EL CONCEPTO INSTITUCIONAL DE...

EL CONCEPTO INSTITUCIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN VENEZUELA

José Ignacio HERNÁNDEZ G."

SUMARIO: I. Introducción. II. Breve aproximación a los conceptos de Administración y la teoría de la separación de poderes. III. La

Administración como institución

l. INTRODUCCIÓN

La primera y más sencilla definición de derecho administrativo es aquella que concibe a éste como el conjunto de normas que disciplinan a la Administración.l Se ha señalado -y con razón- que esta sencilla definición deviene en tautológica. Ello se debe a que el concepto de derecho administrativo está condicionado al alcance que se le otorgue a la expresión

• Profesor de derecho administrativo en la Universidad Central de Venezuela

1 Se sigue el planteamiento -entre otros- de Brewer-Carias, Allan, "La Administración Pública", en El Derecho administrativo venezolano en los umbrales del Siglo XXI. Libro homenaje al Manual de Derecho administrativo de Eloy Lares Martínez, Editorial Jurídica Venezolana-Universidad Monteávila, Caracas, 2006, p. 46. En Derecho comparado, entre otros, vid. García de Enterria, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho administrativo, Tomo !, décima edición, Civitas, Madrid, 2001, pp. 27 y ss. Exponen los autores que "la más simple y tradición definición del Derecho administrativo lo considera como el Derecho de la Administración Pública".

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JOSÉ IGNACIO HERNÁNDEZ G.

Administración, con lo cual, no puede definirse al derecho administrativo si antes no se define a la Administración. Se trata de una de las cuestiones más tradicionales de esta disciplina, cuyos linderos dependen de un concepto que, citando a Schuppert, se deja describir pero no definir.2 Es por ello que se han llevado a cabo diversos esfuerzos por apurar el concepto de Administración, hasta tal extremo que la reciente doctrina ve, con gran recelo, estos esfuerzos, considerados excesivo e, incluso, inútiles.3 De cara al derecho venezolano, sin embargo, no han abundado los estudios en este sentido, y quienes se han ocupado del tema, básicamente, remiten a las distintas escuelas existentes. Debemos por ello advertir, desde ya, que no pretendemos acometer, aquí, la tarea de definir al derecho administrativo y la Administración con base en un criterio único y

2 La referencia se toma de Wolff, Hans; Bachof, Otto y Stober, Rolf, Direito Administrativo, Vol. 1, Funda.;:ao Calouste Gulbenkian, Porto, 2006, p. 38. La misma referencia en Villar Palasí, José Luis, Curso de Derecho administrativo. Tomo J. Introducción, teoría de las normas y grupos normativos, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Madrid, 1972, p. 40.

3 Juan Alfonso Santamaria Pastor (Principios de Derecho administrativo. Volumen I, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2001, p. 81) cuestiona la generalidad y abstracción de tales elucubraciones. Muñoz Machado, por su parte, reflexiona que esta tarea de definición "ha sido sorprendentemente compleja y ha reclamado un esfuerzo intelectual tal vez bastante mayor del que la cuestión merecía, habida cuenta, sobre todo, los magros resultados obtenidos al cabo de tantas reflexiones" (Tratado de Derecho administrativo y Derecho público General, Tomo I, Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 49). Antes el autor había efectuado esta reflexión en "Las concepciones del Derecho administrativo y la idea de participación en la Administración", en Revista de Administración Pública No 84, Madrid, 1977, pp. 519 y ss. Niega, así, la posibilidad de ubicar un "elemento primario y esencial" en la definición del derecho administrativo.

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universal, sino por el contrario, tratar de apuntar cuál es el concepto que de Administración y de derecho administrativo asume la Constitución de Venezuela de 1999. De allí que, para abordar lo que deba entenderse por derecho administrativo en Venezuela, primero, debemos precisar cuál es el concepto de Administración que cabe deducir del texto de 1999, el cual ha innovado en este sentido, al establecer, en su articulo 141, un concepto específico. Así, no es extraño el estudio de la relación entre Administración y Constitución, lo que suele enfocarse más desde la óptica de las fuentes del derecho administrativo. Es en el derecho administrativo donde cobra realce y se actualiza la Constitución. De acuerdo con M ayer, el derecho constitucional pasa y el derecho administrativo queda.4 La Administración es producto del sucesivo amalgamamiento de fases históricas, que trascienden incluso a la propia Constitución, la cual, sin embargo, en no pocas ocasiones, aprehende un concepto de Administración y de derecho administrativo.s Se sigue, aquí, la metodología trazada por Giannini, S. Mar-

4 La frase está contenida en el prólogo de la tercera edición de su Dereclw administrativo Alemán de 1923. Véase la explicación a las condicionantes históricas dentro de las cuales Mayer dio esta frase en Gallego Anabitarte, Alfredo y Marcos Fernández, Ana de, Dereclw administrativo l. Materiales, séptima reimpresión corregida, Madrid, 1995, pp. 13 y ss.

s Por ilustrativa, conviene citar la siguiente frase de S. Martín-Retortillo Baquer: "la existencia del Derecho administrativo no es fenómeno cuyo origen quepa residenciar en un momento concreto y preciso. Como todo fenómeno humano, irá estableciéndose de modo progresivo, poco a poco, a través de una larga y a veces accidentada gestación" (Instituciones de Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 2007, p. 38).

