El control jurisdiccional sobre la administración pública

PROGRAMA DE CAPACITACIÓN JUDICIAL

ITAM MEXICOJean Claude Tron

Justicia administrativa Justicia administrativa

Legalidad Legalidad y eficienciay eficiencia

Jueces y el Derecho económico

• Hechos Efectos económicos Implicaciones jurídicas

• Uso de principios, – Obligan a ponderar intereses y valores

• Comprender y familiarizarse con directrices (constitucionales, tratados y leyes)

• Entender las políticas socio-económicas, – Darles vigencia + Estado Social de Derecho

• Concretar y aplicar a casos de penumbra• Advertir, corregir y arreglar abusos

Jueces y el Derecho económico • Buscar y construir resultados legales y

eficientes• Trascender formalismo jurídico • Derecho pretoriano

Análisis constitucional • Exageradamente formalista

– 29,000 juicios amparo vs. IETU – 250,000 juicios amparo vs. Ley ISSSTE

• Búsqueda de equilibrio con objeto y efecto– Eficiencias, – Seguridad – Consecuencias plausibles

Jueces y el Derecho económico

• Neoconstitucionalismo– Ponderación (externalidades ajustadas a

valores)– Control judicial prudente y creativo

• Argumentación de Hechos– Levantar el velo, calificación axiológica– Prescribir respuestas a efectos y distorsiones– Superar estrategias utilitaristas y abusivas– Barreras formalistas o de criterio

Jueces y el Derecho económico

• Construir un derecho, – Práctico

• Soft law (maleable y global)

– Justo– Eficiente y Funcional

• Pretoriano• Mayores mercados Jueces activistas

– Creativos– Entendidos Especializados– Inteligentes y pragmáticos

Estado de Derecho

• Liberal.- Micro conflictualidad (intereses privados) ;

• Constitucional.- Garantías efectivas; Inspección de calidad, vida democrática efectiva;

• Forma política en la que el poder se somete al Derecho (deference y políticas públicas) ;

• Límite jurídico a la actividad de los órganos de poder (políticas y discrecionalidad) ;

• Garantiza eficacia de los derechos público subjetivos (disponibles e indisponibles) ;

• Control jurisdiccional de toda actividad estatal; (matices)

Estado de Derecho

• Responde a exigencias democráticas y certeza del derecho;

• Derechos fundamentales indisponibles, límite coto vedado;

• Justicia social (aspectos jurídico-políticos y socio-económicos) es el fin;

• Se apoya en: – Separación de poderes, – Respeto de los derechos fundamentales, – Legalidad de la actuación administrativa, – Responsabilidad del Estado y,– Eficiencias y DESC.

Libertad e intervención

Desarrollo nacionalDesarrollo nacional

Desarrollo nacional: Ejes

Político

Económico

Social

Desarrollo integral y sustentable

Objeto [1]

Fortaleza de soberanía y régimen democrático

Fin inmediato[2]

Crecimiento económicoEmpleo

Justa distribución de Ingreso Riqueza

Permita pleno ejercicio deLibertadDignidadSeguridad

IndividuosGrupos Clases sociales

Fin último[4]

Medio [3]Fomento a

Rectoría del Desarrollo Nacional (fines)

Rectoría del desarrollo nacional

Rectoría económica del Estado

Rectoría desarrollo nacional Objeto

distrib

uye

crecimiento

empleoFomento

Fortaleza soberanía y democracia

Pleno ejercicio derechos de

personas

Medio Fin inmediato Fin último

Libre concurrencia y mercado

Pro hominePro libertateDignidadLibertad de .. Elem. Gtía. Audiencia

Proporcionalidad en IsR

EficienciaEducación,

SaludDesarrollo

Economía procesalContradictorioIn dubio pro reo

Componentes del Orden Jurídico

Elementos fácticos

Elementos jurídicos

Elementos valorativos

Subsunción

MandatoSanción

Prestación

AccionesProhibido

Permitido ObligatorioFines

(acción y de fin)

FinEstado de cosas

HacerNo hacerTolerarDar

Elementos subjetivos

CópulaRegladas o discrecionales

Elementos técnicos

D. Información elementos a ponderar

Pon

dera

r

Corrección

Derecho a la información

Intimidad, datos sensibles y secretos

Clasificar información

EficienciaSeguridad

Democracia

Dignidad

Competencia económicaPonderación y corrección en la práctica

Caso concreto

ReglasCorrección

C J I

Libre concurrencia 28 Prop.

