pueda serdeclarada admisible, deberá reunir ciertos requisitosde forma. Así, se deberá presentar por escrito, nodeberá ser anónima, y será la propia víctima (o surepresentante) la que presente la queja formalmen-te ante el Comité. También cabe que la presente ungrupo de particulares. En cualquiera de estas hipó-tesis, la persona que reclama debe encontrarse bajola jurisdicción del Estado contra el que se reclama.

La víctima ha de ser exclusivamente una personafísica. Por consiguiente, el Comité rechazará todaqueja que proceda de personas jurídicas que se pre-tendan víctimas de la violación de alguno de los de-rechos consagrados en el Pacto.

21. Por otra parte, la comunicación ha de sercompatible con las normas del Pacto, en el sentidoque la queja esté bien fundada conforme a Derechoy que la presunta víctima no haya incurrido a su vezen violación de alguno de los derechos consagra-dos en el Pacto. Además, no debe constituir un abu-so del derecho de petición, por lo que debe estar re-dactada en términos correctos y no insultantes paracon las autoridades del Estado contra el que sereclama.

22. También se aplica la regla non bis in idem oprohibición de presentar simultáneamente el mismoasunto ante otras instancias internacionales de exa-men o arreglo de naturaleza jurídica equivalente (Ii-tispendencia). Para que la regla se aplique, deberáproducirse una identidad de casos desde el puntode vista de la coincidencia del denunciante o la víc-tima. También deberá haber coincidencia en los he-chos denunciados en las dos instancias internacio-nales. Por último, los derechos que hayan sido le-sionados deben ser los mismos en los dos casos.

23. El análisis previo de los requisitos de admi-sibilidad de una comunicación que ha sido registra-da por la Secretaría es realizado por el Relator Es-pecial sobre nuevas comunicaciones, que fue crea-do por el Comité en 1990, al haber comprobado conalarma que en esa fecha se habían acumulado 135quejas pendientes de tramitación. A este propósito,el Relator Especial solicitará del Estado interesadoinformación pertinente al caso. Por su parte, el Es-tado dispondrá de dos meses para formular comen-tarios sobre la admisibilidad de la comunicación, yla presunta víctima podrá responder a esos comen-tarios en un nuevo plazo de dos meses.

Si el Relator Especial arriba mencionado conside-ra que la comunicación es inadmisible hará propues-tas en este sentido al Grupo de trabajo sobre las co-municaciones -compuesto de cinco miembros- yal propio Comité en plenario. El Comité tomará la de-cisión final en cuanto a la inadmisibilidad de la co-municación, en cuyo caso se termina el proce-dimiento.

Si, por el contrario, el Relator Especial considera

Cuadro 2Comité de Derechos Humanos:

Tramitación de quejas de particulares contra Estados

•Queja (por escrito) de la víctima o de su representante

Secretaría: Registro(procedimiento confidencial)

1.ª fase:Admisibilidad

Relator especial de nuevas comunicaciones

~I----.~

1----.~ Causas de inadmisibilidad

Medidas provisionales

Decisión final sobre admisibilidadL........-_--1~ Apelación del Estado contra la decisión final de

admisibilidad

2.ª fase:Determinación de los hechos

Plenario Comité

•••

•••

•••

•••

Estado (2 meses)

Víctimas (2 meses)

• Grupo de trabajosobre comunicaciones• Plenario del Comité

Estado: comentarios sobreel fondo (6 meses)

Víctima: comentarios(6 semanas)

j3.ª fase:Observaciones sobre el fondo

----~-IPlenario Comité: Opinión

~ Se comunica al Estado y víctima (confidencial)

L--.. Votos individuales o disidentes

4.ª fase:Publicación y seguimiento

I Comité

Informe anual: Publicación de las decisiones de admisibilidad y de las observaciones delfondo

Relator Especial sobre el seguimiento del cumplimiento por el Estado de las observaciones sobre el fondo

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que la comunicación es admisible, hará propuestasen ese sentido al Grupo de trabajo sobre las comu-nicaciones y al propio Comité en pleno. Ambos po-drán declarar la comunicación admisible, que toma-rá la forma de una decisión si es adoptada por el ple-no del Comité. Como veremos en la fase procesalsiguiente, tal decisión, de ser negativa, no es ape-lable pero sí revisable conforme al artículo 92.2 delReglamento del Comité. Si la decisión es positiva,el Estado podrá rebatirla en la fase procesal siguien-te (determinación de los hechos).

La ventaja de la existencia del Relator Especialsobre nuevas comunicaciones en relación con elGrupo de Trabajo de las comunicaciones, es quecontribuye a agilizar el procedimiento considerable-mente, pues asegura la continuidad del trabajocuando el Grupo de trabajo o el Comité en pleno nose encuentran reunidos, pues éstos no celebran másque tres períodos de sesiones al año de una dura-ción de 3 a 4 semanas cada uno.

24. Agotamiento de los recursos internos

Es sin duda el requisito de admisibilidad más te-mido y el que ha generado una considerable prácti-ca en el seno del Comité, de manera que éste haprecisado que se trata de los recursos «efectivos»y «disponibles» porque realmente existan en la es-fera interna. En una de sus observaciones, el Comi-té precisó que el Estado debe probar «...que exis-tían posibilidades razonables de que tales recursosfuesen efectivos» (N° 4/1977, William Torres Ramí-rez v. Uruguay).

En el sentido contrario, la simple duda de los au-tores de la comunicación acerca de la eficacia delos recursos internos judiciales disponibles, no lesexime de la obligación de agotarlos para que su co-municación pueda ser declarada admisible por elComité9. Incluso, la obligación de agotar recursosadministrativos y judiciales persistirá aunque se tra-te de recursos «sumamente técnicos, lentos y cos-tosos» (comunicación n.O296/1988, J.R.C. v. CostaRica, de 30 de marzo de 1989, p. 6, párr. 8.3). Noobstante, el límite aparece «cuando la tramitación delos recursos se prolongue injustificadamente», se-gún el artículo 5, párr. 2.b., del Protocolo Facultativodel Pacto.

25. Vinculado al agotamiento de los recursos in-ternos está el hecho de que el particular ha de in-vocar ante los tribunales internos los «derechos sus-tantivos» recogidos en el Pacto, aunque no será ne-cesario que haga referencia «a artículos concretosdel Pacto» 10.

26. En esta fase procesal el Comité puede adop-tar medidas provisionales para evitar perjuicios irre-parables a las víctimas de la violación denunciada.De esta manera, el artículo 86 del Reglamento au-toriza al Comité a solicitar del Estado «la adopciónde medidas provisionales para evitar un daño irre-

9 Vid las decisiones sobre la comunicación núm. 262/1987(R. T. v. Francia), de 30 de marzo de 1989, pág. 6, párr. 7.4, asícomo sobre la comunicación núm. 224/1987, de 11 de julio de1988 (A. Y S. N. v. Noruega), de 9 de marzo de 1987, pág. 6,párrf. 6.2.

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parable a la víctima», lo que no implicará «ningún jui-cio sobre el fondo de la comunicación».

En particular, el Comité ha recurrido al artículo 86del Reglamento para solicitar a los Estados que noejecuten sentencias de muerte hasta que el Comitéadopte una decisión definitiva en esos asuntos. Ade-más, el Comité nombró a uno de sus miembros (A.Mavrommatis) como Relator Especial para casos depena capital, autorizándole a tomar decisiones ennombre del Comité y en el marco del citado artículo86. Posteriormente, cuando el Comité nombró unRelator Especial sobre las nuevas comunicaciones,también le habilitó para solicitar del Estado la adop-ción de medidas provisionales.

En un sentido similar, el Comité adoptó el 26 dejulio de 1988 cinco decisiones de admisibilidad enotras tantas comunicaciones contra Jamaica (comu-nicaciones n.O 227/1987, 252/1987, 257/1987,285/1988 Y 286/1988) referentes a seis personascondenadas a muerte. En los seis casos el Comitédeclaró no admisibles sus comunicaciones por faltade agotamiento de los recursos internos. No obstan-te, teniendo en cuenta que estas decisiones podíanser revisadas por el propio Comité conforme al ar-tículo 92.2 de su Reglamento, el Comité pidió a Ja-maica que «no lleve a cabo la ejecución de la penacapital contra el autor antes de que éste haya teni-do un plazo razonable, después de agotar los recur-sos internos efectivos de que dispone, para solicitaral Comité que revise la presente decisión» 11.

27. Esta fase procesal culmina, tras recibir lasobservaciones del Estado sobre la admisibilidad,con la adopción de una decisión sobre la admisibi-lídad de la comunicación. Tal decisión es inapela-ble, aunque cabe su revisión por parte del Comité siel individuo interesado o una persona que actúe ensu nombre presenta una petición escrita donde se in-dique que ya no se dan los motivos de inadmisibili-dad (art. 92.2 del Reglamento).

28. b) Determinación de los hechos

Adoptada la decisión de admisibilidad, el Comitéla transmite al Estado interesado, el cual dispondráde otros seis meses para responder a las cuestio-nes de fondo planteadas en la comunicación ya de-clarada admisible. Según una reciente decisión delComité, este plazo de seis meses puede ser obvia-do con el acuerdo del Estado interesado (observa-ción sobre la comunicación 198/1985, R. D. StallaCosta v. Uruguay).

Una vez declarada una queja admisible, el Comi-té deberá prepararse para dictar su opinión en cuan-to al fondo. Para ello, comenzará con hacer una de-terminación de los hechos. En este sentido, el Co-mité determinará qué hechos se consideran proba-dos, en función de todas las informaciones disponi-bles, procedentes tanto del particular como del Es-tado interesado.

10 Vid. comunicación núm. 273/1988 (BOB y otros v. PaísesBa)os), de 30 de marzo de 1989, pág. 8, párr. 6.3.

1 Vid. por todas, comunicación núm. 227/1987, (O. W. v. Ja-maica), de 26 de julio de 1988, pág. 4, párr. 6.2.

Como ya señalamos, en esta fase el Estado pue-de volver a solicitar que se declare inadmisible la co-municación, y el Comité podrá reaccionar revisandosu decisión de admisibilidad, conforme al artícu-lo 93.4 de su Reglamento. En el caso de que el Co-mité decida que la comunicación es inadmisible, seterminará el procedimiento.

29. c) Opinión sobre el fondo

Al emitir una opinión sobre el fondo del asunto, elComité realiza una calificación jurídica de los hechosdeclarados probados, en relación con las normasprotectoras de los derechos humanos contenidas enel Pacto y obligatorias para el Estado parte. De estamanera se pronunciará sobre si ha habido o no vio-lación de una o varias normas contenidas en el Pac-to, en qué consiste la violación y por qué. Los miem-bros en minoría en la decisión del Comité podránemitir votos separados, individuales o disidentes. Laobservación del Comité sobre el fondo es confiden-cial y sólo se comunica a las partes (individuo obje-to de la comunicación y Estado parte).

Como se observa, todo este procedimiento es«cuasicontencioso», en la medida en que adopta laforma de un procedimiento judicial --con las varian-tes obvias de la esfera internacional- y la «opinión»final adopta la forma de una sentencia, aunque entérminos jurídicos estrictos no lo sea por no te~er lafuerza jurídica sancionadora que una sentencia deun tribunal nacional tiene en el ámbito del derechointerno. No obstante, los Estados suelen acatar lasobservaciones del Comité y adoptar las medidas queéste les haya recomendado, tales como la reformade la legislación o práctica internas, y la adopciónde medidas de reparación a la víctima, que puedentener incluso la forma de una compensación econó-mica, en función de la gravedad de la violacióninfringida.

30. d) La última fase del procedimiento la hemostitulado publicación y seguimiento en mérito a quela práctica del Comité ha permitido desarrollar la r~-gla de que las decisiones de admisibilidad y las OPI-niones del mismo sobre el fondo son siempre objetode publicación por decisión expresa del propi~ Co-mité, una vez adoptadas y puestas en conocimientode las partes interesadas.

En efecto, el Comité puede decidir publicar el tex-to de sus decisiones u opiniones (todavía confiden-ciales) en su informe anual a la Asamblea General.De hecho el Comité se ha acogido siempre a estaposibilidad. La publicación opera aquí, una vez más,como medio de sanción «moral» internacional fren-te al Estado contra el que se concluye que ha in-currido en determinadas violaciones de las normasdel Pacto.

A pesar de esta aparente falta de val~:>rjurídic~, ?I-gunos tribunales internos se han refendo a la Juns-prudencia del Comité al dictar una decisión. Elloocurre en España, teniendo en cuenta lo que dispo-ne el artículo 10.2 de la Constitución, así como ladoctrina del Tribunal Constitucional.

31. El Comité, consciente de la falta de obliga-toriedad jurídica, según el Pacto, de sus opiniones

sobre el fondo, se dotó de un Relator Especial pararealizar el seguimiento de las disposiciones adopta-das por los Gobiernos cuando se producen «opinio-nes sobre el fondo» del Comité. Con ello el Comitéha querido reforzar el incipiente carácter vinculantede sus «opiniones» finales sobre el fondo de losasuntos.

32. En conclusión, se observa en el procedi-miento en vigor la existencia de rigurosas causas deinadmisibilidad, a menudo insuperables para las víc-timas. Además, el procedimiento adolece de un de-sequilibrio procesal crónico en favor del Estado, fru-to de la presencia de la soberanía del Estado en todoel Derecho internacional. El procedimiento, a lo lar-go de todas sus fases, se prolonga por un términomedio de cuatro años cada caso, lo que se puedecalificar de excesivamente lento. Se debe recono-cer, sin embargo, que las reformas recientes del Re-glamento del Comité tratan de introducir un proce-dimiento más breve en la tramitación de los casos.

Por otro lado, la escasa aceptación voluntaria delprocedimiento de quejas individuale:s por parte ~elos Estados miembros de la comUnidad internacIo-nal (82 de 185 Estados), reduce ?onsiderabler:n~ntela universalidad del mismo. Ello, Junto a lo SOfistica-do de los mecanismos internos, la necesidad delagotamiento previo de los recursos internos, y las di-ficultades prácticas de acceso de las víctimas a es-tos procedimientos, explican su escasa utilizaciónactual.

No obstante su infrautilización, el procedimientoes útil. Piénsese, por ejemplo, en que la adopciónde decisiones de este tipo permite a los Comitéscompetentes analizar e interpretar en profundida~. elalcance de los artículos de los tratados en cuestlon,a la vez que tutelar internacionalmente los derechospresuntamente violados de la víctima que se quej~.

Como ya se ha indicado, en este tipo de procedi-mientos la tutela de los derechos es estrictamenteindividual, referida a la víctima o víctimas que son elobjeto de la comunicación que constituye la queja.Además, su valor preventivo es escaso, pues sola-mente se pueden activar una vez que se ha produ-cido la violación. Ahora bien, la facultad de adoptarmedidas provisionales puede ser una vía eficaz paraconseguir que cese de inmediato la violación que ~edenuncia, antes de que se produzca el pronuncia-miento definitivo del Comité.

33. A partir de 1989 se observa una práctica másdecidida del Comité a pronunciarse en sus opinio-nes sobre el fondo no solamente sobre si ha habidoviolación o no de una norma del Pacto, sino tambiénsobre las medidas de reparación que el Estado de-berá adoptar para subsanar la violación constatada.Entre esas medidas, el Comité solicita frecuente-mente al Estado la reforma de una legislación opráctica en vigor que haya sido el origen de laviolación.

En relación con la víctima, el Comité ha llegado apronunciarse sobre su puesta en libertad inmediata(en el caso de detención ilegal o arbitraria);.ellevan-tamiento de una condena penal a muerte (Impuestailegalmente); o señalando las medidas de reparacióny rehabilitación que el Estado deberá acordar a la

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víctima (en casos de tortura o malos tratos). En to-dos estos casos, la práctica más reciente del Comi-té impone al Estado un plazo (generalmente de 90días) en el que deberá informarle sobre las medidasefectivamente adoptadas en cumplimiento de la opi-nión sobre el fondo emitida por el Comité.

