CURSO DE DERECHO CONSTITUCIONAL I UCEN Valores y principios fundamentales del ordenamiento constitucional: las Bases de la Institucionalidad. 1. Origen y caractersticas de la Constitucin: tr nsito constitucional chileno de 1925 a 1980 Para abordar esta materia hay que dividir el estudio en tres puntos: a) El origen de las Cartas constitucionales Sobre este punto hay que ser enftico en resaltar el origen espurio desde el punto de vista democrtico tanto de la Carta de 1925 como de la Carta de 1980, es decir, ambas constituciones no tienen precisamente un origen que descance en la soberana del pueblo. En efecto, los orgenes de la Carta de 1925 hay que remontarlo al 11 de septiembre de 1924, fecha en la que se organiz una Junta Militar de Gobierno y que ese mismo da disolvi el Congreso Nacional. Uno de los objetivos de este movimiento era que se convocara a una Asamblea Constituyente de la cual surgiera una Carta Fundamental o bien se reformara la Constitucin de 1833 en vigor. Esa Junta Militar fue disuelta el 13 de diciembre de ese mismo ao. El 23 de enero de 1925, una nueva Junta de Gobierno y los Presidentes de los partidos polticos de la Alianza Liberal despacharon telegramas a Arturo Alessandri (en esos das en Venecia, pues el 9 de septiembre de 1924 este Presidente haba renunciado al mando de la Nacin y pidi autorizacin constitucional, desde su asilo en la Embajada de Estados Unidos, para salir del pas; debido a la grave crisis institucional generada en gran parte por el excesivo poder que le otorgaba la Carta de 1833 al Parlamento en desmedro de las atribuciones Presidenciales), por los que le pedan el regreso al pas a fin de dar trmino al perodo constitucional (pues el Congreso slo haba autorizado su salida del pas, sin pronunciarse sobre la renuncia al cargo) y realizar el manifiesto del 11 de septiembre. Alessandri acept el ofrecimiento, y una de sus condiciones fue que se procediera de inmediato a organizar una Asamblea Constituyente. Con ese objeto se creo el 7 de abril de 1925 una Comisin Consultiva, la cual acord trabajar en dos subcomisiones: una dedicada a preparar el proyecto de reforma y la otra a considerar la manera en que seran aprobados los cambios que se aconsejaran. La subcomisin de reformas realiz treinta y tres sesiones,

la mayora de las cuales fue presidida por Alessandri. Luego se redact el proyecto definitivo, bajo una fuerte presin de las Fuerzas Armadas (que propiciaban un drstico cambio del sistema poltico que se viva en esa poca; donde cabe recordar que el Congreso Nacional estaba disuelto y se viva un fuerte ambiente revolucionario que buscaba una normalizacin constitucional), que se sometera a la ratificacin plebiscitaria del pueblo. De un total de 296.259 electores inscritos, solamente votaron 134.421, de los cuales 127.483 dieron su preferencia a la Cdula roja, es decir, el proyecto de la Comisin Consultiva Constituyente. Con ello, poco ms del 43% de los inscritos se pronunciaron a favor de la reforma, no logrando el apoyo de la mayora de los electores. El decreto promulgatorio de la nueva Carta se suscribi el 18 de septiembre de 1925. Ahora bien, los interrogantes que surgen por s solos son los siguientes: 1) En cuanto a su origen, estamos en presencia de una Constitucin democrtica? 2) En su gestacin actu el poder constituyente originario o derivado? Respondiendo al primero de ellos, y teniendo en consideracin la anormal situacin que se viva en el pas y la escasa participacin ciudadana, se concluye que la Carta de 1925 no se origin, en estricto sentido, de acuerdo a los mecanismos que el Constitucionalismo clsico reconoce de una Carta democrtica. En cuanto al segundo interrogante, como bien indica el profesor SILVA BASCUAN, no actu en esta reforma el poder constituyente derivado contemplado en la Carta de 1833, sino que la voluntad nacional se vino a expresar en el poder constituyente originario (con las limitaciones anteriormente indicadas) a travs de la consulta plebiscitaria. La Carta de 1925 tuvo vigencia desde el 18 de septiembre de ese ao hasta el 10 de marzo de 1981. Su texto, al trmino de su vigencia, era apreciablemente diverso del que se promulgara originariamente (se modific diez veces). Cabe destacar dos reformas constitucionales a la Constitucin de 1925. Por una parte, la Ley 17.284, de 23 de enero de 1970 (que entre otras materias crea el Tribunal Constitucional, le da reconocimiento constitucional a los Decretos con fuerza de ley, etc.). Y, por la otra, la Ley 17.398, de 9 de enero de 1971, conocida como el Estatuto de Garantas Constitucionales, que buscaba que el nuevo mandatario chileno, Salvador Allende, respetara el rgimen institucional y democrtico. Esto debido al carcter altamente revolucionario del programa electoral del candidato de la Unidad Popular vencedor por simple mayora de las elecciones del 4 de septiembre de 1970. El Estatuto de Garantas fue la condicin que exigieron sectores del Partido Demcrata Cristiano para ratificar y proclamar ante el Congreso Pleno al ganador de la contienda electoral como Presidente electo. Pues cabe recordar que, al no existir la segunda vuelta electoral, era una costumbre constitucional ratificar como ganador al candidato que obtuviera la primera mayora (as tambin, por ejemplo, se eligi al ex Presidente Jorge Alessandri). Dentro de las reformas del Estatuto de Garantas (7 de enero de 1971) cabe destacar la que crea un nuevo art. 9 y se le da reconocimiento constitucional a los partidos polticos; se refuerzan varias garantas establecidas en el art. 10, por ejemplo, libertad de

prensa (n 3), derecho de reunin (n 4), libertad de enseanza (n 7), inviolabilidad de la correspondencia (n 13), libertad de trabajo (n 14), libertad de movimiento (n 15), seguridad social (n 16), participacin social (n 17); y hay que destacar, adems, la reforma del art. 22 relativo a las Fuerzas Armadas. Es importante destacar los nuevos nmeros 16 y 17, que establecen a nivel fundamental una clara intencin del Constituyente Derivado por hacer efectivo el Estado social de Derecho. En efecto, en n 16 seala: () El Estado adoptar todas las medidas que tiendan a la satisfaccin de los derechos sociales, econmicos y culturales necesarios para el libre desenvolvimiento de la personalidad y de la dignida d humanas , para la proteccin integral de la colectividad y para propender a una equitativa redistribucin de la renta nacional (); a su vez, el n 17 indica: El derecho a participar activamente en la vida social, cultural, cvica, poltica y econmica con el objeto de lograr el pleno desarrollo de la persona humana y su incorporacin efectiva a la comunidad nacional (). Para nadie es un misterio, igualmente, que la Constitucin de 1980 adolece de una clara falta de legitimidad democrtica en su origen, por dos causas principales. En primer trmino, es fruto de un constituyente autoritario (Comisin para el Estudio de la Nueva Constitucin, Consejo de Estado y Junta de Gobierno), cuyos integrantes en ningn caso representaron la pluralidad ideolgica que necesariamente se requiere para generar una Carta normativo-democrtica. En segundo lugar, su aprobacin se realiz mediante plebiscito que no cumpli los requisitos exigidos en un acto electoral democrtico, ya que no se observaron en su oportunidad las mnimas garantas de libertad e informacin. Este origen espurio de la Carta Fundamental asunto que prcticamente la generalidad de la doctrina nacional pasa por alto- sigue estando presente y subyace en nuestra prctica constitucional. Cuyo alcance, citando al profesor espaol Marc CARRILLO, impide entender la constitucin chilena en sentido jurdico, porque es cierto que sin democracia no se entiende el concepto jurdico de Constitucin.

Desde la perspectiva del contenido de la actual Carta Magna, nos remitimos a lo ya explicado en el apunte nmero 4 del curso. b) El marco institucional de la Constitucin de 1925 y la revolucin de la Unidad Popular (Va chilena hacia el socialismo) Respecto de la Carta de 1925 es preciso indicar que sta se estableci con el fin de corregir el excesivo poder que le otorgaba la Constitucin de 1833 al Parlamento en desmedro de las atribuciones Presidenciales. De ah que en esta Ley fundamental se configure un ejecutivo vigorizado, propio de las constituciones presidencialistas de Latinoamrica. Adems, era claramente una Carta de inspiracin democrtico-liberal, y a los ojos de muchos adherentes de la Unidad Popular, se trataba de una Norma de inspiracin burguesa, que consagraba principalmente libertades negativas formales e instauraba una democracia formal y clasista.

Otra caracterstica de este Cdigo Poltico, era su enorme adaptabilidad a las distintas concepciones polticas, econmicas y sociales, pues gobernaron con ella mandatarios de todos los signos polticos. Cuestin que lleg a su mxima expresin en el perodo 1970-73, donde predominaron concepciones excluyentes de sociedad, cuyos bandos no podan imponerse al otro democrticamente. Hecho que, sin duda, super la institucionalidad de la Carta de 1925, que hasta la dcada de 1960 se haba mostrado muy flexible y adaptable. Dentro de la polarizacin existente, estaba en juego la vigencia del modelo de sociedad declarado como nico aceptable. Modelos excluyentes que tienen su punto de partida en la misma eleccin presidencial de 1970, en la cual los candidatos en disputa platearon visiones ideolgicas y de Estado muy dismiles. En este contexto, no se debe olvidar y esto constituye un dato de extrema importancia- que ya en la dcada de 1960, claramente, haba entrado en crisis el modelo de sociedad tradicional chilena. Uno de los partidos que tom con firmeza esa bandera de cambio fue la Democracia Cristiana, que con su revolucin en libertad despert muchas expectativas de cambio que esperaba el nuevo modelo de sociedad chilena. Es decir, todo apuntaba a dar pasos hacia al frente, esto es hacia una sociedad moderna. Esta concepcin, fue trascendental para que, previa aprobacin del Estatuto de Garantas Constitucionales, se diera el apoyo necesario en el Congreso al Presidente electo a fin de poder ser proclamado como Primer Mandatario. Ya lo dijo en una entrevista del ao pasado el ex Presidente Aylwin, haber apoyado entonces al Candidato Alessandri significaba dar un paso atrs de lo que haba desarrollado la Democracia Cristiana durante su gobierno. Este apoyo sera -proyectado al futuro poltico de Chile- el germen de lo que actualmente conocemos como Concertacin de Partidos por la Democracia. c. La revolucin del Gobierno militar y el marco insti tucional de la Constitucin de 1980 El Rgimen militar fue, sin lugar a dudas, un gobierno altamente revolucionario e ideolgico. Desde un primer momento se comenz a superar la anterior institucionalidad y por va de los Decretos Leyes se produjo una progresiva descontitucionalizacin de la Carta de 1925. Que de hecho tuvo una corta vida desde la irrupcin militar, pues una vez que entraron en vigor las Actas Constitucionales, en 1976, la eficacia de la Carta Fundamental era ms bien nominal. La mxima expresin de la revolucin institucional de los militares lo constituye la Carta de 1980, cuyos dos ejes rectores son los siguientes: -Aspecto econmico: configura un avanzado articulado en lo concerniente al Orden Pblico Econmico, siendo paradigmtico en este sentido el potente reforzamiento del derecho de propiedad y del derecho a la libre iniciativa econmica. Cuestin basal que, a su vez, fundamenta el actual sistema neo-liberal. Tambin hay que mencionar el valor de la primaca de la persona humana y el rol servicial y subsidiario del Estado (art. 1).