Intelectual

Inte

rpre

taci

ón

Libertad trabajo

5P

onde

rar

Propiedad privada

27

Ponde

rar

Pond

erar

Seguridad y Privacidad

14 y 16

LibertadDignidadSeguridad

Desarrollo para25

Interpretación

Factores intervienen en juicios: Ejes

Maridaje indisoluble

Normas de textura abiertaIndeterminación, vaguedad y penumbra

¿Cómo ponderar lo que es difuso o indeterminado?Norma y Hechos, siempre interactúan en sinergia

Circunstancias

ValoresPrincipiosPropósitoOportunidad

Interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados

conceptos jurídicos indeterminados

“orden público”,“interés social”,“extrema necesidad”“ruinosidad”,“utilidad pública”,“apariencia del buen derecho”, “importancia y trascendencia”, “bien común”

adquieren un significado preciso y concreto sólo en presencia de las circunstancias específicas de cada caso particular [1]

[1] Warner Lambert A. R. 2617/96 15 mayo 2000

Vaguedad radical hasta en tanto se determine el contexto, las propiedades o las condiciones de aplicación, sustanciales o el objeto sobre los que recaen los criterios de valoración (abuso, buenas costumbres, negligencia, equidad, poder sustancial, competencia desleal, proporcionalidad, equidad, etc.)

Conceptos jurídicos indeterminados Uso valorativo, no descriptivo, del concepto

Derechos y Garantías

Límites y restricciones

Control constitucional Juicio de amparo

Casación

CategorCategoríías del juicio de amparo as del juicio de amparo

Directo Juicio de amparo

Indirecto

Aspecto procedimental

Finalidad

Control constitucional de leyesAmparo indirecto 2 ins.

SC o TCAmparo directo 2 ins.

A. directo Casación TC Justicia federal

Juicios

A. IndirectoProced. en forma de juicio

2ª 22/2003

Habeas corpus

Actos administrativos Inconstitucionales

Ilegales Viol. indirectas

Actos jurisdiccionalesJuicio de amparo

CategorCategoríías del juicio de amparo as del juicio de amparo materia reclamadamateria reclamada

Argumentación Judicial (formal)

Razonamiento

Subsuntivo o clasificatorio R acción Subsume hechos establece acción

Finalista R fines Elige acción idónea, alcanzar fin

Ponderación PrincipiosIdentifica y pondera principiosCrea regla que optimizaSubsume o aplica medio idóneo

Métodos de ponderación

Norteamericano

Debido proceso legal sustantivo Razonabilidad finalidad al diferenciar

Proporcionalidad consecuencias

Estricto Dignidad, discriminación

Intermedio Arbitrariedad, libre concurrencia

Débil Economía, democracia

Europeo

IdoneidadNecesidadProporcionalidad

Proporcionalidad

Equal protection Escrutinio

Ponderación de principios

• Intereses o pretensiones en contexto y definidos, prueba y análisis

• Identificar normas -principios- en conflicto que regulan prima facie un cierto caso

• Razones de peso que inciden en los principios– Cuales bienes– Afectación concreta– Importancia en abstracto

• Ponderación: Pesar los bienes y principios – Crear con principios -contendientes y en competencia- reglas para luego

subsumir• Construir el balance perfecto: Optimizar

– Utilizando los elementos, circunstancias y resultados (disminuciones o desventajas e incrementos o ventajas) del caso concreto

– Mantener funcionalidad de ambos

Ley ponderación: Libertad de trabajo

Idoneidad

Adecuado y útil para el objetivo de tutela. Se impone medida M restringiendo y limitando libertad de comercio P1 para favorecer protección de consumidores P2, NOM de calidad.

Necesidad

Sí hay otra alternativa, en lugar de prohibir venta de caramelos que parecen chocolates M1, es equivalente exigir etiquetado claro M2. No prohibir venta de tabaco si hay aviso de producto nocivo, intervención menos intensa.

ProporcionalidadCumplir un principio significa incumplir otro. Prohibir traslado de delfines por conservar medio ambiente sustentable en favor de sociedad. [1]

Ponderación

[1] Cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o de afectación de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro, superávit, idea del óptimo de Pareto. Alexy Robert (2003): Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pp. 101-103

Ponderación principios

Costo-Beneficio

Sistema norteamericano y LFCERule of reason

DaDaññoo Dañar o reducir competenciaAnticompetitivo, Indispensable, No eliminar

BeneficioBeneficio Beneficio a sociedadPro competitivo, Costos, I+D, Consumidores

AlternativasAlternativas Opción preferible menos restrictivaEficiencia

Artículo 10 LFCE

Triple indagación

La regla de la razón es una tentativa de establecer un marco flexible para analizar la variedad casi infinita de posibles barreras o restricciones, no per se, en una variedad igualmente infinita de contextos posibles del mercado, Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. Balancear o ponderar ventajas y perjuicios, caso a caso o por categorías. No rige en prácticas per se.