34. Ya señalamos que, con la finalidad de faci-litar las relaciones de los Estados objeto de una opi-nión sobre el fondo y el Comité, éste ha nombradorecientemente un Relator Especial para el segui-miento de las opiniones del mismo. En su primer in-forme al respecto, el citado Relator Especial revelael alto grado de aceptación de las opiniones del Co-mité por parte de los Estados interesados y, en casode incumplimiento, solicita información del Estado alrespecto.

En definitiva, el Comité se preocupa por que susopiniones sobre el fondo sean acatadas por los Es-tados y, en la medida en que la práctica de éstos re-vele una aceptación generalizada de esta conductadel Comité, es indudable que se están establecien-do precedentes valiosos que en su día servirán paraconstatar el nacimiento de una norma consuetudi-naria internacional en favor del valor jurídico de lasopiniones sobre el fondo del Comité, a pesar de queel Pacto no lo diga.

11. LA PROTECCION EXTRACONVENCIONALDE LOS DERECHOS HUMANOS

35. Acabamos de observar que los mecanismosconvencionales de protección internacional de losderechos humanos se han mostrado incapaces deabrir cauces lo suficientemente amplios como parapermitir al individuo -cuyos derechos han sido le-sionados- acceder a una vía internacional expedi-ta de reclamación internacional.

En efecto, el Pacto Internacional de Derechos Ci-viles y Políticos (y su primer Protocolo Facultativo),la Convención Internacional sobre la Eliminación detodas las Formas de Discriminación Racial y la Con-vención contra la Tortura y Otros Tratos o PenasCrueles, Inhumanos o Degradantes, son los únicostextos internacionales en vigor que ofrecen meca-nismos de recepción de comunicaciones o quejas in-dividuales dentro del sistema convencional de lasNaciones Unidas. Pues bien, sus competencias con-tinúan siendo extremadamente limitadas en relacióncon la gran masa de comunicaciones o quejas indi-viduales que fluyen constantemente al Centro deDerechos Humanos (entre 1972 y 1988 se recibie-ron 350.000 comunicaciones de este tipo), de lasque poco más de 400 han podido ser tramitadas porla vía convencional hasta la fecha.

La escasa aceptación por los Estados del siste-ma facultativo de reconocimiento de la competenciade los respectivos Comités para tratar las quejas delos particulares, las rigurosas reglas de admisibili-dad por las que deberán pasar antes de ser trami-tadas, la lentitud de los procedimientos y su escasadisponibilidad (sólo las tres Convenciones arriba se-ñaladas lo prevén), así como lo tardío de su entradaen vigor (a partir de 1976), son los factores más des-

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tacables del relativo fracaso de estos mecanismosconvencionales que no han podido alcanzar un gra-do mínimo de universalización.

No obstante, su progresiva generalización avan-za lentamente y cumplen un papel relevante en elsistema universal de protección de los derechos hu-manos. Así, el Protocolo Facultativo acaba de alcan-zar 82 ratificaciones (mientras que el Pacto ha sidoratificado por 129 Estados): pero sólo 21 Estadoshan aceptado el artículo 14 CERD, contra 143 Es-tados partes en esa Convención; y sólo 36 Estadoshan aceptado el artículo 22 de la Convención contrala Tortura (CAT), contra 88 Estados partes en lamisma.

Por último, el modelo convencional se caracterizapor ser subsidiario del régimen jurídico interno de losEstados, lo que presupone la existencia de un Es-tado de Derecho que funcione correctamente en latutela de los derechos humanos. Por tanto, este mo-delo no se adapta a los casos de violaciones masi-vas de derechos humanos.

36. En cualquier caso, la comunidad internacio-nal no se dotó de ningún mecanismo procesal paratramitar las denuncias individuales hasta 1967, en elmarco extraconvencional de la Comisión de Dere-chos Humanos. Ello se consideró como una res-puesta a la lentitud en la elaboración y entrada envigor (en 1976) del primero de los mecanismos con-vencionales --el del Comité de Derechos Humanos.

Pues bien, en 1967, la Comisión de Derechos Hu-manos, cuya composición acababa de aumentarcomo resultado del acceso a la independencia de unbuen número de territorios hasta entonces someti-dos a dominación colonial en Africa y Asia, optó porimaginar un mecanismo no convencional alternativo,mucho más ágil. Para ello, se debía conseguir queel consentimiento del Estado no fuera tan decisivo-como lo era bajo el régimen de la ratificación delos tratados-, los requisitos de admisibilidad de lacomunicación individual se suavizaran progresiva-mente, y el punto de referencia en cuanto al dere-cho sustantivo aplicable no fueran uno o varios tra-tados, sino la propia Declaración Universal de De-rechos Humanos.

En este diseño hubo que pagar un precio: las co-municaciones individuales no recibirán inicialmenteun tratamiento personalizado, sino que se instru-mentalizan en función de que, por su gravedad e im-portancia, configuren una «situación» que revele laexistencia de «un cuadro persistente de violacionesde derechos humanos» en un país o área regionalconcreta. Por consiguiente, el enfoque inicial será elestudio de una «situación» global de violaciones dederechos humanos en un país determinado, con elobjeto de ayudarle a superar sus dificultades pre-sentes en materia de derechos humanos en el mar-co de cooperación internacional establecido en laCarta de las Naciones Unidas. En este contexto, lasquejas individuales quedan subsumidas en la «situa-ción» global.

37. Esta evolución, que ha sido espectacular enlos últimos 28 años de la práctica de las NacionesUnidas, ha pasado por seis etapas que se han cen-

trado en los trabajos sucesivos de la Comisión deDerechos Humanos, desde 1967 hasta la fecha. Ta-les etapas ponen muy bien de relieve las dificulta-des que se han debido remontar a lo largo de estosaños hasta llegar a la actualidad, en la que no sepuede considerar todavía cerrado el proceso de evo-lución de los mecanismos extraconvencionales deprotección de los derechos humanos.

A) El ceProcedimiento 1235»

38. La primera etapa comienza con las resolu-ciones 8 y 9 (XXIII) de la Comisión de Derechos Hu-manos y la resolución 1235 (XLII) del Consejo Eco-nómico y Social (ECOSOC), ambas de 1967. Por laúltima de estas resoluciones, el ECOSOC autorizóa la Comisión y a su Subcomisión a debatir en pú-blico sobre «violaciones notorias de los derechos hu-manos y las libertades fundamentales» en aquellospaíses en los que persistían políticas oficiales de do-minación colonial, discriminación racial o de apart-heicf2• Nace así lo que luego se conoció como el«Procedimiento 1235», en referencia a la resolucióndel ECOSOC que lo creó13.

En el marco de este procedimiento, la Comisiónpodrá efectuar «un estudio a fondo de las situacio-nes que revelen un cuadro persistente de violacio-nes de derechos humanos» sobre las materias arri-ba indicadas 14. Como es evidente, se trataba de tresproblemas muy sensibles para los países reciente-mente ascendidos a la independencia cuyo númerohabía incrementado en la Comisión, inclinando a sufavor la mayoría de los Estados miembros de lamisma.

De este modo, la Comisión se dota por primeravez, en 1967, del primer órgano especial de inves-tigación de una «situación» de carácter geográfico:El Grupo Especial de E~ertos de la Comisión so-bre el Africa Meridional1 , encargado de investigare informar anualmente a la Asamblea General y a laComisión sobre los efectos de la política de apart-heid en Sudáfrica 16.

Además, en el «Procedimiento 1235» las comuni-caciones individuales se reciben sin atender a losengorrosos requisitos de admisibilidad clásicos delsistema convencional -ni siquiera será necesario elagotamiento previo de los recursos internos- y laComisión puede decidir el establecimiento de un ór-gano especial de investigación de la supuesta «si-tuación» sin necesidad del consentimiento del Esta-do interesado.

12 Párr. 2 de la res. 1235 (XLII) del ECOSOC, de 6 de juniode 1967.

13 Sobre el alcance del «Procedimiento 1235» vid. en particu-lar Escobar Hernández, Concepción: La Comisión de DerechosHumanos de Naciones Unidas y la violación de derechos huma-nos y libertades fundamentales: Estudio de los procedimientospúblicos especiales (Tesis) T. 1. Madrid, Edit. Univ. Complutense,1987, págs. 225-359.

14 Párr. 3 de la misma resolución.15 Junto al Grupo Especial de Expertos, la Comisión estable-

ció el mismo año un relator especial encargado de investigar «lapolitica y la práctica del apartheid en todas sus manifestaciones».En 1970 la Comisión abolió la figura del relator especial y pasó

B) El ceProcedimiento 1503»

39. La segunda etapa se caracteriza porque en1970 la Comisión y su Subcomisión obtienen la au-torización del ECOSOC para institucionalizar un sis-tema confidencial, pero permanente, para el trata-miento de las comunicaciones individuales: se tratadel «Procedimiento 1503», así llamado por habersido establecido por el ECOSOC en su resolución1503 (XLVIII), de 27 de mayo de 1970.

Ahora bien, este procedimiento nace con algunosinconvenientes serios: además de su carácter con-fidencial17, ya señalado, las comunicaciones indivi-duales son sometidas de nuevo a rigurosos requisi-tos de admisibilidad que inclu~en el agotamientoprevio de los recursos internos 1 ,de modo similar alos procedimientos convencionales cuasicontencio-sos que ya vimos.

Por otra parte, el procesamiento de las comunica-ciones individuales es lento, pues dura un ciclo anualal tener que pasar por una serie de órganos de laSubcomisión (Grupo de Trabajo sobre Comunicacio-nes y Plenario) y de la propia Comisión (Grupo deTrabajo sobre Situaciones y Plenario), antes de queésta pueda determinar que la situación requiere un«estudio a fondo» o una investigación por parte deun «comité especial». En esta última hipótesis, laComisión necesitará contar con el consentimientodel Estado interesado para establecer tal comité es-pecial; además, la investigación se realizará en co-laboración constante con el Estado, conforme a lascondiciones fijadas también de común acuerdo 19.

El «Procedimiento 1503» fue importante en losaños setenta pues, como hemos dicho, estableció elprimer cauce institucional, permanente, en la esferaextraconvencional para recibir y tramitar quejas in-dividuales por violaciones de derechos humanos.Pero en la actualidad ha sido ampliamente supera-do por la evolución ulterior de la práctica de la Co-misión -a la que nos referimos en los párrafos si-guientes-, por lo que su función es de carácter tansubsidiario que ya se ha propuesto la convenienciade su desaparición. Se trata de un procedimientocuya subsistencia pudiera ser contraproducente por-que, bajo el manto de la confidencialidad, se ha po-Iitizado en exceso, convirtiéndose en los añosochenta en el refugio de los Estados africanos congraves problemas de derechos humanos que no de-seaban verse expuestos al escrutinio público de lacomunidad internacional.

sus competencias al Grupo Especial de Expertos. Vid. a este res-pecto Escobar Hernández, Concepción, op. cit., en nota 14 su-pra, págs. 376-378.

16 La resolución 1995/8, de 17 de febrero, de la Comisión diopor terminado el mandato del grupo, al haberse conseguido en1990 la independencia de Namibia y en 1994 la abolición delapartheid en Sudáfrica.

17 Párr. 8 de la res. 1503 (XLVIII) del ECOSOC, de 27 de mayode 1970.

18 Tales requisitos de admisibilidad se regulan en la res. 1(XXIV) de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones yProtección a las Minorías, de 13 de agosto de 1971.

19 Párr. 6 de la res. 1503, cit., de la Comisión.

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C) El sistema de Relatores Especiales

40. La tercera etapa introduce una variante al«Procedimiento 1235» a partir de 1975, año en elque la Comisión crea el Grupo de Trabajo ad hoc en-cargado de investigar la situación de los derechoshumanos en Chile a raíz del sangriento golpe de Es-tado del general Pinocheeo. A partir del precedentechileno la Comisión establecerá órganos especialesde investigación de carácter geográfico para estu-diar situaciones de violaciones graves de derechoshumanos, con independencia de que estén o no re-lacionadas con cuestiones de descolonización, dis-criminación racial o apartheid. Esta tendencia se haconsolidado ampliamente en la práctica de la Comi-sión, hasta el punto que en 1995 recibió informes deRelatores Especiales, Representantes o Expertosindependientes, relativos a 17 países o regionesdiferentes21

.

Por otra parte, en 1980, la Comisión incorpora otranovedad importante a su práctica, consistente encrear órganos especiales de investigación en todoel mundo respecto de un tema concreto cuya viola-ción reviste una particular gravedad. En efecto, enese año la Comisión estableció el Grupo de Trabajosobre Desapariciones Forzadas o lnvoluntarias.Desde entonces la Comisión se ha ido dotando deprocedimientos especiales de investigación de ca-rácter temático, especialmente en el área de los de-rechos civiles y políticos, hasta el punto que en 1995ya disponía de un total de 13 mandatos temáticos22

.

41. El conjunto de órganos especiales de inves-tigación de violaciones graves de derechos huma-nos, ya sean geográficos o temáticos, es lo que de-nominamos «sistema de Relatores Especiales».Desde luego, en esta etapa se consolidan los avan-ces de la primera en cuanto al retiro de la confiden-cialidad en el tratamiento del resultado de la inves-tigación (el informe anual de estos órganos a la Co-misión), pues constituyen un desarrollo del «Proce-dimiento 1235» o público. De modo que los informesdel conjunto de órganos especiales de investigaciónarriba citados serán públicos y ampliamente debati-dos en el plenario de la Comisión, con la participa-ción de representantes de las organizaciones no gu-bernamentales de derechos humanos.

Por otra parte, al igual que cuando se establecióen 1967 el «Procedimiento 1235», no será necesa-rio el consentimiento del Estado interesado para quela Comisión pueda decidir la creación de un órganoespecial de investigación sobre un país o sobre untema. Incluso, el citado órgano podrá realizar su es-tudio a pesar de la oposición del Estado interesado,cuya autorización solamente se requerirá para la

20 El procedimiento especial de investigación sobre la situa-ción de los derechos humanos en Chile se convirtió en relator es-pecial en 1979 y se terminó en 1990, coincidiendo con el resta-blecimiento de un gobierno civil en el país elegido democrá-ticamente.

21 Se trata de los territorios palestinos ocupados por Israel, Af-ganistán, Africa Meridional, Camboya, Cuba, El Salvador, la R. 1.del Irán, Iraq, Guatemala, Guinea Ecuatorial, Haití, Myanmar,Rwanda, Somalia, Sudán, la antigua Yuguslavia y Zaire. En 1995se añadió un nuevo relator especial para Burundi.

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realización de las visitas in loco del referido órganoespecial de investigación.

Por último, en esta etapa se consolida la granflexibilidad en la admisión de comunicaciones indi-viduales, pues no se someten a rigurosos requisitosde admisibilidad ni tampoco a la regla del agota-miento previo de los recursos internos. Simplemen-te, se considerarán admisibles todas las comunica-ciones que, en la opinión del órgano de investiga-ción correspondiente, procedan de «fuentes con-fiables».

D) Estudio de situaciones y peticiones

42. La cuarta etapa en este proceso de evolu-ción comienza cuando la Comisión de Derechos Hu-manos considera suficientemente consolidados losprocedimientos extraconvencionales de estudio e in-vestigación de «situaciones» de violaciones gravesy masivas de derechos humanos, a través de lacreación de los órganos especiales que considerenecesarios. Entonces vuelve la mirada hacia el ori-gen del proceso, esto es, las comunicaciones o que-jas individuales que le han permitido estudiar una«situación», y se pregunta si no podría ser compe-tente también para realizar algún tipo de acción hu-manitaria en favor de las víctimas que se quejan, atítulo individual.

Este paso es decisivo pues supone que la Comi-sión, a través de los mecanismos extraconvenciona-les que ha creado, continuará siendo competente enlo sucesivo para tratar global mente un fenómeno deviolación de manera global (por ejemplo, la desapa-rición forzada o involuntaria) o una «situación» deviolaciones graves en un país. Paralelamente, la Co-misión instaura un sistema de tramitación para aten-der las peticiones individuales con un enfoque inicialacusadamente humanitario, debido a las reticenciasde algunos Estados temerosos de ser «condena-dos» en la esfera internacional por violaciones dederechos humanos.

