Hipoteca. Requisitos del constituyente. Propiedad del inmueble. Hipoteca constituida por tercero. Constitución de la hipoteca por parte de quien no es dueño del inmueble. Efectos. Falsificación de firma. Prueba. Pericia caligráfica

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 23 días del mes de Agosto de Dos Mil Once, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “ PEREYRA FUNES, GUSTAVO C/ LÓPEZ VARELA, JOSÉ Y OTROS S/ REDARGUCIÓN DE FALSEDAD ”, respecto de la sentencia de fs. 1102/1112 , el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ AREÁN -CARLOS CARRANZA CASARES - CARLOS ALFREDO BELLUCCI-

A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo:

I. La sentencia de fs. 1102/1112 hizo lugar a la demanda, declarando la nulidad del poder general de administración instrumentado por escritura pública del 23 de junio de 1999, pasada al folio 600 del Registro 701 del escribano Mario Gregorio Rebasa y del contrato de mutuo con garantía hipotecaria instrumentado mediante escritura pública Nº 154, pasada al folio 616 del mismo registro notarial. Asimismo, rechazó las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas. Impuso las costas a la parte demandada vencida. Reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron los codemandados Pérez a fs. 1115, Zanconti, Lucchini y Biscossi (herederos de Buscaglia) a fs. 1117, Buzzi a fs. 1119, el actor a fs. 1129, el coaccionado Rebasa a fs. 1132 y el codemandado Fernández a fs. 1153, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 1118, fs. 1131, fs. 1135 y fs. 1168.

El primer grupo de codemandados expresó agravios a fs. 1220/1222, los que fueron respondidos a fs. 1237/1238. Se quejan porque la excepción de falta de legitimación que opusieran fue rechazada por la magistrada de grado sin fundamentación alguna y, además, por haberlos condenado en costas, sin tener en cuenta que fueron llevados a la litis por la naturaleza de ésta, pero ellos se limitaron a suministrar una cierta cantidad de dinero en el marco de la suscripción de una escritura de mutuo garantizado con hipoteca. Sostienen que descansaron en la obligación del escribano interviniente de examinar la legitimación de los intervinientes en el acto. Además se han visto perjudicados por no haber podido recuperar ese dinero. Tampoco la juez de grado ha hecho distingos en la sentencia entre las dos nulidades que ha declarado. El poder carece de validez por no haber comparecido su otorgante al acto. Los verdaderos causantes de los vicios han sido López Varela y el notario.

A fs. 1224/1225 obran las quejas del escribano Rebasa, que merecieron la respuesta de fs. 1237/1241. Se queja porque la magistrada no ha tenido en cuenta la declaración de Ferraro, de la que surge que el actor tenía conocimiento de que se iba a inscribir el testamento por tracto abreviado, lo que sólo tenía sentido si se estaba por transmitir o constituir un derecho real. Se agravia porque tampoco haya hecho mérito de lo relatado por él en lo atinente a la concurrencia a la escribanía para reconocer su firma, todo lo cual debió conducir a que se ordenara la realización de un nuevo peritaje caligráfico. Alude a una supuesta connivencia entre el mandante y el apoderado al valerse de una firma que no puede ser peritada para evitar el pago de hipotecas. Cuestiona que no se haya valorado la existencia de un hermano mellizo del actor y que cuando Pereyra Funes viajaba a Buenos Aires se alojaba en la casa de López Varela, lo que habla a las claras de una estrecha amistad entre ambos.

A fs. 1230 el actor limitó sus protestas a la omisión en que incurriera la sentenciante respecto de las costas al rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta. Fueron respondidas a fs. 1235/1236 y fs. 1250.

A fs. 1261 se declaró la deserción del recurso interpuesto por el codemandado Buzzi y a fs. 1262 la del articulado por Fernández.

II. Se origina esta litis en la demanda promovida por Gustavo Pereyra Funes por redargución de falsedad del poder general de administración instrumentado por escritura pública del 23 de junio de 1999 y del contrato de mutuo con garantía hipotecaria celebrado mediante escritura pública Nº 154, ambas pasadas por ante el escribano Mario Gregorio Rebasa.

Trataré de realizar una crónica de los hechos acontecidos lo más simple y precisa posible, a través del examen de las constancias de autos y de todos los expedientes venidos “ad effectum videndi”.

a) El 16 de febrero de 1998 el actor confirió un poder especial judicial a favor de José López Varela y de otras dos personas, para que actuando conjunta, separada o alternativamente y con el patrocinio letrado de los Dres. José Raúl Ferraro y Ana Kuperman, inicien y prosigan hasta su total terminación el juicio sucesorio de José Mester, fallecido apenas diez días antes y quien en su testamento lo había declarado único y universal heredero.

El 5 de marzo de 1998, López Varela invocando el poder en cuestión y sin contar con título habilitante en los términos del art. 1º de la ley 10.996, promovió la testamentaría que quedó radicada por ante el Juzgado Nº 93 del Fuero, a pesar que al declarar en estos autos negó haber firmado escrito alguno en esos actuados.

Conforme surge de las fotocopias certificadas de dicho proceso sucesorio agregadas a fs. 486/599 de los autos “Campo, María Elisa c/ Pereyra Funes, Gustavo s/ Ejecución Hipotecaria”, que tengo a la vista, el abogado Ferraro, quien era sólo el letrado patrocinante, luego de la presentación inicial comenzó a actuar como apoderado sin tener poder alguno a su favor, circunstancia que jamás fue advertida por el Juzgado, como tampoco lo fue la resaltada en el párrafo anterior.

Seguidos los simples pasos propios de una sucesión testamentaria sustentada en un testamento por acto público, declarado válido en cuanto a sus formas, abonada la tasa de justicia, acompañados los certificados registrales y asumidas las deudas impositivas, en un primer momento solicitó la inscripción del testamento en el Registro de la Propiedad Inmueble respecto de las cuatro propiedades integrantes del acervo sucesorio, lo que fue ordenado de conformidad, aunque cometiendo el error –luego rectificado- de aludir a la declaratoria de herederos.

A fs. 35 aparece un escrito en el que Ferraro hace asumir las deudas impositivas a Pereyra Funes, por derecho propio, quien también peticiona la inscripción.

Lástima para los designios defensivos del apelante Rebasa, esa firma también fue declarada falsa en la causa penal, como lo diré más adelante.

Además, es tal la falta de prolijidad que en el encabezamiento consigna “Pereira” con “i” latina.

Tiempo después Ferraro y no Pereyra Funes –o sea quien carecía de toda legitimación para formular peticiones y menos aún de esa naturaleza-, modificó su pretensión inicial, inclinándose por pedir autorización para la registración a través del sistema de tracto abreviado respecto de dos de los inmuebles y por intermedio del escribano Rebasa. Y así se hizo y así pudieron ser “hipotecados” los inmuebles de Juan Domingo Perón y de Sarmiento.

El 12 de febrero de 1999, luego de una larga ausencia desde el inicio del sucesorio, reapareció en escena López Varela, solicitando un exhorto al Uruguay, en razón de la existencia de bienes en ese país.

El juzgado le proveyó que previamente denunciara esos bienes, lo que fue cumplido por Ferraro. El 4 de noviembre de ese año solicitó testimonio de diversas piezas del expediente, disponiéndose en su reemplazo la expedición de fotocopias.

Vino luego la extensa estadía de las actuaciones en la justicia de instrucción a raíz de la causa penal por defraudación y falsificación de documento público promovida por Pereyra Funes, con gran desesperación del abogado Ferraro, ansioso por obtener la regulación de sus honorarios, seguramente como letrado apoderado aunque sin mandato.

Vueltos los autos al juzgado, el 27 de agosto de 2004 el aquí actor revocó el poder a favor de López Varela y el patrocinio letrado de Ferraro.

En síntesis, se promovió una testamentaría por quien carecía de personería para hacerlo, continuó tramitando por quien estaba privado de la facultad de representar por no tener mandato y el único escrito que estaría presentado por el verdadero interesado es inexistente por haber sido declarada la firma falsa en la causa penal.

Como puede verse, ese sucesorio fue un “dechado de virtudes”, pero al revés.

b) El 23 de junio de 1999 aparece otorgado por quien dijo ser Gustavo Pereyra Funes, domiciliado en Rivadavia 2745 de esta Ciudad (está plenamente demostrado que reside en la República Oriental del Uruguay), un poder general a favor de José López Varela y José Daniel García para que en su nombre y representación suscribieran todo tipo de contratos de préstamo, en especial de mutuo con garantía hipotecaria y una amplia gama de facultades relacionadas con la manda principal. Actuó como escribano el aquí demandado Mario Gregorio Rebasa.

Por escritura Nº 154 del 28 de junio de 1999, López Varela aparece constituyendo una hipoteca por U$S 75.000, que grava los inmuebles de la calle Juan Domingo Perón 2302/2306 esquina Pasteur, P.B., unidad 16 y Sarmiento 2331, P.B., unidad Nº 1. Dijo intervenir en nombre y representación y en su carácter de apoderado de Gustavo Pereyra Funes, según poder general otorgado ante el mismo notario cinco días antes. Fueron acreedores hipotecarios María Elisa

Campo, Alfredo Eugenio Buzzi, Antonio Fernández, Ada Ana Segunda Buscaglia, Hugo César Pérez y Eleonora Amato.

Los dos inmuebles hipotecados habían integrado el acervo sucesorio de José Mester y eran los que había sido inscriptos por tracto abreviado con intervención del escribano Rebasa a pedido del abogado Ferraro, con la aquiescencia del Juzgado 93 y sin participación alguna de Pereyra Funes.

c) Por ante el juzgado del fuero Nº 58 tramitaron los autos caratulados “Fernández Antonio c/ Pereyra Funes, Gustavo s/ ejecución hipotecaria”, que tengo a la vista.

Interesa destacar que a fs. 345/347 el perito calígrafo de oficio Ciccone concluyó que presenta identidad caligráfica con los elementos cotejados la firma obrante en el poder del registro 499 (el poder especial para tramitar la sucesión), no así la de la escritura de los folios 600 y 601 del Registro 701 (el poder general de administración).

Por ante aquel Juzgado tramitaron también los autos “Buscaglia, Ada Segunda y otros c/ Pereyra Funes, Gustavo s/ ejecución hipotecaria”, y los autos “Campo María Elisa c/ Pereyra Funes, Gustavo s/ ejecución hipotecaria”, igualmente a la vista.

Las tres ejecuciones están acumuladas, fueron atraídas por el sucesorio de Ada Buscaglia y se hallan suspendidas en su trámite a la espera del resultado de esta redargución de falsedad.

d) Surge de la causa penal que en fotocopias tengo a la vista que el aquí actor promovió querella criminal contra José López Varela por la comisión del delito de administración fraudulenta.

A fs. 44 declaró Rebasa, expresando que Pereyra Funes había recibido varios locales por vía hereditaria y que en el juicio sucesorio pidió que se inscribiera el testamento por tracto abreviado, autorizándolo para ello. Lo conoció en el momento de otorgar el poder general.