-Aspecto poltico: configura una clara opcin por una democracia protegida o limitada, que desconfa de la soberana del pueblo, raz que fundamentaba los antiguos enclaves autoritarios (en su mayora, eliminados por la reforma del ao 2005). Esto ha trado como consecuencia que en la actualidad exista una falta de consenso constitucional y una transicin democrtica an inconclusa. Dicho todo esto, hay que indicar que las principales caractersticas del Cdigo Poltico de 1980 pueden ser resumidas del siguiente modo: 1. Caractersticas formales 1.1. Se trata de una Carta que surge del ejercicio de un constituyente

autoritario-originario, es decir, emerge como producto de una quiebra institucional en Chile, cuyo constituyente no cumpli los requisitos indispensables que permitiran calificar la Carta de 1980 como de origen democrtico.

1.2. Es una Constitucin, por regla general, breve o sumaria; sin embargo, ciertos captulos son bastante desarrollados, como acontece con que el regula la Nacionalidad y Ciudadana, o ciertos derechos, como el que regula la garanta del derecho de propiedad.

1.3. Constitucin escrita caracterizada por su rigidez y estructura clsica (declaracin de principios, parte dogmtica, parte orgnica, mecanismos de reforma constitucional y disposiciones transitorias).

2. Caractersticas sustanciales 2.1. Se est en presencia de una Carta Fundamental que es antidemocrtica

en su contenido, particularmente, por su inspiracin que desconfa de la soberana popular y que, anteriormente y como resultado de ello, estableca determinados enclaves autoritarios. Lo anterior, aunque en menor medida que antes de las recientes reformas, de todos modos entorpece el consenso constitucional, restndole legitimidad y cierta eficacia jurdica.

2.2. Es una Constitucin con una clara definicin axiolgica, es decir, est dotada de una clara orientacin valrica e ideolgica. En el primero de los casos, cabe mencionar la dignidad humana y los derechos inherentes a ella. En el segundo, cabe citar la fuerte ideologa neo-liberal que la inspira, la doctrina de seguridad nacional y un cierto compromiso aristotlico-tomista.

2.3. Respecto a los derechos fundamentales, contiene en su catlogo nuevos derechos (debido proceso o toda la regulacin del llamado Orden Pblico Econmico) y nuevas garantas (como el recurso de proteccin o la garanta normativa de la esencia de los derechos). Acorde con lo anterior, existe una primaca de los derechos individuales y existe una escasa referencia a los derechos de contendido econmico-social (por ejemplo, en el marco de la libertad de enseanza y el derecho a la educacin, slo el primero de ellos est garantizado por la accin de proteccin).

2.4. Es una Carta que no ha sistematizado en su articulado la regulacin del Derecho internacional, y no permite en su actual estructura la recepcin del Derecho e instituciones supranacionales. No obstante, el importante avance en esta materia que experiment a raz de la reforma constitucional del artculo 5, inciso 2.

2.5. Respecto a la parte orgnica, no obstante la existencia de un ejecutivo vigorizado, existe una amplia competencia legislativa del Congreso Nacional, en una esfera competencia-atributiva de la ley no constitucionalmente clausurada.

2.6. Por ltimo, separa claramente la funcin jurisdiccional de la investigativa, con la creacin de un nuevo rgano constitucional denominado Ministerio Pblico, encargado de la funcin investigativa de un modo autnomo y exclusivo.

2. Las fuentes del Derecho constitucional

Una vez estudiada la Constitucin como norma jurdica, corresponde examinar las diversas fuentes del Derecho constitucional, las que se caracterizan por su pluralidad. Destacando la Constitucin como fuente primaria del ordenamiento jurdico. El trmino fuentes del Derecho hace referencia a las distintas manifestaciones del Derecho en un ordenamiento dado o, lo que es lo mismo, los distintos elementos que integran un ordenamiento, como leyes, decretos, sentencias, costumbres jurdicas, etc. La determinacin de cules son las fuentes del Derecho en un ordenamiento y de cual sea la prelacin y relacin entre ellas es una cuestin esencial en todo sistema jurdico. Partiendo por la Constitucin que, como indica el profesor Francisco RUBIO LLORENTE, es la norma que establece la va para el desarrollo y renovacin del ordenamiento, garantizando su unidad. El objeto de la Constitucin es, as, la regulacin de los modos de produccin del Derecho. Por ello, como indica Francisco BALAGUER CALLEJN, el problema bsico no consiste ya en articular el nuevo orden racional frente al tradicional (como ocurra antao con la vieja relacin ley-costumbre), sino en articular los diferentes centros de produccin normativa que confluyen en un mismo ordenamiento. Esta regulacin de los modos de produccin del Derecho se articula mediante las competencias atributivas que se les asignan a los distintos rganos del Estado (por ejemplo, como ocurre en el artculo 60 de la Carta que configura una clara competencia de atribucin al legislador). Junto a esta atribucin de competencias, como complemento y derivacin necesaria, las Constituciones establecen adems, de manera implcita o explcita, algunos principios estructurales bsicos, algunas reglas formales que aseguran la armona del conjunto (por ejemplo, como acontece en nuestra Carta fundamental con los principios de interdiccin de la

arbitrariedad, el principio de responsabilidad, el principio de juridicidad, el principio de distribucin del poder estatal, etc.). Respecto a los diversos tipos de fuentes que reconoce nuestro ordenamiento constitucional, cabe efectuar la siguiente clasificacin: 1) La Constitucin y las leyes interpretativas; 2) Las normas de rango legal: ley orgnica constitucional, ley de qurum

calificado, ley que concede indultos generales y amnistas, ley ordinaria, decretos con fuerza de ley

3) Las normas de rango infralegal: decretos, reglamentos e instrucciones 4) Otras normas: reglamentos del Senado y de la Cmara de Diputados,

los autos acordados, dictados por la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de elecciones y los Tribunales Electorales regionales.

5) Las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional.

1. La Constitucin y las leyes interpretativas La Constitucin, como ocurre en todo sistema jurdico, se presenta como la

norma suprema y fundamental que estatuye los principios esenciales del ordenamiento positivo. En este sentido, y dentro del mbito del presente apartado, la Constitucin adems de norma primaria, constituye la principal fuente del Derecho constitucional, razn por la cual las restantes fuentes directas del Derecho deben estar circunscritas al mbito que determine la Carta Magna, dotando de equilibrio a los distintos rganos con capacidad normativa. Adems, tambin, la Constitucin chilena es novedosa, toda vez que consagra un sistema de fuente de eficacia directa. Como lo seala H. NOGUEIRA, la Constitucin es, a la vez, simultneamente, fuente del Derecho y norma que regula las fuentes del Derecho, vale decir, las formas de producir normas jurdicas. En otras palabras, la Constitucin ordena la creacin del Derecho de dos formas: por un lado regulando directamente materias determinadas, y por el otro determinando los rganos y procedimientos por los cuales se regularn las materias que el propio constituyente no regul. En sntesis, es la Constitucin la que establece las formas de produccin de las normas jurdicas (determinando los rganos competentes, los tipos de normas y las relaciones de jerarqua o de procedimientos especiales segn materias), y tambin reconoce derechos que son inmediatamente operativos, de eficacia plena, aun cuando el legislador no los haya regulado. La Carta Fundamental chilena, por ltimo, como se ver mas adelante, al igual que la mayora de los ordenamientos constitucionales, se fundamenta en determinados valores y principios, que las normas jurdicas emanadas de su sistema deben desarrollar y concretar, o sea, deben regirse y fundamentarse en ellos. En otras palabras, las normas jurdicas deben concretar los valores que presiden el ordenamiento constitucional y los principios tcnico-jurdicos operativos, a travs de los cuales se realizan los valores. De este modo,

cualesquiera sea la forma normativa que emane de las competencias atributivas que se le asignan a los rganos del Estado, stas deben ceirse -adems de las reglas atributivas de la Constitucin- a los valores y principios del ordenamiento constitucional. Que, como luego analizaremos, se encuentran principalmente en los captulos I y III de nuestra Constitucin. Ahora bien, La otra fuente son las leyes interpretativas de la Constitucin. Las leyes interpretativas son aquellas promulgadas, de acuerdo a trmites distintos al de una reforma constitucional, no modifican la letra o texto de la Constitucin, sino que se dictan con el objeto de aclarar y explicar el sentido y alcance de una norma o expresin, que se estima oscura, de la Carta Fundamental. Para su aprobacin, modificacin o derogacin, requerirn de las 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66 inciso 1). Igualmente, de conformidad al artculo 93 n 1 de la Carta, estn sujetas al control obligatorio a priori de parte del Tribunal Constitucional.