Se diría que este doble enfoque desnaturaliza losprocedimientos extraconvencionales hasta ahoraexistentes. En realidad añade una doble naturalezajurídica a los trabajos de tales procedimientos, queson el fruto de un planteamiento eminentementepráctico en el que el elemento determinante es elgrado de consensus existente en cada momento en-tre los Estados miembros de la Comisión, quienesdesarrollan a su vez sus actividades bajo la estre-cha vigilancia de las organizaciones no guberna-mentales. De manera que, a lo largo de su evolu-ción progresiva, tales procedimientos extraconven-cionales permitirán ir «recuperando» el precio paga-do por el establecimiento de sus primeras bases ju-

22 Además del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forza-das o Involuntarias, se trata de los informes de los siguientes gru-pos de trabajo, relatores especiales y expertos: ejecuciones ex-trajudiciales, tortura, intolerancia religiosa, mercenarios, venta deniños, detención arbitraria, desplazados internos, derecho al de-sarrollo, libertad de opinión y de expresión; formas contemporá-neas de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas co-nexas de intolerancia; violencia contra la mujer; e independenciade magistrados y abogados. En 1995 se añadió un relator espe-cial sobre vertidos tóxicos.

rídicas en la resolución 1235 del ECOSOC de 1967.

43. La consolidación del tratamiento de quejasindividuales cristaliza en relación con los procedi-mientos temáticos de alcance universal referidos aderechos civiles y políticos, tales como los que pro-tegen contra las desapariciones forzadas; torturas;ejecuciones extrajudiciales; detención arbitraria; in-tolerancia religiosa; amenazas de muerte o represa-lias contra las víctimas, sus familiares o represen-tantes; venta de niños; e independencia de magis-trados y abogados.

En el marco del Grupo de Trabajo sobre Desapa-riciones Forzadas o Involuntarias que, como vimos,ha sido el precursor en el tratamiento de las quejasindividuales, el Grupo se constituye como un puen-te que facilita los contactos entre los familiares deldesaparecido y el gobierno respectivo, quien estáobligado a indagar la suerte del desaparecido e in-formar de los resultados al Grupo; éste, a su vez,los transmite a los familiares de la víctima. En estarelación a través del Grupo de Trabajo ambas par-tes operan bajo el principio de igualdad de armas enel procedimiento establecido, lo que es inusitado enel contexto internacional.

Por otra parte, las comunicaciones se reciben sinnecesidad de que cumplan requisitos de admisibili-dad estrictos, tales como el agotamiento de los re-cursos internos. Además, al disponer el Grupo deTrabajo de un mandato extraconvencional y univer-sal, tampoco será relevante el consentimiento delEstado para que el Grupo pueda tramitar una comu-nicación individual que le concierna. En definitiva, elGrupo sólo declarará cerrado un caso de desapari-ción política en función de las pruebas que le sumi-nistren, indistintamente, una y otra parte en un pro-cedimiento escrito y contradictorio que dirige el pro-pio Grupo.

44. Consecuentemente, la naturaleza jurídica delos mecanismos extraconvencionales de protecciónha variado también en función de su propia evolu-ción. Así, en un comienzo se idearon básicamentecomo mecanismos de promoción de los derechoshumanos en el contexto de «situaciones» de seriasviolaciones de los derechos humanos. En este sen-tido, tanto la versión confidencial como la pública delos órganos especiales de investigación se constitu-yen para facilitar a la Comisión un conocimiento ca-bal de la «situación», de manera que ésta pueda es-tar en disposición de ayudar, promover y persuadiral gobierno de un país en el que se ha producidouna quiebra de la democracia y del Estado de dere-cho, a restablecer esos valores lo antes posible,pues sólo en ese marco se podrá recuperar el res-peto a los derechos humanos.

Si esto fue así en su origen y continúa siendo par-ticularmente cierto en relación con los órganos es-peciales creados para estudiar «situaciones» en paí-ses concretos, el enfoque cambia con la creación delos nuevos órganos especiales que analizan fenó-menos o temas. En efecto, en un principio se esta-blecen paralelamente a los órganos por países, peropronto giran hacia una especialidad propia consis-tente en añadir al estudio del tema en su conjunto

(la desaparición, por ejemplo), el tratamiento de loscasos individuales de los comunicantes. En estepunto el mecanismo cambia de naturaleza, añadien-do a las funciones anteriores de promoción las nue-vas de protección, inicialmente por razones humani-tarias, de las víctimas de violaciones de derechoshumanos que se denuncian.

E) Las acciones urgentes por razoneshumanitarias

45. La quinta etapa se caracteriza por la conso-lidación del tratamiento de las quejas individuales enel ámbito extraconvencional, mediante la institucio-nalización del sistema de acciones urgentes comoun mecanismo flexible que permite la adopción demedidas específicas que aseguren formalmente elrespeto de los derechos humanos. La acción urgen-te consiste en que el procedimiento especial corres-pondiente se dirigirá por la vía más rápida posible(facsímil) al Ministro de Relaciones Exteriores delpaís de donde proceda la queja, solicitando de lasautoridades su intervención inmediata para que cesela violación que se denuncia, se investiguen los he-chos y se depuren las responsabilidades a que hu-biera lugar.

El sistema de acciones urgentes se presenta,pues, como eminentemente protector pero con unenfoque que en su inicio es, como ya señalamos, es-trictamente humanitario. Bajo el nuevo procedimien-to la comunicación se recibe y diligencia con pron-titud y flexibilidad, sin atender a requisitos de admi-sibilidad tales como el agotamiento de los recursosinternos, ni al consentimiento del Estado. Por tanto,es un procedimiento de carácter humanitario y per-sonalizado para atender individualmente las quejasque se reciben sobre temas relacionados con la pro-tección de derechos fundamentales. Además, el pro-cedimiento es extremadamente universal en el sen-tido de que no requiere la ratificación de ningún tra-tado internacional para que pueda ser aplicado, yaque encuentra su fundamento jurídico en la propiaCarta de las Naciones Unidas, en la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos y en la obligaciónde cooperar con los demás Estados de buena fe enla promoción del respeto a los derechos humanos.

46. El sistema de acciones urgentes ya es unarealidad entre los mandatos temáticos de la Comi-sión más emblemáticos, en especial los Grupos deTrabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involun-tarias y Detención Arbitraria, así como los RelatoresEspeciales sobre Ejecuciones Extrajudiciales y Tor-tura. Por otra parte, los Relatores Especiales sobreintolerancia religiosa, venta de niños e independen-cia de magistrados y abogados, están habilitadospara formular las acciones urgentes que considerenoportunas.

También se han extendido las acciones urgentesa algunos órganos especiales de investigación de«situaciones» en países determinados, tales comoChile, Irán, Guatemala o Cuba. En estos casos setrata de iniciativas muy próximas a las de los bue-nos oficios, en que el éxito dependerá en gran parte

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de la voluntad de cooperación y respuesta delEstado.

Por último, las acciones urgentes han recibido unsignificativo espaldarazo en la práctica de la Comi-sión de los últimos tres años. En efecto, la Comisiónha autorizado a su sistema de Relatores Especiales(tanto temáticos como por países) a recurrir a las ac-ciones urgentes en protección de las víctimas, fami-liares o defensores de derechos humanos, que seanobjeto de amenazas u otro tipo de represalias por elhecho de haber utilizado alguno de los mecanismosde protección internacional de los derechos huma-nos que ofrece el sistema de las Naciones Unidas.

F) Hacia un recurso de amparo internacional

47. La sexta etapa en la evolución de la prácticade la Comisión consiste en que los procedimientostemáticos más emblemáticos (ejecuciones extrajudi-ciales, tortura, detención arbitraria) dirigen sus ac-ciones urgentes a los Estados invocando las normasinternacionales de derechos humanos relevantes(Declaración Universal, Pacto Internacional de De-rechos Civiles y Políticos, Conjuntos de Principios yReglas Mínimas de las Naciones Unidas). Se alejanasí del modelo inicial que se caracterizaba por invo-car razones estrictamente humanitarias, pero no ju-rídicas, para evitar el posible rechazo de las accio-nes urgentes por parte de algunos Estados.

Como nada es definitivo todavía y deben institu-cionalizarse progresivamente los nuevos mecanis-mos, asistimos a un momento de cierta confusióndebido la coexistencia en la actualidad de las dife-rentes etapas en que consiste la evolución de lapráctica de la Comisión, con la consiguiente duplici-dad parcial de funciones entre los nuevos y los vie-jos procedimientos. El tiempo y la práctica irán per-filando y encajando cada uno de ellos en el sistemauniversal de protección de los derechos humanos.

En este sentido, las reuniones anuales que desde1993 celebran los integrantes del sistema de Rela-tores Especiales han contribuido a mejorar la coor-dinación y reglamentación de todos estos órganos,así como su institucionalización progresiva. Fruto deello son las visitas al terreno conjuntas, los informesconjuntos y las acciones urgentes conjuntas, que yahan empezado a realizar los procedimientos espe-ciales temáticos y geográficos competentes en ca-sos concretos.

48. Por otra parte, el Grupo de Trabajo sobre laDetención Arbitraria ha dado en los últimos años unnuevo paso adelante de la mayor significación. Enefecto, el citado Grupo ha adoptado métodos de tra-bajo -aprobados por la Comisión- que le permi-ten tramitar cada queja o caso de detención aparen-temente arbitraria que le llegue, mediante la aplica-ción de reglas jurídicas en un procedimiento contra-dictorio que culmina en una decisión individual paracada caso, en la que el Grupo se pronuncia sobre

23 Vid. a este respecto Faleh Pérez, Carmelo: «El Grupo deTrabajo sobre la detención arbitraria de la Comisión de DerechosHumanos de las Naciones Unidas», Revista de Ciencias Jurídi-

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si la detención ha sido arbitraria o no en base a cri-terios estrictamente jurídicos. En caso positivo, elGrupo recomendará al Estado las medidas a adop-tar para remediar esa situación23

•

Es evidente entonces que el Grupo de Trabajo dela Detención Arbitraria ha sentado el primer prece-dente, en el ámbito extraconvencional, de adopciónde decisiones cuasijudiciales en procedimientos detramitación de quejas individuales -incluido el pro-cedimiento de acción urgente- por detención arbi-traria. Por sus características, la queja ante el Gru-po de Trabajo de la Detención Arbitraria equivale auna acción de habeas corpus internacional al alcan-ce de toda presunta víctima, con independencia desu nacionalidad y del lugar donde se encuentre. Talacción es además de disponibilidad inmediata, puesno se requiere ni la previa aceptación del Estado in-teresado ni reunir condiciones de admisibilidad se-veras tales como el previo agotamiento de los recur-sos internos.

49. Así se ha abierto la vía hacia la configura-ción del sistema de quejas individuales en los pro-cedimientos extraconvencionales como un auténticorecurso de amparo internacional sobre una base ex-traconvencional, dejando muy atrás los límites deaquella acción «humanitaria» que en 1980 impusie-ron los Estados miembros de la Comisión al Grupode Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Invo-luntarias, temerosos entonces de hipotéticas «con-denas políticas».

Es de esperar que en los próximos años se con-soliden y se generalicen en la práctica de la Comi-sión y de sus órganos especiales de investigaciónlos métodos de trabajo del Grupo de Trabajo sobrela Detención Arbitraria, en lo que se refiere a laadopción de decisiones cuasijudiciales ante quejasindividuales. Con ello se completará el círculo abier-to en 1967 por la Comisión para dar un tratamientoa las quejas individuales a través de mecanismosextraconvencionales de protección de los derechoshumanos que, en su término final, podrían suponerel ejercicio de una actio popularis en la esfera inter-nacional, en materia de protección de los derechoshumanos.

G) El Alto Comisionado de las NacionesUnidas para los Derechos Humanos

50. El establecimiento en 1993 de la institucióndel Alto Comisionado de las Naciones Unidas paralos Derechos Humanos es una consecución de lamáxima importancia para elevar la consideración delos derechos humanos al lugar que les correspondeen el contexto de las Naciones Unidas, a la luz delas disposiciones de la Carta de San Francisco de1945 y de la Declaración y Programa de Acción deViena de 25 de junio de 1993.

En efecto, durante mucho tiempo se había abriga-do la esperanza de que el Alto Comisionado encar-nara la institucionalización de la actio popularis de

cas (Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Las Pal-mas), núm. 1, 1994 (en imprenta).

la comunidad internacional en casos de violacionesmasivas de los derechos humanos, a la que hemosaludido en el epígrafe anterior. En este sentido, elAlto Comisionado permitiría a la comunidad interna-cional instrumentalizar un medio permanente de res-puesta urgente e idónea a cualquier eventualidadque se pudiera producir, con independencia de quelos distintos órganos de derechos humanos se en-cuentren o no en período de sesiones.

Por estas razones se había identificado en el pa-sado el proyecto de Alto Comisionado como un ex-perto independiente, nombrado por el Secretario Ge-neral y bajo la autoridad de la Comisión de Dere-chos Humanos y/o la Asamblea General. Estableci-do en Ginebra sobre una base permanente dondetendría su Oficina, dirigiría sus actividades bajo cri-terios estrictamente humanitarios y técnicos.

51. Finalmente, la Asamblea General establecióen 1993 la institución del Alto Comisionado de lasNaciones Unidas para los Derechos Humanos, a laque dotó de competencias diferentes a las diseña-das en los proyectos anteriores. En efecto, las fun-ciones principales del actual Alto Comisionado, quees un alto funcionario de la Organización bajo la au-toridad del Secretario General, son tres: la promo-ción y protección de todos los derechos humanos;la prevención de violaciones de los mismos en todoel mundo; y la coordinación de las actividades detodo el sistema de las Naciones Unidas en estamateria24

.

A pesar del carácter a la vez amplio y ambiguo desus funciones -resultado de un difícil consenso en-tre los Estados-, la clave de esta institución será elgrado de coordinación real que alcance dentro delsistema de las Naciones Unidas. En este sentido,cabe distinguir entre la coordinación ad extra y lacoordinación ad intra. Por la primera de ellas, se tra-ta de garantizar la presencia e integración real delos derechos humanos en todas las actividades dela Organización, en especial los proyectos de ayudaal desarrollo y las operaciones de mantenimiento yconsolidación de la paz de la misma. Además, el AltoComisionado será una pieza fundamental en la rea-lización práctica de la universalidad de los derechoshumanos, asegurando una coordinación efectiva en-tre el sistema universal y los sistemas regionales deprotección internacional de los derechos humanos.

52. En cuanto a la coordinación ad intra, signifi-ca que el Alto Comisionado debe facilitar la cohe-sión interna de los diferentes órganos de protecciónde los derechos humanos de la Organización. A esterespecto la institución del Alto Comisionado será de-terminante para la consolidación del sistema extra-convencional de protección de los derechos huma-nos en dos direcciones:

En primer lugar, el Alto Comisionado debiera to-mar la iniciativa de elaborar un informe anual sobrela situación de los derechos humanos en el mundo,

24 Resolución 48/141 de la Asambela General, aprobada el 20de diciembre de 1993, párrafo 4 de su parte dispositiva. A pro-puesta del secretario general, la Asamblea General nombró al

especificando la situación existente en cada uno delos 185 países miembros de la Organización. Conello se superarían las situaciones de excesiva poli-tización y selectividad que empañan los actuales tra-bajos de la Comisión de Derechos Humanos, a lahora de decidir qué países merecen o no la atenciónde la comunidad internacional mediante el estable-cimiento de un procedimiento especial de inves-tigación.