En sucesivas declaraciones iría modificando sus dichos iniciales, como lo pusiera de resalto la Cámara del Crimen al confirmar el auto de procesamiento dispuesto contra López Varela.

La perito Calígrafa Oficial de la Justicia Nacional Graciela Giménez a fs. 131 fue terminante al establecer en dicha causa que no se establece la intervención de Gustavo Pereyra Funes en la confección de la firma inserta en la escritura pública Nº 149.

A fs. 260/262 el calígrafo Oficial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Néstor E. Lucas, en cumplimiento de lo ordenado a fs. 208/209, dictaminó que la firma inserta en primer lugar en la escritura de mutuo hipotecario proviene del puño y letra de López Varela; pericialmente no surge su intervención ni la de Gerardo Pereyra Funes en el trazado de las firmas obrantes en el poder general pasado por escritura Nº 149; y que las firmas insertas en primer lugar en los escritos de fs. 6 vta. y fs. 35 de los autos sucesorios de Mester no provienen del puño y letra de Gustavo Pereyra Funes.

Llamativamente la perito Litardo de Latour suscribió el informe como perito de parte sin formular aclaración alguna, en abierta colisión con la posición adoptada en estos autos.

A fs. 405 el juez de Instrucción ordenó la producción de un nuevo peritaje, el que se concretó a fs. 560/562 por medio del perito José Antonio Sarni, quien concluyó que no surge la intervención del puño y letra de Gustavo Pereyra Funes, Gerardo Pereyra Funes, José López Varela ni José Daniel García en la confección de la firma que aparece en el formulario F 560/F de la AFIP DGI aportado por el escribano Rebasa, ni en la de fs. 10 vta. de los autos sucesorios de Mester. No se establece la autoría de José Daniel García en la firma atribuida a Gustavo Pereyra Funes en la escritura Nº 149 ni en un contrato de locación ni en presentaciones en los autos sucesorios de Mester.

Surge la participación de Gustavo Pereyra Funes en la confección de la firma inserta en el protocolo de la escritura Nº 64 pasada ante el escribano Fraga.

Con los elementos indubitados con que se contó es posible descartar aunque no de manera categórica ni concluyente la participación de Pereyra Funes en la confección de la firma obrante en la escritura Nº 149.

Sin embargo, a fs. 601 vta. el perito Sarni realizó otro peritaje y en esta oportunidad concluye que con los nuevos elementos indubitados con que contó es posible descartar de manera categórica y concluyente la participación de Pereyra Funes en la confección de la firma obrante en la aludida escritura (el destacado me pertenece y lo formulo porque todavía hoy en los agravios hay quienes están propiciando la realización de nuevos peritajes caligráficos y consultores técnicos que se prestaron a afirmar que la firma era autentica).

Surge de las constancias de fs. 523/527 y fs. 563/564 que la Dirección Nacional de Migración de la R.O. del Uruguay suministró el listado de ingresos y egresos del país del actor y de su hermano Gerardo Pereyra, con resultado negativo.

Análogo es el resultado que emana del informe de fs. 663 de Gendarmería Nacional, de fs. 681 de la Prefectura Naval Argentina, de fs. 661 de Interpol y de fs. 664/678 de la Dirección Nacional de Migraciones de nuestro país: no se registran movimientos migratorios por los pasos fronterizos durante los meses de junio y julio de 1999.

A fs. 755 vta. se dispuso la elevación de la causa a juicio oral. Como desconocía el fin de la historia, lo que a la juez de grado pareció no importarle, a pesar de la evidente prejudicialidad en los términos del art. 1101 del Código Civil y como el sobreseimiento aludido en los agravios por el codemandado Rebasa me movió a grandes dudas, se requirió al Tribunal Oral Nº 27 por medio del Secretario de esta Sala, informes acerca del estado del trámite.

Como resultado de esa indagación, fue entregada una copia de la sentencia recaída el 20 de abril de 2010, que agrego a esta causa.

Surge de dicha pieza que José López Varela fue condenado, como autor penalmente responsable de los delitos de estafa en concurso ideal con falsedad ideológica (causa 2307); en concurso real con el delito de estafas reiteradas (dos hechos), que concurren en forma real e ideal con falsificación de documento público y privado en calidad de autor (causa 2350); en concurso real con el delito de estafa en concurso ideal con falsedad ideológica de instrumento público en calidad de coactor, a la pena de prisión de tres años de cumplimiento condicional.

A fs. 930/934 de estos autos la perito calígrafa de oficio Aguirre, luego de realizar un meduloso examen de los elementos debitados e indubitados, concluyó en forma terminante que las firmas sospechadas registradas en el poder general y contrato de mutuo no pertenecen a Gustavo Pereyra Funes.

Con esta afirmación se convirtió en el cuarto perito que sostuvo la falsedad de la firma: Giménez, Ciccone, Sarni y Aguirre.

No obstante esa total coincidencia, a fs. 936/949 el consultor técnico propuesto por Rebasa llega a distinto resultado respecto de la firma del primer documento, al igual que a fs. 951/957 lo hace la consultora técnica ofrecida por la codemandada Campo.

A fs. 801/803 declara el testigo Ferraro, conoce al actor y falta a la verdad cuando afirma que fue su apoderado en la sucesión Mester. Pareciera que nunca advirtió -aunque dudo que se haya tratado de un error-, que sólo era letrado patrocinante. Admite que es acreedor, y aunque no lo aclara, es obvio que está aludiendo a los honorarios. Conoce igualmente a López Varela porque tenía su oficina cercana a la del testigo y se dedicaba o dedica a transacciones inmobiliarias. Finalmente, conoce al escribano Rebasa desde la época de estudiantes. Dentro del extenso cúmulo de ausencias de recuerdos que lo afectan desde el comienzo al fin de la declaración, sólo me interesa destacar su afirmación en el sentido que Gustavo no estaba gestionando ningún préstamo hipotecario cuando le habría dado la indicación de proceder a la inscripción del testamento por el sistema de tracto abreviado. Sabe que alguna vez concurrió a la escribanía Rebasa pero no tiene presente fechas ni motivos. Cree que fue Gustavo quien telefónicamente le dio la instrucción de inscribir mediante tracto abreviado, accedió por la buena relación que tenía con él y porque sus honorarios estaban asegurados por la existencia de otros bienes.

A fs. 750/752 declara la testigo Fernández, de profesión escribana. Sabe que hubo una hipoteca pero desconoce si el señor recibió el dinero, se firmó en la escribanía pero ella no estaba presente, sólo intervino en la redacción. Pereyra Funes concurrió varias veces a la escribanía antes de la suscripción del poder, pero obviamente no puede precisar cuántas. Los ataques repentinos de amnesia, a pesar de la juventud de la deponente, se suceden hasta el final de la declaración.

A fs. 754/755 declara el escribano Rebasa. Conoció a López Varela porque le fue presentado por un intermediario como los que suele haber en el ambiente financiero. López Varela actuaba como gestor de Pereyra Funes, quien tramitaba una testamentaría, que tenía en el acervo hereditario cuatro inmuebles. El dinero se lo llevó López Varela. Antes de la escritura de mutuo estuvo una sola vez con Pereyra Funes. Cinco meses después de la hipoteca se anunció una abogada, por precaución obtuvo una fotocopia de la escritura, se la exhibió a aquél, la reconoció pero de inmediato observó que la letrada le hacía señas a Pereyra Funes y a renglón seguido dijo “qué bien me la hicieron”.

III. La prueba pericial, indudablemente, es la más idónea para establecer la autenticidad o falsedad de una firma cuestionada.

Los peritos y los jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y bien definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el otro, superlativamente variado, porque el juez tiene un dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está profesionalmente preparado para ello. Mas se ve constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fáciles y para las cuales puede carecer por completo de preparación; queda abandonado entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen sentido común (Conf. Gorphe, François, "De la apreciación de las pruebas", traducción de Alcalá Zamora y Castillo, pág. ll0).

De ahí que se necesita recurrir a la prueba pericial cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada (art. 457 del Código Procesal).

El perito posee conocimientos técnicos de los que carece el juez, sin perjuicio de que conforme con el art. 477 del Código citado, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada en definitiva por él teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

Ahora bien, aun cuando el juez es soberano al sentenciar, en la apreciación de los hechos dentro de los que se encuentra el dictamen, debe sin embargo, aducir razones de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones del perito, razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues su conocimiento es ajeno al del hombre de derecho (Conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Concordado”, Tomo 2, pág. 524).

Así se ha dicho que el juez debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Conf. Arazi, "La prueba en el proceso civil", pág. 289 y jurisprudencia citada en notas 31 y 32).

La claridad en las conclusiones del perito es indispensable para allegar el suficiente poder convictivo al ánimo del juez (Conf. Devis Echandía, Hernando, "Teoría General de la prueba judicial", Tomo II, pág. 336).

En síntesis, las conclusiones del perito deben ser convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones, de modo que el juez, si al apreciar el dictamen entiende que presenta conclusiones poco claras y carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia probatoria indispensable para formar convicción sobre los hechos controvertidos (Conf. Varela, Casimiro, "Valoración de la prueba", pág. l96).

La labor del perito calígrafo es, quizás, una de las tareas periciales dotadas de mayor tecnicismo.

De ahí que aun cuando no es obligatorio para el juez acogerse a lo establecido en el dictamen pericial caligráfico, no puede ser ignorado y la sana crítica aconseja no apartarse de éste, sino por razones muy fundadas, dado que el conocimiento del perito es ajeno al hombre de derecho (Conf. CNCivil, Sala K, 30-10-92, LL 1993-A-196).

Por ello, la fuerza probatoria de la pericia caligráfica sólo puede enervarse por fundadas razones técnico-científicas, siendo ilógica la pretensión de contrariarlas recurriendo a la opinión de profanos o sobre la base de meras discrepancias subjetivas (Conf. Cám. 2a. Apel. Civil y Comercial La Plata, Sala 1, 21-3-78, DJ, 1979-2-28, sum. 177).

Pues bien, en el caso el dictamen pericial presentado por la perito de oficio se halla apoyada en sólidos fundamentos técnicos, que a mi juicio, lejos están de denotar el carácter dubitativo o equivocado que pretende endilgarle el codemandado Rebasa.

A mayor abundamiento, sus conclusiones son coincidentes con las arrimadas por los tres peritos que actuaron en la causa penal y en una de las ejecuciones hipotecarias.

Sin embargo, no se da la misma concordancia con las de los consultores técnicos designados por la parte demandada, a su vez, unidos entre sí por un lazo materno filial.

Si el dictamen pericial no es vinculante para el juez - como acabamos de ver -, mucho menos lo será el informe que pueda presentar el consultor técnico, que es un verdadero y propio defensor de los intereses de la parte que lo propuso y en favor de la que aplica su ciencia y práctica sobre cuestiones ajenas a la disciplina jurídica (Conf. Fenochietto-Arazi, ob. cit., Tomo 2, pág. 489).

