FUENTES DEL DERECHO

El término fuente del Derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado. En los países con Derecho escrito, las principales fuentes del Derecho son tanto textos como tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la materia, tales como la costumbre, los principios generales del Derecho consagrados por la jurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas especializados, profesores, abogados, magistrados, etc.) o la debatida existencia de unos principios de Derecho natural, universales, escritos en la naturaleza y costumbres de los seres vivos y el ser mismo de las cosas.

Las fuentes formales del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurídico, y a los factores históricos que inciden en la creación del Derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del Derecho en sentido material y fuentes del Derecho en sentido formal.

SUJETOS DEL DERECHO

Hablar de “sujeto del Derecho” es hablar de la “persona”, entendida ésta no en un sentido puramente coloquial, sino indicando con el término persona: tanto al individuo, como al ente social, que reúnen los requisitos necesarios para alcanzar la cualidad de ser titular de derechos y obligaciones en una sociedad determinada. Por tanto, ambos tipos de personas pueden alcanzar la condición o cualidad de ser sujeto del Derecho y adquirir capacidad o personalidad jurídica, siempre y cuando reúnan unos determinados requisitos, como hemos mencionado y que analizaremos un poco más adelante.

PERSONAS FISICAS Y JURIDICAS COLECTIVAS

La persona jurídica – colectiva, indebidamente llamada “persona moral”, es una creación del intelecto humano que ha sido creada ya regulada por el derecho. En realidad es imposible percibir a la persona jurídica – colectiva, pues lo único que se puede apreciar de ella son sus manifestaciones.

Así como la ley establece requisitos para el ser humano sea considerado persona física, también los establece para que las agrupaciones de personas bien sean considerados como persona jurídica – colectiva

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD CAPACIDAD E INCAPACIDAD

Junto a las personas, tanto físicas como jurídicas existen algunas atribuciones o propiedades que se unen a su naturaleza o esencia, de tal modo que resultan inseparables de ella, siendo a la vez derechos y deberes, ya que si bien pueden gozar de sus beneficios, estos son irrenunciables. No se pierden por el paso del tiempo, tampoco pueden embargarse ni transferirse a otras personas.

Estos son:El nombre: Sirve para su identificación. En las personas físicas, comprende el nombre de pila, elegido por los progenitores acompañado del apellido, que designa la familia a la que pertenece, la del padre, y en algunos países, obligatoriamente va acompañado del apellido materno, en otros, es opcional este último. En Brasil, primero se coloca el apellido materno y luego el paterno, mientras que muchos países europeos, dejan librado a criterio de los padres cuál de los dos apellidos se colocará primero. Este nombre debe ser inscripto en las oficinas del registro civil, para conocimiento de terceros. Al casarse, las mujeres pueden agregar a su apellido de soltera el de su marido precedido por la preposición “de”. Como novedoso, en Alemania se permite a cada familia elegir el apellido que la identificará, que puede ser el de cualquiera de los cónyuges. El nombre de las personas jurídicas se conoce como razón social o razón de giro en las sociedades anónimas.El domicilio: Debemos distinguir entre domicilio real: el lugar físico que la persona habita, el especial, para determinados efectos, como por ejemplo, el que elige en un contrato para recibir notificaciones, el legal, que es el atribuido por la ley, y se entiende sin admitirse prueba en contrario que es el que le corresponde para el ejercicio de sus derechos, y para cumplir sus obligaciones. Poseen este domicilio, los funcionarios públicos, en el lugar en desempeñan su cargo, los militares en sus lugares de destino, las sociedades o asociaciones, donde esté asentada su administración, y los hijos en el domicilio de sus padres, mientras sean menores de edad.El estado civil: Es el status o posición de índole jurídica que ocupa una persona en relación a si nunca tuvo un cónyuge, si lo tiene , o si lo tuvo, y en éste último caso si ya no lo tiene por su deceso, o por obra de su voluntad. En el primer caso, la persona será soltera, en el segundo casada, en el tercero, viuda y en el último caso, divorciada. También incluye la posición del individuo en su familia: Padre, madre, hijo, abuelo, etc.La nacionalidad: es el vínculo que une a una persona un estado, adjudicándole su ciudadanía, lo que le confiere derechos y obligaciones, y el sometimiento, por lo tanto a su régimen jurídico.La capacidad: es la posibilidad o facultad de ser titular de derechos u obligaciones (capacidad de derecho) o la ejercer esos derechos (capacidad de obrar o de hecho).El patrimonio: Es el conjunto de bienes y deudas que posee una persona. Comprende cosas u objetos materiales y derechos u objetos inmateriales.