En segundo lugar, el Alto Comisionado debiera te-ner un rol más relevante en la consolidación del tra-tamiento de las quejas individuales y de las accio-nes urgentes. En este sentido debiera potenciar lacohesión del sistema de Relatores Especiales de laComisión de Derechos Humanos, de manera que to-dos ellos hagan suyos métodos de trabajo similaresa los del Grupo de Trabajo de la Detención Arbitra-ria quien, como ya vimos, está facultado para adop-tar decisiones cuasijudiciales ante quejas individua-les. En un momento ulterior, el Alto Comisionado sepodría constituir como la alta autoridad de la Orga-nización ante la que se sustancie todo recurso deamparo internacional por presuntas violaciones dederechos humanos, en el ámbito extraconvencionalde protección.

CONCLUSIONES

53. El jurista español dispone de una amplia redinstitucional y normativa en el plano internacionalque sirve de complemento al régimen jurídico inter-no de tutela de los derechos humanos. Tanto la De-claración Universal como todo tratado internacionalde derechos humanos que haya sido ratificado y pu-blicado en el Boletín Oficial del Estado son de apli-cación directa y obligada por parte de todos los po-deres públicos. De manera que su puntual aplica-ción puede ser reclamada por los particulares quese quejen de presuntas violaciones de sus derechoshumanos.

54. El procedimiento de informes periódicos de-biera tener mayor relevancia en España. Para ello,el Ejecutivo debiera incorporar las ONGs de dere-chos humanos nacionales al proceso de redacciónde los citados informes. Por lo mismo, las ONGs de-bieran formar parte de la delegación nacional quepresenta cada uno de los informes periódicos anteel Comité correspondiente. Por último, las ONGs de-bieran ser más activas en el seguimiento de la ac-tuación de los órganos del Estado, ya que éstos de-ben acomodar su conducta a las recomendacionesque les formulen los diferentes Comités.

En este sentido, son importantes las observacio-nes finales y recomendaciones que en los últimosaños han dirigido a España, entre otros, el Comitéde Derechos Humanos, el Comité contra la Tortura,el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cul-turales, el Comité para la Eliminación de la Discrimi-nación Racial, el Comité para la Eliminación de la

embajador J. Ayala Lasso (Ecuador) como alto comisionado paralos derechos humanos por un período de cuatro años, con efectoa partir del 28 de febrero de 1994.

87

Discriminación contra la Mujer, y el Comité de losDerechos del Niñ025

•

55. Los procedimientos de quejas individualesante instancias internacionales universales, distintasde las existentes en el ámbito regional (Comisión yTribunal Europeos de Derechos Humanos), son to-davía poco conocidos por los juristas nacionales. Enel mecanismo convencional cuasicontencioso, es ur-gente que España acepte lo dispuesto en el artícu-lo 14 de la Convención Internacional sobre la Elimi-nación de todas las Formas de Discriminación Ra-cial, que faculta al Comité de ese nombre para re-cibir quejas individuales.

En cambio, España ya ha reconocido la compe-tencia del Comité contra la Tortura y del Comité deDerechos Humanos para pronunciarse sobre quejasindividuales. Por lo que la víctima de una violaciónen sus derechos humanos que no haya obtenido latutela debida a través de los recursos judiciales in-ternos, una vez agotados éstos, podrá reclamar enla vía internacional ante uno de los dos Comitésindicados.

Como quiera que los procedimientos ante estosdos Comités son de naturaleza jurídica equiparableal procedimiento establecido en los órganos delConsejo de Europa, son excluyentes entre sí poraplicación de la regla non bis in idem, de modo quela víctima o su representante deberán escoger elmecanismo más beneficioso en cada caso concre-to. Por ejemplo, la protección contra la tortura y ma-los tratos encuentra una regulación más detalladaen la Convención de las Naciones Unidas contra laTortura que en el Convenio europeo.

Las escasas quejas procedentes de España que

25 La práctica de las Naciones Unidas en relación con Españay otros paises es sistematizada periódicamente por C. R. RuedaCastañón y C. Villán Durán en la «Práctica Iberoamericana de lasNaciones Unidas en materia de derechos humanos» que publicahabitualmente la Revista del Instituto Interamericano de Derechos

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han sido presentadas hasta ahora ante los dos Co-mités de las Naciones Unidas han visto rechazadassus pretensiones en casi su totalidad por no cumplircon los requisitos de admisibilidad correspondientes,lo que revela el escaso conocimiento de las reglasprocesales aplicables por parte de las víctimas o susrepresentantes legales.

56. En cambio, son más accesibles los procedi-mientos extraconvencionales de presentación dequejas individuales, al estar regidos por reglas deadmisibilidad mucho menos severas que las aplica-bles a los procedimientos convencionales. Entreellos, los de mayor relevancia para el contexto es-pañol son: el Relator Especial sobre la cuestión dela Tortura, el Grupo de Trabajo sobre la DetenciónArbitraria, el Relator Especial sobre la independen-cia de magistrados y abogados, el Relator Especialsobre las formas contemporáneas de racismo, dis-criminación racial, xenofobia y formas conexas de in-tolerancia, y el Relator Especial sobre la eliminaciónde la violencia contra la mujer. Por lo mismo, el pro-cedimiento de acción urgente de presentación dequejas individuales ante los mecanismos extracon-vencionales temáticos citados es también de fácildisponibilidad.

En efecto, en ambos casos no regirá la regla nonbis in idem, porque el procedimiento extraconven-cional que se elija no será excluyente de la posibleutilización posterior de otro mecanismo convencio-nal (universal o regional), al tratarse de procedimien-tos de naturaleza jurídica distinta. Tampoco será deaplicación la regla del agotamiento previo de los re-cursos internos, por lo que la disponibilidad del pro-cedimiento extraconvencional será inmediata para lavíctima.

Humanos (San José de Costa Rica). Igualmente, la Revista De-rechos y Libertades de la Univ. Carlos 11Ide Madrid publica a par-tir de su núm. 4 una crónica de la práctica de las Naciones Uni-das en materia de derechos humanos, realizada por C. EscobarHernández y C. Villán Durán.

Colombia: Encrucijada de poderes estatales y paraestatales.Paramilitares, milicias populares y reinstitucionalización

autoritaria en Colombia*Juan Orberto SOTOMA YOR ACOST A

l. LA DRAMATICA SITUACION DE VIOLENCIAEN COLOMBIA

1. Colombia es uno de los países con mayoresíndices de violencia y de violación de derechos hu-manos no sólo en América Latina sino inclusive a ni-vel mundial. La situación colombiana llama sin em-bargo la atención, entre otros, por tres motivos: enprimer lugar porque la misma no puede ser atribui-da exclusivamente a razones económicas, pues setrata de uno de los pocos países de América Latinaque presenta un crecimiento sostenido de su PIB,hasta el punto que su caso ha sido calificado como«un excelente ejemplo de cómo es posible encon-trar manifestaciones de violencia física generalizaday altos índices de crecimiento económico» 1. En se-gundo término, desconcierta asimismo que tampo-co se pueda atribuir dicha situación a la existenciade un gobierno dictatorial o a la ausencia de cana-les democráticos, pues resulta paradójico compro-bar que a Colombia se le conoce como una de lasdemocracias más estables de Latinoamérica2

, conuna tradición de gobiernos civiles elegidos democrá-ticamente que en el presente siglo tan sólo se ha vis-to interrumpida brevemente por una dictadura mili-tar en los años cincuenta. Finalmente, no deja deser ya no sólo desconcertante sino altamente preo-cupante la indiferencia de la comunidad internacio-nal por la situación de los derechos humanos enColombia.

En uno de sus más recientes informes Amnistía In-ternacional termina precisamente el análisis de la si-tuación de los derechos humanos en Colombia conla siguiente afirmación: «El mayor desafío para lasorganizaciones de derechos humanos que se preo-cupan por Colombia consiste en lograr que la comu-nidad internacional sea consciente de la auténticanaturaleza de la violencia política en el país, de for-ma que se pueda ejercer la presión necesaria paraterminar con las graves violaciones de derechos hu-manos»3. y es que, en realidad, tanto en Europacomo en la propia América Latina, si bien se cono-cen los altos índices de violencia que sufre la socie-dad colombiana, existe una marcada tendencia aatribuir tal situación a la acción de nuestros ya le-gendarios movimientos guerrilleros y, principalmen-

• Ponencia presentada en el curso: "Garantías y vulneracio-nes de los derechos humanos en Europa y América Latina», or-ganizado por la Asociación Pro Derechos Humanos de España,dentro de los de verano de 1995, de la Universidad Compluten-se, en El Escorial.

1 Palacio y Rojas, 1991, págs. 70-71.

te, de la delincuencia organizada del narcotráfico.Parece pues que hasta el momento ha sido todo

un éxito la estrategia de los últimos gobiernos co-lombianos en el sentido de presentar al Estado comovíctima de la violencia, lo cual ha sucedido tanto anivel nacional como internacional. Un buen ejemplode estas «cortinas de humo» creadas por las auto-ridades colombianas lo constituye la manera comoel gobierno nacional ha presentado la violencia re-lacionada con el tráfico ilegal de drogas como la prin-cipal forma de violencia política entre 1989 y 1991,cuando en realidad -según el citado informe deAmnistía Internacional- el número de muertes atri-buidas oficialmente a los grupos de narcotraficantesdurante este período es muy pequeño en relacióncon el número de homicidios por motivos políticos.No obstante, la presentación de los narcotraficantescomo los principales agentes de la violencia políticaha logrado desviar la atención de la violencia oficial,al tiempo que ha dado lugar a la asignación de unaimportante ayuda internacional, tanto técnica comoeconómica, para las fuerzas de seguridad4.

Así, por ejemplo, entre agosto de 1989 y marzode 1990, luego de la «guerra» contra el narcotráficodeclarada por el presidente Virgilio Barco, la asis-tencia militar recibida por las fuerzas armadas co-lombianas incluyó, entre otros, los siguientes ele-mentos: con destino al ejército, 6.020 granadas, 200ametralladoras M60, 2.700 minas, 8.000 morteros;para la fuerza aérea, 8 aviones A-37 y 3 C-1306,700 bombas, 3.500 cohetes, 4.250 propulsores decohetes; la infantería de marina, por su parte, reci-bió 10.000 rifles M-14, 13.000 granadas, 300 minas;la policía 12 helicópteros, más de 6.000 granadas,71 ametralladoras y otras armas menores. Pero esono es todo, a la hora de repartir equipo bélico losEE.UU. se acordaron inclusive de nuestra olvidadarama judicial, sólo que mientras armó hasta los dien-tes a nuestras fuerzas armadas y de policía con ma-terial de guerra, a nuestros jueces, paradójicamen-te, les donó chalecos antibalas5.

No se requiere ser demasiado entendido en cues-tiones militares y policiales para saber que los avio-nes de guerra, las bombas MK82 y los cohetes noson precisamente las armas idóneas para combatirlas organizaciones mafiosas existentes en Colom-

2 Amnistía Internacional, 1994b, pág. 7 .3 Amnistía Internacional, 1994a, pág. 49.4 Amnistía Internacional, 1994a, pág. 49. En igual sentido, am-

pliamente, Americas Watch, 1990, págs. 11 y ss.5 Americas Watch, 1994, págs. 172-175.

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bia, por más que éstas se hubieran enfrentado di-rectamente al Estado. Es obvio que nadie se ha en-terado -pues ello no es posible- de bombardeosa los llamados «carteles» colombianos de la droga;pero también es cierto que muy pocos en Colombiay el mundo se enteraron de las siguientes noticias6:

- 6 Y 7 de enero de 1990: aviones y helicópte-ros artillados adscritos a la V Brigada del ejér-cito en operaciones de contraguerrilla bombar-dearon las poblaciones de La Concepción, LaConcha, Bocas de Don Juan, El Bagre, Yondóy San Lorenzo, en los departamentos de An-tioquia y Bolívar. El resultado fue de varias víc-timas de la población civil.

- 9 Y 12 de febrero de 1990: en operaciones decontraguerrilla fueron bombardeados los pue-blos cercanos a San Vicente de Chucurí, en elDepartamento de Santander, con el siguienteresultado: 1.400 familias desplazadas, dos an-cianos asesinados y, según denunció Ameri-cas Watch, «Gilberto Caballero e Isidro Cepe-da fueron 'desaparecidos' ... y Carlos Garavitofue detenido y forzado a abordar un helicópte-ro. Su cuerpo destrozado fue hallado una se-mana después» 7. Y podríamos continuar has-ta noviembre de 1993 y contabilizar 35 bom-bardeos y «operaciones rastrillo» en los cam-pos colombianos, para conocer el destino finalde la ayuda militar en la supuesta lucha con-tra el narcotráfic08. Y como siempre la mayorafectada sigue siendo la población civil.

2. Es cierto que todas las muertes por razonespOlíticas o presumiblemente políticas ocurridas enColombia no se pueden atribuir exclusivamente a lasfuerzas armadas y de policía, pues también un buennúmero de las mismas es imputable a la guerrilla ya otras organizaciones criminales; no obstante, to-dos los organismos de derechos humanos que sehan interesado por la situación colombiana coinci-den en afirmar que son los agentes del Estado y losgrupos paramilitares que operan con su aquiescen-cia los responsables de la mayor parte de dichos ho-micidios9• Según cálculos de la Comisión Andina deJuristas-Seccional Colombia, durante 1992 se regis-tró en Colombia un total de 4.434 homicidios de ca-rácter político, de los cuales se atribuye a los trafi-cantes de drogas menos del 2 por 100, a la guerrillaalrededor del 20 por 100 Y a las fuerzas de seguri-dad y los grupos paramilitares el 70 por 10010.

6 Vid. Americas Watch, 1994, págs. 165-171.7 Americas Watch, 1994, pág. 165.

B Americas Watch, 1994, págs. 165-171. Según esta misma or-ganización (1994, pág. 153), ••Gran parte de los equipos milita-res donados o vendidos a Colombia desde 1989 han sido adqui-ridos al amparo de la guerra contra las drogas. La frontera entrela lucha antinarcóticos y la lucha contrainsurgente es, en efecto,muy sutil. Lo anterior se debe no sólo a la teoría del gobierno es-tadounidense de que "las guerrillas se han convertido en organi-zaciones delictivas, involucradas en el narcotráfico", sino a quelas propias fuerzas de seguridad colombianas han colocado ma-yor énfasis en la lucha antisubversiva».

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Las anteriores cifras, reiteramos, corresponden aun solo año (1992) y se refieren sólo a los homici-dios por razones políticas, esto es, no se incluyenotras manifestaciones de la violencia política comotorturas, desapariciones, secuestros, etc. Las orga-nizaciones de derechos humanos calculan sin em-bargo que entre 1986 y 1993 en Colombia más de20.000 personas perdieron la vida como consecuen-cia de la violencia política y más de 1.500 fueron«desaparecidas» tras ser detenidas por las fuerzasde seguridad entre 1978 y 199211.

3. Aunque estas cifras son de por sí desgarra-doras y resaltan la tragedia humana de la que Ame-ricas Watch llama con razón «la más antigua y san-grienta guerra en América Latina» 12, lo más compli-cado de la situación colombiana aparece cuando secomprueba que los homicidios políticos representanapenas entre el 12 y el 15 por 100 del total de ho-micidios sucedidos en el país. En efecto, en 1992 seregistraron en Colombia 28.327 homicidios (de loscuales, como ya se dijo, sólo 4.434 tuvieron un ca-rácter político), siendo ésta, desde hace algunosaños, la principal causa de fallecimiento entre varo-nes adultos, y que, por cierto, hace de éste el paíscon más alto índice de homicidios en el mundo13.

Tal número de muertes no puede pues atribuirsea un solo factor, pues en realidad en Colombia exis-te no sólo una multiplicidad de formas de violenciasino además una relativa indiferenciación de las mis-mas 14, puesto que todas se retroalimentan, situa-ción ésta que quizás explica la dificultad existentepara interpretar el proceso colombiano y la tenden-cia a calificarlo de incomprensible, pues a la violen-cia política de nuestros grupos guerrilleros debe su-marse la proveniente de las organizaciones dedica-das al tráfico ilegal de drogas, la de la delincuenciacomún, además de la violencia que como ya vimosgenera el propio Estado al combatir las otras formasde violencia. Pues bien, dentro de tan múltiples for-mas de violencia hay dos que han cobrado especialimportancia en el último tiempo y a las cuales que-remos referimos en esta oportunidad. Hablamos delos llamados grupos paramilitares, que han sembra-do el terror en los campos colombianos, y de los gru-pos parapoliciales urbanos conocidos con el nom-bre de «milicias populares», los cuales han tenidoespecial auge en la ciudad de Medellín, pero que sehan ido extendiendo últimamente a otras ciudadesdel país.