CompetenciaRestricciones

Función pública: Principios ¿directrices?

• Legalidad

• Honradez

• Lealtad

• Imparcialidad

• Eficiencia

¡Son principios o directrices que requieren ser ponderados, su aplicación genera tensiones!

Legalidad

Medio Fin

Instrumento y Procedimiento

Forma

SustanciaDetermina conductasAsigna statusResuelve conflictos

Legalidad

Derecho y AED

El derecho es tanto un depósito de idealespúblicos de justicia

DerechoComo un campo de batalla donde se dirimen los intereses personales y de grupo por conseguir ventajas,

Además de ser un instrumento importante para alentar la eficiencia y sus beneficios.

Empresas: Orden público económico

Mercado: Institución jurídica

Acceso y competenciaD propiedad definidosInformación

Funciones económicas del Derecho

Mercado: Derecho y economía

Normas y Economía de MercadoDerecho como instrumento económico

Constituye normas «property rights» Bienes Tangibles Intangibles

Facilita intercambio Contratos y Jueces

Sustituye incumplimiento Responsabilidad y Jueces

Regulación Intervención por fallos

Hong Kong: Milagro Económico-Jurídico. Ahora China ¡pilas!

Eficiencia (función)

Científica

Económica

Tecnológica

Política social

Jurídica

Eficiencia

Derecho de autor (obras literarias y artísticas, incluidos

programas de cómputo)

Denominaciones de origen

Diseños industrialesDerechos conexos

Invenciones (Patentes) y Modelos de utilidad Marcas

Tratados, Acuerdos, Leyes y Sentencias

Protección de las obtenciones vegetales

Competencia desleal

Secretos industriales

Esquemas de trazado de circuitos integrados

Protección señales satelitales (TLCAN)

Avisos y nombres comerciales

Derecho de autor Propiedad industrial Variedades vegetales

Otros derechos (protegidos por LFDA)

Propiedad intelectual

Economía de mercado

Antitrust• Alentar competencia • Eficiencia • No restricciones o

exclusividades• Abusos de poderosos• Libertad• Desarrollo y consumidores [1]

Competencia desleal• Usos honestos [2]

• Evitar abusos de oportunistas, [3]

• Prácticas desleales

• Proteccionismo y barreras

• Comerciantes y consumidores [4]

[1] La clave es alentar el abasto por medio del desarrollo y fomento de la economía nacional para favorecer a consumidores con más satisfactores. Maximizar u optimizar oportunidades para consumidores y empleo. Promueve la innovación y creatividad por competencia. Bajar precios[2] Lo deshonesto es lo nuevo, lo revolucionario u osado, lo que no pueden combatir los competidores tradicionales y en lo general con iguales armas. La clave puede estar en las externalidades. Publicidad comparativa estuvo satanizada y francamente reprobada, ahora se acepta por los abusos del paleo capitalismo y se aceptan las comparaciones o benchmark y las class actions Lo prohibido es hacer trampas en la carrera cuando los demás no tuvieron las mismas oportunidades. Castración de inventivas y revoluciones, como en la época de los Luises[3] Importan mucho los costos, se sanciona al que reduce costos «deshonestamente» aunque beneficie a los consumidores con precios más bajos o mejor servicio, es cultural la satanización, piratas y ladrones; de otra forma capitalismo salvaje sin riesgos ni competidores, es el derecho que imponen los ricos «establishment» Conservadurismo y burguesía. Provecho indebido es el de unos cuantos, oportunistas, aunque beneficien o ejerzan un control sobre los que abusan.[4] Garantizar a empresarios la recuperación de sus inversiones y utilidades seguras brindar al consumidor información y calidad. Tan no funciona muy bien que se dan las class actions para compensar o retribuir a los afectados. Maximizar utilidades para el capital. Libre mercado y competencia en los bueyes de mi compadre. Puede desalentar la innovación y creatividad, la competencia no es intuitiva. Subir utilidades, promueve la inversión