Lo importante, eso s, de la ley interpretativa es que el alcance o sentido que la misma determina se incorpora a la norma constitucional (por ello posee el carcter de fuente constitucional) produciendo efectos para el futuro, sin afectar los actos vlidamente realizados en el tiempo intermedio. Durante el gobierno autoritario se interpretaron diferentes preceptos Constitucionales. As, por ejemplo, se interpret el artculo 19 n 24 referente al derecho de propiedad en relacin con la reajustabilidad de las pensiones de jubilacin. Luego, con ocasin de las elecciones de diciembre de 1989 de parlamentarios y Presidente de la Repblica, se interpretaron los antiguos artculos 44 y 46 de la Carta (hoy reemplazados por los actuales artculos 48 y 51) en referencia al requisito de residencia que se exiga para ser candidato a diputado y senador. En ningn caso la ley interpretativa, como lo ha indicado el fallo del Tribunal Constitucional Rol n 158, puede agregar nuevos elementos a lo que sta indica e introducir conceptos que no han sido siquiera insinuados por la Carta Fundamental. Ello implicara una modificacin de una disposicin constitucional, la que se regira por las normas aplicables para ello. Por medio de una ley interpretativa slo cabe proporcionar claridad o precisin a la redaccin de una norma constitucional, cuando su propio texto sea susceptible de originar confusin o desentendimiento, para asegurar con esa interpretacin su correcta, uniforme, armnica y general aplicacin. 2. Normas de rango legal

Despus de la Constitucin, y siguiendo en la jerarqua normativa, aparece la ley en la variada diversidad que ha imaginado la Constitucin. La Constitucin chilena, siguiendo la Constitucin Gaullista de 1958 (art. 46) y la Espaola de 1978 (art. 81), distingue entre diversos tipos de leyes. En efecto, el artculo 66 habla adems de las leyes que interpretan preceptos constitucionales y las leyes ordinarias- de leyes orgnicas constitucionales y de leyes de qurum calificado. Tambin la Carta reconoce la tipologa especial de

las leyes que conceden indultos generales y amnistas (art. 63 n 16). A stas habr que agregar las leyes ordinarias y los decretos con fuerza de ley. El caso especfico de los tratados internacionales que, segn su nomenclatura, poseen rango legal o supralegal- o constitucional o supraconstitucional-, sern analizados cuando se aborde el artculo 5 de la Carta. 2.1. Leyes orgnicas constitucionales Las leyes orgnicas son aquellas que establecen la organizacin, estructura y funcionamiento de algn precepto constitucional, y son dictadas en funcin de un mandato que la propia Constitucin establece. Requieren para su aprobacin, modificacin y derogacin de las cuatro sptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66 inc. 2). Al igual que las leyes interpretativas, como trmite previo para su promulgacin y validez estn sujetas al control obligatorio por parte del Tribunal Constitucional (art. 93 n 1); si no hay control, ms que una inconstitucionalidad de forma adolecera de un vicio en el fondo. Es importante sealar que estas leyes no son parte de la Constitucin, sino solamente normas complementarias de la misma; por ende, son dictadas en virtud del poder legislativo y no constituyente, y propenden a la consolidacin de las bases poltico-constitucionales. En nuestro ordenamiento constitucional solamente pueden ser objeto de ley orgnica aquellas materias que expresamente la Constitucin seale como tales, en total son 18 las materias sealadas. Dentro de las leyes orgnicas que se han dictado se pueden destacar las siguientes: LO del Tribunal Constitucional (17.997); LO de Municipalidades; LO de los Estados de Excepcin (18.415); LO sobre el Tribunal Calificador de Elecciones; LO sobre Sistema de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral; LO de los Partidos Polticos (18.603); LO sobre Votaciones Populares y Escrutinios (18.700), LO del Congreso Nacional (18.918); LO de las Fuerzas Armadas (18.948); LO de Carabineros (18.961); LO de Enseanza (18.962); LO Gobierno y Administracin regional; LO del Ministerio Pblico (19.640); LO Banco Central (18.840); LO sobre Bases Generales de la Administracin del Estado (DFL 1); LO sobre Concesiones Mineras; LO Consejos Regionales de Desarrollo (18.605); LO Contralora General de la Repblica (todava no se ha dictado, mientras est en vigor la ley 10.336 de 1964). Es importante destacar que las materias que la Constitucin regula con las leyes orgnicas, estn bajo la reserva material de ley y por ende no pueden ser objeto de la potestad normativa presidencial. Tampoco dichas materias pueden ser objeto de delegacin legislativa (decretos con fuerza de ley) en el Ejecutivo. En caso de que el legislador, al aprobar una ley orgnica constitucional, ampliara el mbito de materias determinadas por el constituyente, se concretara una accin inconstitucional. En estos casos el Tribunal Constitucional chileno ha precisado que no desarrolla el control obligatorio de constitucionalidad por no ser dicha materia objeto de regulacin por ley orgnica constitucional, es decir, el Tribunal Constitucional ha determinado para este tipo de leyes el mbito de competencia definido por la Carta Fundamental, excluyndose toda posibilidad por parte del legislador de ley orgnica- de congelar el rango a otro tipo de materias.

El Tribunal Constitucional chileno ha seguido en esta materia al Tribunal Constitucional espaol, el que en sentencia 5/1981 del 13 de febrero, seala textualmente: "La reserva de ley orgnica no puede interponerse de forma tal que cualquier materia ajena a dicha reserva por el hecho de estar incluida en una ley orgnica, haya de gozar definitivamente del efecto de congelacin de rango y de la necesidad de una mayora cualificada para su ulterior modificacin, pues tal efecto puede y an debe ser excluido por la misma ley Orgnica o por la sentencia del Tribunal Constitucional que declara cules de los preceptos de aqulla no participan de tal naturaleza". El Tribunal Constitucional chileno ha precisado tambin el mbito de la legislacin orgnica constitucional, con un criterio jurisprudencial flexible y para cada caso en concreto, dada la complejidad de esta materia. En efecto, en la Sentencia de 26 de noviembre de 1981, se establece lo siguiente: "Queda al intrprete determinar en cada caso su contenido especfico diferencindola, por una parte, de los preceptos constitucionales y sus leyes interpretativas y, por otra de la ley comn. Esa tarea permitir establecer tanto dicho contenido imprescindible como sus elementos indispensables, esto es, aquellos elementos que, lgicamente, deben entenderse incorporados en el rango propio de esa determinada ley orgnica constitucional". Igualmente, el Tribunal Constitucional ha fijado en esta materia un importante criterio jurisprudencial, ya que en el considerando 21, de la sentencia rol n 383, de 05 de septiembre de 2003, se indica Que habindose demostrado que una norma de la Convencin en estudio, tiene, a lo menos, el rango propio de ley orgnica constitucional y que en su tramitacin no se cumpli con el qurum requerido por el artculo 63, inciso segundo, de la Carta Fundamental, en una de las Cmaras Legislativas, procede que el proyecto de acuerdo aprobatorio y el Tratado sean declarados inconstitucionales, por vicio de forma, en su integridad, como lo sealara este Tribunal en el considerando 25 de la sentencia de 4 de agosto de 2000, Rol N 309, reproducido en el acpite decimocuarto de esta sentencia. Todo lo expresado se circunscribe al inters del constituyente de 1980 por limitar la capacidad reguladora de la ley. El fundamento de esta estructura, al menos en teora, habra que encontrarlo en el llamado "dominio legal mximo", segn el cual la Constitucin de 1980 fija en su artculo 63 el catlogo de materias que pueden ser objeto de ley. Pudiendo el Presidente de la Repblica ejercer la potestad reglamentaria autnoma, por va residual, en todas aquellas materias que no sean del dominio legal. Por ltimo, como bien seala P. ZAPATA LARRAIN, as como el listado del artculo 63 fija las fronteras exteriores de la competencia del legislador, las 18 materias cuya regulacin la Constitucin Poltica encomienda a leyes orgnicas constitucionales configuran lmites internos al dominio del legislador comn.

2.2. Leyes de qurum calificado Las leyes de qurum calificado, debido a la importancia de las materias de que tratan, requieren para su aprobacin, modificacin y derogacin de la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. V. gr., la que establece las conductas terroristas y determina su penalidad, Ley N 18.314, Diario Oficial 17-5-1984, artculo 9, inc. 2 de la Constitucin; la que crea el Consejo Nacional de Televisin, Ley N 18.838, Diario Oficial 30-09-1989, artculo 19 n 12, inciso penltimo de la Carta; sobre Abusos de Publicidad, Ley N 16.643, Diario Oficial 04-09-1967, artculo 19 n 12, inciso penltimo; Ley sobre Control de Armas, DTO-400, Diario Oficial 13-04-1978. Adems, son materia de leyes de qurum calificado las siguientes: la que tipifique los delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado (art. 11 n 3); la que rehabilite a los que hubieren perdido la calidad de ciudadano en virtud de una condena por delitos terroristas (art. 17, inc. 2); la que establezca la pena de muerte (art. 19 n 1); las que regulen el ejercicio del derecho a la seguridad social (art. 19 n 18 inc. 2); el Estado y sus organismos podrn realizar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza (art. 19 n 21 inc. 2); slo por una ley de esta naturaleza y cuando lo exija el inters nacional se pueden establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes (art. 19 n 23 inc. 2); se exige una ley de qurum calificado para contratar emprstitos ms all del respectivo perodo presidencial (art. 63 n 7). Al igual que las leyes orgnicas, las materias que la Constitucin establece como objeto de leyes de qurum calificado se encuentran bajo la reserva material de ley, pero a diferencia de aqullas no estn sujetas a control previo acerca de su constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional. Finalmente, es preciso decir, en relacin a las leyes orgnicas constitucionales y de qurum calificado, que la Disposicin Quinta Transitoria estableci que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitucin deben ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o aprobadas con qurum calificado, cumplen estos requisitos y seguirn aplicndose en lo que no sean contrarias a la Constitucin, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales. 2.3. Ley que concede indultos generales y amnistas La reforma de 1989 cre una nueva categora legislativa, esto es, aquellas que aprueban un indulto general u otorgan una amnista. Para lo cual estableci que estas normas siempre deban ser aprobadas con qurum calificado, es decir, con la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Este qurum ser de las dos terceras partes de lo diputados y senadores en ejercicio, cuando se trate de delitos terroristas (art. 63 n 16).