Mi experiencia de tantos años en el ejercicio de la magistratura me ha demostrado la presencia de una absoluta parcialidad en los dictámenes presentados por los consultores técnicos.

Suelen presentarse situaciones conflictivas, ya que no falta el caso en que el consultor propuesto por la parte a quien se atribuye la firma, sostiene que la misma es falsa o verdadera -según convenga a sus intereses-, mientras que el perito de oficio y el consultor técnico ofrecido por la contraria arriban a una conclusión inversa. Aclaro que estas palabras están reflejadas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, que codirigí con la Dra. Elena I. Highton, para Editorial Hammurabi, Tomo 8, comentario al art. 477 del Código Procesal. Las escribí muchos años antes de emitir este voto, rememorando un incidente que debí resolver como juez de primera instancia, en el que declaré la inexistencia de un escrito judicial, por tener el convencimiento de la total ausencia de autoría por parte del actor.

Mi sentencia fue confirmada por la Sala que hoy integro cuando ni soñaba que ello podía suceder. La posición que asumí se vio posteriormente corroborada por dos peritajes caligráficos ordenadas

en la causa penal instruida como consecuencia de mi denuncia en los términos del art. 177, inc. 1º del Cód. Procesal Penal, las que también concluyeron que la firma era falsa y el proceso en sí mismo con el imputado como autor condenado.

Como puede verse, la historia se ha repetido en este caso, con el agravante que no se trata de un escrito judicial sino de una escritura pública.

En este sentido la jurisprudencia es coincidente, al inclinarse por la posición del experto designado de oficio, desechando la del asesor de la parte interesada, dado que por sus funciones aquél no es sospechado, como puede serlo éste, de parcialidad (Conf. CNCivil, Sala E, 16/12/98, elDial-AE1128). Es decir que debe prevalecer, en principio, el del primero, pues las garantías que rodean su designación hacen presumir su imparcialidad y consecuente mayor atendibilidad. El consultor técnico procura aportar los fundamentos científicos y/o técnicos que favorezcan al progreso de la pretensión de la parte que representa, contrariamente al perito, cuya postura es esencialmente parcial (Conf. CNCivil, Sala M, 10/5/2000, elDial- AE14E7).

Se ha dicho con acierto que en algunos casos la prueba pericial se constituye en prueba fundamental y hasta excluyente para llegar a la solución del conflicto, por ejemplo cuando es negada la firma de un testamento ológrafo, o la de contratos contenidos en instrumentos privados o la autenticidad de otros documentos. En estos casos, la pericial caligráfica es prueba definitoria.

En la III Jornadas Nacionales de Derecho Informático realizadas en la Facultad de Derecho de la UBA entre los días 28 al 30 de setiembre de 1988, “se mostró un método, conocido como "Sistema Prueger", desarrollado en Neuquén por el ingeniero Eduardo Fabrizzi y el licenciado en sistemas, Enrique Prueger, consistente en un programa de software que primero analiza el cuerpo indubitado a través de 230 preguntas técnicas, de las que escoge 56 afirmativas que aplica a los cuerpos de escritura dubitados. Una pericia que en forma manual demoraría una semana, con este sistema se hace en 30 minutos, llegando a un grado de certeza prácticamente absoluto” (Conf. Colerio, Juan Pedro, “Hacia un nuevo concepto de prueba pericial”, LL, 1991-A, 289).

Cuando se afirma que la documentación acompañada se encuentra adulterada, recobra fundamental importancia la pericial caligráfica, pues si bien las normas procesales no le otorgan el carácter de prueba legal, cuando comporta la necesidad de una apreciación específica del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible advertir fehacientemente el error o insuficiente aprovechamiento de los acontecimientos científicos que debe tener por su profesión o título habilitante, máxime, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe prueba de parejo tenor que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso, aceptar las conclusiones de aquel (Conf. CNComercial, Sala C, 21/04/1994, Lexis Nº 11/20305).

Es cierto que se ha dicho que el juez puede priorizar la pericia caligráfica rendida en su sede, con control de partes; frente a la realizada en sede policial, pero sin control de la parte damnificada; desde que con ello posibilita el ejercicio del derecho de defensa de todas las partes (Conf. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I civil y comercial, 22/06/1999; LLGran Cuyo, 2000-317).

En este caso y frente al argumento esbozado por el codemandado Rebasa en los agravios a fs. 1225 acerca de su supuesta indefensión por no haber podido controlar la realización de los peritajes en el proceso penal, no se presenta tema alguno de “prioridad”, por cuanto hay coincidencia total y absoluta, con excepción de lo afirmado por su consultor técnico.

En virtud de la incidencia del principio de adquisición procesal, la prueba sirve para el proceso y no únicamente para la parte que la ofreció, la adquisición reviste carácter definitivo y común para todos los litigantes, quienes en un pie de igualdad pueden beneficiarse o perjudicarse con su resultado. El juez debe valorar al momento de sentenciar toda la prueba, sin discriminar según quien la haya ofrecido (Conf. Colombo, Carlos J., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, T. III, pág.382/3).

Además, el codemandado Rebasa ofreció como prueba el sumario penal.

Según el aludido principio de adquisición procesal, los actos son para el proceso y benefician o perjudican indistintamente a las partes, inclusive a aquella que los solicitó u ofreció. Si la parte ofreció como prueba las constancias de determinado expediente, no puede pretender discriminarlas según beneficien o perjudiquen a sus intereses; es decir que el principio de adquisición procesal hace posible que pueda llegar a ser la prueba ofrecida y producida por la víctima lo que lleve al convencimiento del tribunal que fue la conducta de aquélla la que produjo la interrupción total o parcial del nexo causal en los términos del art. 1113 del Cód. Civil (Conf. Galdós, Jorge M., “Prueba trasladada. El expediente penal como prueba (en la Suprema Corte de Buenos Aires). Actualización”, LNBA 2006-10-1097).

IV. Ahora bien, de acuerdo con el art. 1102 del Cód. Civil “Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado”.

Por lo tanto, si el juez penal considera que no se ha acreditado la existencia del hecho principal, le está vedado al juez civil volver el tema. Y si el primero entendió que el encartado no era culpable, el segundo no puede indagar nuevamente sobre la culpabilidad.

A la inversa, si el juez criminal sostiene que ha existido un delito o que el obrar del condenado ha sido culpable, no puede renovarse en sede civil la cuestión por la pretensión de inexistencia del aquél o de la culpa del autor del hecho.

Se produciría un escándalo jurídico si después de establecida la responsabilidad penal, pudiera en el juicio civil dictarse una resolución distinta sobre la responsabilidad civil que también se funda en el dolo o culpa del autor del hecho (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Lexis Nº 1123/004641).

Sin embargo, a pesar que le está vedado al condenado en el juicio criminal intentar probar que no ha sido culpable, tanto él como el tercero responsable civilmente, al ser demandados por indemnización de los daños emergentes del delito ante la justicia civil, pueden alegar la incidencia causal de la conducta de la propia víctima.

Es decir que el juez de ese fuero conserva plena libertad de apreciación con respecto a todo lo que no sea la existencia del hecho constitutivo del delito y la culpa de su autor. La condena penal no le impide juzgar la influencia que el actuar de la víctima o de un tercero pueden haber tenido en la producción del evento dañoso (conf. CNCiv., Sala H, 28/5/99, elDial - AA1C0, id. id. 25/04/1995, LL, 1997-A, 23, id. Sala L, 30/04/1996, LL, 1996-D, 556; id. Sala E, 28/05/2007, DJ, 2007-III, 693, esta Sala, 29/02/2008, LL, 2008-C, 274, 21/03/1988, LL 1988-C, 450, entre muchos otros).

Ocurre que aquí no se está ante un proceso por daños y perjuicios, de modo que resulta absolutamente inoficioso analizar la eventual incidencia de la conducta del actor o de un tercero: existe una condena del acusado en el juicio criminal, lo que obsta a cuestionar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituye el delito, ni se puede impugnar la culpa del condenado.

V. Por otra parte, un documento es falso cuando no se conforma con la realidad. Para ello, es menester distinguir el documento mismo como objeto material (aspecto extrínseco) de las afirmaciones o manifestaciones que contiene dicho documento (aspecto intrínseco), distinción que conduce a reconocer dos tipos de falsedad: la material y la ideológica, según que, respectivamente, la falta de conformidad con la realidad se presente con la apariencia material o con el contenido del documento (Conf. Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, T. IV, págs. 455/6).

El art. 993 del Código Civil prevé que el instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia.

La fecha del acto, la autenticidad de las firmas asentadas y la observancia de las formalidades cuyo cumplimiento hace constar el documento, pasados ante el oficial público o realizados por él, comprometen directamente la fe del funcionario y tienen una fuerza de convicción que sólo es posible desvirtuar por la llamada querella de falsedad o por acción criminal que tiene por objeto sancionar al autor de la falsedad, lo que secundariamente podría acarrear la invalidez del instrumento (Conf. Llambías, Jorge J., "Parte General", tomo II, pág. 444).

Entre los ejemplos de hechos pasados en presencia del oficial público figura la presencia física de los intervinientes en el acto, entrega de dinero, cosas y valores, exhibición de títulos, cosas y documentos, etcétera.

A su vez, la falsedad material puede traducirse en falsificación, alteración y supresión y entre los casos más frecuentes aparece el de las firmas que no pertenecen al compareciente o testigos u otorgante del acto (Conf. Orelle, en Belluscio-Zannoni, “Código Civil…”, Tomo 4, págs. 555 y sigs.).

En el caso está plenamente acreditado que el actor no tuvo ningún tipo de participación en la suscripción del poder de administración y que, consiguientemente, el mutuo con garantía hipotecaria otorgado en base a dicho documento se halla afectado de nulidad por ausencia de legitimación.

Como es sabido, la facultad de constituir hipoteca está sujeta al cumplimiento de dos condiciones de fondo: a) tener capacidad para enajenar inmuebles; y b) ser propietario del inmueble que se grava.

El constituyente de la hipoteca debe ser dueño del inmueble, o al menos, titular de alguno de los demás derechos reales sobre la cosa propia (art. 3119), ya que al afectarlo con el gravamen está consintiendo indirectamente la enajenación, pues el acreedor en caso de incumplimiento, va a estar facultado para promover la acción hipotecaria y provocar la ejecución forzada de aquél.

Tan importante es este requisito que la hipoteca constituida a "non domino" es nula, y ni siquiera se convalida en el supuesto que el constituyente adquiera luego la propiedad del inmueble o en el supuesto que el verdadero propietario lo suceda a título universal.