9 Cfr. Americas Watch, 1994, pág. 18. También Amnistía Inter-nacional, 1994b, págs. 34-58.

10 Cfr. Amnistía Internacional, 1994b, págs. 18-19. Según lamisma fuente, dichos homicidios políticos se distribuyeron de lasiguiente manera: 2.178 casos de asesinatos políticos; 1.560 ho-micidios en combate y 505 homicidios en operaciones de ••lim-pieza social».

11 Amnistía Internacional, 1994b, pág. 18.12 Americas Watch, 1994, pág. 15.13 Cfr. Amnistía Internacional, 1994b, pág. 17.14 Uprimny Yepes, R., y Vargas Castaño, 1991, pág. 110. So-

bre las distintas modalidades de violencia existentes en el país,vid. Comisión de Estudios sobre la Violencia, 1987, pág. 33 Y ss.

11. LA VIOLENCIA PARAESTATAL ENCOLOMBIA: GRUPOS PARAMILITARESRURALES y MILICIAS POPULARESURBANAS

A. Los grupos paramilitares

1. Los grupos paramilitares constituyen el ele-mento más importante de la violencia política en Co-lombia. Según Americas Watch, se trata de «unida-des ofensivas diseñadas para identificar y eliminarla oposición política percibida como una amenazacontra intereses creados. Inicialmente organizadaspor terratenientes y luego por narcotraficantes, ope-ran como ejércitos privados de sus patrocinadores ...reciben su nombre por la colaboración directa -amanera de participación activa- o indirecta -porsimple complicidad- de las fuerzas gubernamenta-les» 15. En efecto, desde hace ya varios años la so-ciedad colombiana, especialmente la rural, ha veni-do sufriendo en carne propia el accionar de los nu-merosos grupos paramilitares existentes en el país,a los cuales, por lo demás, se les sindica como au-tores de muchos de los más sonados crímenes (v.gr. el asesinato de Luis Carlos Galán), así como degran parte de las más de 1.500 muertes de militan-tes de la Unión Patriótica (partido político surgido delacuerdo de paz firmado por las FARC con el gobier-no del presidente Belisario Betancur), al igual quede horrendas masacres que han enlutado la vida na-cional (por ejemplo, las ocurridas en las fincas LaHonduras y La Negra en Urabá, Segovia, Mejor Es-quina, La Rochela, etc.).

Entre los factores que dieron lugar al surgimientoy desarrollo de estos grupos paramilitares en Co-lombia, debemos señalar principalmente dos 16:

a) En primer lugar, la debilidad estructural delEstado colombiano, que, como lo señalara E.Zuleta, «aún después del viraje centralista de1886, no ha logrado nunca funcionar como elgarante de un consenso social capaz de con-tener en los límites de su propia legalidad elconjunto de los conflictos civiles» 17. Esta de-bilidad se manifiesta principalmente, en rela-ción con el fenómeno paramilitar, en dosdirecciones:En primer término, como agotamiento relativode los recursos institucionales en manos delEstado para hacerle frente a la violencia ge-neralizada y, en especial, al fenómeno de laimpunidad, lo cual ha producido en la pobla-ción un sentimiento de desamparo y de des-protección, sobre todo en la población rural yen todas aquellas zonas excluidas o de rela-tivo control guerrillero 18. Ello explica que al-gunos de los grupos paramilitares de hoy sur-gieran precisamente como grupos de «auto-

15 Americas Watch, 1990, pág. 21.16 Cfr. Reyes Posada, 1991, pág. 37.17 Zuleta, 1991, pág. 118. Sobre el particular dice M. T. Uribe

(1993, pág. 56): ceEIEstado nacional, formado a través de pro-cesos tan tortuosos y aquejado de formas deslegitimantes de tipohistórico, resultó, a la postre, un aparato formal, débil y sin con-trol sobre los recursos de la coerción; por otra parte, dos consen-sos formados en torno suyo, que lo proveyeron de alguna base

defensa» en un momento en el cual la guerri-lla, por sus necesidades de expansión perotambién por sus dificultades de financiación,empezó a encontrar en el secuestro y la ex-torsión sus mayores posibilidades de ingre-sos, delitos de los cuales fueron víctimas, ini-cialmente, los grandes agricultores y ganade-ros, pero más tarde también sectores ruralesde menor capacidad económica.En segundo lugar -aunque indisolublementeligado a lo anterior-, la debilidad del Estadose manifiesta también en la incapacidad es-tatal para imponer a las élites regionales unmarco de conductas democráticas para la re-solución de los conflictos sociales 19. Desdelos inicios del Estado colombiano el poderreal, pensado en términos de coerción (vio-lencia), consenso y legitimidad, ha residido-nos explica M. T. Uribe- «en los notablesy en los patricios de las localidades, indepen-dientemente de que tuviesen o no una funciónadministrativa, representativa o legal en el or-den institucional estatal... El control y la direc-ción de la vida política se ejercía más desdelas formas de legitimidad reales que desde elaparato institucional legal. ..»20. De ahí, enconsecuencia, que las prácticas privadas decontrol social y el poder real de las localida-des frente al poder formalista y legalista delEstado nación condujeran de alguna maneraa la debilidad de lo público y a la privatizaciónde funciones que en un Estado moderno lecompeten exclusivamente al aparato esta-ta121

•

b) El otro factor, y sin duda el más importante,que contribuyó al surgimiento de los gruposparamilitares en Colombia se relaciona direc-tamente con la política contrainsurgente. Enefecto, aunque el auge del paramilitarismo co-mienza a darse sólo a comienzos de la déca-da de los ochenta, ya desde mucho antes ha-bían sido concebidos dentro de la política decontraguerrilla por parte de las fuerzas arma-das de Colombia, lo cual nos brinda un datode espeCial importancia para entender la rea-lidad de dicho fenómeno en Colombia, así losgobiernos de nuestro país se empeñen en ne-gario: desde sus inicios los grupos paramilita-res han sido coordinados por el ejército co-lombiano, como en reiteradas ocasiones lohan denunciado diversos organismos de de-rechos humanos. Según Amnistía Internacio-nal, por ejemplo, «Los oficiales al mando delas brigadas del ejército y de las unidades deinteligencia adscritas a las brigadas y batallo-nes de las zonas de conflicto reclutaron, ar-maron, entrenaron y apoyaron a los grupos

de legitimidad, operaron más en el ámbito de lo imaginario queen el de los contextos reales y concretos, donde el poder se ejer-cía» (en general, vid, pág. 34 Y ss.).

18 Uribe, 1993, pág. 83.19 Reyes Posada, 1991, pág. 37. Una interesante explicación

de tal situación puede verse en Uribe, 1993, págs. 34 a 58.20 Uribe, 1993, pág. 56.21 Cfr. Uribe, 1993, pág. 57.

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paramilitares de 'autodefensa' al tiempo quelos grandes terratenientes, los empresarios,los políticos regionales y, más adelante, los tra-ficantes de drogas, les prestaban apoyo eco-nómico»22.

2. En un comienzo los grupos paramilitares es-tuvieron legalmente amparados por el Estatuto Or-gánico de Defensa Nacional (Decreto 3398 de 1965y Ley 48 de 1968), que permitió la formación de lasautodefensas campesinas, consistentes básicamen-te en grupos privados de individuos, armados por elGobierno con el propósito de defenderse de lasguerrillas de izquierda, pero que a lo largo de losaños se convirtieron en ejércitos privados que hanpasado a cumplir un papel ofensivo y no defensivo,y que en todo ello han contado con el pleno respal-do de las fuerzas armadas23.

No obstante, como ya se dijo, es sólo a comien-zos de la década pasada que los grupos paramilita-res toman verdadero auge en el país, lo cual puedeser explicado en gran parte por los cambios opera-dos en la política contrainsurgente y por la entradaen escena de los traficantes de drogas.

En lo que tiene que ver con la estrategia contrain-surgente, hasta el gobierno de Turbay Ayala(1978-1982) la misma estuvo marcada por el recur-so al estado de sitio (con base en el artículo 121 dela Constitución de 1886 que otorgaba poderes prác-ticamente ilimitados al ejecutivo en el control del or-den público), por lo que se trataba de una represiónmás centralizada, institucional y hecha abiertamen-te a nombre del Estado y fundamentada en normaslegales; como explican Uprimny y Vargas, se trata-ba ante todo de decretos de estado de sitio, de du-dosa constitucionalidad y juridicidad y que sin dudaviolaban los pactos de derechos humanos suscritospor Colombia, pero que tenían la característica de lapublicidad de toda norma estatal24. De ahí entoncesque durante la década de los setenta mientras lacasi totalidad de los países latinoamericanos esta-ban bajo dictaduras militares, Colombia mantenía un«Estado de Derecho», así fuera de manera formal ymuy particular, pues el recurso permanente del es-tado de sitio hacía que en la práctica no rigiesen losprincipios constitucionales sino una legalidad de ex-cepción que restringía las libertades públicas25.

Lo que pretendemos resaltar es que durante estaépoca la gran mayoría de las acciones represivasfueron realizadas directamente por agentes del Es-

, 22 Amnistía Internacional, 1994b, pág. 46, en general pág. 44a 58; también 1990, págs. 40-41; y Americas Watch, 1990,pá~s. 30-31, Y 1994, págs. 44-45.

3 Vid. Americas Watch, 1990, págs. 23-29, en las que secuenta la ••historia legal» de los grupos paramilitares. Sobre elparticular vid. también a OMCT, AAJ y otros, 1992, págs. 5-16,que citan (pág. 13) los reglamentos de combate de contraguerri-lIas que en 1969 expresamente ordenaban la creación de éstosgrupos; según tales reglamentos, ••La junta de autodefensa esuna organización de tipo militar que se hace con personal civil se-leccionado de la zona de combate, que se entrena y equipa paradesarrollar acciones contra grupos guerrilleros que aparezcan enel área o para operar en coordinación con tropas en acciones decombate ... (o en zonas de no combate) para prevenir la forma-ción de grupos armados ... Una red de juntas de autodefensa, con-troladas por el Mando militar, representa un instrumento podero-so para la defensa de la nación contra ataques exteriores o inte-

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tado, hasta el punto que el 90 por 100 de las másgraves violaciones de derechos humanos conocidasdurante aquella época tuvieron dicho origen26. Peroa partir de 1978 dicha situación comienza a variarpor diversos motivos, pero especialmente por la apa-rición de nuevas expresiones de la protesta social(v. gr. los llamados «paros cívicos» o huelgas gene-rales) y por la creciente pérdida de legitimidad delas fuerzas militares, tanto a nivel nacional como in-ternacional, en razón de las crecientes denuncias deque venían siendo objeto como responsables de tor-turas, detenciones ilegales y otras violaciones de de-rechos fundamentales; al tiempo, comienzan a pre-sentarse las primeras denuncias por desaparicionesen el país y se multiplican las denuncias por asesi-natos políticos. Esta tendencia de la represión esta-tal se consolida a partir de 1982, durante el procesode paz iniciado por el presidente Betancur. En efec-to, el levantamiento del estado de sitio, la creaciónde una comisión de paz, la proclamación de una am-plia ley de amnistía que permitió la salida de las cár-celes de algunos de los más importantes líderesguerrilleros, el diálogo con los grupos armados y lafirma de acuerdos de paz con la mayoría de los mis-mos, modificó de manera notable el marco políticoy jurídico precedente, pues la represión ya no podíallevarse a cabo por medios institucionales, abiertosy legales27.

Esta época coincide con la consolidación de laguerra sucia y la represión paraestatal, pues comen-zó a ser patente la correlación entre el número cadavez menor de presos políticos y de detenciones (le-gales e ilegales) por razones políticas, y el númerocada vez mayor de ejecuciones extrajudiciales y de-sapariciones forzadas: «Si en 1980, el número dedetenciones políticas fue de aproximadamente 6.800con 92 asesinatos y 6 desapariciones, en 1983, enpleno proceso de paz, únicamente se contabilizarían1.325 detenciones pero el número de desaparicio-nes fue superior a cien y hubo unos 600 asesinatospolíticos»2 . Es importante destacar igualmente queya en este momento la mayor parte de las accionesrepresivas se llevan a cabo no por autoridades ofi-ciales sino por grupos «privados»; y, por otra parte,que todavía en 1987 un memorando del ministro deDefensa señalaba a sus subalternos que «organi-zar, instruir y apoyar las juntas de autodefensa debeser un objeto permanente de las Fuerzas Militaresdonde la población es leal y se manifiesta agresivacontra el enemigo»29.

riores. Su organización debe, por lo tanto, estar bajo la depen-dencia militar en todo momento./... (el Ejército debe) prestar elapoyo necesario para su adquisición (de armamento) y expedi-ción de salvoconductos. En algunos casos pueden dotarse gra-tuitamente ... se pueden dotar de armas y municiones de uso pri-vativo de las Fuerzas Militares».

24 Uprimny Yepes, R., y Vargas Castaño, 1991, pág. 111.25 Cfr. Uprimny Yepes, R., y Vargas Castaño, 1991, pág. 112.26 Uprimny Yepes, R., y Vargas Castaño, 1991, pág. 112.27 Cfr. Uprimny Yepes, R., y Vargas Castaño, 1991, pág. 116.28 Uprimny Yepes, R., y Vargas Castaño, 1991, pág. 116. Vid.

también, Amnistía Internacional, 1994a, pág. 40.29 Cfr. Uprimny Yepes, R., y Vargas Castaño, 1991, pág. 116.

Si bien por su origen sería teóricamente posible diferenciar entreautodefensas, grupos paramilitares y grupos de asesinos a suel-do (sicarios) al servicio del narcotráfico, en la práctica ello resultahoy en día imposible dado que sus actividades se entrelazan.

A comienzos de los ochenta comenzaron a gene-ralizarse entonces las acciones paramilitares, lascuales le permitían al Estado mostrar una fachadalimpia hacia el exterior, pues ya los responsables delas graves violaciones a los derechos humanos eranlos grupos paramilitares y no los agentes del Esta-do, subrayando de esta forma su antes cuestionadalegitimidad democrática. De esta forma ---como lodestacan Palacio y Rojas- los grupos paramilitareshan logrado integrarse a lo que constituye la carac-terística del régimen político colombiano, cual es «lacombinación necesaria entre un cascarón democrá-tico con fórmulas altamente represivas de control so-cial y político. Antes, directamente a través de lasFuerzas Armadas con un soporte institucionalllama-do estado de sitio. Ahora, a través del apoyo y en-cubrimiento de grupos armados que hacen el traba-jo del ejército sin que orgánicamente estén vincula-dos a él»30.

3. El cambio de actitud, al menos en lo legal, delgobierno nacional frente al fenómeno paramilitarsólo se logra con la entrada en escena y el aparen-te cambio de bando del que hasta ese entoncesconstituía un incómodo pero importante aliado: elnarcotráfico. Los empresarios de la cocaína -deacuerdo con los autores antes mencionados-, quehabían invertido en tierras, no sólo se convirtieronen grandes terratenientes sino que comenzarontambién a compartir la política de los terratenientestradicionales; luego, no sólo crearon sus propios gru-pos sino que estuvieron dispuestos a trabajar con elejército y viceversa: «Actuando con la complicidaddel ejército, por lo general, no combatieron directa-mente a los grupos guerrilleros sino que adoptaronuna táctica terrorista de amendrentamiento de la po-blación: líderes sindicales, campesinos y populares,además de activistas y militantes de grupos políticos(la Unión Patriótica a la cabeza) pero también elFrente Popular y otros militantes, además de impor-tantes luchadores de la causa por los derechos hu-manos. Estas operaciones no se restringieron a unalabor selectiva. Fue terrorista, en la medida en quecombinó verdaderas masacres colectivas con eldespliegue de listas de personas que fueron poten-ciales blancos de esta acción 'anónima'»31.