2.4. Leyes ordinarias

La funcin legislativa tiene por objeto la produccin de normas generales y obligatorias tendientes a regular la conducta general, tanto de los detentadores como de los destinatarios del poder. En este sentido, constituye un elemento fundamental dentro del Estado de Derecho, por cuanto el imperio de la ley, como expresin de la voluntad general, debe ser producto de un Parlamento libre y democrticamente elegido. La caracterstica esencial de la funcin legislativa, es la creacin de un cuerpo normativo antes no regulado, como tambin la modificacin de un sistema jurdico ya existente. Y la consecuencia fundamental es la creacin de leyes. En el caso chileno, la Constitucin regula en los artculos 65 a 75 el procedimiento de elaboracin de las leyes, que en su debate y elaboracin intervienen ambas Cmaras del Congreso Nacional (por ello, lo que cualifica a la ley en el sistema de fuentes es su procedimiento de elaboracin, hecho que adems expresa el principio democrtico). Este ltimo aspecto se encuentra regulado, adems de las normas constitucionales, en la ley orgnica del Congreso Nacional y en los reglamentos de la Cmara de Diputados y del Senado. Segn el artculo 66 de la Constitucin para la aprobacin, modificacin o derogacin de una ley ordinaria se requerir de la mayora simple de los miembros presentes de cada Cmara, o las mayoras que sean aplicables conforme a los artculos 66 y siguientes. Incluimos la ley ordinaria como fuente del Derecho constitucional, ya que ella es la que, de acuerdo con el artculo 19 n 26 de la Constitucin, puede regular o complementar las garantas que la Carta Fundamental establece o limitarlas en los casos que ella autoriza, afectando el ejercicio de los derechos. A su vez, esa misma disposicin establece una garanta normativa respecto de la actuacin del legislador, ya que ste no puede afectar a los derechos en su esencia o que impidan su libre ejercicio.

Adems, numerosas son las materias que el constituyente a travs de diversos preceptos remite a la ley. A ttulo de ejemplo, citando al profesor Emilio PFEFFER, indicaremos algunas que consideramos complementarias de la Carta Fundamental, y por ende fuentes del Derecho constitucional: 1) La administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad a la ley (art. 3); 2) la que determina responsabilidades y sanciones para los rganos del Estado que no sometan su actuar a las normas vigentes (art. 6 inc. 3); 3) la que determine la competencia y forma de actuar de los rganos del Estado (art. 7); la ley que otorgue otros derechos a los ciudadanos (art. 13 inc. 2); la ley que determine la forma de ejercer el sufragio por los extranjeros (art. 14); la ley sobre libertad provisional (art. 19 n 7 letra e); la que establece la forma en que el Presidente de la Repblica otorga indultos particulares (art. 32 n 14). 2.5. Decretos con fuerza de ley 1 Dentro del rompimiento de la clsica relacin entre ley y reglamento, se debe abordar el mbito de actuacin del Poder Ejecutivo cuando opera previa 1 Para una mayor precisin de esta materia ver: K. CAZOR, La sumisin a Derecho de los actos y disposiciones del Presidente de la Repblica, Tomo I, pp. 137-153.

habilitacin legal. Adquiere especial importancia por cuanto su produccin normativa posee en ciertas circunstancias rango y fuerza de ley. En esta materia el constituyente chileno parte de la existencia de dos centros de produccin normativa ordinaria -el Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica-, que se concretan en general en dos tipos de normas escritas: las leyes en sus diversas especies y las normas infralegales. La particularidad de este caso es que la norma gubernamental, de una manera excepcional, adquiere los caracteres propios de la ley del Congreso, es decir, posee rango y fuerza de ley. Por esta razn el legislador slo puede delegar las materias que expresamente la Constitucin le reserva a su mbito normativo (..."sobre materias que correspondan al dominio de la ley", dice el art. 64). Como se ha expresado, los decretos con fuerza de ley son una forma excepcional de delegacin legislativa, que se debe situar en el contexto general de la funcin normativa del Presidente de la Repblica (artculo 32 N 3, del texto fundamental), ya que son dictados por ste en virtud de una delegacin de facultades del rgano legislativo. De este modo, no se debe confundir la legislacin delegada con la denominada ley base o normativa. En efecto, como expresa E. EVANS DE LA CUADRA: La labor del Poder Legislativo en la primera consiste en entregar al Ejecutivo facultades para legislar; y en la ley base o normativa la funcin del Poder Legislativo es aprobar una ley con un conjunto de leyes generales y bsicas (...) la labor del Gobierno es complementar, a travs de la potestad reglamentaria, las disposiciones generales del legislador. Tampoco debe haber confusin con respecto a la ley marco o programa, que consiste en la facultad que se le otorga al Presidente de la Repblica para presentar al Congreso, al inicio de su mandato, las directivas fundamentales de su programa econmico-social, solicitndole autorizacin para dictar normas con fuerza de ley para su complemento e implementacin. La institucionalizacin en Chile de los Decretos con fuerza de ley, comienza con la reforma constitucional de 1970 que modific la Carta de 1925, y que luego la Constitucin de 1980 mantuvo, en lo general, en trminos similares a lo que haba dispuesto la reforma del ao 1970. Antes de esta reforma, los decretos con fuerza de ley constituan una manifestacin de la costumbre constitucional en Chile, pues no estaba institucionalizada esta atribucin presidencial. De esta forma, el artculo 32 N 3, seala como atribucin especial del Presidente de la Repblica, la facultad de: "Dictar, previa delegacin de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley sobre las materias que seala la Constitucin". En este sentido la Carta Fundamental, en especial su artculo 64, seala una serie de requisitos que se deben cumplir para su dictacin, y se podran sintetizar en los siguientes:

1) El Presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un ao sobre materias que correspondan al dominio de la ley. 2) Esta autorizacin no podr extenderse a la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantas constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado, tampoco podr comprender facultades que afecten a la organizacin y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contralora General de la Repblica. 3) La ley que otorgue la referida autorizacin sealar las materias precisas sobre las que recaer la delegacin y podr establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes. En todo caso, como se ha dicho, la delegacin legislativa slo puede entrar en el mbito de las materias reservadas a la ley. 4) A la Contralora General de la Repblica corresponder tomar razn de estos Decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegante o sean contrarios a la Constitucin (art. 99). Adems, corresponde al Tribunal Constitucional resolver las cuestiones sobre la constitucionalidad de esta clase de decretos (art. 93 N 4).

6) Los Decretos con fuerza de ley estarn sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley; y

7) Por otra parte, en el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado internacional, podr el Congreso autorizar al Presidente de la Republica a fin de que, durante la vigencia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento (las cuales no necesariamente debern recaer sobre materias que correspondan al dominio de la ley), siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artculo 64 (art. 54 n 1 inciso final).

8) Finalmente y a raz de las reformas que se le introdujeron recientemente al Cdigo Poltico, el Presidente podr dictar los Decretos con fuerza de ley que estime convenientes, fijando el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando lo estime necesario para su mejor ejecucin. Podr, adems, en el ejercicio de esta facultad, introducir al texto original de la ley, los cambios de forma que sean indispensables, todo esto sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance (Artculo 64, inciso 5)

3. Las normas de rango infralegal. Fundamento const itucional de la potestad reglamentaria 2 2 Para una mayor precisin de esta materia ver: K. CAZOR, La sumisin a Derecho de los actos y disposiciones del Presidente de la Repblica, Tomo I, pp. 154-198.

A la luz del sistema constitucional chileno, se denomina potestad reglamentaria, la facultad que tiene el Presidente de la Repblica y otras autoridades administrativas para dictar normas jurdicas con contenido general que tienden a dar cumplimiento a la Constitucin y a las leyes. En un sentido ms estricto el profesor J. L. CEA EGAA la define como, la atribucin general-especial del Presidente de la Repblica para dictar, unilateralmente, normas jurdicas generales o especiales destinadas al gobierno y administracin del Estado o a la ejecucin de las leyes. En este sentido, como seala E. SILVA CIMMA, existen Bases Constitucionales de los "actos administrativos" (expresin genrica que incluye los productos normativos, ya sean decretos o reglamentos, que emanan de la potestad reglamentaria presidencial). Dentro de estas Bases se destacan dos disposiciones de la Carta: a) el artculo 24, que configura la potestad genrica de dictar "actos administrativos", tanto los actos polticos o de gobierno, como los actos administrativos propiamente tales; y b) el artculo 32 N 6, que establece de forma especfica la potestad normativa o reglamentaria del Presidente de la Repblica. De esta manera se deben distinguir dos mbitos: a) especial, que arranca del art. 32, N 6, de la Constitucin; b) general, que se desprende del art. 24, de la misma Carta Fundamental. El artculo 24, en sus dos primeros incisos, es del siguiente tenor: "El gobierno y la administracin del Estado corresponde al Presidente de la Repblica, quien es el Jefe del Estado. Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica, de acuerdo con la Constitucin y las leyes". A su vez, el artculo 32, N 6, expresa como atribucin especial del Presidente de la Repblica: "Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes". De la norma constitucional precedente se derivan las dos clases de potestad reglamentaria existentes. En primer lugar, la potestad reglamentaria autnoma o extendida, que tiene lugar "(...) en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal(...)", es decir, las materias que no se encuentren en el mbito de la reserva legal. Y en segundo lugar, la potestad reglamentaria de ejecucin o propiamente tal, que se traduce en "(...) los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes". De acuerdo a la historia fidedigna del Constituyente de 1980, se ampli la potestad reglamentaria presidencial, creando la figura de la potestad praeter legem (esto es, la potestad autnoma o extendida), que no surge de una habilitacin legal previa, sino que encuentra su fundamento y se ejerce por una

habilitacin que directamente le ha conferido la Constitucin al Jefe del Estado en cualquier materia que no sea propia del dominio legal. Otorgndole adems, de esta forma, el carcter de norma de clausura del ordenamiento positivo. En cuanto a la potestad secundum legem (esto es, la potestad ejecutiva u ordinaria), se mantuvo en trminos muy similares a lo contemplado en la anterior Carta Poltica.