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tín-Retortillo y Vedel:6 conceptualización del derecho administrativo desde el propio texto Constitucional. Deslinde de la constitucionalización positiva de lo que Administración es. Y en tal sentido, la Constitución de Venezuela de 1999, en su artículo 141, ha fijado un concepto de Administración (y por extensión, de derecho administrativo) que necesariamente debe tenerse en cuenta.

II. BREVE APROXIMACIÓN A LOS CONCEPTOS DE ADMINISTRACIÓN Y LA TEORÍA DE LA

SEPARACIÓN DE PODERES

El término Administración, incluso etimológicamente, ha aludido siempre a dos realidades: la Adminis'tración-órgano y la Administración-actividad.? De

6 Es usual que la definición de derecho administrativo, y con ella, de Administración, se lleve a cabo al margen de lo que establece en la materia la Constitución. Incluso, las formulaciones realizadas, desde la dogmática, se oponen a la realidad positiva que ofrece el texto Constitucional. Sobre esta metodología, que aplicamos en este trabajo, vid. Giannini, Massimo Severo, Derecho administrativo. Tomo I, Instituto de Administraciones Públicas, Madrid, 1991, pp. 95 y ss.; Martín-Retortillo Baquer, Sebastián, "Presupuestos constitucionales de la función administrativa en el Derecho positivo español", en Administración y constitución, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1981, pp. 11 y ss. y Vedel, George, "Les bases constitutionnelles du Droit Administratif', en Etudes et Documents, Conseil D' État, París, 1954, pp. 22 y SS.

7 Sin perjuicio de la doctrina citada, véase la exposición global que, de estas dos concepciones de Administración, hace Allí Aranguren, Juan-Cruz, La construcción del concepto de Derecho administrativo español, Civitas, Madrid, 2006, pp. 106 y ss., así como Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Tratado de Derecho administrativo. Tomo J. Introducción, tercera edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, pp. 48 y ss. También,

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acuerdo con la primera tesis, la Administración es un conjunto de órganos, distinguibles como tales dentro del poder público, con lo cual la separación orgánica de funciones es su primer presupuesto. Administración históricamente ubicada dentro del poder Ejecutivo. La segunda tesis se enfoca en la noción funcional: la Administración es el resultado de una determinada función pública, con lo cual, la separación funcional de poderes deviene en presupuesto para su existencia. Esta segunda tesis es mucho más imprecisa que la anterior, pues en la determinación del contenido caracterizador de esa función administrativa se han esbozado, a su vez, muy variadas explicaciones. En definitiva, esta doble acepción del término Administración responde a la misma distinción que cabe hacer de la expresión "poder público", empleada a veces como sinónimo de órganos (pouvoir, para el derecho francés) o como conjunto de funciones del Estado (puissance). a Esta doble distinción se afinca en la interpretación flexible -si se permite el uso de esta expresión- del principio de separación de poderes: frente a la rígida separación del órgano-función, priva la distinción de

vid. Rodríguez Libardo, Derecfw administrativo. General y colombiano, decimocuarta edición, Temis, Bogotá, Colombia, 2005, p. 13. De esto ha derivado una distinción convencional: al emplearse con mayúsculas, la Administración alude al sujeto; con minúsculas, Administración alude a la actividad. Cfr.: De Valles, Arnaldo, Elementi di Diritto Amministrativo, tercera edición, Padova, 1956,p.9

s El derecho francés tiene dos términos distintos para lo que en castellano se denomina genéricamente poder. Así, pouvoir se emplea más en sentido orgánico, para aludir al poder ejecutivo (pouvoir exécutif) mientras que puissance se emplea como sinónimo de potestad o prerrogativa. Cfr.: Amoros, Rica M. y Merlin, 0., Dictionnaire juridique, Edition de Navarrre, París, 1986, pp. llOyss.

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las funciones y la separación de los órganos, sin afirmarse la equivalencia absoluta entre el órgano y la función. Doble distinción que especialmente en Venezuela, ha arrojado su impronta sobre el derecho administrativo y fija -podríamos decirlo- sus propios linderos. La noción orgánica enfatiza el régimen de los órganos del poder Ejecutivo, y excluye del derecho administrativo la actuación de los otros órganos del poder público, así como a la actuación de los particulares. La noción funcional, por el contrario, expande los linderos del derecho administrativo, pues cualquier sujeto de derecho en ejercicio de tal función queda disciplinado por esa rama del derecho, y sin embargo, de cara al poder ejecutivo, se excluye su actuación "como un particular". El alcance de las instituciones del derecho administrativo (acto administrativo; contratos; jurisdicción contencioso-administrativa, entre otros), depende de la clave que se emplee para definir la Administración. Es a partir de la interpretación del principio de separación de poderes, que se ha hilvanado la distinción entre el criterio orgánico y el criterio funcional.9 Lo que trae consigo resolver un problema cardinal: si reducir el ámbito del derecho administrativo sólo

9 Lo que ha sucedido es que el derecho administrativo se ha influenciado profundamente de la interpretación que del principio de separación de poderes se hiciese en el contexto de la Revolución Francesa, de lo que derivó la independencia absoluta de la autoridad administrativa vis-a-vis de la autoridad judicial. En suma, la prerrogativa de poder público de la Administración y su sujeción a un régimen exorbitante, claves del régimen administrativo, están anclados en esta especial interpretación del principio de separación. Para Hauriou, dos notas resultan relevante: la separación funcional y, políticamente, la autonomía que ha de garantizarse al poder ejecutivo. Cfr.: Hauriou, Mauice, Précis de droit administratif et de droit public, décimo segunda edición, Dalloz, París, 2002 (reproducción de la edición de 1933), pp. 334 y SS.