Como puede verse, no rige para la hipoteca el principio de la convalidación de los derechos reales que establece como principio general el art. 2504 y que juega como un paliativo de la aplicación del "nemo plus iuris" consagrado en materia inmobiliaria por el art. 3270, más allá que los fundamentos que pretende dar el codificador para justificar esta excepción expuestos en la nota al art. 3126 resultan inaceptables, ya que lo mismo podría decirse de cualquier otro derecho real; y porque es erróneo señalar que el inmueble es futuro. El inmueble tiene existencia actual. Lo futuro será en todo caso el acto de adquisición de la propiedad por parte del constituyente.

Nos hallamos, en síntesis, ante un acto materialmente falsificado, en base al cual se intentó constituir a “non domino” un derecho real de hipoteca.

Es innecesario agregar nada más a todo hasta aquí expresado, porque en todo caso, las consecuencias derivadas del accionar de las personas involucradas en ambos actos será objeto de juzgamiento en otro u otros procesos que puedan entablarse en el futuro por quienes se consideren perjudicados.

Por ende, sólo cabe desestimar los agravios formulados por el codemandado Rebasa.

VI. Se queja el actor por la omisión de la sentenciante de imponer las costas correspondientes al rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por los demandados Buscaglia, Amato, Pérez y Campo.

A su vez, los herederos de Ada Buscaglia y el coaccionado Pérez se agravian por la imposición de costas dispuesta en el pronunciamiento apelado.

Conforme al art. 75 del Código Procesal, en los casos de litisconsorcio, las costas se distribuirán entre los litisconsortes, salvo que por la naturaleza de la obligación correspondiere la condena solidaria. Cuando el interés que cada uno de ellos representase en el juicio ofreciere considerables diferencias, podrá el juez distribuir las costas en proporción a ese interés.

Cuando el litisconsorcio es necesario, como en el caso, como no existe la posibilidad de que algunos de los litisconsortes resulten vencedores y otros vencidos, pues la sentencia tiene el mismo contenido para todos, la totalidad de los vencidos cargan con el pago de las costas, salvo que como en el supuesto de litisconsorcio facultativo exista alguna causal de eximición (Conf. Palacio, ob, cit. pág.389, Fassi-Yañez , “Código Procesal…”, Tomo I, pág. 452).

Se ha dicho que la existencia de un litisconsorcio pasivo no genera “per se” la solidaridad de la obligación de los demandados de pagar las costas causídicas, sino que debe atenderse a la índole de la relación jurídica sustancial (Conf. CNCom. Sala E, 1998/08/05, ED, 182-340).

En el caso, por tratarse de una redargución de falsedad, resultó imperiosa la integración de la litis con todas las personas involucradas en los actos impugnados para evitar el dictado de una sentencia “inutiler datur”.

Ha dicho la Sala que la integración de la litis "ex officio" que autoriza el art. 89 del Código Procesal presupone que la sentencia no pudiera pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes, alguna de las cuales no fueren demandantes o demandadas según correspondiere. Es decir, que implica la existencia de una pretensión única e indivisible que sólo puede ejercerse por y contra todos los sujetos sustancialmente legitimados, por imperio de la ley o de acuerdo a la naturaleza de la relación jurídica controvertida, que en caso de omitirse conduciría a un pronunciamiento de imposible ejecución (Conf. esta sala G, 13/8/1987, JA 1988 - I, síntesis).

Sin embargo, no puede medirse con la misma vara la conducta de los codemandados López Varela y Rebasa, por un lado, y la de María Elisa Campo, Alfredo Eugenio Buzzi, Antonio Fernández, Ada Ana Segunda Buscaglia, Hugo César Pérez y Eleonora Amato, por el otro.

Estos últimos concurrieron a la celebración de la convención hipotecaria y aportaron su dinero, seguramente, en el entendimiento de que estaban efectuando un negocio jurídico eficaz y con la expectativa de recuperarlo al vencimiento de los plazos estipulados.

A consecuencia de los hechos sobrevivientes, no sólo se vieron envueltos como actores en ejecuciones hipotecarias, sino también como demandados en este proceso y, si bien resistieron la pretensión, ello no configuró más que el legítimo ejercicio de su derecho de defensa en juicio: estaba en juego una parte de su patrimonio, quizás el fruto de su ahorro de años, por lo que era lógico que intentaran resguardarla mientras no se probaran las circunstancias fácticas invocados por el actor.

Los dos primeros, en cambio, tuvieron una participación activa en la generación de los dos actos nulos, al extremo que si hubieran actuado en el marco que brinda la ley, nunca habría sido necesario promover este proceso ni emplazar al mismo a los restantes codemandados.

Las defensas opuestas por uno o algunos de los litisconsortes necesarios, sea que se funden en hechos comunes o individuales, favorecen a los demás. Tal conclusión es aplicable a cualquier tipo de oposiciones (dilatorias o perentorias), sin perjuicio de que, en el supuesto de que no prosperen, la responsabilidad por el pago de las costas recaiga exclusivamente sobre el o los litisconsortes que las dedujeron (Conf. Palacio, ob. cit., loc. cit.).

En el litisconsorcio necesario, sin perjuicio de la unidad de relación desde el punto de vista de los sujetos, no existe impedimento para una relativa autonomía procesal de actitudes y conductas, y esos diferentes comportamientos, perfectamente posibles, pueden determinar también pronunciamientos especiales sobre costas (Conf. SCBA, 9/9/75, LL, 1975-D-314).

Esa situación es la que se presenta en el caso, por lo que propongo a mis colegas establecer que los codemandados López Varela y Rebasa deberán soportar la totalidad de las costas, inclusive, las generadas con motivo de las actuaciones de los restantes codemandados (arts. 68 y 75 del Código Procesal).

Por análogos fundamentos dados precedentemente en lo vinculado con la situación que obligó a los coaccionados Buscaglia, Amato, Pérez y Campo a intervenir en estos autos y el aceptable ejercicio de su derecho de defensa en juicio que se vieron obligados a realizar a la espera del resultado de este proceso, subsanaré la omisión en que incurriera la sentenciante en los términos del art. 278 del Código Procesal y dispondré, en consecuencia, que las costas corran en el orden causado (arts. 68 y 71 de dicho cuerpo legal).

VII. Las costas de alzada por el fondo del asunto se imponen al codemandado Rebasa y las relativas a los recursos del actor y de los codemandados Pérez y herederos de Ada Buscaglia, en el orden causado (arts. 68 y 71 del ordenamiento adjetivo).

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carranza Casares y Bellucci votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto.

Es copia fiel que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “G” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE.

Buenos Aires, de Agosto de 2011.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede y exclusivamente por los fundamentos que surgen del voto preopinante, se resuelve: I. Modificar parcialmente la sentencia apelada, disponiendo que los codemandados López Varela y Rebasa deberán soportar la totalidad de las costas, inclusive, las generadas con motivo de las actuaciones de los restantes codemandados. II Integrarla en los términos del art. 278 del Código Procesal, estableciendo que las costas por el rechazo de las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por los coaccionados Buscaglia, Amato, Pérez y Campo corran en el orden causado. III. Confirmarla en todo lo demás que decidió y fue motivo de no atendibles agravios. IV. C ostas de alzada al codemandado Rebasa por el fondo del asunto y en el orden causado las relativas a los recursos del actor y de los codemandados Pérez y herederos de Ada Buscaglia. El monto a considerar como base regulatoria está conformado por la suma que surge del contrato de mutuo cuya nulidad ha sido decretada y una suma por el restante acto jurídico que se estima conforme las facultades discrecionales que otorga el art. 165 del Código Procesal; en consecuencia, según lo dispone el art. 279 del citado código se adecuan las remuneraciones pertinentes establecidas en la sentencia apelada y se tratan los restantes recursos concedidos. En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada por el fondo de la cuestión, resultado obtenido, etapas cumplidas y lo que disponen los arts. 6, 7, 9, 10, 14, 33, 37, 38 y conc. de la ley 21839 y la ley 24432; se elevan los honorarios de los letrados apoderados de la parte actora, DRES. GUILLERMO RICARDO VILLELLA y JUAN CARLOS JUÁREZ, a la suma de PESOS CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA ($ 4.550) y CINCUENTA Y PESOS CUATRO MIL QUINIENTOS ($ 54.500) , respectivamente ; los de los letrados y apoderados de los demandados Buscaglia, Pérez y Amato -esta última hasta fs. 409-, DRES. MARCELO FABIÁN MIERE y CLAUDIA LILIANA SINGERMAN , a la de PESOS VEINTIÚN MIL CUATROCIENTOS ($ 21.400) y PESOS OCHO MIL DOSCIENTOS ($ 8.200) , respectivamente y los del letrado patrocinante de la mencionada Amato -desde fs. 410-, DR. JOSÉ EMILIO DI PAOLA, a la suma de PESOS TRES MIL QUINIENTOS ($ 3.500) ; los del letrado patrocinante del demandado Fernández, DR. HORACIO BARBIERI, a la de PESOS DIECISIETE MIL ($ 17.000); los de los letrados y apoderados del demandado Buzzi, DRES. HERNÁN MARÍA MARTIRÉ y CLAUDIO MARCELO ROMANIELLO, a la de PESOS CUATRO MIL ($ 4.000) y PESOS VEINTE MIL QUINIENTOS ($ 20.500), respectivamente ; los de la letrada patrocinante de la demandada Campo, DRA. ALEJANDRA VERSACI , a la de PESOS OCHO MIL DOSCIENTOS ($ 8.200); los del letrado apoderado de La Meridional, DR. MARIANO PABLO SCIARONI, a la suma de PESOS DIEZ MIL SETECIENTOS ($ 10.700), y los de los letrados y apoderados del demandado Rebasa, DRES. DOMINGO NICOLÁS ROTONDARO y ANA RAQUEL NUTA, se confirman por estar apelados solo por “altos”.

En atención a lo solicitado a fs. 1123/1127; por la resolución de fs. 444/445 se regula el honorario de los mencionados DRES. VILLELLA y JUÁREZ en la suma de PESOS TRESCIENTOS ($300) y PESOS UN MIL ($ 1.000), respectivamente; y por la excepción de falta de legitimación en la de PESOS CUATROCIENTOS CINCUENTA y PESOS UN MIL ($450) y ($1000), respectivamente.

Por los trabajos de alzada -en cuanto al fondo del asunto- se establece la remuneración de los citados DRES. JUÁREZ, ROTONDARO y MIERE en PESOS QUINCE MIL ($ 15.000), PESOS SIETE MIL CUATROCIENTOS ($ 7.400) y PESOS OCHO MIL ($ 8.000), respectivamente.