CONCEPTO DE CAPACIDAD. En el lenguaje común capacidad significa suficiencia, aptitud, aquel que puede llevar a cabo algo. En Derecho la Capacidad

es la medida o porción de la personalidad traducida en la idoneidad para establecer relaciones jurídicas determinadas. Esa capacidad puede ser absoluta, si permite actuar en toda clase de actos jurídicos y políticos, o relativa, cuando consciente realizar alguno de ellos y otros no .Así se puede tener capacidad para testar, para contraer matrimonio, para trabajar, para ser elector o elegido, para disponer de los bienes, etc. La personalidad es el todo, la capacidad parte de ese todo. Por eso un ser humano o un ente tiene o no personalidad, no existen grados, como en la capacidad, ej., capacidad plena (21 años), capacidad relativa (18 años), capacidad parcial, etc.

CLASIFICACIÓN DE LA CAPACIDADDOCTRINA TRADICIONAL

La escuela clásica distingue:

1) CAPACIDAD DE GOCE. La Capacidad De Goce es la idoneidad que tiene una persona para adquirir derechos. Cuando una persona nace viva la ley le reconoce derechos, desde que nace goza de esos derechos, por ejemplo se beneficia del derecho al nombre, a tener bienes de su propiedad, etc.

2) CAPACIDAD DE EJERCICIO. La Capacidad De Disfrute o Ejercicio es la idoneidad de una persona para ejercitar personalmente esos derechos. Casi todas las personas tienen capacidad de goce de derechos pero no todas pueden ejercitarlas personalmente. Por ejemplo una persona propietaria de un inmueble pero menor a 21 años tiene Capacidad De Goce pero aun le falta la Capacidad De Ejercicio. Es decir aun no puede vender personalmente su bien inmueble.

Planiol, Volanger, los Hnos. Mazeaud establecen tres clases de capacidad:

1) CAPACIDAD DE DERECHO (Goce). La Capacidad De Derecho es la idoneidad que tiene una persona por imperio de la ley para ser titular de derechos, contraer obligaciones y de adquirir deberes desde que se le reconoce personalidad.

2) CAPACIDAD DE HECHO (De Ejercicio). La Capacidad De Hecho es la idoneidad de una persona reconocida por ley para realizar actos jurídicos validos y que produzcan efectos de Derecho que comienza con la mayoría de edad plena (21 años).

3) CAPACIDAD DE IMPUTACIÓN o DELICTUAL. Es el estado asignado por ley a una persona que lo obliga a responder por hechos ilícitos. La imputabilidad es la situación psíquica de una persona de comprender la antijuridicidad[2] de su conducta y de no adecuar la misma a esa comprensión .

DOCTRINA GERMÁNICA

La escuela alemana (Messineo, Barbero) divide la capacidad en:

1) CAPACIDAD JURÍDICA. La Capacidad Jurídica es la cualidad jurídica de la que está investida toda persona natural desde que nace para ser titular de derechos, contraer obligaciones y adquirir deberes jurídicos. No hay ser humano que no tenga capacidad jurídica.

2) CAPACIDAD DE OBRAR. La Capacidad De Obrar es la idoneidad de la cual esta investido una persona para tener voluntad y ejercitarla relacionándose con sus semejantes provocando actos y negocios jurídicos a través de los cuales puedan surgir efectos de Derecho. Una persona natural exterioriza esa voluntad a los 21 años de edad.

3) CAPACIDAD NEGOCIAL. La Capacidad Negocial es la idoneidad que le reconoce la ley a una persona para que realice con su voluntad actos y negocios jurídicos de carácter económico validos. Surge a los 21 años de edad.

4) CAPACIDAD DELICTUAL. La Capacidad Delictual es la idoneidad de una persona natural para responder por un hecho ilícito. Empieza a los diez (10) años de edad.

5) CAPACIDAD PENAL. La Capacidad Penal es la idoneidad de una persona natural para responder en la cárcel por un hecho propio ilícito. Comienza a los 16 años.