Función ejecutiva

• Ejecutivo federal, funciones– Gobierno– Administración pública

• Administración Pública Federal– Centralizada– Paraestatal

Administración Pública 1/2

Formas jurídicas

Norma o disposiciónActo o resolución administrativa Contrato o concesiónHecho administrativo Simple acto

Jurídica o formal

Material o informalActuación

Administración Pública 2/2

Acción de la Administraciónactiva

PolicíaPrestacional, Servicios públicosRegulatoriaFomento actividad privadaCuasijudicial (sancionadora y arbitral)

Activa: Decide, resuelve, opera, ejecuta

Consultiva: Dictámenes, informes, opiniones

Control: Legalidad, Eficiencia oportunidad conveniencia

Acción de la Administración

Gestión de serviciosResolución (Adm): Oportunidad y beneficios (satisfacer intereses sociedad)

Acto discrecional: Control

La discrecionalidad puede ser en:•Medios o•Fines

Proporcionalidad: Subprincipios [1]

Limitadora: Útil apropiada idónea mandato de adecuación

Legitimidad constitucional del objetivoMedio útil o apto para la consecución del bien público que la medida tiene como fin

Necesaria e indispensablemandato de necesidad,

No existe otro medio = igual eficaz y — menos limitativo o restrictivo para satisfacer fin de interés público

Ponderada:mandato de proporcionalidad

Equilibrio, balance o razonabilidad entre perjuicio y beneficio en favor bien público (intenso, medio, leve)

[1] Deber ser en la medida de lo jurídicamente posible, intérprete obligado a ponderar bienes y derechos, armonizarlos, precisando condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos, optimización

Ponderación en planificación por Administración conformadora

Decidir con amplio margen de • Libertad conformadora (discrecionalidad) y • Sujeción a la ley

En tensión, búsqueda de equilibrio entre:• Libertad conformadora, • Control de la Administración y • Protección jurídica del ciudadano

– Objetivo: Ponderar correctamente entre intereses públicos y privados

Exige

• Identificar los intereses en juego

• Atribuirles la importancia que les corresponde, y

• Establecer prevalencias entre ellos para la más correcta

satisfacción de las metas o fines

Imponer racionalidad en el ejercicio de la discrecionalidad (libertad conformadora)

Ponderación en planificación por Administración conformadora

Acto administrativo: Componentes

Abuso de la posición dominante en razón de un poder sustancial en el mercado

relevante de los refrescos de cola

Tipos de prueba

DirectaReconocimiento judicialInspección ocularConfesión

Regla Signos/Documentos/Científicas/Lógicas L universal

CasoConclusión (justificatoria formal) [1]

Indicio Conceptos subjetivos/indeterminados/etc.

Máxima experiencia (fundamento cognoscitivo) L empírica

Hipótesis probable (explicativa) [2]

Inductiva

Deductiva

Indirecta

Prueba indirecta se apoya en un indicio o síntoma de otro hecho[1] Analítica p → q siempre necesaria la conclusión[2] Sintética. Si p → es probable h Es imprescindible la explicación y justificación para poder comprobar la probabilidad o falibilidad de la hipótesis

Enunciado fáctico: Elementos

Práctica concertada Presunción económica

Hecho cierto

Fundamento cognoscitivo

¿Causa?

Razonamiento

No debe haber una explicación económica alternativa

Hay diferentes oferentes pero el precio del gas es igual y compartimentados los mercados territoriales, acuerdo tácito de no invadir zonas

Interpretación de normas comunitarias

Procedimiento administrativo C F C

Oficio

O P R

DocumentosInformes

DeclaracionesPruebasVisitas

Emplazamiento

Alegar Pruebas

Resolución sancionatoria

Resolución

Alegar Pruebas

Interposición

Hechos

Circunstancias

Normas violadas

Presunto infractor (razones)

Revoca

Modifica

Confirma

Corrección/Supresión

Desconcentración

Multa

Suspensión

Denuncia

Juicio de amparo

Motivación discrecionalidad técnica económica

Requisitos de la motivación en tratándose de apreciaciones económicas complejas, efectuadas por la Comisión, el TPI debe limitarse a comprobar si se respetaron:

• a) las normas de procedimiento y de motivación, – exactitud de la consideración jurídica inferida [1]

• b) la exactitud material de los hechos • c) la falta de error manifiesto de su apreciación y• d) ausencia de desvío de poder