De lo dicho, se desprende que la potestad reglamentaria es ms amplia que el simple papel de ejecutar la ley, y que la misin esencial de administrar el Estado que se le encomienda al Presidente de la Repblica, se extiende a casos no legislados, con la obvia limitacin de no atentar contra los principios esenciales y fundamentales que consagra la Constitucin. Ahora bien, respecto a las normas infralegales dictadas en conformidad a la Constitucin, nos interesan aquellas normas que ejecutan leyes complementarias de la Carta Fundamental o aquellas reglas infralegales que reconocen como fuente directa la Constitucin (v.gr., el Decreto Supremo del Ministerio del Interior n 1.086 de 1983 que regula el ejercicio del derecho de reunin en lugares pblicos, artculo 19 n 13 de la Carta). Principalmente se encuentran aqu los reglamentos administrativos para ejecutar las leyes y los decretos supremos.

Respecto a este tema cabe puntualizar lo siguiente. Como algo hemos adelantado, tanto los reglamentos como los decretos, son productos normativos infralegales que proceden del ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica (art. 32, N 6 de la Constitucin). Esta circunstancia descrita presenta, a su vez, una caracterstica especial en el sistema constitucional chileno, cual es que todos los reglamentos y los decretos dictados por el Jefe del Estado se les denomina genricamente como "actos administrativos". Por ello, en la realidad jurdica chilena no es posible distinguir, en el mbito del tema en estudio, como ocurre por ejemplo en Espaa, entre reglamentos y actos. Dicho en otras palabras, en Chile, tanto los reglamentos como los decretos producto de la potestad reglamentaria presidencial, se consideran instrumentos normativos que reciben la denominacin de actos administrativos. Es decir, en estos casos se est en presencia de "actos administrativos normativos", sin perjuicio de las diferencias propias, que a continuacin estudiaremos, entre los reglamentos y los decretos supremos. As, por ejemplo, es la propia Constitucin que al tratar el tema de la Contralora General de la Repblica, expresa lo siguiente: "ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administracin"(art. 98, inc. 1); y dentro de dicho mbito de control de los "actos de la Administracin", se comprenden, como ya se estudiar, los reglamentos y los decretos supremos. Asimismo, lo ratifica la Ley 19.880, sobre procedimiento administrativo, que en su artculo 3 seala que se entiende por acto administrativo las decisiones formales que emitan los rganos de la administracin del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica. Los actos administrativos tomarn la forma de decretos y resoluciones. El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la Repblica o un Ministro por orden del Presidente de la Repblica, sobre asuntos propios de su competencia ().

De este modo, en el sistema de jerarqua normativa la Constitucin es la norma positiva de mayor rango. Lo que supone la existencia de un orden jerrquico de reglas, que se estructura de la siguiente manera: 1. La Constitucin (donde se incluyen tambin los valores y principios constitucionales). 2. Las leyes (orgnicas constitucionales, qurum calificado y ordinarias). 3. Los Decretos con fuerza de ley. 4. Los decretos reglamentarios y los decretos supremos (en sus diversas especies). 4. Otras fuentes del Derecho constitucional: reglam entos del Senado y de la Cmara de Diputados; los auto acordados dictados por la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Ca lificador de Elecciones y los Tribunales Electorales regionales En cuanto a los reglamentos del Senado y de la Cmara Diputados, la Constitucin de 1980 indica que cada cmara establecer en su propio reglamento la clausura del debate por simple mayora (art. 53). En este sentido los reglamentos de las cmaras son acuerdos de cada corporacin del Congreso Nacional, los cuales tienen fuerza obligatoria para sus decisiones de carcter interno. No son leyes, ni tampoco decretos o reglamentos que tiendan a ejecutar una ley. Mediante su dictacin slo se busca dar aplicacin integral de la Constitucin. La Carta de 1980 limit la autonoma reglamentaria del Congreso a travs de la ley orgnica del Congreso Nacional (art. 52 n 2, inciso 2, art. 74, inc. 2 y 128, inc. final). Por ello, los reglamentos parlamentarios quedan sometidos a la Constitucin y la ley orgnica del Congreso, teniendo una eficacia de fuente primaria no superior a la ley ordinaria. Adems, tales reglamentos tienen un procedimiento distinto al de la ley para su aprobacin, modificacin o derogacin, regulando a su vez, materias distintas a las que son propias de ley o a otras fuentes primarias. El profesor NOGUEIRA indica, que parece necesario que los reglamentos de ambas ramas del Congreso Nacional sean objeto de un control preventivo de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, con el objeto de evitar que el procedimiento de gestacin de los reglamentos tenga vicio de inconstitucionalidad.

Respecto a los auto acordados, son fuente del Derecho constitucional chileno los que regulan el procedimiento a travs de los cuales se hace efectiva la accin o requerimiento ante rganos que ejercen jurisdiccin (como el Tribunal Constitucional, los Tribunales Superiores de Justicia y los Tribunales Electorales), como asimismo, las regulaciones que ellas establecen sobre procesos constitucionales no reglados por ley. En el caso particular de los Tribunales Superiores de Justicia, los auto acordados son dictados en virtud de las facultades econmicas o normativas que les otorga la Constitucin (art. 82) y generalmente se trata de acuerdos

para una mejor administracin de justicia en el mbito procesal. Los que dicta la Corte Suprema son de aplicacin general para todos los Tribunales del pas. En cambio, los acordados por las Cortes de Apelaciones solamente se aplican en los tribunales de su jurisdiccin. Dentro de este contexto, se incluyen entre las fuentes del Derecho constitucional estos auto acordados, pues inciden en algunas acciones o recursos constitucionales. Como ocurre, por ejemplo, con los auto acordados para la tramitacin del recurso de inaplicabilidad y el recurso de amparo (ambos del ao 1932), y el auto acordado sobre tramitacin y fallo del recurso de proteccin (del ao 1992 modificado en el ao 1998), y de aquel que regula la forma de reclamar del Fisco la indemnizacin por error judicial (de 1983). Es importante resaltar, como indica el profesor NOGUEIRA, que los auto acordados pueden ser considerados fuente primaria subordinada a los preceptos legales y con una competencia concurrente del legislador, el que en cualquier momento puede regular por ley, los aspectos que haban sido objeto del respectivo auto acordado. Igualmente, se ha cuestionado la constitucionalidad de algunos auto acordados, especialmente aquellos que regulan materias constitucionales; como, por ejemplo, el que establece las normas sobre tramitacin y fallo del recurso de proteccin. Habra una inconstitucionalidad de forma, pues la norma emanara de un rgano que no tendra una clara competencia atributiva para dictar normas legales, ya que cabe recordar que los auto acordados dictados por la Corte Suprema, como es esta caso, deben ser publicados en el Diario Oficial para entrar en vigor (art. 96 Cdigo Orgnico de Tribunales). Igualmente, habra una inconstitucionalidad de fondo, toda vez que establecera requisitos habilitantes no exigidos en la Constitucin en su artculo 20; v.gr., el plazo de 15 das corridos para la interposicin del recurso de proteccin o la que establece las condiciones de admisibilidad del mismo.

Por esta razn, a fin de evitar los cuestionamientos de constitucionalidad de los auto acordados que versen sobre materias constitucionales o que sean materia de leyes orgnicas, se incorpor entre las atribuciones del Tribunal Constitucional (con las reformas de 2005) la de resolver las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones (Art. 93 N 2) Estn legitimados para requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en este sentido, el Presidente de la Repblica, cualquiera de las Cmaras o diez de sus miembros y finalmente, cualquier persona que sea parte en juicio o gestin pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuacin del procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales. 5) Las sentencias dictadas por el Tribunal Constitu cional Esta nueva fuente surge como consecuencia de dos grandes reformas. Por una parte, las modificaciones introducidas a la Carta Fundamental en lo relativo a la estructura, organizacin y atribuciones del Tribunal Constitucional y por otra, como correlato de lo anterior, en la modificacin de que est siendo objeto la

Ley Orgnica del mismo, a fin de armonizarla con los nuevos roles y desafos encargados a esta Alta Magistratura. Al primer respecto, cabe sealar el traspaso efectuado del recurso de inaplicabilidad, desde el campo atributivo de la Corte Suprema al del Tribunal Constitucional, en virtud del Artculo 93 N 6 y la creacin de la accin de inconstitucionalidad (Art. 93 N 7), en virtud de la cual los preceptos legales anteriormente estimados como inaplicables, pueden ser excluidos del ordenamiento jurdico, mediante una sentencia del Tribunal Constitucional que as lo declare; en otras palabras, el Guardin de la Constitucin adoptar en este ltimo caso el carcter de legislador negativo, como sealara el autor CARL SCHMITT. Al segundo respecto, cabe destacar que el proyecto que modifica la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional (actualmente en segundo trmite constitucional) contempla la siguiente modificacin al artculo 31 de la misma: Toda sentencia del Tribunal que modifique o altere sustantivamente lo que hubiere resuelto con anterioridad sobre la misma materia, deber declarar tal circunstancia y precisar las razones fundadas en que dicho cambio se sustenta. Es decir, se establece que las sentencias anteriores del Tribunal obligan a las posteriores, generndose as, un sistema de precedentes . Este tema es del todo nuevo en Chile, pues como es bien sabido, nuestro ordenamiento se caracteriza por haberse aferrado al efecto relativo de las sentencias desde que este fue establecido por primera vez en el Cdigo Civil (en el ao 1857). Este importantsimo cambio dotar de una extraordinaria fuerza a las resoluciones del Tribunal Constitucional, las que, al vincular a todos los rganos estatales -incluso a s mismo- vendrn revestidas de un nuevo vigor, de mejores y ms ricos criterios y fundamentaciones en cuanto a lo jurisprudencial y principalmente, de mayor estabilidad.