6) CAPACIDAD PROCESAL. Idoneidad que la ley reconoce a una persona natural para que pueda intervenir personalmente en un proceso. Comienza a los 21 años.

7) CAPACIDAD LABORAL. Idoneidad de una persona natural para trabajar. Comienza a los 14 años. Se toma en cuenta una serie de factores físicos y psicológicos.

La legislación boliviana en el campo del código civil sigue la doctrina germánica.

CAPACIDAD DE DISPOSICIÓN

La Capacidad De Disposición es una subespecie de la Capacidad De Obrar y de la Capacidad Negocial.

La Capacidad De Disposición es la idoneidad legal de una persona para poder enajenar por actos intervivos un derecho de propiedad sobre una cosa de cuerpo cierto y determinado o constituir un derecho real sobre un determinado bien.

Por ejemplo: una persona es propietaria de un bien inmueble en el centro histórico de la ciudad. Este bien inmueble es declarado monumento nacional por el ayuntamiento o la alcaldía, haciendo que sea imposible su enajenación. El dueño tiene la capacidad de obrar pero no tiene la capacidad para enajenar, no tiene capacidad de disponer.

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA CAPACIDAD

Todos los seres humanos tienen capacidad jurídica. Esto no era así en la antigüedad: existía la esclavitud. “ARTICULO 3°.- CAPACIDAD JURÍDICA; LIMITACIONES. Toda persona tiene capacidad jurídica. Esta capacidad experimenta limitaciones parciales sólo en los casos especialmente determinados por la ley.” (Decreto-Ley No.-12760 Código Civil).

La capacidad de obrar presupone la capacidad jurídica. Es decir para que haya la capacidad de obrar antes debe tener capacidad jurídica.

La capacidad jurídica no hace presumir la capacidad de obrar. Los menores, los interdictos tiene capacidad jurídica pero no tienen capacidad de obrar.

Los principios en que se sustenta la capacidad jurídica son distintos en que se sustenta la capacidad de obrar. Mayor es el número de incapaces de obrar que personas afectadas con incapacidad jurídica especial. La incapacidad jurídica es insubsanable. En cambio la incapacidad de obrar es subsanable.

Las reglas de la capacidad negocial son distintas a las reglas de la capacidad delictual. Porque para la capacidad negocial el legislador quiere personas individuales con experiencia y madurez, por eso exige veintiún años. La capacidad delictual lo único que exige es suficiente discernimiento, por eso solo exige la edad de diez años.

La capacidad es la regla, la incapacidad es la excepción. Ambas están en la ley. Es decir son textuales, son típicas. La autonomía de la voluntad no puede volver a un capaz en incapaz.

Aquel que alegue ser capaz o incapaz debe probarla. Quien alegue estos estados está obligado a probar la capacidad o incapacidad ajena o propia.

INCAPACIDADLa Incapacidad es el defecto o falta total de la idoneidad para ser titular de derechos, contraer obligaciones y adquirir deberes o para ejercerlos. La incapacidad es la inexistencia de la idoneidad de la persona para tener derechos, deberes y voluntad para relacionarse con terceros y quedar obligado con terceros.

CLASIFICACIÓN DE LA INCAPACIDAD

INCAPACIDAD JURÍDICA O DE DERECHO. Falta de idoneidad de una persona para ser titular de derechos, contraer obligaciones y adquirir deberes.

No existe persona con Incapacidad Jurídica O De Derecho. La ausencia no puede extenderse a su totalidad, por haber desaparecido de las legislaciones la muerte civil. Por incapaz que se suponga a un individuo, cuenta con la derechos: el recién nacido los tiene a los alimentos de sus progenitores y al cuidado de éstos; incluso el condenado a muerte tiene el de ser ejecutado conforme a la ley, y el de no ser antes maltratado inútilmente.

INCAPACIDAD DE OBRAR. Falta de idoneidad de una persona ejercitar los derechos que tiene. Conocida también como incapacidad de ejercicio, incapacidad de hecho y se contrapone a la incapacidad jurídica. La incapacidad de obrar puede referirse a la totalidad de los derechos y a determinada clase de ellos; en el primer caso se habla de incapacidad absoluta, y en el segundo, de incapacidad relativa.

INCAPACIDAD TOTAL

Es la falta total de capacidad, de aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones. Se daba en la antigüedad con la esclavitud y en la edad media con la muerte civil.