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a la Administración-órgano o, también, a la función administrativa. De allí ha surgido la distinción sustancial y formal, según la cual se precisa diferenciar, en relación con los órganos del poder público, las actividades sustancial y jo formalmente legislativas, ejecutivas o jurisdiccionales. Es decir, que los órganos del poder público pueden dictar actos en ejercicio de otras funciones, de lo que se precisaría distinguir entre el órgano, el acto y la función. lo Frente al concepto de Administración, como recuerda Alli Aranguren (quien cataloga de "artificiosa" esta distinción}, el origen de esta tesis está en la observación de acuerdo con la cual en el poder Ejecutivo reside la Administración y el gobierno, siendo que no puede plantearse la equivalencia entre poder Ejecutivo y Administración.!! La doctrina alemana influenciará notablemente en este sentido, al postular el carácter residual de la Administración, 12 al igual

10 Esto hace que, en realidad, se emplee un tercer criterio para definir Administración. Junto a los tradicionales criterios objetivo y subjetivo, se agrega otro, denominado formal. La Administración en sentido formal arropa a "todas las decisiones que tienen la eficacia propia de los actos administrativos, cualquiera sea su contenido y los sujetos que las hayan dictado". Cfr.: Canasi, José, Derecho administrativo. Volúmen I Parte general, Depalma, Buenos Aires, 1972, p. 42.

u Alli Aranguren, Juan-Cruz, La construcción del concepto de Derecho administrativo español, cit., pp. 109 y ss. Vid. también a Boquera Oliver, José Maria, Derecho administrativo, décima edición, Civitas, Madrid, 1996, pp. 63 y ss.

12 Nos remitimos a lo que referimos, en este sentido, a la tesis de Mayer. Puede verse en este sentido el tratamiento de Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho administrativo, Volumen I, Tecnos, Madrid, 1994, pp. 38 y ss. Desde la teoria general del Estado, se inscribe en esta corriente Jellinek, quien formuló la siguiente apreciación: "la separación de funciones corresponde a la separación de los órganos, y ya hemos dicho que esta separación no es ni puede ser absoluta.· De aquí sigue la oposición entre las funciones formales, que son ejercidas por los órganos

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que la italiana.l3 Similar planteamiento encontramos en la doctrina latinoamericana.l4 Conviene retener esta idea, pues a partir de ella, Brewer-Carías elaboró una posición que marcó -y marca- honda huella en el derecho administrativo venezolano.

l. El criterio orgánico o subjetivo: la Administración como órgano

La noción orgánica de Administración, como construcción de la doctrina francesa, responde a cierta lectura de la obra de Montesquieu, obra que en realidad, no se refirió a separación de poderes, sino propiamente a división de funciones.ls Frente al Estado absolutista y como protección a la libertad -aquí bajo la obra de Locke- se planteó la necesidad que el poder controlase al poder (pouvoir arret pouvouir). Ese control se lograba a través de una colaboración. En este sentido se expresó V.E. Orlando,

legislativo, administrativo y judicial ( ... ) por esto no pueden identificarse jamás subjetivamente las funciones materiales y formales" (Teoría general del Estado, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1981, pp. 464-465). Esta visión será criticada por Giannini, al pretender derivar un concepto universal, atemporal del Derecho administrativo (Giannini, Massimo Severo, Dereclw administrativo, cit., pp. 69 y ss).

13 Entre otros, vid. Miele, Giovanni, Principi di Diritto Amministrativo, I, Padua, segunda edición, 1953, pp. 14 y ss.

14 Cfr.: Fraga, Gabino, Dereclw administrativo, Editorial Porrúa, México D.F., 2001, p. 29. Fraga alude a "las funciones formales u orgánicas y sustanciales o materiales", acotando que "el criterio formal puede no coincidir con el criterio sustancial". Por lo cual "el Derecho administrativo no puede definirse tornando como base exclusiva la consideración formal o la considera-ción material de la Administración" (p. 92). ·.

1s Benoit ha insistido particularmente en esta revisión critica de la interpretación que, en Francia, se ha dado a la separación de poderes. Vid. El Derecho administrativo francés, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1977, pp. 41 y ss.

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al sostener que tal definición trasladaba todo el peso en un concepto -poder Ejecutivo- que "no es claro ni definido" .16 Montesquieu se refirió, propiamente al puissance exécutif, es decir, la noción funcional, que no orgánica, reservada al Estado.l7 Bajo este contexto, sin embargo, y partiendo de una rígida visión de la separación de poderes -exacerbada, sin duda, en la Revolución, por motivos estrictamente políticos- el concepto de Administración se asumió en relación al poder Ejecutivo, y el derecho administrativo como el conjunto de normas que regulan la actuación de ese órgano.18 Más recientemente, G. Vedel, como reacción a la escuela del servicio público, replanteará el concepto constitucional del derecho administrativo a partir de la noción orgánica del poder Ejecutivo, del pouvoir exécutif, con clara reminiscencia a la separación derivada de la Revolución francesa 19. Esta corriente ha sido seguida también, en España, por Rafael Entrena Cuesta: "la Administración pública consiste en un complejo orgánico y una serie de entes -los entes políticos menores- encuadrados en el poder ejecutivo".20

16 Orlando, Vittorio Emanuele, Principios de Dereclw administrativo, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1978, p. 8.