LOS RGANOS DE CONTROL EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL CHILENO

1. Nocin y clasificacin del control Como primera gran cuestin, hay que sealar que la relacin entre control y Estado constitucional puede ser determinada desde una doble perspectiva. Por una parte, el control es el ncleo central del Estado constitucional; a su vez, por la otra, el control encuentra su parmetro jurdico en lo "constitucionalmente adecuado", que est determinado, principalmente, por los valores y principios que definen el telos constitucional. La nocin de control es muy vieja; tanto, puede decirse, como la nocin misma de organizacin. En el idioma ingls "control" se refiere a dominio, a diferencia de lo que ocurre en francs, en el que el trmino se restringe ms bien a "comprobacin". El diccionario de la Real Academia Espaola otorga a la palabra los siguientes significados: "inspeccin", "fiscalizacin", "intervencin", "dominio", "mando", "preponderancia". Del mismo modo, esta pluralidad de significados que se ha observado en el mbito lingstico, se reitera en el contexto jurdico, donde, como expresa S. GALEOTTI, el trmino control se refiere a fenmenos muy diversos, tales como el control poltico, el control jurdico, el control social, etc. Bajo las diversas formas (parlamentaria, judicial, social, etc.) del control del poder y bajo las diversas facetas (freno, vigilancia, revisin, inspeccin, etc.) que tal control puede revestir, late una idea comn: hacer efectivo el principio de la limitacin del poder.3 Del mismo modo, todos los medios de control, en el Estado constitucional, estn orientados en un slo sentido y todos responden, objetivamente, a un nico fin: fiscalizar la actividad del poder para evitar abusos. Adems, tambin, cualquiera sea la forma del control, existen elementos comunes a todas ellas, como seala F. RUBIO LLORENTE, en primer lugar el de la dualidad de sujetos y en segundo trmino, aunque de manera ms oscura, el de la existencia de una regla de actuacin(...) con la que puede ser contrastada la actuacin sometida a control. Razn por la cual, para M. S. GIANNINI el control consta de un juicio de conformidad a ciertas reglas, que implica en caso de disconformidad una medida represiva preventiva o rectificadora. Dicho en otros trminos, el control es la verificacin de limitaciones preestablecidas, y nunca se traduce en una limitacin en si misma. 3 Dentro de este punto, tambin resulta de inters hacer mencin a la contribucin de K.

LOEWENSTEIN sobre los controles y su clasificacin en horizontales (intra e interorgnicos) y verticales. En efecto, sobre el particular este autor seala: Las tcnicas del control son, estructuralmente, de dos tipos. Cuando las instituciones de control operan dentro de la organizacin de un solo detentador del poder, son designadas como controles intraorgnicos. Cuando, por otra parte, funciona entre diversos detentadores del poder que cooperan en la gestin estatal, se les designa como controles interorgnicos(...) Los controles intrargano e interrgano constituyen conjuntamente la categora de los controles horizontales. Lgicamente, esta categora del control horizontal exige ser completada y confrontada con la articulacin vertical del proceso poltico. Bajo esta segunda categora se entienden aqu aquellos controles que operan entre la totalidad de los detentadores del poder establecidos constitucionalmente y encargados de dirigir el proceso gubernamental, y todas las otras fuerzas sociopolticas de la sociedad estatal, que pueden funcionar sobre una base territorial, pluralista y hasta individual (Teora de la Constitucin, pgs. 232 y 233).

Dentro del objeto de nuestro curso, solamente se destacarn dos tipos de controles: el control jurdico y el control poltico. En general, como expresa M. ARAGON, el control poltico es aquel en que el control se realiza con plena libertad de valoracin; como es el caso del control parlamentario. A su vez, contina este autor, es control jurdico aquel que contiene la existencia de algn parmetro, aunque sea muy flexible y escasamente normativo, de control, porque tal existencia ya es suficiente para excluir la absoluta libertad de valoracin. En este sentido, de acuerdo al criterio de diferenciacin, entre el control jurdico y el control poltico, expuesto por el profesor M. ARAGON, se puede distinguir las siguientes situaciones: -La primera diferencia entre ambos controles, consiste en el carcter "objetivado" del control jurdico, frente al carcter "subjetivo" del control poltico. Ese carcter objetivado significa que el parmetro o canon de control es un conjunto normativo, preexistente y no disponible para el rgano que ejerce el control jurdico. En cambio, el carcter "subjetivo" del control poltico significa todo lo contrario: que no existe canon fijo y predeterminado de valoracin, ya que sta descansa en la libre apreciacin realizada por el rgano controlante, es decir, que el parmetro es de condicin eventual y plenamente disponible. -La segunda diferencia, consecuencia de la anterior, es que el juicio o la valoracin del objeto sometido a control est basado, en el primer caso, en razones jurdicas (sometidas a reglas de verificacin) y, en el segundo, en razones polticas (de oportunidad). -La tercera diferencia consiste en el carcter "necesario" del control jurdico frente al "voluntario" del control poltico. "Necesario" el primero no solo en cuanto que el rgano controlante ha de ejercer el control cuando para ello es solicitado sino tambin en que si el resultado del control es negativo para el objeto controlado el rgano que ejerce el control, ha de emitir, necesariamente, la correspondiente sancin, es decir, la consecuencia jurdica de la constatacin (anulacin o inaplicacin del acto o la norma controlada). Mientras que el carcter "voluntario" del control poltico significa que el rgano o el sujeto controlantes es libre para ejercer o no el control y que, de ejercerse, el resultado negativo de la valoracin no implica, necesariamente, la emisin de una sancin.

-La ltima diferencia relevante que queda por destacar es la que se refiere al carcter de los rganos que ejercen uno u otro tipo de control. El control jurdico es realizado por rganos imparciales, independientes, dotados de especial conocimiento tcnico para entender de cuestiones de Derecho: en esencia los rganos judiciales, mientras que el control poltico est a cargo precisamente de sujetos u rganos polticos.

2. Sistema orgnico de control jurdico

A) Control jurisdiccional: a.1. Tribunales ordinari os de justicia (v. gr., la jurisdiccin contencioso-administrativa y el recurs o de proteccin) a.2. Justicia constitucional: Tribunal Constitucional

B) Control no jurisdiccional. Contralora General d e la Repblica

En este acpite, solamente, se abordarn previos al anlisis particular del actual Tribunal Constitucional- los fundamentos y caractersticas del sistema mixto o comparado de jurisdiccin constitucional chilena antes de la reforma de 2005.

Se ha dicho que la Constitucin es una norma jurdica, pero no cualquier norma, sino aquella de mayor jerarqua dentro del ordenamiento jurdico. Tambin se ha indicado que esta norma de jerarqua superior es directamente aplicable a todos los poderes pblicos y a los particulares (artculo 6 de la Constitucin). La Carta debe proteger su supremaca a travs de los mecanismos de defensa jurdica que ella misma establece. Esta defensa jurdica es lo que se denomina Jurisdiccin Constitucional, la cual, en general, persigue proteger la supremaca de la Carta Fundamental, tanto en su aspecto formal como material (su aspecto de forma como de fondo). Sobre el particular, cabe recordar tambin que los poderes pblicos estn limitados por las normas constitucionales, razn por la cual la Jurisprudencia Constitucional, en ltima instancia, como seala Mauro Cappelletti, implica un tipo de norma, instituciones y procedimientos que persigue limitar y controlar el poder poltico. La jurisdiccin constitucional es heredera de una tradicin norteamericana y europea. Segn la doctrina general, dentro de los sistemas de Jurisdiccin Constitucional existentes se destacan principalmente dos bloques, los sistemas de Jurisdiccin difusa y los sistemas de Jurisdiccin concentrada. El primero se inspira en la experiencia de los Estados Unidos; y el segundo, en la tradicin austriaco-kelseniana. Sistema de Jurisdiccin difusa: Acerca de la jurisdiccin difusa hay que recordar que este sistema aparece ntimamente relacionado con la nocin de Constitucin como norma, particularmente con la experiencia constitucional de los Estados Unidos en 1787. El constitucionalismo norteamericano determina una tcnica de atribuir a la Constitucin el valor normativo superior, es lo que se denomina como el higher law, que significa el Derecho superior o ms alto, el que, a su vez, ser apoyado sobre la llamada judicial review, o sea la facultad de declarar inconstitucional las leyes que se contrapongan a la Constitucin. Esta doctrina tiene su punto de partida en la importante sentencia del juez Marshall en 1803, en el caso Marbury v/s Madison. En esa sentencia el Juez Marshall aplica por

primera vez el parmetro constitucional como Derecho superior sobre las Leyes Federales, estableciendo la doctrina de que la Constitucin es la norma de jerarqua superior y que todos los jueces estn encargados de velar por dicha supremaca. Sistema de Jurisdiccin concentrada: Tambin denominado sistema autriaco-kelseniano, difiere del sistema norteamericano en puntos decisivos. Entre los ms importantes est el que se relaciona con el rgano encargado del control de constitucionalidad. Al respecto el profesor Eduardo Garca de Enterra ha sealado lo siguiente: frente al llamado control difuso americano que implica que todos los jueces estn habilitados para inaplicar las leyes cuando las juzgan contrarias a la Constitucin (multiplicidad de control, en el que, sin embargo, pone orden el principio de la stare decisis, que vincula a los Tribunales inferiores a la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos), el sistema kelseniano configura un control concentrado confiado a un solo tribunal, el Tribunal Constitucional, nico habilitado para declarar la inconstitucionalidad de una ley, al cual debern dirigirse los Tribunales que estn en la duda de aplicar una ley. En definitiva, la defensa de la Constitucin, cualquiera que sea el sistema de jurisdiccin constitucional, importa la garanta o proteccin de un conjunto de valores polticos jurdicamente expresados, como dice el autor alemn Bckenfrde, que determina el marco de lo constitucionalmente adecuado, cuya realizacin corresponde a esta jurisdiccin. La pregunta que surge por s sola respecto a esta cuestin es la siguiente: Cul de los sistemas de jurisdiccin constitucional enunciados era aplicable en Chile? La respuesta a este interrogante, al igual que en la mayora de los pases latinoamericanos, se debe enmarcar dentro de la influencia de ambos sistemas de jurisdiccin constitucional. En relacin al sistema difuso clsico, el control de constitucionalidad chileno tiene su reflejo en el llamado recurso de inaplicabilidad, y que la Constitucin entregaba su resolucin en forma exclusiva a la Corte Suprema chilena (antiguo art. 80 de la Constitucin). En trminos generales, este recurso es un control concreto de constitucionalidad de preceptos legales que tiene por objeto suspender su eficacia para el caso particular en cuestin, es decir, no produce efectos generales, sino relativos o tambin denominados efectos inter pares. No obstante la influencia en este caso del sistema norteamericano, exista una diferencia fundamental respecto de aqul, ya que el recurso de inaplicabilidad lo conoca exclusivamente la Corte Suprema y en los Estados Unidos, adems de la Corte Suprema Federal, lo conocen todos los tribunales ordinarios de los Estados Unidos. Otra diferencia es que la resolucin de la Corte Suprema chilena era slo para el caso particular, y la resolucin de la Corte Suprema Federal (Estados Unidos), en virtud del principio de stare decisis, produce efectos erga omnes, de efectos generales. En cuanto al esquema kelseniano de un sistema de control concentrado, antes de la reforma de 2005, no era el que estaba presente en la Carta Fundamental chilena en cuanto a la existencia de un Tribunal