En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos; a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24432 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119 , entre otros ), también se elevan los honorarios fijados a la calígrafa GRACIELA JUANA AGUIRRE a la suma de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000 ) y se confirman por considerarlos ajustados a derecho los de los consultores técnicos GASTÓN FEDERICO LATOUR y MARÍA INÉS LITARDO DE LATOUR . Se señala que los honorarios fijados no comprenden suma alguna en concepto de IVA, de manera que en ese aspecto deberá aplicarse el porcentaje que corresponda (CSJN, fallos 316:1533,otro del 16/6/93 en C.181.XXIV- R de H) y se fija el plazo de diez días corridos para el pago de los honorarios. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Notifíquese, regístrese y devuélvase.-

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 23 días del mes de Agosto de Dos Mil Once, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “ PEREYRA FUNES, GUSTAVO C/ LÓPEZ VARELA, JOSÉ Y OTROS S/ REDARGUCIÓN DE FALSEDAD ”, respecto de la sentencia de fs. 1102/1112 , el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ AREÁN -CARLOS CARRANZA CASARES - CARLOS ALFREDO BELLUCCI-

A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo:

I. La sentencia de fs. 1102/1112 hizo lugar a la demanda, declarando la nulidad del poder general de administración instrumentado por escritura pública del 23 de junio de 1999, pasada al folio 600 del Registro 701 del escribano Mario Gregorio Rebasa y del contrato de mutuo con garantía hipotecaria instrumentado mediante escritura pública Nº 154, pasada al folio 616 del mismo registro notarial. Asimismo, rechazó las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas. Impuso las costas a la parte demandada vencida. Reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron los codemandados Pérez a fs. 1115, Zanconti, Lucchini y Biscossi (herederos de Buscaglia) a fs. 1117, Buzzi a fs. 1119, el actor a fs. 1129, el coaccionado Rebasa a fs. 1132 y el codemandado Fernández a fs. 1153, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 1118, fs. 1131, fs. 1135 y fs. 1168.

El primer grupo de codemandados expresó agravios a fs. 1220/1222, los que fueron respondidos a fs. 1237/1238. Se quejan porque la excepción de falta de legitimación que opusieran fue rechazada por la magistrada de grado sin fundamentación alguna y, además, por haberlos condenado en costas, sin tener en cuenta que fueron llevados a la litis por la naturaleza de ésta, pero ellos se limitaron a suministrar una cierta cantidad de dinero en el marco de la suscripción de una escritura de mutuo garantizado con hipoteca. Sostienen que descansaron en la obligación del escribano interviniente de examinar la legitimación de los intervinientes en el acto. Además se han visto perjudicados por no haber podido recuperar ese dinero. Tampoco la juez de grado ha hecho distingos en la sentencia entre las dos nulidades que ha declarado. El poder carece de validez por no haber comparecido su otorgante al acto. Los verdaderos causantes de los vicios han sido López Varela y el notario.

A fs. 1224/1225 obran las quejas del escribano Rebasa, que merecieron la respuesta de fs. 1237/1241. Se queja porque la magistrada no ha tenido en cuenta la declaración de Ferraro, de la que surge que el actor tenía conocimiento de que se iba a inscribir el testamento por tracto abreviado, lo que sólo tenía sentido si se estaba por transmitir o constituir un derecho real. Se agravia porque tampoco haya hecho mérito de lo relatado por él en lo atinente a la concurrencia a la escribanía para reconocer su firma, todo lo cual debió conducir a que se ordenara la realización de un nuevo peritaje caligráfico. Alude a una supuesta connivencia entre el mandante y el apoderado al valerse de una firma que no puede ser peritada para evitar el pago de hipotecas. Cuestiona que no se haya valorado la existencia de un hermano mellizo del actor y que cuando Pereyra Funes viajaba a Buenos Aires se alojaba en la casa de López Varela, lo que habla a las claras de una estrecha amistad entre ambos.

A fs. 1230 el actor limitó sus protestas a la omisión en que incurriera la sentenciante respecto de las costas al rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta. Fueron respondidas a fs. 1235/1236 y fs. 1250.

A fs. 1261 se declaró la deserción del recurso interpuesto por el codemandado Buzzi y a fs. 1262 la del articulado por Fernández.

II. Se origina esta litis en la demanda promovida por Gustavo Pereyra Funes por redargución de falsedad del poder general de administración instrumentado por escritura pública del 23 de junio de 1999 y del contrato de mutuo con garantía hipotecaria celebrado mediante escritura pública Nº 154, ambas pasadas por ante el escribano Mario Gregorio Rebasa.

Trataré de realizar una crónica de los hechos acontecidos lo más simple y precisa posible, a través del examen de las constancias de autos y de todos los expedientes venidos “ad effectum videndi”.

a) El 16 de febrero de 1998 el actor confirió un poder especial judicial a favor de José López Varela y de otras dos personas, para que actuando conjunta, separada o alternativamente y con el patrocinio letrado de los Dres. José Raúl Ferraro y Ana Kuperman, inicien y prosigan hasta su total terminación el juicio sucesorio de José Mester, fallecido apenas diez días antes y quien en su testamento lo había declarado único y universal heredero.

El 5 de marzo de 1998, López Varela invocando el poder en cuestión y sin contar con título habilitante en los términos del art. 1º de la ley 10.996, promovió la testamentaría que quedó radicada por ante el Juzgado Nº 93 del Fuero, a pesar que al declarar en estos autos negó haber firmado escrito alguno en esos actuados.

Conforme surge de las fotocopias certificadas de dicho proceso sucesorio agregadas a fs. 486/599 de los autos “Campo, María Elisa c/ Pereyra Funes, Gustavo s/ Ejecución Hipotecaria”, que tengo a la vista, el abogado Ferraro, quien era sólo el letrado patrocinante, luego de la presentación inicial comenzó a actuar como apoderado sin tener poder alguno a su favor, circunstancia que jamás fue advertida por el Juzgado, como tampoco lo fue la resaltada en el párrafo anterior.

Seguidos los simples pasos propios de una sucesión testamentaria sustentada en un testamento por acto público, declarado válido en cuanto a sus formas, abonada la tasa de justicia, acompañados los certificados registrales y asumidas las deudas impositivas, en un primer momento solicitó la inscripción del testamento en el Registro de la Propiedad Inmueble respecto de las cuatro propiedades integrantes del acervo sucesorio, lo que fue ordenado de conformidad, aunque cometiendo el error –luego rectificado- de aludir a la declaratoria de herederos.

A fs. 35 aparece un escrito en el que Ferraro hace asumir las deudas impositivas a Pereyra Funes, por derecho propio, quien también peticiona la inscripción.

Lástima para los designios defensivos del apelante Rebasa, esa firma también fue declarada falsa en la causa penal, como lo diré más adelante.

Además, es tal la falta de prolijidad que en el encabezamiento consigna “Pereira” con “i” latina.

Tiempo después Ferraro y no Pereyra Funes –o sea quien carecía de toda legitimación para formular peticiones y menos aún de esa naturaleza-, modificó su pretensión inicial, inclinándose por pedir autorización para la registración a través del sistema de tracto abreviado respecto de dos de los inmuebles y por intermedio del escribano Rebasa. Y así se hizo y así pudieron ser “hipotecados” los inmuebles de Juan Domingo Perón y de Sarmiento.

El 12 de febrero de 1999, luego de una larga ausencia desde el inicio del sucesorio, reapareció en escena López Varela, solicitando un exhorto al Uruguay, en razón de la existencia de bienes en ese país.

El juzgado le proveyó que previamente denunciara esos bienes, lo que fue cumplido por Ferraro. El 4 de noviembre de ese año solicitó testimonio de diversas piezas del expediente, disponiéndose en su reemplazo la expedición de fotocopias.

Vino luego la extensa estadía de las actuaciones en la justicia de instrucción a raíz de la causa penal por defraudación y falsificación de documento público promovida por Pereyra Funes, con gran desesperación del abogado Ferraro, ansioso por obtener la regulación de sus honorarios, seguramente como letrado apoderado aunque sin mandato.

Vueltos los autos al juzgado, el 27 de agosto de 2004 el aquí actor revocó el poder a favor de López Varela y el patrocinio letrado de Ferraro.

En síntesis, se promovió una testamentaría por quien carecía de personería para hacerlo, continuó tramitando por quien estaba privado de la facultad de representar por no tener mandato y el único escrito que estaría presentado por el verdadero interesado es inexistente por haber sido declarada la firma falsa en la causa penal.

Como puede verse, ese sucesorio fue un “dechado de virtudes”, pero al revés.

b) El 23 de junio de 1999 aparece otorgado por quien dijo ser Gustavo Pereyra Funes, domiciliado en Rivadavia 2745 de esta Ciudad (está plenamente demostrado que reside en la República Oriental del Uruguay), un poder general a favor de José López Varela y José Daniel García para que en su nombre y representación suscribieran todo tipo de contratos de préstamo, en especial de mutuo con garantía hipotecaria y una amplia gama de facultades relacionadas con la manda principal. Actuó como escribano el aquí demandado Mario Gregorio Rebasa.

Por escritura Nº 154 del 28 de junio de 1999, López Varela aparece constituyendo una hipoteca por U$S 75.000, que grava los inmuebles de la calle Juan Domingo Perón 2302/2306 esquina Pasteur, P.B., unidad 16 y Sarmiento 2331, P.B., unidad Nº 1. Dijo intervenir en nombre y representación y en su carácter de apoderado de Gustavo Pereyra Funes, según poder general otorgado ante el mismo notario cinco días antes. Fueron acreedores hipotecarios María Elisa Campo, Alfredo Eugenio Buzzi, Antonio Fernández, Ada Ana Segunda Buscaglia, Hugo César Pérez y Eleonora Amato.

Los dos inmuebles hipotecados habían integrado el acervo sucesorio de José Mester y eran los que había sido inscriptos por tracto abreviado con intervención del escribano Rebasa a pedido del abogado Ferraro, con la aquiescencia del Juzgado 93 y sin participación alguna de Pereyra Funes.

c) Por ante el juzgado del fuero Nº 58 tramitaron los autos caratulados “Fernández Antonio c/ Pereyra Funes, Gustavo s/ ejecución hipotecaria”, que tengo a la vista.

Interesa destacar que a fs. 345/347 el perito calígrafo de oficio Ciccone concluyó que presenta identidad caligráfica con los elementos cotejados la firma obrante en el poder del registro 499 (el poder especial para tramitar la sucesión), no así la de la escritura de los folios 600 y 601 del Registro 701 (el poder general de administración).

Por ante aquel Juzgado tramitaron también los autos “Buscaglia, Ada Segunda y otros c/ Pereyra Funes, Gustavo s/ ejecución hipotecaria”, y los autos “Campo María Elisa c/ Pereyra Funes, Gustavo s/ ejecución hipotecaria”, igualmente a la vista.

Las tres ejecuciones están acumuladas, fueron atraídas por el sucesorio de Ada Buscaglia y se hallan suspendidas en su trámite a la espera del resultado de esta redargución de falsedad.

d) Surge de la causa penal que en fotocopias tengo a la vista que el aquí actor promovió querella criminal contra José López Varela por la comisión del delito de administración fraudulenta.

A fs. 44 declaró Rebasa, expresando que Pereyra Funes había recibido varios locales por vía hereditaria y que en el juicio sucesorio pidió que se inscribiera el testamento por tracto abreviado, autorizándolo para ello. Lo conoció en el momento de otorgar el poder general.