11 Puede verse, entre otros, la reciente explicación de MartinRetortillo Baquer, Sebastián, Instituciones de Dereclw administrativo, cit., pp. 81 y ss.

1s La inicial doctrina francesa administrativa (Macare!, Cormenin y De Gerardo) asumirán esta visión. Cfr.: Parejo Alfonso, Luciano, El concepto del Derecho administrativo, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1982, pp. 71 y ss.

19 La explicación inicial del autor, en su artículo "Les bases constitutionnelles du Droit Administratif', cit., pp. 36 y ss.

20 Cfr.: Entrena Cuesta, Rafael, "El concepto de Administración Pública en la doctrina y el derecho positivo españoles", en

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En Venezuela, se ha entendido que la Administración, en un primer sentido, alude al poder Ejecutivo, es decir, al criterio orgánico (Brewer-Carías), que es definido con abstracción del contenido de la actividad que lleve a cabo ese poder Ejecutivo, siempre que sea de rango sub-legal. Se entiende así que el poder Ejecutivo agrupa al gobierno -que ejecuta directamente la Constitución- y la Administración -que desarrollada su actividad en ejecución de la ley. La Administración en sentido orgánico, por ello, reagrupa a los órganos y entes que conforman al poder Ejecutivo, en su actividad sub-legal y con abstracción hecha de la función pública ejercida, al entender Allan Brewer-Carías que la Administración no sólo ejerce la función administrativa, tal y como se verá más adelante.21

2. El criterio objetivo o material: la indeterminación material del derecho administrativo y el servicio público

El criterio material alude a la noción de la Administración como actividad, y en concreto, como función del Estado. De nuevo, la separación de poderes cobra aquí realce, pero en un sentido funcional: el Estado alcanza su cometido a través de distintas funciones, una de las cuales -la función administrativaes referible a la Administración, en sentido material u objetivo. Esta noción funcional, en Venezuela, se ha diferenciado del concepto de actividad administrativa,

Revista de Administración Pública número 32, Madrid, 1960, pp. 65 y SS.

21 En general, vid. Brewer-Carías, Allan, Derecho administrativo, Tomo I, Universidad Externado de Colombia y Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2005, pp. 143 y ss.

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asumido en un sentido amplio como toda manifestación de voluntad de la Administración, con independencia de la función ejercida.22 Ello, pues de acuerdo con la tesis inicial de Brewer-Carías, asumida de manera generalizada por la doctrina, jurisprudencia e incluso en el propio ordenamiento positivo, en el marco del principio de división de funciones, la función administrativa puede ser llevada a cabo por los órganos del poder público, incluyendo al poder Ejecutivo, quien realizará también otras funciones. Con todo, sin embargo, la relevancia que ha tenido el concepto de función administrativa contrasta con la posición constitucional del poder Ejecutivo: a diferencia de lo que sucede con los tradicionales poderes Legislativo y Judicial, en los cuales se aprecia coincidencia del órgano con la función (legislativa y judicial), en el poder Ejecutivo no se ha empleado la expresión "función ejecutiva", sino "función administrativa". Lo anterior encuentra su explicación, para nosotros, en que la Administración no se ha limitado a la mera ejecución de la ley, como se deduciría de emplear la expresión función ejecutiva. Son así varios los parámetros que se han acuñado para abordar una definición de Administración en sentido funcional, teniendo en cuenta que la Administración hace mucho más que ejecutar la ley.

22 Antonio Moles Caubet (Lecciones de Derecho administrativo, (Parte general}, Editorial Mohingo, Caracas, s/f. pp. 15 y ss.) asume una compleja distinción entre actividad administrativa, función administrativa y cometidos administrativos. Es decir, que la actividad administrativa implica tanto el ejercicio de potestades (función administrativa) como la gestión del interés público mediante actos materiales (servicio público y empresas del Estado). La distinción entre actividad administrativa y función administrativa es asumida también por Brewer-Carias, Allan, Derecho administrativo. Tomo I, cit., pp. 17 4 y ss.

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Ese plus de la noción funcional de la Administración se ha encontrado en su carácter servicial. La primera referencia, casi intuitiva, de esta noción servicial, la encontramos en el concepto de servicio público. Aquí es importante repasar la construcción de Duguit, luego desarrollada por Jeze. El Estado -para Duguit- existe para garantizar y hacer cumplir el deber inherente a todo hombre que vive en sociedad, mediante la garantía de necesidades de interés general, esto es, el servicio público.23 Jezé tomará esta tesis para fundar el derecho administrativo y el concepto de Administración en la visión unitaria de la gestión del servicio público en régimen exorbitante.24

Por ello, debe advertirse que la tesis del servicio público no fue esbozada por Duguit para la definición de la Administración, sino para explicar la función de los gobernantes en el sistema real por él diseñado, sobre la base de la solidaridad social. Esta obra será posterior, de la mano de Bonnard25 y, quizás con mayor énfasis, Rolland26 y Berthélemy.27

23 De Duguit, vid. Las transformaciones generales del Derecho privado desde el Código de Napoleón, segunda edición corregida y aumentada, Francisco Beltrán, Madrid, 1920, pp. 17 y ss. y Las transformaciones del Derecho público, Francisco Beltrán, Madrid, 1926, pp. 94 y SS.