Constitucional, ya que, no obstante la existencia de un Tribunal Constitucional autnomo, el Tribunal chileno no comparta en general las caractersticas de los Tribunales Constitucionales europeos. La principal diferencia con los Tribunales europeos parta, en primer lugar, del hecho que el Tribunal chileno estaba inserto dentro de un sistema de Jurisdiccin compartida, junto con la Corte Suprema, eso no ocurre en los tribunales europeos, ya que la jurisdiccin constitucional es exclusiva de los tribunales constitucionales. La segunda diferencia es que el Tribunal Constitucional chileno no conoca de las llamadas cuestiones de constitucionalidad que tienen por objeto declarar la inconstitucionalidad de una ley una vez que sta haya entrado en vigencia. En tercer lugar, el Tribunal Constitucional no posee an la competencia para conocer del llamado recurso de amparo, que protege los derechos fundamentales. En el sistema europeo, por ejemplo, el alemn o el espaol, el Tribunal Constitucional o los Tribunales Constitucionales conocen de dicho recurso de amparo, incluso por esa va se pueden anular sentencias judiciales. La razn fundamental de esta diferencia del Tribunal Constitucional chileno con el sistema europeo radicaba en que la influencia que tom el constituyente de 1980 fue el modelo del Consejo Constitucional francs, que no es precisamente el paradigma del sistema europeo. En resumidas cuentas, el sistema chileno de Jurisdiccin Constitucional se caracterizaba por ser de una naturaleza mixta o compartida. Es decir, por una parte estaba el Tribunal Constitucional, y por otra la Corte Suprema. Ahora bien, en lo referente al Tribunal Constitucional, hay que recordar que tiene su origen en Chile en la reforma constitucional de 1970, que modifica la Constitucin de 1925 e incorpora un tribunal muy similar en sus atribuciones al Consejo Constitucional francs. Este tribunal funcion hasta 1973, y como producto del Golpe de Estado de ese ao, la Junta Militar pone trmino a sus funciones. La Constitucin de 1980 restablece este Tribunal Constitucional y lo regulaba en su captulo VII, artculos 81 a 83. Adems, en el ao 1981 se dicta una ley Orgnica que regula la organizacin y funciones del Tribunal Constitucional (Ley Orgnica N 17.997). Actualment e, con la reforma de 2005, se vive la tercera etapa de nuestro Tribunal Constitucional, cuya consagracin se encuentra establecida en el captulo VIII, artculos 92 a 94, y est an pendiente las profundas modificaciones que se han propuesto de su ley orgnica. Con su nuevo campo atributivo, las principales caractersticas del Tribunal Constitucional son las siguientes: 1 Realiza un control de tipo concentrado, al igual que los Tribunales Constitucionales europeos, es decir, como un organismo autnomo e independiente del Poder Judicial (as lo seala el artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constit ucional), y puede actuar como un rgano contramayoritario. 2 Posee un amplio campo de competencia, que abarca desde las violaciones a la Constitucin (forma y fondo), provenientes del Poder Legislativo, hasta las que procedan de actos administrativos dictados por el Presidente de la Repblica, pasando tambin por conductas atentatorias del sistema democrtico (artculo 93 de la Constitucin). 3 Se caracteriza por la abstraccin en el control de constitucionalidad de las normas legales y las normas infralegales, es decir, desligado de todo presupuesto real de aplicacin de la norma que se impugna;

sin embargo, tambin lleva a cabo un control concreto en el caso especfico de la cuestin de inaplicabilidad de preceptos legales, es decir, vinculado a un presupuesto real de aplicacin de la norma que se pretende impugnar, y adems dicho control concreto, tiene por objeto declarar la ineficacia y no la invalidez de un precepto legal en un caso particular. 4 Se trata de un control de constitucionalidad preventivo, es decir, antes de que la norma entre en vigencia, como asimismo de un control represivo, esto es, una vez que la norma en cuestin ha entrado en vigor. 5 Se caracteriza, por regla general, por la naturaleza poltica de los rganos legitimados para el recurso, esto significa que slo pueden recurrir ante l, el Presidente de la Repblica, los diputados o senadores; del mismo modo, en otros casos es procedente la accin popular; y en situaciones de excepcin, es factible que el propio Tribunal pueda proceder de oficio. 6 Las sentencias del Tribunal Constitucional son el resultado de un control objetivo, esto es, en principio slo basado en razones jurdicas como tribunal de Derecho que es, y las sentencias del Tribunal Constitucional producen efectos generales o tambin llamado erga omnes, con la importante excepcin de la cuestin de inaplicabilidad, que produce slo el efecto de ineficacia para el caso particular del precepto legal cuestionado. 3. Tribunal Constitucional (captulo VIII, artculos 92 94)

a) Composicin, funcionamiento y responsabilidad (art. 92)

Desde el momento que este tribunal es el guardin de la Constitucin, no slo estamos en presencia de un rgano de naturaleza estrictamente jurdica, si no tambin poltica. Por ello en la designacin de sus integrantes intervienen rganos de alto contenido poltico, como es el caso del Presidente de la Repblica y el Senado.

Sobre el particular, generaba una profunda controversia el mecanismo de designacin de los magistrados del Tribunal Constitucional hasta antes de las reformas de 2005, pues la intervencin del Consejo de Seguridad Nacional que contemplaba la Carta, constitua uno de los enclaves antidemocrticos de sta. Razn por la cual, el nuevo texto constitucional fija que la eleccin de los magistrados se efecte de la siguiente forma: tres designados por el Presidente de la Repblica, cuatro nombrados por el Senado de la Repblica (dos designados directamente por ste y dos a proposicin de la Cmara de Diputados), y tres por la Corte Suprema.

Los miembros del Tribunal durarn 9 aos en sus cargos, se renovarn por parcialidades cada tres aos y sern inamovibles. Tambin les ser aplicable el lmite de edad de 75 aos.

En cuanto al funcionamiento, ste ser en pleno o divididos en dos salas. En el primer caso, el qurum mnimo para sesionar ser de ocho miembros, y en el

segundo de cuatro. Los acuerdos se adoptarn por simple mayora, salvo que su ley orgnica (an en tramitacin su modificacin) exija un qurum diferente.

En lo referente a la responsabilidad de los magistrados, prevalece el principio destinado a alejarlos de todo cuestionamiento poltico, a fin de no desvirtuar o alterar por esa va su funcionamiento y, en consecuencia, no es procedente la acusacin constitucional de sus integrantes. Eso s, le pueden afectar inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes.

b) Atribuciones (art. 93)

Las atribuciones del Tribunal Constitucional se encuentran contendidas en el artculo 93, que las describe en diecisis numerales y constituye su norma de clausura.

Siguiendo un nuevo criterio que surge a la luz de las reformas de 2005, estas atribuciones pueden clasificarse atendiendo a la legitimacin activa para requerir el pronunciamiento de esta Magistratura. En este sentido, stas se pueden dividir del siguiente modo:

I) Acciones de inconstitucionalidad provenientes de re querimientos de los particulares : Art. 93 ns 2, 6, 7, 10 y 13

1) Control de Constitucionalidad de los autos acord ados: art. 93 n2

El pronunciamiento de autos acordados constituye una de las manifestaciones de las facultades econmicas conferidas a los Tribunales Superiores de Justicia para el ejercicio de sus funciones y que tiene por objeto asegurar una ms cumplida y expedita administracin de justicia. Esto se traduce en la dictacin de normas jurdicas que pueden tener alcance general o particular segn vayan dirigidas a ordenar el accionar de todos quienes acceden a la funcin jurisdiccional o slo de aquellos que la ejercen o coadyuvan a su ejercicio- y que tienen su origen en un mandato expreso de la ley o en la discrecionalidad de la magistratura ante la falta de reglamentacin expresa sobre determinados aspectos procedimentales complementarios. De esta manera, segn un sector de la doctrina nacional, si bien los autos acordados son fuente externa y directa del Derecho Procesal -al igual que la Constitucin, la Ley Procesal y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos- la existencia de una reserva legal genrica en relacin con las materias procesales en la Constitucin (artculo 63, N 3) excluira a priori

cualquier intento de los Tribunales Superiores por suplir el silencio del legislador procesal por esta va. En cambio, para otro sector doctrinario, la finalidad de velar por un mejor servicio judicial va directamente relacionada, en palabras de D. HARASIC, con la posibilidad que le asiste al Poder Judicial de complementar materias no expresamente reguladas por va de la ley mediante el pronunciamiento de estas disposiciones. No obstante lo anterior, surge inmediatamente la duda sobre la legitimidad de invocar la economa procesal para justificar la dictacin de autos acordados en que se viole sustancialmente el dominio legal o incluso, se prive u obstaculice la posibilidad de defensa, mediante el establecimiento de requisitos o parmetros que no han sido siquiera insinuados por el Constituyente. Es por ello, que esta especie de control se erige, principalmente, adems en una garanta de los justiciables ante el abuso que los rganos jurisdiccionales puedan hacer de sus atribuciones, al exacerbarlas ms all de lo racional y de lo constitucionalmente adecuado. Una caracterstica de mxima gravitacin que se encuentra estrechamente relacionada con lo anterior, es que adems de los rganos colegisladores, se encuentra legitimada para requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional toda persona que sea parte en un juicio o gestin pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuacin del proceso penal, en el caso de verse afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado. Por lo tanto se trata de un control concreto referido a un determinado agravio que afecte a cualquier derecho subjetivo fundamental que reconozca nuestro ordenamiento constitucional. El precepto declarado inconstitucional por este numeral, se entender derogado desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo (art. 94, inciso 3).