En sucesivas declaraciones iría modificando sus dichos iniciales, como lo pusiera de resalto la Cámara del Crimen al confirmar el auto de procesamiento dispuesto contra López Varela.

La perito Calígrafa Oficial de la Justicia Nacional Graciela Giménez a fs. 131 fue terminante al establecer en dicha causa que no se establece la intervención de Gustavo Pereyra Funes en la confección de la firma inserta en la escritura pública Nº 149.

A fs. 260/262 el calígrafo Oficial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Néstor E. Lucas, en cumplimiento de lo ordenado a fs. 208/209, dictaminó que la firma inserta en primer lugar en la escritura de mutuo hipotecario proviene del puño y letra de López Varela; pericialmente no surge su intervención ni la de Gerardo Pereyra Funes en el trazado de las firmas obrantes en el poder general pasado por escritura Nº 149; y que las firmas insertas en primer lugar en los escritos de fs. 6 vta. y fs. 35 de los autos sucesorios de Mester no provienen del puño y letra de Gustavo Pereyra Funes.

Llamativamente la perito Litardo de Latour suscribió el informe como perito de parte sin formular aclaración alguna, en abierta colisión con la posición adoptada en estos autos.

A fs. 405 el juez de Instrucción ordenó la producción de un nuevo peritaje, el que se concretó a fs. 560/562 por medio del perito José Antonio Sarni, quien concluyó que no surge la intervención del puño y letra de Gustavo Pereyra Funes, Gerardo Pereyra Funes, José López Varela ni José Daniel García en la confección de la firma que aparece en el formulario F 560/F de la AFIP DGI aportado por el escribano Rebasa, ni en la de fs. 10 vta. de los autos sucesorios de Mester. No se establece la autoría de José Daniel García en la firma atribuida a Gustavo Pereyra Funes en la escritura Nº 149 ni en un contrato de locación ni en presentaciones en los autos sucesorios de Mester.

Surge la participación de Gustavo Pereyra Funes en la confección de la firma inserta en el protocolo de la escritura Nº 64 pasada ante el escribano Fraga.

Con los elementos indubitados con que se contó es posible descartar aunque no de manera categórica ni concluyente la participación de Pereyra Funes en la confección de la firma obrante en la escritura Nº 149.

Sin embargo, a fs. 601 vta. el perito Sarni realizó otro peritaje y en esta oportunidad concluye que con los nuevos elementos indubitados con que contó es posible descartar de manera categórica y concluyente la participación de Pereyra Funes en la confección de la firma obrante en la aludida escritura (el destacado me pertenece y lo formulo porque todavía hoy en los agravios hay quienes están propiciando la realización de nuevos peritajes caligráficos y consultores técnicos que se prestaron a afirmar que la firma era autentica).

Surge de las constancias de fs. 523/527 y fs. 563/564 que la Dirección Nacional de Migración de la R.O. del Uruguay suministró el listado de ingresos y egresos del país del actor y de su hermano Gerardo Pereyra, con resultado negativo.

Análogo es el resultado que emana del informe de fs. 663 de Gendarmería Nacional, de fs. 681 de la Prefectura Naval Argentina, de fs. 661 de Interpol y de fs. 664/678 de la Dirección Nacional de Migraciones de nuestro país: no se registran movimientos migratorios por los pasos fronterizos durante los meses de junio y julio de 1999.

A fs. 755 vta. se dispuso la elevación de la causa a juicio oral. Como desconocía el fin de la historia, lo que a la juez de grado pareció no importarle, a pesar de la evidente prejudicialidad en los términos del art. 1101 del Código Civil y como el sobreseimiento aludido en los agravios por el codemandado Rebasa me movió a grandes dudas, se requirió al Tribunal Oral Nº 27 por medio del Secretario de esta Sala, informes acerca del estado del trámite.

Como resultado de esa indagación, fue entregada una copia de la sentencia recaída el 20 de abril de 2010, que agrego a esta causa.

Surge de dicha pieza que José López Varela fue condenado, como autor penalmente responsable de los delitos de estafa en concurso ideal con falsedad ideológica (causa 2307); en concurso real con el delito de estafas reiteradas (dos hechos), que concurren en forma real e ideal con falsificación de documento público y privado en calidad de autor (causa 2350); en concurso real con el delito de estafa en concurso ideal con falsedad ideológica de instrumento público en calidad de coactor, a la pena de prisión de tres años de cumplimiento condicional.

A fs. 930/934 de estos autos la perito calígrafa de oficio Aguirre, luego de realizar un meduloso examen de los elementos debitados e indubitados, concluyó en forma terminante que las firmas sospechadas registradas en el poder general y contrato de mutuo no pertenecen a Gustavo Pereyra Funes.

Con esta afirmación se convirtió en el cuarto perito que sostuvo la falsedad de la firma: Giménez, Ciccone, Sarni y Aguirre.

No obstante esa total coincidencia, a fs. 936/949 el consultor técnico propuesto por Rebasa llega a distinto resultado respecto de la firma del primer documento, al igual que a fs. 951/957 lo hace la consultora técnica ofrecida por la codemandada Campo.

A fs. 801/803 declara el testigo Ferraro, conoce al actor y falta a la verdad cuando afirma que fue su apoderado en la sucesión Mester. Pareciera que nunca advirtió -aunque dudo que se haya tratado de un error-, que sólo era letrado patrocinante. Admite que es acreedor, y aunque no lo aclara, es obvio que está aludiendo a los honorarios. Conoce igualmente a López Varela porque tenía su oficina cercana a la del testigo y se dedicaba o dedica a transacciones inmobiliarias. Finalmente, conoce al escribano Rebasa desde la época de estudiantes. Dentro del extenso cúmulo de ausencias de recuerdos que lo afectan desde el comienzo al fin de la declaración, sólo me interesa destacar su afirmación en el sentido que Gustavo no estaba gestionando ningún préstamo hipotecario cuando le habría dado la indicación de proceder a la inscripción del testamento por el sistema de tracto abreviado. Sabe que alguna vez concurrió a la escribanía Rebasa pero no tiene presente fechas ni motivos. Cree que fue Gustavo quien telefónicamente le dio la instrucción de inscribir mediante tracto abreviado, accedió por la buena relación que tenía con él y porque sus honorarios estaban asegurados por la existencia de otros bienes.

A fs. 750/752 declara la testigo Fernández, de profesión escribana. Sabe que hubo una hipoteca pero desconoce si el señor recibió el dinero, se firmó en la escribanía pero ella no estaba presente, sólo intervino en la redacción. Pereyra Funes concurrió varias veces a la escribanía antes de la suscripción del poder, pero obviamente no puede precisar cuántas. Los ataques repentinos de amnesia, a pesar de la juventud de la deponente, se suceden hasta el final de la declaración.

A fs. 754/755 declara el escribano Rebasa. Conoció a López Varela porque le fue presentado por un intermediario como los que suele haber en el ambiente financiero. López Varela actuaba como gestor de Pereyra Funes, quien tramitaba una testamentaría, que tenía en el acervo hereditario cuatro inmuebles. El dinero se lo llevó López Varela. Antes de la escritura de mutuo estuvo una sola vez con Pereyra Funes. Cinco meses después de la hipoteca se anunció una abogada, por

precaución obtuvo una fotocopia de la escritura, se la exhibió a aquél, la reconoció pero de inmediato observó que la letrada le hacía señas a Pereyra Funes y a renglón seguido dijo “qué bien me la hicieron”.

III. La prueba pericial, indudablemente, es la más idónea para establecer la autenticidad o falsedad de una firma cuestionada.

Los peritos y los jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y bien definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el otro, superlativamente variado, porque el juez tiene un dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está profesionalmente preparado para ello. Mas se ve constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fáciles y para las cuales puede carecer por completo de preparación; queda abandonado entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen sentido común (Conf. Gorphe, François, "De la apreciación de las pruebas", traducción de Alcalá Zamora y Castillo, pág. ll0).

De ahí que se necesita recurrir a la prueba pericial cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada (art. 457 del Código Procesal).

El perito posee conocimientos técnicos de los que carece el juez, sin perjuicio de que conforme con el art. 477 del Código citado, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada en definitiva por él teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

Ahora bien, aun cuando el juez es soberano al sentenciar, en la apreciación de los hechos dentro de los que se encuentra el dictamen, debe sin embargo, aducir razones de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones del perito, razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues su conocimiento es ajeno al del hombre de derecho (Conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Concordado”, Tomo 2, pág. 524).

Así se ha dicho que el juez debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Conf. Arazi, "La prueba en el proceso civil", pág. 289 y jurisprudencia citada en notas 31 y 32).

La claridad en las conclusiones del perito es indispensable para allegar el suficiente poder convictivo al ánimo del juez (Conf. Devis Echandía, Hernando, "Teoría General de la prueba judicial", Tomo II, pág. 336).

En síntesis, las conclusiones del perito deben ser convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones, de modo que el juez, si al apreciar el dictamen entiende que presenta conclusiones poco claras y carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia probatoria indispensable para formar convicción sobre los hechos controvertidos (Conf. Varela, Casimiro, "Valoración de la prueba", pág. l96).

La labor del perito calígrafo es, quizás, una de las tareas periciales dotadas de mayor tecnicismo.

De ahí que aun cuando no es obligatorio para el juez acogerse a lo establecido en el dictamen pericial caligráfico, no puede ser ignorado y la sana crítica aconseja no apartarse de éste, sino por razones muy fundadas, dado que el conocimiento del perito es ajeno al hombre de derecho (Conf. CNCivil, Sala K, 30-10-92, LL 1993-A-196).

Por ello, la fuerza probatoria de la pericia caligráfica sólo puede enervarse por fundadas razones técnico-científicas, siendo ilógica la pretensión de contrariarlas recurriendo a la opinión de profanos o sobre la base de meras discrepancias subjetivas (Conf. Cám. 2a. Apel. Civil y Comercial La Plata, Sala 1, 21-3-78, DJ, 1979-2-28, sum. 177).

Pues bien, en el caso el dictamen pericial presentado por la perito de oficio se halla apoyada en sólidos fundamentos técnicos, que a mi juicio, lejos están de denotar el carácter dubitativo o equivocado que pretende endilgarle el codemandado Rebasa.

A mayor abundamiento, sus conclusiones son coincidentes con las arrimadas por los tres peritos que actuaron en la causa penal y en una de las ejecuciones hipotecarias.

Sin embargo, no se da la misma concordancia con las de los consultores técnicos designados por la parte demandada, a su vez, unidos entre sí por un lazo materno filial.

Si el dictamen pericial no es vinculante para el juez - como acabamos de ver -, mucho menos lo será el informe que pueda presentar el consultor técnico, que es un verdadero y propio defensor de los intereses de la parte que lo propuso y en favor de la que aplica su ciencia y práctica sobre cuestiones ajenas a la disciplina jurídica (Conf. Fenochietto-Arazi, ob. cit., Tomo 2, pág. 489).