La prohibición legal de los grupos paramilitaressólo vino a producirse en 1989 mediante los decre-tos 813, 814, 815 Y 1194 del mismo año, el últimode los cuales sanciona penal mente a quien promue-va, financie, organice, dirija, fomente o ejecute ac-ciones tendientes a la formación o ingreso de per-sonas a grupos armados de los denominados es-

Como explica Americas Watch (1990, págs. 22-23), «Con eltranscurso del tiempo, muchas autodefensas han actuado másallá de sus propósitos iniciales, asesinando a opositores reales oaparentes, lo que en realidad los convierte en grupos paramilita-res; por su parte, los paramilitares han alegado ser autodefen-sas, para cubrirse por la legitimidad que el Estado le ha brindadoa estos grupos, pero tales reclamos sólo ayudan a ilustrar el ori-gen de algunos de los grupos más notorios dentro de los para-militares; por último, los sicarios pertenecen en muchos casos agrupos paramilitares o de autodefensa, pese a que en aparienciaactúan solos».

30 Palacio y Rojas, 1991, pág. 86. En igual sentido, UprimnyYepes, R. y Vargas Castaño, 1991, págs. 105-111.

cuadrones de la muerte, bandas de sicarios o de jus-ticia privada, «equivocadamente -según el decretoen mención- denominados grupos paramilita-res»32. Este viraje de la política gubernamental fueimportante pues deslegitimó jurídica y políticamentea los grupos parami1itares, rompiendo el anterior si-lencio oficial en torno a tales actividades que habíadado lugar a una alianza del gobierno con ellos;pero, como lo señalaron algunos analistas33, pare-ció ser más una respuesta a algunos homicidios ymasacres perpetrados por los narcotraficantes y alos desafíos planteados al gobierno por la crecienteautonomía de los grupos paramilitares, que una es-trategia destinada a asegurar plenamente la vigen-cia de los derechos humanos. De ahí, en consecuen-cia, las ambigOedades gubernamentales que perdu-ran hasta hoy, pues mientras se prohíben los gru-pos paramilitares y se golpea a algunos de ellos, enespecial a aquellos más directamente ligados a losgrupos de narcotraficantes, por otro lado sigue de-sarrollando la guerra sucia en zonas como Urabá yCórdoba, entre otras, al tiempo que los organismosde derechos humanos siguen denunciando la parti-cipación de miembros de las fuerzas armadas en ac-tividades paramilitares34.

En definitiva, el hecho de que los grupos parami-Iitares se encuentren hoy legalmente prohibidos enColombia no debe lIamarnos a engaño sobre suexistencia real, como lo demuestra la reciente pro-puesta de algunos de ellos al ministro de Gobiernoen el sentido de iniciar también negociaciones ten-dientes a un acuerdo de paz, situación ésta quecoincide con el inminente inicio del proceso de pazcon los grupos guerrilleros y con la tendencia a lareinstitucionalización autoritaria del Estado colom-biano; así lo demuestra, por lo demás, la creaciónde las «cooperativas rurales de seguridad» propues-ta por el ministro de Defensa, para lo cual, por cier-to, se cuenta ya con la experiencia urbana del acuer-do con las «milicias populares» de Medellín35.

B) Las milicias populares

1. Si en las zonas rurales colombianas la pa-raestatalidad se ha expresado de manera principala través del comentado fenómeno paramilitar, en lasgrandes ciudades, ha tomado la forma de «miliciaspopulares» (en adelante MP); éstas, según Ammnis-tía Internacional «se autocalifican de patrullas civi-les armados cuyo objetivo es proteger a los habitan-tes de los barrios marginales de los abusos de lasbandas organizadas de jóvenes y de las fuerzas de

31 Palacio y Rojas, 1991, pág. 96.32 Sobre el particular vid. Americas Watch, 1990, pág. 27. Lla-

mó la atención en su momento que la propia ley utilizara la ex-presión «equivocadamente denominados grupos paramilitares»,pues curiosamente parece aceptar la existencia de otros grupos«acertadamente denominados paramilitares» que por consiguien-te no estarran prohibidos. No obstante, el propio presidente Bar-co, quien firmó los decretos mencionados, se referfa a los «gru-pos paramilitares» (vid. Barco, 1990, págs. 25-28).

33 Cfr. Uprimny Yepes, R. y Vargas Castaño, 1991, pág. 125.34 Cfr. Americas Watch, 1994, págs. 44-45; Amnistfa Interna-

cional, 1994a, págs. 39-41.35 Cfr. Gobierno/Milicias, 1994.

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seguridad. Las milicias --continúa afirmando dichoorganismo- han perpetrado, sobre todo en Mede-IIín, muchos homicidios, a la manera de ejecuciones,de personas consideradas peligrosas para los resi-dentes. Algunas milicias populares actúan abierta-mente en los barrios marginales, donde cuentan conel apoyo local. En otras zonas operan clandes-tinamente ...»36.

Pareciera sin embargo que, por lo menos en cier-tos casos, el fenómeno MP va más allá de las fun-ciones parapoliciales, o por lo menos así lo preten-den algunos grupos que de manera abierta se rei-vindican como organización político-militar7. Enrealidad fueron varios los factores que de algunamanera contribuyeron al surgimiento de las MP enla ciudad de Medellín, entre los cuales vale desta-car los siguientes38:

a) En primer término, a raíz del proceso de paziniciado por el presidente Betancur el movi-miento guerrillero decide darle mayor impor-tancia a la lucha urbana; en tal sentido se re-cuerdan todavía los llamados «campamentosde paz» del M-19, en los cuales se dio ins-trucción militar a los Jóvenes de los barrios po-pulares de Medellín 9.

b) En segundo lugar, en la constitución de lasMP jugaron un papel importante algunos disi-dentes de diferentes grupos guerrilleros que,decepcionados por la burocracia y lenta ope-ratividad de la guerrilla a nivel urbano, o deldiscurso insurgente.! decidieron organizarseen la forma de Mp4u.

c) En tercer lugar, antes de presentarse la con-formación de las MP, en los barrios popula-res de Medellín existían desde hacía bastan-te tiempo precedentes en la forma de «auto-defensas», estimuladas inclusive por algunosgobiernos locales41, las cuales inicialmenteestuvieron conformadas por algunos de losmiembros más prestantes del barrio y surgie-ron como medio de defensa de la comunidad

36 Amnistía Internacional, 1994b, págs. 62-63.37 Cfr. Milicias Populares del Pueblo y para el Pueblo (en ade-

lante se citará como Milicias Populares), s/f, pág. 8 Y ss.36 Cfr. Duque Escobar, 1993, pág. 32 Y ss.39 Cfr. Salazar, 1990.40 Al explicar los factores que dieron lugar a su surgimiento las

llamadas ••Milicias Populares del Pueblo y para el Pueblo» se re-fieren al movimiento guerrillero en los siguientes términos (Mili-cias Populares, s/f, págs. 8-9): ••La situación de las vanguardiasestancadas en sus disquisiciones teóricas y cada vez más aleja-da del trabajo concreto y efectivo con la población de la ciuda-des, por una estrategia militar incongruente con las necesidadesdel pueblo, que hace mucho dejó de ser campesino para volcar-se a los "centros urbanos" donde se concentra la gran riquezanacional, la mayoría de la población y el desarrollo económicodel país, además el manejo vertical y burocrático de una jerar-quía, que se preocupa más por la clandestinidad y la elaboracióndel discurso, que por el desarrollo y fortalecimiento del trabajo re-volucionario en la gran ciudad, el cual es desplazado y dejado enel papel, desvirtuando en gran parte la esencia misma del movi-miento de vanguardia».

41 Cuentan Salazar y Jaramillo (1992, pág. 59), «Desde losaños 70, los gobernantes se dieron a la tarea de impulsar "gru-pos cívicos contra la inseguridad". Esto dio pie a la conformaciónde entidades privadas que tenían como objetivo recuperar "'atranquilidad para la ciudad". En 1980, el alcalde Bernardo GuerraSerna retomó esta iniciativa y reglamentó los grupos de autode-fensa. Se inició así la conformación de una serie de grupos civi-

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ante la amenaza representada por la delin-cuencia común y, principalmente, ante la au-sencia de control estatal frente a la criminali-dad proveniente de las bandas juveniles quesurgieron en estos barrios42.

d) Finalmente, sin duda también influyeron en elsurgimiento del fenómeno de MP las prácti-cas históricas de autogestión y cooperacióncomunitaria que acompañaron la fundación ydesarrollo de la mayoría de los barrios de laComuna Nororiental de Medellín43.

Aunque todos estos factores fueron importantesen el surgimiento de las MP en Medellín, la causaprincipal hay que buscarla en el abandono estatal alque han estado sometidos los barrios populares denuestras grandes ciudades. No creemos que seagratuito que las MP surjan precisamente en aque-llos barrios producto de la invasión de terrenos rea-lizada por los campesinos desplazados por la vio-lencia rural, que presentan la más alta densidad depoblación de la ciudad, una precaria infraestructurafísica colectiva y altos índices de desempleo (30 por100) y de deserción escolar (el 48 por 100 de los jó-venes no asiste a la escuela secundaria)44; luego,se trataba de un terreno propicio para la apariciónde diversas formas delincuenciales y la formaciónde numerosas bandas de jóvenes, las cuales cre-cieron de manera sorprendente con la aparición denarcotráfic045. En conclusión, eran zonas completa-mente abandonadas por el Estado, el cual nunca sehizo presente ni en lo social y ni siquiera para ejer-cer el control. Como explican Salazar y Jaramillo,«Poco a poco la ciudad se fue fragmentando. Mien-tras las bandas afianzaron sus territorios e impusie-ron su ley, el Estado y la 'otra ciudad' permanecie-ron de espaldas a esa guerra que azotaba las barria-das populares»46.

2. Lo anterior explica que la gran mayoría de losgrupos de MP se hayan legitimados con la comibi-nación de dos tipos de discursos47: en primer térmi-

les encargados de guardar la seguridad en sus sectores. Si bienla función de estos organismos consistía básicamente en colabo-rar con la policía, este estímulo a la acción privada frente al temade la seguridad influyó en el surgimiento y consolidación de losgrupos de limpieza, quienes desde 1980 habían hecho notoria supresencia» .

42 Sobre el particular, Bedoya y Jaramillo, 1991, pág. 25 Y ss.y Salazar y Jaramillo, 1992, págs. 83-92.

43 Cfr. Villegas, 1993, pág. 175 Y ss.44 Vid. Salazar y Jaramillo, 1992, pág. 91; sobre el poblamien-

to de los barrios marginales de Medellín, págs. 19-34 y Villegas,pá¡ 175 y ss.

Cfr. Salazar y Jaramillo, 1992, pág. 37 Y ss. Y Bedoya y Ja-ramillo, 1991, pág. 25 Y ss.

46 Salazar y Jaramillo, 1992, pág. 92. Vale recordar que ••Solocuando esta violencia "sicarial" empieza a desbordar los marcosiniciales y pasa a constituir un serio peligro para la seguridad delpoder, al ser utilizada en su contra por actores como el "narco-tráfico" -y empieza a asesinar a jueces, miembros de las fuer-zas de seguridad, empresarios y prestantes personalidades polí-ticas- se articula un proyecto para contenerla, que reproducelas tácticas que predominaron en la lucha contrainsurgente (tor-turas, desapariciones, genocidios, etc.), lo cual se aprovecha paraejercer un control total de la población civil» (Londoño y Sotoma-yor, 1990, pág. 323-324). Sobre el fenómeno del «Sicariato», vid.Gaitan, 1990, págs. 499-511 y Ortiz Sarmiento, 1991,pájl,s. 60-73.

Cfr. Duque Escobar, 1993, págs. 60-63.

no, a partir de su papel de representantes de una po-blación que padece injusticias, evento en el cual re-claman la violencia como instrumento de cambio so-cial; y, en segundo lugar, reivindicando su papel deprotectores de la vida, propiedad y demás bienes delas personas que integran la comunidad, así comode la comunidad misma. Ello se deduce claramentedel tipo de actividades en el que se centra el pro-yecto de las MP: el trabajo de organización comuni-taria (lo cual se da a nivel deportivo, recreativo, cul-tural e incluso en algunos casos político, etc.) y eltrabajo que ellos llaman ••militar», y que más biendebe denominarse ••policial» pues se centra exclu-sivamente en el control de la delincuencia en defen-sa de la seguridad ciudadana. En realidad, segúnseñala Duque Escobar, todos los grupos de MP afir-man su carácter político y organizativo, aunque unos••enfatizan más el proceso de organización y menosel de ajusticiar delincuentes y drogadictos, y otrosdescuidan la parte organizativa y desarrollan una ac-tividad casi exclusivamente militar. Existe una claraconciencia de que sin este carácter político y gre-mial sería difícil establecer diferencias entre sus or-ganizaciones, y por ejemplo, los grupos de autode-fensa y de 'limpieza' que ya han existido»48.

La verdad es que en muchos casos los fines po-líticos parecieran ser más bien una especie de me-ras justificaciones de su actividad puramente para-policial, hasta el punto que también en este caso sepresenta el fenómeno ya comentado en relación conlos grupos paramilitares, los cuales pueden diferen-ciarse teóricamente, pero no en la práctica, de au-todefensas, bandas de sicarios, etc. En efecto, a ni-vel urbano es prácticamente imposible también sa-ber cuándo la muerte de un drogadicto o ladronzue-lo es producto de la acción de un grupo de MP ensentido estricto, o de una autodefensa urbana, o deun escuadrón de la muerte, pues en la práctica mu-chas veces sus acciones se confunden; con el agra-vante de que también se sospecha que el nombrede las MP es utilizado en algunas ocasiones porotros actores delincuenciales.

3. Ahora, si bien es cierto que las MP no sonotra cosa que nuevos actores en el amplio escena-rio de la violencia en Colombia, no por ello dejan dellamar la atención algunos de los rasgos que han ca-racterizado su accionar hasta este momento:

a) Por una parte, las MP -salvo aquellas connexos orgánicos con los grupos guerrilleros,las cuales, por ende, obedecen a pautas decomportamiento bien diferentes- realmenteno surgen como grupos que actúen en contradel Estado, sino más bien en defecto del Es-tado, pues su acción no sólo parece concen-trarse en las funciones parapoliciales sino quetienen un radio de acción claramente delimi-tado, cual es el de la propia comunidadvecinal.

b) Por otra parte, es digno de resaltar también

48 Duque Escobar, 1993, pág. 53. Esta dualidad del discursolegitimador de las MP pude incluso apreciarse en el acuerdo fir-mado el año pasado por algunas de ellas con el gobierno nacio-nal (cfr. Gobierno/Milicias, 1994).

que la justicia y proceso de control que apli-can las MP, en consonancia con lo dicho an-tes, no se plantea como una justicia alterna-tiva a la estatal; es decir, no se trata de reem-plazar los métodos y contenidos propios delcontrol social tradicional por uno comunitariocualitativamente diverso, sino que por el con-trario sus prácticas reproducen el sistema pe-nal tradicional, inclusive con sus principalesdefectos de arbitrariedad, selectividad, confu-sión con la moral, etc.

c) Por todo lo anterior es fácil deducir que lasMP, al igual que los paramilitares en las zo-nas rurales, se convierten en actores clara-mente funcionales a las necesidades represi-vas del Estado actual pues, como aquéllos,entran a llenar el vacío que en materia de se-guridad ciudadana y control social ha gene-rado la inoperancia de nuestro sistema de jus-ticia penal, en la cual, por lo menos a nivel ur-bano, mucho tiene que ver el proceso de reo-rientación de la actividad de la policía en losúltimos años, hacia las formas de criminali-dad que en determinado momento el gobier-no de turno ha considerado más importante49;ello se evidencia, por ejemplo, en la crecien-te militarización de la policía a consecuenciade su participación activa en la lucha antisub-versiva y contra el narcotráfico, generando ••lapráctica inexistencia de una policía que con-trole 105 conflictos propios de la vida civil, conel reconocimiento y apoyo de los ciudada-nos»50.