2) Accin de Inaplicabilidad de los preceptos legal es: art. 93 n 6

La inaplicacin consiste, como seala Emilio PFEFFER, en la suspensin de la eficacia de un precepto legal por producir efectos contrarios a la Constitucin. De lo anterior se desprende que el control de la norma en este caso es concreto, es decir, relativo a los efectos que produce el precepto legal en su aplicacin ms que a vicios de inconstitucionalidad considerados abstractamente. Siguiendo a R. ALEXY, lo susceptible de inaplicacin es un enunciado normativo del precepto legal que se objeta, y no, dicha norma en general4.

4 Segn el autor, toda norma posee una serie de enunciados normativos, que son los distintos significados o connotaciones que, en la prctica, tiene la misma. El tenor literal del artculo 93 n 6 permite colegir que es susceptible de inaplicabilidad slo un enunciado prctico de all que el efecto de la sentencia sea inter pares o concreto- y no, la multiplicidad de acepciones de un precepto legal.

El objeto controlado por la accin de inaplicabilidad es un precepto legal, lo que se traduce positivamente en que cualquier precepto con fuerza y rango de ley puede ser controlado de forma represiva por esta va, y negativamente, en la exclusin del ejercicio de esta forma de control sobre cualquier norma que no goce de las cualidades anteriores. Respecto a los tratados internacionales, siguiendo a los profesores Mario VERDUGO y Emilio PFEFFER, se debe tener presente que, en virtud a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 5 de la Carta, escapan de este control los tratados internacionales que se refieren a derechos humanos, por cuanto ellos tienen jerarqua y rango constitucional, esto es, son parte del contenido material de la Constitucin. La otra clase de tratados, se estima, que tampoco podran ser objeto de inaplicabilidad, pues se trata claramente de normas supralegales, que poseen fuerza y rango superior a la ley (asunto que se desprende del artculo 54, n 1) , y en ellas asimismo se ha asumido un compromiso internacional, no pudiendo invocarse, una vez en vigor el tratado, la legislacin interna para inaplicar su contenido.

Como presupuesto procesal de esta accin, se requiere la existencia de un juicio o gestin pendiente, es decir, de cualquier actuacin, sea contenciosa o voluntaria, ante cualquier tribunal, sea ordinario o especial, en una causa sobre la cual no haya recado sentencia ejecutoriada.

En directa relacin con todo lo anteriormente sealado, se exige adems que el precepto legal impugnado sea decisivo en la resolucin del juicio o gestin de que se trate; razn por la cual podra excluirse el conocimiento de una accin que impugne un precepto legal no decisivo a efectos de la resolucin del litigio, pues lo que se quiere evitar es que la prctica judicial convierta esta accin en una maniobra dilatoria de otros procesos o en una estrategia de litigacin. Refuerza esto, el hecho que la accin de inaplicabilidad ha de ser fundada razonablemente por quien la incoa. En este sentido, se plantea, como requisito previo a su tramitacin, un juicio de admisibilidad, que lleva a cabo, sin ulterior recurso, una sala del Tribunal, la cual debe verificar : a) la existencia de una gestin pendiente ante un tribunal ordinario o especial; b) que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la decisin del asunto; c) que la impugnacin est fundada razonablemente; y d) se cumplan los dems requisitos que establezca la ley. Sobre el particular, se debe hacer presente que los requisitos de admisibilidad de las letras b) y c), implican no slo una verificacin de forma sino tambin un juicio de fondo, cuestin compleja pues implica una gran discrecionalidad del Tribunal, frente a lo cual, adems, no procede recurso alguno.

De esta accin conocer una sala del Tribunal Constitucional, a la que corresponder tambin pronunciarse sobre la suspensin del procedimiento en el cual se aplica el precepto legal impugnado. La sentencia que se dicte producir efectos relativos o inter pares y slo hacia el futuro ex nunc. Esta resolucin no es susceptible de recurso alguno, segn se desprende del artculo 94 de la Carta Poltica.

Por ltimo, no obstante que esta cuestin de inconstitucionalidad se est estudiando en el acpite de requerimiento de particulares, existe tambin la nueva legitimacin activa del tribunal de la causa (juicio incidental de inconstitucionalidad), asunto que posibilita al tribunal ordinario elevar a la verificacin del Tribunal Constitucional todo precepto legal que existan dudas de su constitucionalidad. Sin duda que existen grandes retos frente en esta nueva relacin de colaboracin entre los tribunales ordinarios y el Tribunal Constitucional en Chile, especialmente en torno al procedimiento que ha de darse a esta atribucin de control. Hecho que cobra especial relevancia, pues aun est pendiente en el Congreso Nacional la reforma de la ley orgnica del Tribunal Constitucional actualmente en vigor. Sobre este punto, como se mencion en clases, la admisibilidad en Espaa se encuentra precedida de un proceso ordinario o proceso a quo, radicado exclusivamente en el juez ordinario, quien precisamente suscita la cuestin, y lo hace porque, en un proceso del que conoce, le surge la duda de constitucionalidad respecto de normas con fuerza de ley, en una clara perspectiva de control concreto (en el artculo 163 de la Carta espaola, se establece: Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez depende el fallo, pueda ser contraria a la Constitucin). Tal cuestin, asimismo, desencadena la apertura de otro proceso, el proceso ad quem, ante el Tribunal Constitucional, cuyo objeto es verificar la constitucionalidad de las reglas cuestionadas con el carcter de control abstracto con efectos erga omnes; lo cual se diferencia con el caso chileno, que busca la declaracin de inconstitucionalidad con efectos inter pares (art. 93, n 6), y slo en la instancia de la acci n de inconstitucionalidad (art. 93, n 7), se lleva a cabo, en el mismo Tribu nal Constitucional, un control abstracto con efectos erga omnes.

3) Accin de Inconstitucionalidad de los preceptos legales: art. 93 n 7

La accin de inconstitucionalidad de un precepto legal tiene como consecuencia principal la cesacin de los efectos del mismo con alcance erga omnes. Como se ha encargado de sealar el propio Constituyente, la sentencia estimatoria del Tribunal Constitucional, en este sentido, produce efectos derogatorios5 desde la fecha de su insercin en el Diario Oficial.

A diferencia de la accin de inaplicabilidad, la de inconstitucionalidad supone un enjuiciamiento sobre la adecuacin de la norma con la juridicidad constitucional abstractamente considerada, en lo que L. FERRAJOLI denomina su contexto de fundamentacin, esto es, su aptitud jurdica para ser obligatoria en relacin con su gnesis formal y material, sin alusin a su eficacia en la prctica. Dicho en otras palabras, se controla la norma en abstracto, esto es, sin referencia a ninguna aplicacin concreta de la misma.

5 Este es el controvertido efecto de Legislador Negativo que Carl SCHMITT atribua a las sentencias de inconstitucionalidad dictadas por el Tribunal Constitucional.

No obstante que el control por esta va es realizado en abstracto, ste contempla como presupuesto procesal, la existencia de una sentencia previa de inaplicabilidad. Es as como la sentencia precedente cobra especial relevancia, en tanto supone, por una parte, un fuerte indicio de inconstitucionalidad y, por otra, un enjuiciamiento totalmente ajeno al actual, ya que la norma es examinada teniendo slo como parmetro lo constitucionalmente adecuado sin referencia a consideraciones externas. Por ello, la inaplicabilidad de un precepto legal no necesariamente provoca la inconstitucionalidad de la misma norma, pues se trata de niveles de enjuiciamiento distintos.

Las anteriores ideas han sido ratificadas jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional, en la sentencia rol n 558 (590)/2006 de 5 de junio de 2007, que en su considerando 5 indica lo siguiente:

Que el juicio de inconstitucionalidad expresa una comparacin abstracta de dos normas de distinto rango, para constatar su manifiesta incompatibilidad. La ilegitimidad constitucional del precepto legal emana de su propio enunciado, sin referencia a una situacin singular. La sentencia estimatoria de inconstitucionalidad, que excluye el precepto del ordenamiento jurdico, produce efectos generales.

En la inaplicabilidad, por el contrario, la decisin jurisdiccional ha de recaer en la conformidad o contrariedad con la Constitucin que la aplicacin de la norma impugnada puede tener en el caso concreto y no, necesariamente, en su contradiccin abstracta y universal con la preceptiva constitucional. Los efectos de la resolucin son relativos y conciernen a las partes del juicio o gestin en que inciden.

De lo expuesto se sigue que no existe una relacin causal entre ambos juicios de inaplicabilidad e inconstitucionalidad- , en trminos que la inaplicacin de un precepto provoque necesariamente su inconstitucionalidad. Perfectamente una disposicin declarada inaplicable puede ser constitucional en abstracto y resultar aplicable en otros casos.

De esta accin, el Tribunal Constitucional conoce en pleno y la sentencia de inconstitucionalidad tiene efectos generales y ex nunc. Esto ltimo, a juicio del profesor L. ROS, conlleva la hiptesis de incerteza de haberse fallado en casos previos conforme a una ley inconstitucional, es decir, conforme a una ley que en definitiva siempre debi estar privada de su fuerza obligatoria por ser contraria a la Constitucin, pero que mantendr su valor en esas causas, al amparo del efecto de cosa juzgada.

Habr accin pblica para requerir al Tribunal la declaracin de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de ste para declararla de oficio.

Por ltimo, hay que indicar que hasta la fecha solamente en una oportunidad el Tribunal Constitucional ha estimado un requerimiento de inconstitucionalidad, como aconteci en la sentencia rol n 681/2006 de 26 de marzo de 2007, que en su parte resolutiva seala:

SE RESUELVE QUE EL ARTCULO 116 DEL CDIGO TRIBUTA RIO ES INCONSTITUCIONAL,

CONSIDERNDOSE DEROGADO, COMO EFECTO DE LA APLICACIN DEL ARTCULO 94, INCISO TERCERO,

DE LA CONSTITUCIN, DESDE LA PUBLICACIN EN EL DIAR IO OFICIAL, DENTRO DE TERCERO DA, DE

LA PRESENTE SENTENCIA.

4) Acciones relativas a las inhabilidades, incompat ibilidades y causales de cesacin en el cargo de Ministros de Estado: art . 93 n 13 Hay accin pblica para requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en relacin con esta materia. Antes de proceder al examen de fondo de la accin deducida, se realiza, por parte del rgano controlante, un examen de admisibilidad de la misma