Mi experiencia de tantos años en el ejercicio de la magistratura me ha demostrado la presencia de una absoluta parcialidad en los dictámenes presentados por los consultores técnicos.

Suelen presentarse situaciones conflictivas, ya que no falta el caso en que el consultor propuesto por la parte a quien se atribuye la firma, sostiene que la misma es falsa o verdadera -según convenga a sus intereses-, mientras que el perito de oficio y el consultor técnico ofrecido por la contraria arriban a una conclusión inversa. Aclaro que estas palabras están reflejadas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, que codirigí con la Dra. Elena I. Highton, para Editorial Hammurabi, Tomo 8, comentario al art. 477 del Código Procesal. Las escribí muchos años antes de emitir este voto, rememorando un incidente que debí resolver como juez de primera instancia, en el que declaré la inexistencia de un escrito judicial, por tener el convencimiento de la total ausencia de autoría por parte del actor.

Mi sentencia fue confirmada por la Sala que hoy integro cuando ni soñaba que ello podía suceder. La posición que asumí se vio posteriormente corroborada por dos peritajes caligráficos ordenadas en la causa penal instruida como consecuencia de mi denuncia en los términos del art. 177, inc. 1º del Cód. Procesal Penal, las que también concluyeron que la firma era falsa y el proceso en sí mismo con el imputado como autor condenado.

Como puede verse, la historia se ha repetido en este caso, con el agravante que no se trata de un escrito judicial sino de una escritura pública.

En este sentido la jurisprudencia es coincidente, al inclinarse por la posición del experto designado de oficio, desechando la del asesor de la parte interesada, dado que por sus funciones aquél no es sospechado, como puede serlo éste, de parcialidad (Conf. CNCivil, Sala E, 16/12/98, elDial-AE1128). Es decir que debe prevalecer, en principio, el del primero, pues las garantías que rodean su designación hacen presumir su imparcialidad y consecuente mayor atendibilidad. El consultor técnico procura aportar los fundamentos científicos y/o técnicos que favorezcan al progreso de la pretensión de la parte que representa, contrariamente al perito, cuya postura es esencialmente parcial (Conf. CNCivil, Sala M, 10/5/2000, elDial- AE14E7).

Se ha dicho con acierto que en algunos casos la prueba pericial se constituye en prueba fundamental y hasta excluyente para llegar a la solución del conflicto, por ejemplo cuando es negada la firma de un testamento ológrafo, o la de contratos contenidos en instrumentos privados o la autenticidad de otros documentos. En estos casos, la pericial caligráfica es prueba definitoria.

En la III Jornadas Nacionales de Derecho Informático realizadas en la Facultad de Derecho de la UBA entre los días 28 al 30 de setiembre de 1988, “se mostró un método, conocido como "Sistema Prueger", desarrollado en Neuquén por el ingeniero Eduardo Fabrizzi y el licenciado en sistemas, Enrique Prueger, consistente en un programa de software que primero analiza el cuerpo indubitado a través de 230 preguntas técnicas, de las que escoge 56 afirmativas que aplica a los cuerpos de escritura dubitados. Una pericia que en forma manual demoraría una semana, con este sistema se hace en 30 minutos, llegando a un grado de certeza prácticamente absoluto” (Conf. Colerio, Juan Pedro, “Hacia un nuevo concepto de prueba pericial”, LL, 1991-A, 289).

Cuando se afirma que la documentación acompañada se encuentra adulterada, recobra fundamental importancia la pericial caligráfica, pues si bien las normas procesales no le otorgan el carácter de prueba legal, cuando comporta la necesidad de una apreciación específica del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible advertir fehacientemente el error o insuficiente aprovechamiento de los acontecimientos científicos que debe tener por su profesión o título habilitante, máxime, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe prueba de parejo tenor que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso, aceptar las conclusiones de aquel (Conf. CNComercial, Sala C, 21/04/1994, Lexis Nº 11/20305).

Es cierto que se ha dicho que el juez puede priorizar la pericia caligráfica rendida en su sede, con control de partes; frente a la realizada en sede policial, pero sin control de la parte damnificada; desde que con ello posibilita el ejercicio del derecho de defensa de todas las partes (Conf. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I civil y comercial, 22/06/1999; LLGran Cuyo, 2000-317).

En este caso y frente al argumento esbozado por el codemandado Rebasa en los agravios a fs. 1225 acerca de su supuesta indefensión por no haber podido controlar la realización de los peritajes en el proceso penal, no se presenta tema alguno de “prioridad”, por cuanto hay coincidencia total y absoluta, con excepción de lo afirmado por su consultor técnico.

En virtud de la incidencia del principio de adquisición procesal, la prueba sirve para el proceso y no únicamente para la parte que la ofreció, la adquisición reviste carácter definitivo y común para todos los litigantes, quienes en un pie de igualdad pueden beneficiarse o perjudicarse con su resultado. El juez debe valorar al momento de sentenciar toda la prueba, sin discriminar según quien la haya ofrecido (Conf. Colombo, Carlos J., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, T. III, pág.382/3).

Además, el codemandado Rebasa ofreció como prueba el sumario penal.

Según el aludido principio de adquisición procesal, los actos son para el proceso y benefician o perjudican indistintamente a las partes, inclusive a aquella que los solicitó u ofreció. Si la parte ofreció como prueba las constancias de determinado expediente, no puede pretender discriminarlas según beneficien o perjudiquen a sus intereses; es decir que el principio de adquisición procesal hace posible que pueda llegar a ser la prueba ofrecida y producida por la víctima lo que lleve al convencimiento del tribunal que fue la conducta de aquélla la que produjo la interrupción total o parcial del nexo causal en los términos del art. 1113 del Cód. Civil (Conf. Galdós, Jorge M., “Prueba trasladada. El expediente penal como prueba (en la Suprema Corte de Buenos Aires). Actualización”, LNBA 2006-10-1097).

IV. Ahora bien, de acuerdo con el art. 1102 del Cód. Civil “Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado”.

Por lo tanto, si el juez penal considera que no se ha acreditado la existencia del hecho principal, le está vedado al juez civil volver el tema. Y si el primero entendió que el encartado no era culpable, el segundo no puede indagar nuevamente sobre la culpabilidad.

A la inversa, si el juez criminal sostiene que ha existido un delito o que el obrar del condenado ha sido culpable, no puede renovarse en sede civil la cuestión por la pretensión de inexistencia del aquél o de la culpa del autor del hecho.

Se produciría un escándalo jurídico si después de establecida la responsabilidad penal, pudiera en el juicio civil dictarse una resolución distinta sobre la responsabilidad civil que también se funda en el dolo o culpa del autor del hecho (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Lexis Nº 1123/004641).

Sin embargo, a pesar que le está vedado al condenado en el juicio criminal intentar probar que no ha sido culpable, tanto él como el tercero responsable civilmente, al ser demandados por indemnización de los daños emergentes del delito ante la justicia civil, pueden alegar la incidencia causal de la conducta de la propia víctima.

Es decir que el juez de ese fuero conserva plena libertad de apreciación con respecto a todo lo que no sea la existencia del hecho constitutivo del delito y la culpa de su autor. La condena penal no le impide juzgar la influencia que el actuar de la víctima o de un tercero pueden haber tenido en la producción del evento dañoso (conf. CNCiv., Sala H, 28/5/99, elDial - AA1C0, id. id. 25/04/1995, LL, 1997-A, 23, id. Sala L, 30/04/1996, LL, 1996-D, 556; id. Sala E, 28/05/2007, DJ, 2007-III, 693, esta Sala, 29/02/2008, LL, 2008-C, 274, 21/03/1988, LL 1988-C, 450, entre muchos otros).

Ocurre que aquí no se está ante un proceso por daños y perjuicios, de modo que resulta absolutamente inoficioso analizar la eventual incidencia de la conducta del actor o de un tercero: existe una condena del acusado en el juicio criminal, lo que obsta a cuestionar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituye el delito, ni se puede impugnar la culpa del condenado.

V. Por otra parte, un documento es falso cuando no se conforma con la realidad. Para ello, es menester distinguir el documento mismo como objeto material (aspecto extrínseco) de las afirmaciones o manifestaciones que contiene dicho documento (aspecto intrínseco), distinción que conduce a reconocer dos tipos de falsedad: la material y la ideológica, según que, respectivamente, la falta de conformidad con la realidad se presente con la apariencia material o con el contenido del documento (Conf. Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, T. IV, págs. 455/6).

El art. 993 del Código Civil prevé que el instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia.

La fecha del acto, la autenticidad de las firmas asentadas y la observancia de las formalidades cuyo cumplimiento hace constar el documento, pasados ante el oficial público o realizados por él, comprometen directamente la fe del funcionario y tienen una fuerza de convicción que sólo es posible desvirtuar por la llamada querella de falsedad o por acción criminal que tiene por objeto sancionar al autor de la falsedad, lo que secundariamente podría acarrear la invalidez del instrumento (Conf. Llambías, Jorge J., "Parte General", tomo II, pág. 444).

Entre los ejemplos de hechos pasados en presencia del oficial público figura la presencia física de los intervinientes en el acto, entrega de dinero, cosas y valores, exhibición de títulos, cosas y documentos, etcétera.

A su vez, la falsedad material puede traducirse en falsificación, alteración y supresión y entre los casos más frecuentes aparece el de las firmas que no pertenecen al compareciente o testigos u otorgante del acto (Conf. Orelle, en Belluscio-Zannoni, “Código Civil…”, Tomo 4, págs. 555 y sigs.).

En el caso está plenamente acreditado que el actor no tuvo ningún tipo de participación en la suscripción del poder de administración y que, consiguientemente, el mutuo con garantía hipotecaria otorgado en base a dicho documento se halla afectado de nulidad por ausencia de legitimación.

Como es sabido, la facultad de constituir hipoteca está sujeta al cumplimiento de dos condiciones de fondo: a) tener capacidad para enajenar inmuebles; y b) ser propietario del inmueble que se grava.

El constituyente de la hipoteca debe ser dueño del inmueble, o al menos, titular de alguno de los demás derechos reales sobre la cosa propia (art. 3119), ya que al afectarlo con el gravamen está consintiendo indirectamente la enajenación, pues el acreedor en caso de incumplimiento, va a estar facultado para promover la acción hipotecaria y provocar la ejecución forzada de aquél.

Tan importante es este requisito que la hipoteca constituida a "non domino" es nula, y ni siquiera se convalida en el supuesto que el constituyente adquiera luego la propiedad del inmueble o en el supuesto que el verdadero propietario lo suceda a título universal.

Como puede verse, no rige para la hipoteca el principio de la convalidación de los derechos reales que establece como principio general el art. 2504 y que juega como un paliativo de la aplicación del "nemo plus iuris" consagrado en materia inmobiliaria por el art. 3270, más allá que los fundamentos que pretende dar el codificador para justificar esta excepción expuestos en la nota al art. 3126 resultan inaceptables, ya que lo mismo podría decirse de cualquier otro derecho real; y porque es erróneo señalar que el inmueble es futuro. El inmueble tiene existencia actual. Lo futuro será en todo caso el acto de adquisición de la propiedad por parte del constituyente.