24 Es conocida la definición que elaborara Gaston Jeze, de acuerdo con la cual "el Derecho público administrativo es el conjunto de reglas relativas a los servicios públicos", con lo cual, "en todo pais civilizado, existe derecho administrativo" (Principios generales del Derecho administrativo, Tomo I, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1948, pp. 1 y ss).

2s Roger Bonnard (Précis de droit administratif, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1935, pp. 1 y ss.) llevó a cabo un esfuerzo de sistematización mucho más depurado que el alcanzado por Jeze.

26 Rolland sí lleva a cabo, sin excesivas complicaciones, la equiparación entre Administración y servicio público, al concluir que la Administración es simplemente en ensamblaje de servicios públicos, siendo el derecho administrativo la rama del dere-

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Ni Duguit ni Jeze esbozaron entonces la tesis del servicio público específicamente para tratar de definir a la Administración, pues tenían una aspiración mucho más amplia el servicio público fue empleado como el fundamento último del derecho administrativo, y es por ello que en los trabajos de Bonnard y Rolland podemos ver cómo la caracterización del derecho administrativo se lleva a cabo a partir del concepto de potestad o prerrogativa, basada en la posición de superioridad de la Administración. Será ésta otra consecuencia directa de la configuración de la Administración a partir del servicio público: aquélla aparece rodeada de un cúmulo de prerrogativas exorbitantes del derecho común, caracterizadas por la puissance publique, término que tiene un sentido próximo -no equivalente- al de potestad. De allí que la contradicción que, con énfasis pronunciado, suele hacerse entre la tesis de Hauriou y Duguit, debe cuando menos acompasarse. La diferencia en cuanto al servicio público es más de visión, no de fondo. Hauriou, en efecto, asume al servicio público como un elemento clave para el derecho administrativo, pero a diferencia de Duguit, concibe que el servicio público es sólo el fin del derecho administrativo, inclinándose por afianzar el estudio del medio para alcanzar ese fin, o sea, la prerrogativa de poder público. Por ello, la visión de Hauriou tiene, en este sentido, mayor contenido jurídico que la propuesta de Duguit. La distinción entre el servicio público como fin y la prerrogativa co-

cho público relativa a la organización del servicio público (Précis de Droit administratif, novena edición, Paris, Librairie Dalloz, París, 1947, pp. 16 y ss).

27 Berthélemy, H.,Traité élémentaire de Droit Administratif, décima tercera edición, Libraire Arthur Rousseau, Rousseau et Cie, Paris, 1933, pp. 9 y ss.

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mo medio, incluso, fue expresamente desarrollada por Bonnard y Rolland. La diferencia que marcó Hauriou reside, pues, en el mejor esfuerzo por juridificar el concepto político de servicio público.2s La Administración se caracterizaría, entonces, por la prerrogativa de derecho público. Una tesis tratada también por Vedel (quien criticaría abiertamente la posición de Duguit por carecer de fundamento constitucional), posición refrendada en España por S. Martin-Retortillo.29 A pesar de ser una diferencia de enfoque, en sus consecuencias prácticas la tesis de Hauriou permite insertar, al autor, en otra visión, a saber, la concepción institucional de la Administración, como luego veremos. Lo cierto es que, a partir de estas dos visiones del derecho administrativo, la caracterización sustantiva de la Administración suele plantearse desde el servicio público o desde la prerrogativa. La dicotomía no es, para nosotros, válida, sencillamente pues la prerrogativa no es más que una consecuencia del servicio público. Es decir, la Administración goza de prerrogativas exorbitantes en tanto a ella correspon-

28 Para Maurice Hauriou (Précis de droit administratif et de droit public, cit., pp. IX y ss.), el servicio público es el fin que realiza la Administración pública, mientras que la potestad o prerrogativa (puissance publique) es el medio de realización de ese fm. Notar que no hay negación de la relevancia del servicio público para el derecho administrativo. Al asumir la definición y caracteristicas del régimen administrativo (pp. 1 y ss), el autor afirma que la función administrativa se orienta a asegurar el funcionamiento de ciertos servicios públicos, y que para ello se acude al régimen administrativo, caracterizado por la centralización del poder ejecutivo que lleva a cabo la función administrativa, bajo la separación de atribuciones.

29 "Les bases constitutionnelles du droit administratif', cit., pp. pp. 22- y ss., así como Martín-Retortillo Baquer, Sebastián, "Presupuestos constitucionales de la función administrativa en el Derecho positivo español", cit., pp. 65 y ss.