Como es de suponer, tal funcionamiento de 105 or-ganismos de control unido a altos índices de crimi-nalidad constituye un terreno abonado para el sur-gimiento de formas de control paraestatales comolas MP y para su legitimación en términos de efica-cia ante sus respectivas comunidades.

4. Por las razones antes expresadas no debe ex-trañar entonces que el año pasado el gobierno na-cional hubiera llegado a un acuerdo con un ampliosector de las MP de Medellín, mediante el cual, acambio de algunos compromisos de inversión socialen las comunas de la ciudad y de otros de carácterparticular, se convirtieron en la Cooperativa de Se-guridad y Servicio a la Comunidad, COOSERCOM,cuyo objetivo, según el mencionado acuerdo, es elde ••propender por el mejoramiento social y econó-mico de sus integrantes, así como de los miembrosde la comunidad en su área de influencia, todo ellomediante la prestación de servicios de seguridad yvigilancia, y de servicios de carácter social, así comoel meioramiento de la infraestructura física de lazona»01.

En otras palabras, este sector de las MP pasó aconvertirse en un organismo de vigilancia privada,legalmente amparado. Aunque en el momento quevive el país y más concretamente la ciudad de Me-

49 Cfr. Comisión de Estudios sobre la Violencia, 1987,páis. 214-215.

Comisión de Estudios sobre la Violencia, 1987, pág. 214.51 Gobierno/Milicias, 1994, pág. 4.

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dellín quizás deba celebrarse un acuerdo como éste,queremos llamar la atención sobre algunos puntosen particular, que en alguna medida nos hacen te-mer una posible consolidación de las respuestas pa-raestatales a partir de este tipo de acuerdos:

a) Sea lo primero señalar que un año despuésde conformada la cooperativa es posible com-probar que la legalización de las MP no hasignificado su desaparición como actores dela violencia urbana. Según fuentes del «Pro-grama para la Reinserción», desde la crea-ción de la cooperativa han muerto 44 de los306 integrantes del personal operativo de laempresa; y lo que es más grave, se estimaque el 90 por 100 de dichas muertes es atri-buible a rencillas internas; además, 12 ex mi-Iicianos se encuentran actualmente detenidossindicados de homicidio y otros delitos. Comopuede apreciarse, no parece que el procesode legalización entrañe un cambio sustancialen el funcionamiento de las MP, pese a laexistencia de diversos órganos de control pre-vistos en el acuerdo.

b) Las MP, inclusive bajo la forma de cooperati-vas de seguridad, siguen siendo altamentefuncionales a las actuales necesidades repre-sivas del Estado, pues si bien están ampara-das por éste, no dejan de ser organizacionesprivadas. En consecuencia, el Estado se be-neficia de su acción como órganos de controly de su real o aparente legitimidad en losbarrios marginales, pero al mismo tiempo dejaa salvo su responsabilidad en caso de pre-sentarse algún exceso.

c) Por otra parte, las MP, inclusive las legales,de todas formas han empezado a cumplir unimportante papel distorsionador de la autoríade ciertos hechos de violencia, por cuantoconstituyen un grupo claramente identificableal cual atribuir hechos que requieran un rápi-do «culpable», sobre todo ante el desgasteexperimentado por el recurso a los cartelesde la droga y ante la imposibilidad o a vecesinconveniencia de culpar directamente a laguerrilla de dichos actos, como ocurrió con labomba que el pasado mes hizo explosión enMedellín, causando la muerte a más de 20personas52.

111. COLOMBIA: ¿HACIA LAREINSTITUCIONALIZACIONAUTORITARIA?

1. Según señala M. T. Uribe, las prácticas dela contrainsurgencia, que llevan más de cuarentaaños y que se han incrementado al mismo ritmodel crecimiento de los conflictos, en lugar de forta-lecer al Estado como principio de autoridad másbien lo ha debilitado, causando a su vez cri-

52 Cfr. El Tiempo, Bogotá, junio 17, 1995, pág. 3A.53 Uribe, 1993, págs. SO-81.54 Uribe, 1993, pág. 81.55 Uribe, 1993, págs. 83-84.

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sis y fracturas tanto en las fuerzas represivas del Es-tado como en el sistema judicial del país53. El usode la fuerza pública como mecanismo de control delorden público --continúa diciendo la socióloga an-tioqueña- tiene unos umbrales de eficiencia, quecuando son desbordados terminan convirtiendo elcontrol del orden en un nuevo factor de desorden yviolencia, llevando al aparato legal a una crisis deproporciones más vastas y dañinas que las produ-cidas por los contrapoderes: «es precisamente estolo que se denomina la desinstitucionalización y queconsiste en que las instituciones del Estado ... nosólo dejan de responder a las funciones para las quefueron pensadas, sino que pierden su eficiencia, yademás se desnaturalizan y se pervierten, actuan-do a veces contra los objetivos para los cuales fue-ron creados»54.

Pues bien, uno de los efectos desinstitucionalizan-tes más severos que vive Colombia en la actualidadestá constituido por el surgimiento y desarrollo delos grupos paramilitares y las llamadas MP. En efec-to, tales propuestas significaron, como indica la au-tora antes mencionada, el paso de la seguridad ciu-dadana, bien público por excelencia, al control pri-vado y la renuncia por parte del Estado al monopo-lio de la fuerza legítima, no porque un contrapoderse lo arrebatase en el escenario de una guerra abier-ta sino por la cesión gratuita de este monopolio aunos parapoderes, cuyos mecanismos de control seescaparon a las posibilidades de un gobierno débil:«la seguridad deja de ser un asunto de la esfera pú-blica, un patrimonio exclusivo del Estado y se des-liza hacia la órbita de lo privado, de los intereses par-ticulares; con ello la justicia por mano propia pasa aser el recurso individual para obtener alQJJnaformade seguridad y garantizar la propia vida» 5.

En consecuencia, como hemos visto, en algunamedida en Colombia el Estado institucional ha pa-sado a ser reemplazado en una de sus funciones pri-mordiales, como es la seguridad, por un paraesta-do. De esta forma, la desinstitucionalización ha dadopaso a la parainstitucionalizaciórf'6; y en tanto queel Estado se deslegitima, el paraestado gana con-senso y apoyo social porque se muestra eficaz enel control del orden; «no del orden público sino deun orden privado, impuesto a través de la violencia;así, el poder institucional pasa a convertirse en unfactor, entre otros, de los que coexisten conflictiva-mente en un territorio determinado»57.

2. Lo que más llama nuestra atención es que sinos atenemos no a los discursos sino a las accio-nes gubernamentales concretas durante los últimostiempos, la estrategia general del Estado para en-frentar el fenómeno de la paraestatalidad tiende mu-cho más a la institucionalización de la misma que asuprimirla. En efecto, la desinstitucionalización delpaís, como hemos visto, se pone de manifiesto prin-cipalmente a través de la crisis del sistema de justi-cia y particularmente de la justicia penal, la cual se

56 Cfr. Palacio y Rojas, 1991, págs. 69 y ss; y Uprimny Yepes,R.J Vargas Castaño, 1991, págs. 105 y ss.

Uribe, 1993, pág. 84.

percibe claramente con los escandalosos índices deimpunidad reinantes en el país58. De ahí entoncesque desde hace ya bastante tiempo se venga ha-blando de «crisis de la justicia» y de «reforma a lajusticia».

Aunque no pretendemos ahora hacer un análisisde los caminos que ha recorrido el proceso de re-forma a la justicia en Colombia, sí queremos sin em-bargo resaltar el hecho de que dicha evolución hatenido como una de sus características principalesel rompimiento con las ideas liberales en materia pe-nal y con cierta independencia del poder judicial ennuestro país. El derecho penal de corte liberal y unpoder judicial con algún grado de independenciafrente al ejecutivo y formado bajo cierta tradición ga-rantista existente en nuestro país en materia jurídi-ca, comenzaron entonces no sólo a ser vistos sinotratados como verdaderos «obstáculos» a la refor-ma: los más altos tribunales por algunas de sus de-cisiones59 y el derecho penal liberal por su críticapermanente a la legislación de excepción60.

En contravía de una democrática reforma a la jus-ticia la respuesta estatal parece ser la reinstitucio-nalizaci6n autoritaria, pues toda la estrategia de con-trol tiende a la institucionalización del paraestado enmateria de justicia, lo cual creemos que se está lle-vando a efecto por dos vías: por un lado, con la le-galización de los grupos paramilitares y de MP como«cooperativas de seguridad»; y, por otro, con la le-gitimación de un derecho penal y procesal penalabiertamente autoritarios y del control de la rama ju-dicial por parte del ejecutivo, todo ello conseguidotras la mampara de una nueva carta constitucionalexpedida en 1991, prolija en la enunciación de de-rechos, pero que sin embargo con su regulación delos estados de excepción y, principalmente, de laCorte Constitucional, el Consejo Superior de la Ju-dicatura y de la Fiscalía General de la Nación, ha he-cho realidad lo que no fue posible bajo la vigenciade la tan criticada Constitución de 1886: la institu-cionalización de la injerencia del ejecutivo en la ramajudicial61 y del derecho penal autoritario, que de «ex-cepcional» y «transitorio» en el anterior régimenconstitucional ha pasado a convertirse en ordinarioy permanente en el actual62.

Apenas como ejemplos significativos de algunasde las normas declaradas conforme a la Constitu-ción por parte de nuestra Corte Constitucional tene-mos las siguientes: el decreto 2266 de 1991, queconvirtió en legislación permanente la mayoría denormas sustanciales expedidas al amparo del esta-do de sitio de la Constitución de 1886, entre ellas el

58 Sobre el tema, vid., Comisión de Estudios sobre la Violen-cia, 1987, págs. 211-234; Giraldo Angel, 1991, págs. 115 y ss.; yGaitan Daza, 1995, págs. 328-336 ..

59 Por ejemplo: el Consejo de Estado condenó al Estado a in-demnizar por un caso comprobado de torturas, al tiempo que or-denó investigar penalmente al presidente de la República, al Mi-nistro de Defensa de entonces, al igual que al comandante delas fuerzas militares y al procurador general de la nación; la Cor-te Suprema de Justicia, por recordar sólo algunas de sus deci-siones importantes, declaró inexequibles las reformas constitu-cionales propuestas por los presidentes López (1977) y TurbayAyala (1979), al igual que el juzgamiento de civiles por parte detribunales militares.

60 Cfr. a manera de ejemplo: las críticas al «estatuto de segu-

decreto 180 de 1988, también conocido como «es-tatuto para la defensa de la democracia»; el decreto2271 de 1991, que convirtió en legislación perma-nente las normas referentes a la denominada «juris-dicción de orden público», la cual consagra los «jue-ces sin rostro» y los «testigos secretos», además deotras graves restricciones al derechos defensa y aldebido proceso en general; la ley 40 de 1993 o «leyantisecuestro», que estableció penas hasta de se-senta años de prisión; además, también recibieronel aval de la Corte Constitucional la «ley estatutariade los estados de excepción», el «estatuto orgánicode la Fiscalía General» y la llamada «ley de ordenpúblico», leyes éstas que también forman parte dela institucionalización autoritaria del Estado colom-biano.

Este «nuevo» sistema penal de corte marcada-mente autoritario se ha pretendido justificar, por su-puesto, al amparo de la lucha contra el narcotráficoy el terrorismo; sin embargo, no es un secreto paranadie que, por ejemplo, la llamada «jurisdicción deorden publico», punta de lanza del proyecto autori-tario en Colombia, se está aplicando mayoritaria-mente a formas de delincuencia diferentes a aque-llas para las que supuestamente fue creada y en par-ticular se está utilizando como medio para reprimirla protesta social, como se evidenció claramente conel encarcelamiento de 13 miembros del sindicato dela empresa nacional de telecomunicaciones (Tele-com), a quienes se les sindicó de terrorismo por ha-ber supuestamente saboteado algunos equipos du-rante una huelga general en 199263.

Recientemente coincidió por ejemplo la ofensivacontra el llamado «Cartel de Cali» a consecuenciade las presiones de EE.UU., con una propuesta enel Congreso tendiente a suprimir los llamados «jue-ces sin rostro» 64; obviamente el gobierno logró ata-jar dicha propuesta a última hora, con el argumento,esgrimido tanto por el Fiscal General como por el Mi-nistro de Justicia, de que se perdía una de las másimportantes herramientas en la lucha contra los car-teles de la droga y el terrorismo (!). No se tuvo encuenta, sin embargo, que según un estudio realiza-do por el CINEP en 1992, de los 2.648 procesos pornarcotráfico que hasta ese año se llevaron ante lajurisdicción de orden público desde su creación, tansólo el 6 ~or 100 de los mismos involucraba elterrorism06 .

3. Digamos, para terminar, que de lograrse esta«normalización» de la paraestatalidad habrá culmi-nado en nuestro país la institucionalización del au-

ridad», en Mazo 8edoya, 1981, pág. 75 Y ss.; las críticas al «es-tatuto para la defensa de la democracia», en Velázquez, 1988,pág. 211 Y ss.; y las críticas al «estatuto para la defensa de la jus-ticia», en Aponte, 1990, pág. 77 Y ss.

61 Cfr. Sandoval Fernández, 1992, pág. 41 Y ss. Y 1993, pág. 1Y ss.

62 Cfr. Americas Watch, 1994, págs. 57-64. También Gonzá-lez Zapata, 1993.

63 Después de muchas presiones nacionales e internaciona-les los trabajadores recuperaron su libertad después de haberpermanecido encarcelados durante ocho meses, cfr. AmericasWatch, 1994, págs. 51-57.

64 Cfr. El Colombiano, Medellín, junio 15, 1995, pág.68.65 Cfr. Americas Watch, 1994, págs. 53-54.

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toritarismo, configurándose así el fenómeno latinoa-mericano que algún autor denomina nuevo autorita-rism066, aunque con la particularidad colombiana deno requerir un gobierno militar, con lo que César Ga-viria, padre de este «revolcón» institucional, habrálogrado en Colombia lo que no pudo hacer Pinocheten Chile: la institucionalización del Estado autorita-rio. De lograrse, no nos extrañaría la posibilidad denuevos acuerdos de paz con la guerrilla, pues ya es-tarían sentadas las bases de una «justicia» paratiempos de «paz».

Todo esto no debiera sorprendemos, pues no pa-rece ser otra cosa que el acomodamiento de los re-gímenes políticos de los países latinoamericanos alos requerimientos de un sistema económico mun-dial, que necesita en los países del tercer mundo de«Estados-policiales»67 con el fin de acallar la pro-testa social generada por los estragos que las nue-vas formas de acumulación capitalista genera en lassectores más desprotegidos de la población. Se tra-ta, pues, de la misma vieja violencia estatal, sólo queen razón de que la violencia abierta del Estado eshoy un descrédito, es mejor ocultarla bajo el lujosotraje de la democracia66.

4. La anterior, como se dijo, es en Colombia sólouna tendencia del régimen político, fuerte tendenciasí, pero aún no del todo consolidada. Por fortuna,sin embargo, todavía existen en nuestro país secto-res que creen en la posibilidad de una sociedad enla que quepamos todos sin necesidad de matamosentre sí. Aquellos que, en palabras de nuestro com-patriota García Márquez, «nos sentimos con el de-recho de creer que todavía no es demasiado tardepara emprender la utopía contraria. Una nueva yarrasadora utopía de la vida, donde nadie pueda de-cidir por otros hasta la forma de morir, donde de ve-ras sea cierto el amor y sea posible la felicidad, ydonde las estirpes condenadas a cien años de so-ledad tengan por fin y para siempre una segundaoportunidad sobre la tierra».