Configuraba este estado con la “capitis deminutio” (pérdida de la libertad y de la ciudadanía) en la Roma antigua y con la muerte civil (despojo o privación de todos sus derechos civiles y políticos en vida de una persona) en la edad media. La institución fue incorporada al Código de Napoleón, pero hoy está abolida por todas partes.

En la actualidad ya no existen seres humanos con incapacidad total.

“ARTICULO 3°.- CAPACIDAD JURÍDICA. Toda persona tiene capacidad jurídica. […]” (Decreto-Ley 12760 Código Civil).

¿Un NO concebido, uno nacido pero muerto, es un incapaz jurídico total?

Para ser persona tiene que nacer con vida. Si nunca ha sido persona nunca pudo ser capaz. Para tener capacidad hay que tener personalidad y ésta solo se tiene cuando nace con vida. Entonces la respuesta es: no es incapaz total ni parcial porque no es persona todavía.

INCAPACIDAD PARCIAL

Aquella que afecta a determinadas personas privándoles de ciertos derechos subjetivos en consideración de determinadas circunstancias. En el Art. 3 del Decreto-Ley No.- 12760 Código Civil especifica esta incapacidad.

“ARTICULO 3°.- CAPACIDAD JURÍDICA; LIMITACIONES […] Esta capacidad experimenta limitaciones parciales sólo en los casos especialmente determinados por la ley.” (Decreto-Ley 12760 Código Civil).

Esos casos determinados por ley son:

LA NACIONALIDAD

A los extranjeros se les limita el derecho de trabajo, excepto que tengan radicatoria y en Bolivia. “Artículo 247. I. Ninguna extranjera ni ningún extranjero ejercerá mando ni empleo o cargo administrativo en las Fuerzas Armadas sin previa autorización del Capitán General.” (Constitución Política Ley de 7 febrero 2009).

A los extranjeros se les lima el derecho de propiedad, no pueden comprar terrenos dentro 50 Km de las fronteras. “Artículo 262. I. Constituye zona de seguridad fronteriza los cincuenta kilómetros a partir de la línea de frontera. Ninguna persona extranjera, individualmente o en sociedad, podrá adquirir propiedad en este espacio, directa o indirectamente, ni poseer por ningún título aguas, suelo ni subsuelo; (Constitución Política Ley de 7 febrero 2009).

Los extranjeros no pueden ser elegidos ni elegir para ser miembros de los órganos públicos. “Artículo 234. Para acceder al desempeño de funciones públicas se requiere: 1. Contar con la nacionalidad boliviana. […]”(Constitución Política Ley de 7 febrero 2009).

EL SEXO

En Bolivia desde 1938 se establece la igualdad civil entre la mujer y el hombre. En términos de Derecho quiere decir: la ley no establece distinciones individuales respecto a aquellas personas de similares características, ya que a todas ellas se les reconocen los mismos derechos y las mismas posibilidades.

La incapacidad es: la mujer debe esperar trescientos días (300) después del divorcio para casarse para prever un a posible confusión de paternidad. La ley sale en defensa de los hijos por eso hace que la mujer sufra esa incapacidad.

LA EDAD

Hoy ya no existe el mayorazgo. Éste es una institución del Derecho Civil que tenia por objeto transmitir en herencia todos los bienes de una familia al hijo mayor. Tenía la finalidad de evitar la dispersión del patrimonio, con obligación, por parte del heredero de atender a los demás hijos del causante.

Otra incapacidad especialmente determinada por la ley, se da en materia de Derecho Familiar: los menores de 16 años en el varón y menor a 14 años en la mujer no pueden casarse. A no ser por causa grave y previa orden de juez tutelar de menores. Esa causa grave es la gravidez, es el embarazo. “CAPITULO II DE LOS REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO. ARTICULO 44.- EDAD. El varón antes de los dieciséis años cumplidos y la mujer antes de los catorce años cumplidos, no pueden contraer matrimonio. El juez puede conceder dispensa de edad por causas graves y justificadas.” (Decreto-Ley Nº 14849 CODIGO DE FAMILIA).

Otra limitación a la capacidad en Derecho de Familia es: menor de 16 años no puede testar. “ARTICULO 1119°.- INCAPACES PARA TESTAR. Están incapacitados para testar: 1. Los menores que no han cumplido la edad de 16 años. […]” (Decreto-Ley Nº 12760CODIGO CIVIL).