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de tutelar el servicio público, lo que la coloca "automáticamente" en una posición de supremacía. La prerrogativa, en suma, permite a la Administración llevar a cabo actuaciones que, unilateralmente, inciden en situaciones jurídico-subjetivas sin el concurso del juez, todo ello para la tutela del servicio público. Es, en esencia, la misma explicación convencional de la función que desempeñan las cláusulas exorbitantes en el contrato administrativo.3o En todo caso, en Venezuela, más que el concepto específico de servicio público, ha sido la idea de Zanobini31 la que ha permitido caracterizar al contenido de esa actividad administrativa, como la gestión concreta del interés público. Se aprecia también la influencia de F. Fleiner32 para quien la Administración -en sentido amplio- "viene a ser la actividad que el Estado desarrolla para la realización de sus

3o Con lo cual, más que definir a la Administración con base en cualquiera de estos dos criterios (servicio público y prerrogativa), debe acudirse a criterios concurrentes o alternativos que, como se verá, es la tesis principalmente defendida por Jean Rivero. En Venezuela, la explicación de esta complementariedad puede verse en Araujo-Juárez, José, Derecho administrativo. Parte general, Paredes, Caracas, 2007, pp. 32 y ss.

3 1 Corresponde a Guido Zanobini (Corso di Diritto Amministrativo, primer volumen, octava edición, Giuffré, Milano, 1958, 1 y ss.), la construcción de este concepto. Al abordar las distintas funciones del Estado, Zanobini rechaza los conceptos negativos que de Administración se han formulado, y asume entonces un concepto positivo, sobre la base de la actividad práctica que el Estado despliega para atender, de modo inmediato, el interés público que asume como su propio fin (p. 13). Sobresale la nota de actividad práctica, pues la Administración lleva a cabo la transformación material de la situación de hecho preexistente, y de allí tres notas características.

32 Instituciones de Derecho administrativo, Editorial Labor, Madrid, 1933, pp. 3 y SS.

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fines esenciales",33 cuyo elemento vital es "la actividad, la intervención activa, la obtención inmediata de determinados resultados materiales". Tal es el concepto funcional que, de una u otra manera, ha asumido Allan R. Brewer-Carías,34 así como H. Rondón de Sansó, entre otros.3s Lo peculiar, recordamos, es que se admite en Venezuela que la Administración -en sentido orgánico- no sólo lleva a cabo esta actividad administrativa, sino que puede también participar en el ejercicio de la función jurisdiccional así como de la función normativa, siempre, a través de actos sub-legales. De igual manera se entiende que la función administrativa no es privativa del poder Ejecutivo, pues pueden participar en su ejercicio otros órganos del poder público e, incluso, los particulares. De esta construcción de Allan R. Brewer-Carías surge, como puede entreverse, un concepto bastante amplio de derecho administrativo que conjuga -alternativamente- los criterios orgánico y funcional.

33 Lo que complementa el autor con la siguiente acotación, fundamental: "así como la Constitución representa en el Estado el elemento estable, permanente, en la Administración, por el contrario, se nos manifiesta el Estado en actividad" (Instituciones de Derecho administrativo, cit., p. 3).

34 Brewer-Carias, "El concepto de Derecho administrativo en Venezuela", Revista de Administración Pública número 100-102, Madrid, 1983, pp. 698 y 704.

35 Teoría general de la actividad administrativa, Ediciones Líber, Caracas, 2000, pp. 15 y ss.

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III. LA ADMINISTRACIÓN COMO INSTITUCIÓN

l. La solución aportada por el artículo 141 de la Constitución de Venezuela: el concepto vicaria! de Administración. ¿Noción orgánica o funcional? Nuestra posición

Por primera vez en la historia constitucional de Venezuela, el texto fundamental asume la caracterización de la Administración, siguiendo de cerca a la Constitución de España. Así, desde el artículo 141 de la Constitución venezolana, la Administración se caracteriza por tres notas materiales o sustanciales: carácter vicarial; sujeción a principios superiores y subordinación plena a la ley y al derecho. Esta noción de Administración pone el énfasis en una actividad36 y no, como se ha señalado, en un órgano.37

Sencillamente, el artículo 141 constitucional, al concebir a la Administración pública, no hizo referencia a su inserción dentro de algunos de los órganos del poder público, consagrando una institución, en el recto sentido que la expresión tiene. De hecho, el artículo 141 no se encuentra dentro del régimen propio de la división de los poderes públicos.

36 Que el artículo 141 alude a un concepto material, es la tesis de Brewer-Carias, Allan, Derecfw administrativo, Tomo I, Universidad Externado de Colombia-Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2005, p. 100 y 177. Concluye Brewer-Carías que "la actividad administrativa, por tanto, por esencial, incide en la esfera jurídica de los administrados".

3 7 Tal es la posición de Peña Salís (Manual de Derecfw administrativo, Volumen 1, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2002, p. 39)". Araujo-Juárez, asimismo, parece inclinarse por una visión subjetiva de Administración pública, inspirada en el principio de separación de poderes (Introducción al Derecfw administrativo constitucional, Paredes, Caracas, 2009, cit., pp. 56 y ss.).