Nos hallamos, en síntesis, ante un acto materialmente falsificado, en base al cual se intentó constituir a “non domino” un derecho real de hipoteca.

Es innecesario agregar nada más a todo hasta aquí expresado, porque en todo caso, las consecuencias derivadas del accionar de las personas involucradas en ambos actos será objeto de juzgamiento en otro u otros procesos que puedan entablarse en el futuro por quienes se consideren perjudicados.

Por ende, sólo cabe desestimar los agravios formulados por el codemandado Rebasa.

VI. Se queja el actor por la omisión de la sentenciante de imponer las costas correspondientes al rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por los demandados Buscaglia, Amato, Pérez y Campo.

A su vez, los herederos de Ada Buscaglia y el coaccionado Pérez se agravian por la imposición de costas dispuesta en el pronunciamiento apelado.

Conforme al art. 75 del Código Procesal, en los casos de litisconsorcio, las costas se distribuirán entre los litisconsortes, salvo que por la naturaleza de la obligación correspondiere la condena solidaria. Cuando el interés que cada uno de ellos representase en el juicio ofreciere considerables diferencias, podrá el juez distribuir las costas en proporción a ese interés.

Cuando el litisconsorcio es necesario, como en el caso, como no existe la posibilidad de que algunos de los litisconsortes resulten vencedores y otros vencidos, pues la sentencia tiene el mismo contenido para todos, la totalidad de los vencidos cargan con el pago de las costas, salvo que como en el supuesto de litisconsorcio facultativo exista alguna causal de eximición (Conf. Palacio, ob, cit. pág.389, Fassi-Yañez , “Código Procesal…”, Tomo I, pág. 452).

Se ha dicho que la existencia de un litisconsorcio pasivo no genera “per se” la solidaridad de la obligación de los demandados de pagar las costas causídicas, sino que debe atenderse a la índole de la relación jurídica sustancial (Conf. CNCom. Sala E, 1998/08/05, ED, 182-340).

En el caso, por tratarse de una redargución de falsedad, resultó imperiosa la integración de la litis con todas las personas involucradas en los actos impugnados para evitar el dictado de una sentencia “inutiler datur”.

Ha dicho la Sala que la integración de la litis "ex officio" que autoriza el art. 89 del Código Procesal presupone que la sentencia no pudiera pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes, alguna de las cuales no fueren demandantes o demandadas según correspondiere. Es decir, que implica la existencia de una pretensión única e indivisible que sólo puede ejercerse por y contra todos los sujetos sustancialmente legitimados, por imperio de la ley o de acuerdo a la naturaleza de la relación jurídica controvertida, que en caso de omitirse conduciría a un pronunciamiento de imposible ejecución (Conf. esta sala G, 13/8/1987, JA 1988 - I, síntesis).

Sin embargo, no puede medirse con la misma vara la conducta de los codemandados López Varela y Rebasa, por un lado, y la de María Elisa Campo, Alfredo Eugenio Buzzi, Antonio Fernández, Ada Ana Segunda Buscaglia, Hugo César Pérez y Eleonora Amato, por el otro.

Estos últimos concurrieron a la celebración de la convención hipotecaria y aportaron su dinero, seguramente, en el entendimiento de que estaban efectuando un negocio jurídico eficaz y con la expectativa de recuperarlo al vencimiento de los plazos estipulados.

A consecuencia de los hechos sobrevivientes, no sólo se vieron envueltos como actores en ejecuciones hipotecarias, sino también como demandados en este proceso y, si bien resistieron la pretensión, ello no configuró más que el legítimo ejercicio de su derecho de defensa en juicio: estaba en juego una parte de su patrimonio, quizás el fruto de su ahorro de años, por lo que era lógico que intentaran resguardarla mientras no se probaran las circunstancias fácticas invocados por el actor.

Los dos primeros, en cambio, tuvieron una participación activa en la generación de los dos actos nulos, al extremo que si hubieran actuado en el marco que brinda la ley, nunca habría sido necesario promover este proceso ni emplazar al mismo a los restantes codemandados.

Las defensas opuestas por uno o algunos de los litisconsortes necesarios, sea que se funden en hechos comunes o individuales, favorecen a los demás. Tal conclusión es aplicable a cualquier tipo de oposiciones (dilatorias o perentorias), sin perjuicio de que, en el supuesto de que no prosperen, la responsabilidad por el pago de las costas recaiga exclusivamente sobre el o los litisconsortes que las dedujeron (Conf. Palacio, ob. cit., loc. cit.).

En el litisconsorcio necesario, sin perjuicio de la unidad de relación desde el punto de vista de los sujetos, no existe impedimento para una relativa autonomía procesal de actitudes y conductas, y esos diferentes comportamientos, perfectamente posibles, pueden determinar también pronunciamientos especiales sobre costas (Conf. SCBA, 9/9/75, LL, 1975-D-314).

Esa situación es la que se presenta en el caso, por lo que propongo a mis colegas establecer que los codemandados López Varela y Rebasa deberán soportar la totalidad de las costas, inclusive, las generadas con motivo de las actuaciones de los restantes codemandados (arts. 68 y 75 del Código Procesal).

Por análogos fundamentos dados precedentemente en lo vinculado con la situación que obligó a los coaccionados Buscaglia, Amato, Pérez y Campo a intervenir en estos autos y el aceptable ejercicio de su derecho de defensa en juicio que se vieron obligados a realizar a la espera del resultado de este proceso, subsanaré la omisión en que incurriera la sentenciante en los términos del art. 278 del Código Procesal y dispondré, en consecuencia, que las costas corran en el orden causado (arts. 68 y 71 de dicho cuerpo legal).

VII. Las costas de alzada por el fondo del asunto se imponen al codemandado Rebasa y las relativas a los recursos del actor y de los codemandados Pérez y herederos de Ada Buscaglia, en el orden causado (arts. 68 y 71 del ordenamiento adjetivo).

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carranza Casares y Bellucci votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto.

Es copia fiel que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “G” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE.

Buenos Aires, de Agosto de 2011.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede y exclusivamente por los fundamentos que surgen del voto preopinante, se resuelve: I. Modificar parcialmente la sentencia apelada, disponiendo que los codemandados López Varela y Rebasa deberán soportar la totalidad de las costas, inclusive, las generadas con motivo de las actuaciones de los restantes codemandados. II Integrarla en los términos del art. 278 del Código Procesal, estableciendo que las costas por el rechazo de las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por los coaccionados Buscaglia, Amato, Pérez y Campo corran en el orden causado. III. Confirmarla en todo lo demás que decidió y fue motivo de no atendibles agravios. IV. C ostas de alzada al codemandado Rebasa por el fondo del asunto y en el orden causado las relativas a los recursos del actor y de los codemandados Pérez y herederos de Ada Buscaglia. El monto a considerar como base regulatoria está conformado por la suma que surge del contrato de mutuo cuya nulidad ha sido decretada y una suma por el restante acto jurídico que se estima conforme las facultades discrecionales que otorga el art. 165 del Código Procesal; en consecuencia, según lo dispone el art. 279 del citado código se adecuan las remuneraciones pertinentes establecidas en la sentencia apelada y se tratan los restantes recursos concedidos. En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada por el fondo de la cuestión, resultado obtenido, etapas cumplidas y lo que disponen los arts. 6, 7, 9, 10, 14, 33, 37, 38 y conc. de la ley 21839 y la ley 24432; se elevan los honorarios de los letrados apoderados de la parte actora, DRES. GUILLERMO RICARDO VILLELLA y JUAN CARLOS JUÁREZ, a la suma de PESOS CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA ($ 4.550) y CINCUENTA Y PESOS CUATRO MIL QUINIENTOS ($ 54.500) , respectivamente ; los de los letrados y apoderados de los demandados Buscaglia, Pérez y Amato -

esta última hasta fs. 409-, DRES. MARCELO FABIÁN MIERE y CLAUDIA LILIANA SINGERMAN , a la de PESOS VEINTIÚN MIL CUATROCIENTOS ($ 21.400) y PESOS OCHO MIL DOSCIENTOS ($ 8.200) , respectivamente y los del letrado patrocinante de la mencionada Amato -desde fs. 410-, DR. JOSÉ EMILIO DI PAOLA, a la suma de PESOS TRES MIL QUINIENTOS ($ 3.500) ; los del letrado patrocinante del demandado Fernández, DR. HORACIO BARBIERI, a la de PESOS DIECISIETE MIL ($ 17.000); los de los letrados y apoderados del demandado Buzzi, DRES. HERNÁN MARÍA MARTIRÉ y CLAUDIO MARCELO ROMANIELLO, a la de PESOS CUATRO MIL ($ 4.000) y PESOS VEINTE MIL QUINIENTOS ($ 20.500), respectivamente ; los de la letrada patrocinante de la demandada Campo, DRA. ALEJANDRA VERSACI , a la de PESOS OCHO MIL DOSCIENTOS ($ 8.200); los del letrado apoderado de La Meridional, DR. MARIANO PABLO SCIARONI, a la suma de PESOS DIEZ MIL SETECIENTOS ($ 10.700), y los de los letrados y apoderados del demandado Rebasa, DRES. DOMINGO NICOLÁS ROTONDARO y ANA RAQUEL NUTA, se confirman por estar apelados solo por “altos”.

En atención a lo solicitado a fs. 1123/1127; por la resolución de fs. 444/445 se regula el honorario de los mencionados DRES. VILLELLA y JUÁREZ en la suma de PESOS TRESCIENTOS ($300) y PESOS UN MIL ($ 1.000), respectivamente; y por la excepción de falta de legitimación en la de PESOS CUATROCIENTOS CINCUENTA y PESOS UN MIL ($450) y ($1000), respectivamente.

Por los trabajos de alzada -en cuanto al fondo del asunto- se establece la remuneración de los citados DRES. JUÁREZ, ROTONDARO y MIERE en PESOS QUINCE MIL ($ 15.000), PESOS SIETE MIL CUATROCIENTOS ($ 7.400) y PESOS OCHO MIL ($ 8.000), respectivamente.

En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos; a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24432 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119 , entre otros ), también se elevan los honorarios fijados a la calígrafa GRACIELA JUANA AGUIRRE a la suma de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000 ) y se confirman por considerarlos ajustados a derecho los de los consultores técnicos GASTÓN FEDERICO LATOUR y MARÍA INÉS LITARDO DE LATOUR . Se señala que los honorarios fijados no comprenden suma alguna en concepto de IVA, de manera que en ese aspecto deberá aplicarse el porcentaje que corresponda (CSJN, fallos 316:1533,otro del 16/6/93 en C.181.XXIV- R de H) y se fija el plazo de diez días corridos para el pago de los honorarios. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Notifíquese, regístrese y devuélvase.-