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APUNTES*

• Normalidad institucional

En esa versión degradada de la política -algoque idealmente viene de polis- que es hoy la polí-tica nacional, la explicación del verdadero sentido delos actos se ve con frecuencia desplazada por la-no siempre hábil- adjetivación o calificación ma-quilladora de los mismos, dirigida a favorecer la ocul-tación de posibles aspectos comprometedores queforman parte de su contexto real. En esta línea depolítica de las palabras o de los gestos que apenasse mantiene a flote en lo que ya no son más que res-tos de un naufragio, se inscribe la denotación oficialdel original acto de apertura de tribunales de esteaño como una expresión de normalidad institucional.

y esto no se dice por razón de la sigularidad delas presencias físicas, implícita la del ministro del In-terior, y explícita la del presidente del Gobierno, queen sí mismas podrían no ser pacíficas. No. Se diceporque en estos momentos uno y otro, a la fría di-mensión institucional, incorporan la cálida (inclusoabrasadora) inserción en un empeño político y polí-tico-partidista, trufado de intereses, entre los cualesno parece encontrarse el de un fluido desarrollo dela actividad jurisdiccional en ciertos relevantes pro-cesos criminales en curso.

Así pues, no se trata ya de la doctrina de la «coor-dinación de poderes» defendida en ocasiones des-de la actual presidencia del Consejo General del Po-der y discutible incluso en situaciones de normali-dad; sino de mantener bien separadas y distintas,posiciones sobre cuya definición no debe caber lamenor sombra de duda. Sobre todo en momentosde turbación.

• Menos es nada

La noticia de que en medios del complejo Justi-cia-Interior el conocimiento de datos difíciles de di-gerir había producido desazón e incluso cierto con-flicto resultaba, la verdad, reconfortante. Era unbuen síntoma que a pesar de tanto impermeabledesplegado pudiera haber allí, todavía, alguna con-ciencia a la intemperie.

Pero no. Enseguida el desmentido, la afirmación

• Sección a cargo de la Redacción.

tajante de que el equipo del biministerio es «unapiña». Y el desencanto de los esperanzados.

De todos modos no debería cundir el desánimo,pues sigue habiendo un serio motivo de satisfacción.Que sólo haya piña donde hasta hace poco hubo pi-ñata, es cosa que no puede infravalorarse. Y menosahora.

• De viajes y alforjas

Seguramente, el lector lo recordará. Quizá fueraun poco forzado, pero -y esto acompañado de unguiño--- la bondad de la causa lo merecía. Al fin yal cabo se trataba de cerrar el paso a la derecha yde poner también a la justicia en sintonía con el dic-tado de las urnas. Porque era lo demandado por unacorrecta inteligencia de la democracia en trance deprofundización.

Con esos presupuestos vio la luz en el BOE la lla-mada «enmienda Bandrés» (que debería empezar allamarse de otro modo, para no perjudicar al ilustreabogado y entonces parlamentario, de la bondad decuyos propósitos no cabe la menor duda). Fue un 2de julio de 1985 y bajo la forma de artículo 112 dela Ley Orgánica del Poder Judicial.

De las prácticas a que ese precepto dio inmedia-tamente lugar el lector informado guardará buenamemoria. Cuando menos la suficiente para recordarque no fue la soberanía popular la que se derramósobre el Consejo gracias a ese precepto, sino la másexuberante manifestación de lo que es sólo una de-gradación partitocrática de la misma. De este modo,al igual que el ilustre jurista y político donostiarra, lasoberanía popular no tiene ninguna culpa de lo per-petrado en su nombre.

y es que al uso instrumental del medio legislativosiguió sin solución de continuidad una intensa pre-cipitación por la pendiente de otras diversas instru-mentalizaciones que la colocaron en una auténticasituación de desguace, tras de haber sido apeaderoo lugar de paso para muchos de sus miembros. Asíhasta llegar a la apoteosis del momento presente,en el que la confluencia de intereses políticos aje-nos a los de un eficaz gobierno de la magistratura yotros de pura y simple promoción personal, han lle-vado al órgano al extremo caricatural de una mayo-

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ría que, tras repetidas acciones de automutilación,acaba suicidándose como tal.

¡Quién diría, a la vista de los últimos nombramien-tos, que la reforma de 1985 se hizo pensando endesbancar a la APM de su posición de hegemonía!¡Estrategas! concluiría Forges.

Lo cierto es que, en 1985, la entonces mayoría delCGPJ, recibió en administración un ingente capitalpolítico, que ha sido en su mayor parte dilapidado omalversado. Alguien tiene que responder por ello.

• Más reflexiones de un imputado

Una de las peculiaridades de la compleja situa-ción española actual es la representada por las ac-titudes de algunos imputados.

Cuando ya ha pasado a la historia, arrollada porel trepidante sucederse de los acontecimientos po-líticos procesal mente relevantes, la impactante com-parecencia televisiva de Sancristóbal y la no menosestupefaciente justificación oficial de la misma,irrumpe de nuevo en escena el ex secretario de Es-tado de Seguridad. Y lo hace (desde El País de 29de septiembre ese año) con unas densas reflexio-nes sobre lo «humano, demasiado humano» de lajurisdicción, desde lo divino, angélicamente divinode la política. Pero no de cualquier política, sino másprecisamente de la que hace bien poco tuvo una ex-presiva escenificación en el aquelarre del «todo porla patria ... hasta las últimas consecuencias».

Desde esa perspectiva, el ex secretario de Esta-do considera necesario «profundizar mucho más enel control democrático del poder judicial». Es comopara salir corriendo.

• El 'derecho' tiene la 'solución'

La ardua cuestión de los fondos reservados y eltratamiento de la rica variedad de sus formas de usoque tanto quebradero de cabeza han suscitado últi-mamente, podría haber entrado en vía de solución,con la ayuda del derecho.

Ha dicho Leguina que los fondos reservados sevotan por los parlamentos para «cometer delitos, nopara dar limosna», de modo que no cabría más queuna interpretación al respecto: que el pago, ponga-mos, de un determinado servicio sospechoso de ile-galidad penal se hace con fondos reservados, puesentraría inmediatamente en juego una causa gene-ral de justificación. Otra cosa sería que el destino deaquellos hubiera sido hacer un donativo a las her-manitas de la caridad, pues, en efecto, hay que coin-cidir con el conocido político en que ese empleo noparece hallarse comprendido dentro del espíritu dela norma que invoca.

De todos modos y porque en cuestiones tan deli-cadas todas las precauciones son pocas, Cuesta,presidente de la Comisión del estatuto del diputadoafirma que frente a la solicitud de un suplicatorio laCámara debe realizar «un acto político consistenteen discernir si con la acción judicial se pretende unamanipulación del derecho». Pues bien, aquí, ante lamagnitud del riesgo, lo que se impone es una suge-

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rencia: ¿por qué no convertir la condición de parla-mentario en causa -también- general de no pro-cedibilidad?

• El misterio de las cuotas

El Tribunal Constitucional previó el peligro, sinconjurarlo. Cualquier observador avisado ha podidoadvertir que los partidos -los que están en condi-ciones de intervenir sobre la tart~ proceden en elreparto de las raciones como si de la mesa del con-sejo de administración de una sociedad anónima setratase. Luego, en la práctica, resulta también clara-mente observable que la institución, sobre todo ensus decisiones más significativas, se rompe en dos,como dos han sido los partidos más presentes yrepresentados.

En este contexto, Pascual Sala niega la existen-cia de cuotas y cualquier condicionamiento políticopartidista en la ejecutoria del órgano que dirige. Aun-que luego llega Sáenz de Cosculluela y dice queesta vez lo que hay que hacer es acabar con el sis-tema de cuotas. Y para poner de manifiesto que lacosa va en serio, la prensa publica que la formacióna la que pertenece ha decidido, con vistas a la próxi-ma renovación del CGPJ, atribuirse en él? puestos;ofrecer otros? al primer partido de la oposición y dis-tribuir las restantes entre otros grupos, a razón de2,2 y2.

Aunque las cuotas no sean perceptibles desde lapresidencia del Consejo, parece que «haberlas hay-las». Y lo que es peor ... la cosa sigue. ¿Será sóloporque, como sostienen algunos hombres de fe, elmal no está en el sistema, sino en coyunturales usosperversos del mismo?

• ¿Campaña en favor del jurado?

Más allá de lo que se opine sobre la bondad dela institución del jurado popular, cabe hablar de laexistencia de consenso en dos aspectos centrales:la legitimidad de la opción de incorporarlo a un de-terminado ordenamiento, y la significación exclusi-vamente política de la misma. Esto segundo, debidoa que con ella se privilegia el factor procedimental,que concentra toda la virtualidad del sistema en elmodo de elección de los encargados de juzgar, so-bre la cuestión del cómo debe formarse la decisión,especialmente rica en implicaciones de caráctercognoscitivo y técnico-jurídicas.

Lo que no cabía imaginar es que el tema estuvie-ra tan cargado de otro género de implicaciones,como ahora resulta de la propaganda oficial con quetrata de apuntalarse la institución en el sentido co-mún de los ciudadanos españoles.

Entre esas implicaciones se encuentran las si-guientes:

Primero, dudar de las excelencias del jurado puroes una forma de corporativismo (cuando el agnósti-co en la materia es juez o algo que se le parezca),y síntoma de padecer un grave déficit de democra-cia, en el anterior y en los demás casos.

Segundo, no haber leído la Constitución, no sabernada de derecho, desconocer el código penal y las

leyes, parece ser un valor y, desde luego, una ven-taja cuando se trata de juzgar a otros.

Porque, tercero, y es lo más impactante: se lee enlos periódicos que hay «un sentido de la justicia ...que nace con nosotros». Así, ahora -merced a unapublicidad subcultural y frívola, de calidad quizáaceptable si tuviera como fin la captación de depó-sitos bancarios, pero no en un instrumento para con-tribuir a la formación de ciudadadanos con algunaestima por la Constitución y por las leyes- hemosdescubierto también que el innatismo platónico, le-jos de ser una curiosidad histórica es un paradigmalleno de posibilidades. Y la naturalidad y consiguien-te irracionalidad de los juicios, unida a la recupera-ción de la vieja confusión de derecho y moral, unbuen método para llegar a resultados razonables (!).

• Por una fiscalía antivicio

El fiscal-jefe del Tribunal Superior de Justicia deNavarra no está solo. En su preocupación por el ad-venimiento de Sodoma y Gomorra -expresado enla Memoria de 1994- le acompaña su colega delTribunal Superior de Justicia del País Vasco. Este,después de ilustrar pormenorizadamente el modocomo el «Estado -a golpe de leyes- va anulandoese ámbito natural de moralidad que es la familia»,llega a la luminosa conclusión de que «el clima depluralismo sólo beneficia (sobre todo por la acciónde algunos grupos intelectuales en diarios, revistas,radios, teatro, cine y televisión) a los extremos vicio-sos o a la media mediocre» .

Lamentablemente, no hay constancia -ahora quese prepara un nuevo código penal- de que el fiscalvasco haya prolongado su reflexión en el diseño delos tipos delictivos precisos para dar protección abienes jurídicos tan relevantes como, a lo que pare-ce, maltratados.

Decididamente, tras la puesta a punto de una fis-calía anticorrupción, se impone crear otra antivicio,para cuya jefatura hay dos sólidos candidatos. Cla-ro que ya que esta fiscalía tendría que operar enasuntos tan delicadísimos como los de conciencia,sería bueno dotarla de una legitimación específica.Con ese fin, podría quedar vinculada a la vaticanaCongregación para la doctrina de la fe. Y, natural-mente, debería tener su sede en Toledo, porquetoda cruzada que se precie necesita contar con unsólido punto de partida, en el que también la geo-grafía tiene su papel.

• Fiscalito de la Calzada

El fiscal, al informar el pasado mes de junio en ex-pediente que se tramita en un juzgado de vigilanciadel archipiélago canario, «se opone a lo solicitadopor el penado en base a considerar que con su sa-lida del territorio nacional, que obedece a motivoscaprichosos, disminuye notablemente la posibilidadde control sobre su actitud y comportamiento en si-tuación de libertad condicional. No obstante y paratranquilidad de su alma, propongo como católico quesoy, que: 1.°) en vez de cargar con el gasto super-

fluo que supone semejante viaje, satisfaga las nu-merosas indemnizaciones pendientes en las diver-sas causas por las que ha sido condenado, a las víc-timas de los delitos por él cometidos, y 2.°) que casode seguir sintiendo necesidad de purificar su espíri-tu mediante la meditación y la contemplación de lu-gares sagrados, acuda a dos templos que, sin salirde esta isla, le procurarían dicho descanso anímico:el santuario de Nuestra Señora del Pino, patrona deesta isla y la ermita de Nuestra Señora de las Nie-ves, de belleza recoleta».

El auto del juzgado, que concluía autorizando elviaje a Tierra Santa del penado que dio pábulo consu solicitud a la grasia del ministerio público, tuvoque recordarle que aquél había satisfecho la totali-dad de las indemnizaciones derivadas de las acc-ciones por las que fue condenado y que ---conside-raciones constitucionales y de fair play procesal almargen- el auto de concesión de la libertad condi-cional sólo sujetaba la realización de posibles viajesfuera de la isla a contar con autorización de la Co-misión de asistencia social y a la información sobrelos mismos.

Pero, minucias aparte, lo realmente procedente-si en este país hubiera algún sentido de la econo-mía en la utilización de los recursos humanos en lafunción pública- sería tomar nota de un fiscal, queno sólo se declara católico en los actos de su oficio,sino que, además, luce una rica erudición mariana.Podría ser un buen candidato a formar parte de laplantilla de la fiscalía antivicio.

• Un buen motivo

Parece lógico que el ciudadano tenga derecho aconocer ~entro de lo humanamente posible- lasrazones esenciales que justifican las decisiones re-levantes de los poderes públicos. Motivar es expo-ner las razones de una decisión, que pueden o noresultar convincentes pero que, al menos, debenexistir, pues de lo contrario se caería en el vicio dela arbitrariedad.

Un buen ejemplo de motivación que no motivanada se encuentra en la Ley del jurado. La Disposi-ción adicional primera de la misma, bajo el epígrafesupresión del antejuicio deroga el artículo 410 de laLey Orgánica del Poder Judicial y el Título 11 del Li-bro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

¿Por qué ha suprimido el legislador el antejuicio?Para conocer las razones -que las hay- tiene queacudirse a la extensa y concienzuda Exposición demotivos de la ley (siete páginas de BOE), que dedi-ca un párrafo específico a motivar esta decisión.Dice literalmente: «El artículo 410 de la Ley Orgáni-ca 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial discipli-na el antejuicio como un trámite precedente al obje-to de exigir responsabilidad penal a jueces y magis-trados, con arreglo al régimen previsto en los artícu-los 757 a 778 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.Sin embargo, el legislador ha querido sustituir dichoantejuicio en las causas por delitos cometidos porjueces, magistrados o fiscales, atribuidas al conoci-miento del tribunal del jurado, por una especialidadque faculta al juez de instrucción para practicar las

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actuaciones de comprobación necesarias y resolversobre la procedencia de la imputación.» Así, ya sa-bemos que el legislador ha suprimido el antejuicioporque «ha querido». Quería hacerlo y lo hizo. ¡Nohay más que hablar!

La cuestión podría acabar aquí. Aun cuando no seexteriorizan los fundamentos de la decisión adopta-da, al menos queda clara cual es la voluntad del le-gislador. Pero la perplejidad aumenta: ¿hizo el le-gislador lo que, según la Exposición de motivos,quería hacer? Lo que el legislador «ha querido» es

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sustituir el antejuicio por una determinada especia-lidad instructora «en las causas atribuidas al tribu-nal del jurado». Lo que en realidad ha hecho es de-rogar los preceptos reguladores del antejuicio y su-primirlo -sin más- para todas las causas. La dudaes corrosiva. ¿Por qué no ha hecho el legislador loque quería hacer? ¿A qué atenerse: a lo que queríahacer o a lo que ha hecho? ¿Ha sufrido un despisteel legislador o el despistado es el redactor de la Ex-posición de motivos? La solución en la Ley de refor-ma bis. (Puede que, entonces, se acuerden inclusodel antejuicio en la justicia militar.)