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Este artículo 141 resulta ser la trasposición del artículo 103.1 de la Constitución de España. Del proceso de formación de nuestro artículo 141 poco puede concluirse.38 Lo propio cabría afirmar respecto de la norma española, de acuerdo con Nieto.39 Nuestra aproximación, por ello, se centrará en las notas definitorias que caben extraer del artículo 141 constitucional. De esa manera, la Administración sirve a los ciudadanos, es decir, satisface sus necesidades, lo que comprende a la tutela del interés general, como señala el artículo 103.1 de la Constitución española. Este carácter vicarial caracteriza a la Administración por sobre los otros poderes públicos, pues sólo ella sirve a los ciudadanos y, por ende, entra en relación directa con ellos para la satisfacción del interés general, que es, como vimos, el concepto de Zanobini, aceptado entre nosotros. Lo peculiar es que la Constitución no dispuso que la Administración debe estar al servicio de los ciudadanos: por el contrario, al definir a tal institución, lo hizo partiendo de su carácter vicarial, es decir, que está al servicio de los ciudadanos. La única Administración que la Constitución reconoce como tal, es aquella que cumple su carácter vicaria!. El carácter vicarial de la Administración en tronca además con su instrumentalidad: ella es el instru-

38 El artículo 140 del anteproyecto de la Constitución ya contenia esta disposición, fue aprobado en primera discusión. Durante esa sesión, el constituyente Ricardo Combellas asumió la autoría de la norma, dentro de la Comisión del Poder Ejecutivo de la que él formó parte. En esa sesión sólo se agregó el principio de "rendición de cuentas".

39 Nieto, Alejandro, "La Administración sirve con objetividad los intereses generales", Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterria. Tomo !II, Civitas, Madrid, 1991, pp. 2226 y ss.

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mento del cual se vale el Estado para relacionarse con los particulares y, en tal sentido, ella obra bajo la conducción del gobierno, lo que alude a sus orígenes democráticos y plantea una aparente antinomia, a la cual se ha referido Sebastián MartínRetortillo Baquer.40 La Constitución de 1999, ciertamente, no regula este aspecto frontalmente. Empero, puede desprenderse de su articulado, que el jefe de la Administración pública es, a la vez, jefe de gobierno, con lo cual el gobierno dirige la acción de la Administración que debe ser una actuación objetiva, no subordinada a parcialidad de ningún tipo, como -ahora sí- lo dispone la Constitución de manera expresa (artículo 145). Pero este carácter servicial no puede interpretarse de manera aislada, sino por el contrario, en el marco de la cláusula del Estado social y democrático de derecho. La "satisfacción de necesidades" a las que alude el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el artículo 35 de la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos, es, en particular, satisfacción de las necesidades básicas y esenciales cuya tutela asume el Estado, a fin de asegurar la existencia de condiciones reales de igualdad de oportunidades, tal y como precisa el artículo 21.2 constitucional. Bajo esta perspectiva, la Administración venezolana se configura, constitucionalmente, como Administración prestacional, tal y como interpretara la Sala Constitucional en sentencia de 24 de enero de 2002, caso Asodeviprilara, sentencia que sin embargo, introduce indebidos equívocos en este tema, al pretender reconocer potestades implícitas

40 Véase la obra de Martín-Retortillo Baquer, Sebastián, Administración y Constitución, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1981, p. 16.

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para la limitación de la libertad. 4 1 El servicio a los ciudadanos debe entenderse, en especial, como servicio a los derechos prestacionales -equívocamente denominados derechos sociales- que son, antes que nada, derechos de igualdad. De allí que la Administración, constitucionalmente, se configura como una Administración prestacional, en el sentido que ella ha de garantizar la existencia de prestaciones necesarias para la satisfacción de estos derechos, principalmente, a través de la actividad de prestación.42

En relación con esta actividad prestacional, Rodríguez de Santiago ha señalado lo siguiente:4 3

en el tipo de la Administración prestadora la función estatal ya no es la de intervenir limitativamente en ámbitos de la libertad o la propiedad del ciudadano, sino, al contrario, la de proporcionar servicios (en sentido amplio) al individuo. No desaparece el acto administrativo como forma de actuación( ... ) pero junto a él es necesario explicar la actuación material de la Administración"

La Administración prestadora, por ende, "facilita los medios de los que pueden servirse las personas de Derecho privado para la prosecución de sus propios intereses" (Wolff). 44 En particular, tal acción se

41 Revista de Derecho público W 89-92, Caracas, 2002, pp. 91 y SS.

42 Una amplia referencia a este aspecto, en Parejo Alfonso, Luciano, "El Estado social y la Administración Prestacional", Revista Vasca de Administración Pública número 57, Guipúzcoa, 2000, pp. 17-47.

43 Rodríguez de Santiago, José María, La Administración del Estado social, Marcial Pons, 2007, p. 93.

44 Wolff, Hans-Julius, "Fundamentos del Derecho administrativo de prestaciones", en Perspectivas del Derecho público en la

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orienta a la satisfacción de los derechos prestacionales, que responden a una de las consecuencias jurídicas fundamentales de la cláusula del Estado social.4S Y esto marca un cambio fundamental para el derecho administrativo, para nosotros, no abordado adecuadamente en Venezuela. En Venezuela, siendo el derecho administrativo una categoría histórica, la transformación del Estado liberal en Estado social supuso también un cambio drástico en el derecho administrativo. Mientras que en el Estado liberal lo relevante fue establecer cotos a la limitación de los derechos fundamentales por la Administración, en el Estado social, además, comienza a exigirse a la Administración una intervención no de limitación, sino de prestación, orientada a asegurar condiciones efectivas de igualdad de oportunidades en el orden socioeconómico. Acción prestacional de la Administración: el acto administrativo, por ello, pierde su protagonismo para darle paso a otras formas de manifestación de la actividad administrativa. Debemos insistir en esta idea: el Estado social marca una innegable impronta sobre el derecho administrativo, que fuerza a ampliar su alcance. Nótese que no se trata de negar la vigencia de los principios del Estado liberal en esta transformación del derecho admi-