EL HONOR

Otras limitaciones a la capacidad se dan en materia de Derecho Sucesorio y Familiar. Es excluido de la sucesión como indigno (Decreto-Ley Nº 12760 CODIGO CIVIL Art. 1009):

Quien fuere condenado por haber voluntariamente dado muerte o intentado matar al de cujus, a su cónyuge, ascendientes o descendientes, o a uno cualquiera de sus hermanos o sobrinos consanguíneos. Esta indignidad comprende también al cómplice.

El sucesor mayor de edad, que habiendo conocido la muerte violenta del de cujus, no hubiera denunciado el hecho a la justicia dentro de los tres días, a menos que ya se hubiera procedido de oficio o por denuncia de otra persona, o si el homicida es el cónyuge, ascendiente, descendiente, hermano o sobrino carnal de quien debía denunciar.

Quien había acusado al de cujus, a su cónyuge, ascendiente o descendientes, o a uno cualquiera de sus hermanos o sobrinos consanguíneos de un delito grave que podía costarles la libertad o la vida, y la acusación es declarada calumniosa; o bien ha testimoniado contra dichas personas imputadas de ese delito, y su testimonio ha sido declarado falso en juicio penal.

El padre que abandone a su hijo menor de edad o lo prostituya o autorice su prostitución.

Quien con dolo, fraude o violencia ha logrado que el de cujus otorgue, revoque o cambie el testamento, o ha impedido otorgarlo.

El excluido por indignidad no tiene sobre los bienes de la sucesión deferidos a sus hijos, los derechos de usufructo o administración que la ley concede a los progenitores.” (Decreto-Ley Nº 12760 CODIGO CIVIL Art. 1014).

Además son incapaces para recibir por testamento (Decreto-Ley Nº 12760 CODIGO CIVIL Art. 1122):

Los que no estén concebidos al morir el testador y los concebidos que no nacen con vida. Se exceptúa el caso de los hijos, aún no estando concebidos todavía, de una determinada persona que vive al morir el testador, pueden ser instituidos sucesores.

Los indignos o desheredados por declaración judicial.

Cualesquiera entidades o instituciones no permitidas por las leyes o que no sean personas jurídicas, excepto cuando el testamento disponga que se organice una nueva corporación o fundación, sujeta al correspondiente trámite legal.

El notario y los testigos del testamento; la persona que a ruego lo escribe y el intérprete; el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de los mismos.

El médico o profesional y el ministro del culto que asistieron al testador durante su última enfermedad, si entonces hizo su testamento, y en iguales circunstancias la iglesia o comunidad a la que dicho ministro pertenezca, y los que vivan en su compañía; el abogado que lo asistió en su otorgamiento.

Los tutores o curadores y albaceas y sus parientes en los grados arriba previstos, a no ser que hubieran sido instituidos antes de la designación para el cargo o después de aprobadas la cuentas de su administración, excepto si son herederos legales.

Las personas Interpuestas también tienen limitaciones a su capacidad (Decreto-Ley Nº 12760 CODIGO CIVIL Art. 1123):

Toda disposición testamentaria en beneficio de un incapaz es nula, aun cuando se haya simulado bajo la forma de un contrato oneroso y se haya hecho bajo el nombre de personas interpuestas. Son reputadas personas interpuestas, para este efecto, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y los hermanos de la persona incapaz. Las personas interpuestas deberán devolver los frutos percibidos de los bienes, desde que entraron en posesión de ellos.

Otros casos de incapacidad (Decreto-Ley Nº 12760 CODIGO CIVIL 1124):

Son también incapaces de recibir por testamento quienes, designados en él como tutores, curadores o albaceas, no hayan, sin justo motivo, aceptado o desempeñado el cargo, o por mala conducta hayan sido separados judicialmente de su ejercicio.

Igualmente quienes, llamados por la ley a ejercer la tutela legítima, hubieran sin justo motivo rehusado ejercerla, son incapaces de heredar a los incapaces de quienes debían ser tutores.

No pueden casarse dos personas por indignidad cuando la una ha sido condenada por homicidio consumado contra el cónyuge de la otra. (Decreto-Ley Nº 14849 CODIGO DE FAMILIA Art. 50).