[1] Van den Bergh Foods Ltd, T-65/98, apartado 135. Véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 23 de febrero de 1994, CB y Europay/Comisión, asuntos acumulados T-39/92 y T-40/92, Rec. p. II-49, apartado 109; Matra Hachette/Comisión, antes citada, apartado 104, y de 21 de febrero de 1995, SPO y otros/Comisión, T-29/92, Rec. p. II-289, apartado 288). No incumbe al Tribunal de Primera Instancia sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia. También en T-271/03 Deutsche Telekom del 10/4/2008 y T-168/01 GlaxoSmithKline Services Unlimited de 27 de septiembre de 2006, apartados 57 y 241

Ponderación y abusos en Planeación Fiscal

Principios Fiscales

Ilícitos atípicos

Fraude de ley

Desvío de poder

permite

Finalidad

discernible

Objetivamente

adecuado para

injustificado

indebido

Confiere un poder

justifica

X circunstancias

Acto administrativo Disposición

Z competencia para satisfacer intereses públicos

prohiba Dirigido a evitar, limita

X’ circunstancias

Problemática jurídica

Fraude a la ley

Seguridad jurídica

Gravar la esencia de las operaciones

Sanciones

Interacción

Interpretación económica en materia fiscal

• Interpretación del sentido, contenido y naturaleza de los hechos del supuesto– Estricta y literal– Formalidades jurídicas (uso o abuso)– Garantismo, seguridad jurídica, motivación

• Comprensión del fenómeno económico que los hechos (stories o enunciados) representan– Análisis económico y científico de los hechos– Práctica: Sentido, naturaleza, principios, valores,

propósito

• Carga de la prueba– Auténtica o desplazada

Caso: HalifaxPárrafos 18-29

TI Tributación

• Globalización e interdependencia económica

• Volumen de operaciones en los mercados financieros, y variedad de productos

• Internet y TIC

• Creciente presencia de empresas multinacionales

• Crecimiento de bloques económicos regionales

• Competencia fiscal y armonización fiscal de hecho:– EXPATS, IMPATS, HOLDING, I+D+I,

Cambio en los principios. inspiradores.Cambio en los principios. inspiradores.

ParaParaíísos fiscalessos fiscalesCompetitividad predatoria InversionesCompetitividad predatoria Inversiones

Fiscales Recaudación Información

SocietariosBancariosPenales

Medidas no fiscalesParaísos

Faciliten elusiónAdministrativas Judiciales

Prácticas

Normas

Recaudación efectiva

Potestad tributaria: definiciPotestad tributaria: definicióónn

•• Capacidad de un Estado para crear y aplicar Capacidad de un Estado para crear y aplicar normas tributarias normas tributarias –– soberansoberaníía fiscala fiscal--..

•• Restricciones de la potestad tributaria:Restricciones de la potestad tributaria:–– Tratados internacionalesTratados internacionales–– Normas tributarias de los distintos Estados: Normas tributarias de los distintos Estados:

puntos de conexipuntos de conexióón para el gravamen, nexo con el n para el gravamen, nexo con el territorio, residenciaterritorio, residencia……

–– Derecho internacional consuetudinario.Derecho internacional consuetudinario.

Reparto de la potestad tributariaReparto de la potestad tributaria

•• ¿¿Hacia la Hacia la ““standarizacistandarizacióónn”” tributaria?tributaria?

•• ¿¿Hacia un sistema territorial o Hacia un sistema territorial o semiterritorialsemiterritorial??

•• ¿¿Hacia la contracciHacia la contraccióón de la soberann de la soberaníía fiscal de a fiscal de

los Estados?los Estados?

InterpretaciInterpretacióón y aplicacin y aplicacióón TTII: como n TTII: como ffóórmula de alteracirmula de alteracióónn

• Interpretación estática vs. Interpretación dinámica: modelos anuales

• Introducción de un completo glosario de definiciones.– USA – Technical Explanation

• Estado de la fuente: calificación primaria • Posible oposición del estado de residencia: coherencia con

CDI• Disparidad en la interpretación o calificación produce

disfunciones: – Doble imposición no querida– Doble no tributación

• Procedimiento amistoso:– Plazo máximo de resolución– Fórmulas transaccionales

• Arbitraje

Casos conflictivosCasos conflictivos

• 1. Presencia de EP.• 2. Precios de Transferencia y ajustes:

Convenio de Arbitraje –Foro Conjunto de la UE sobre Precios de Transferencia: Doble mecanismo: – i. Procedimiento amistoso (dos años): amenaza?– ii. Comisión arbitral

• 3. Subcapitalización y reajuste• 4. Fijación de la residencia.• 5. Aplicación de WHT en rentas pasivas• Incremento notable en los últimos años