Segunda Mitad del Siglo XX. Homenaje al profesor Enrique Sayagués-Laso, Tomo V, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1969, pp. 356 y ss. Con mayor extensión, vid. Wolff, Hans; Bachof, Otto y Stober, Rolf, Direito Administrativo, Vol. 1, Fundac;ao Calouste Gulbenkian, Porto, 2006, pp. 37 y ss.

45 Sobre las consecuencias jurídicas de la cláusula del Estado social, véase entre nosotros a Araujo-Juárez, José, Introducción al Derecho administrativo constitucional, cit., pp. 77 y ss. Antes nos hemos referido a este aspectó en Hernández G., José Ignacio, "Estado social y ordenación constitucional del sistema económico venezolano", en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2006, Tomo I, Fundación Konrad-AdenauerStiftung E. V., Montevideo, 2006.

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nistrativo. Como José Eugenio Soriano explica, la transformación del Estado liberal en Estado social se hace por acumulación y no por sustitución.46

2. La Administración como institución. El alcance de nuestra posición

De lo que hemos expuesto anteriormente, se deduce que la Constitución de Venezuela 1999 quiso asumir un concepto determinado de Administración, lo que supone una novedad en nuestra historia constitucional, en la cual el enfoque tradicional era el del Poder Ejecutivo, dentro del cual se incluía a la Administración y al gobierno. Ahora, la Constitución asume el concepto de Administración desde tres notas: (i) actuación vicaria!; (ii) sujeción a principios superiores y (iii) subordinación plena a la ley y al derecho. La norma, claro está, no puede ser interpretada en desconexión con el resto de artículos de la Constitución, y de allí que nuestro análisis haya considerado la impronta del artículo 2 del texto de 1999 que recoge el Estado social y democrático de derecho. Es por lo anterior que, para nosotros, la Administración es una institución constitucionalmente garantizada con un preciso contenido. Esta visión institucional ha sido estudiada básicamente por Romano y Hauriou. Veamos brevemente cuál es el tratamiento dado por estos autores, para luego esbozar las consecuencias prácticas de esta visión institucional.

46 Soriano, José Eugenio, "El concepto de Derecho administrativo y de la Administración Pública en el Estado social y Democrático de Derecho", en Revista de Administración Pública No 121, Madrid, 1990, p. 155.

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A. Breve referencia a la visión institucional de la Administración en el derecho comparado

André Hauriou, en el prefacio a la edición décima segunda de los Principios de M. Hauriou,47 desarrolló la teoría de la institución según su influencia en el derecho administrativo. En parte, se trató de una réplica a las críticas que a esta noción de institución se habían formulado. La noción de institución había sido trabajada por M. Hauriou de manera monográfica, para ser luego incorporada a sus Principios. En 1926, definía a la institución como una obra o empresa en realización, que se desenvuelve jurídicamente en un medio social, todo lo cual supone la existencia de un poder jurídico. Recordemos, antes de avanzar en este planteamiento, que el pensamiento de Hauriou se centró en el medio para alcanzar el servicio público, es decir, la potestad administrativa. Pues bien, es en este contexto en el cual se estudia el carácter institucional de la Administración pública.48 Uno de los elementos del régimen administrativo, para Hauriou, es la existencia de una Administración, es decir, de un vasto complejo organizacional. Esa organización es una institución, una organización social cuyo poder de ejercicio o actuación está imbuido, en cierta medida, en la idea misma de la propia organización. En este punto Hauriou reconoce que no existe un solo tipo de Administración sino varias (cabría hablar, por tanto, de Administraciones públicas), todas ellas sin embargo

4 7 Hauriou, André, "Préface", en Hauriou, Maurice, Précis de droit administratif et de droit public, cit., pp. v y ss.

4B Hauriou, Maurice, Précis de droit administratif et de droit public, cit., pp. 39 y ss.

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integradas en lo institucional como organización social avocada a un fin común. Lo que llevó al autor a considerar la personalidad jurídica de estas Administraciones, en tanto son sujetos de derecho y centros de imputación de responsabilidad administrativa. De allí su concepción subjetiva de derecho administrativo.49 Junto a esta posición, y con un sentido distinto, encontramos el concepto de institución de Romano. Este concepto no fue asumido por el autor para su definición de Administración: más bien, nuestra impresión es que la idea de institución no conformó (no al menos definitivamente) la visión de la Administración según Romano. En realidad, Santi Romano se aproxima a la institución con ocasión del estudio del ordenamiento jurídico. Para Romano, la institución es todo ente o cuerpo social, con existencia objetiva y concreta, producto de una manifestación social -y no puramente individual- que tiene así individualidad propia, considerada in se y per se. Y para ello resume su idea en la visión de la institución como ordenamiento jurídico: "la institución es un ordenamiento jurídico, una unidad más o menos completa".so La intención de Romano fue aclarar que el ordenamiento jurídico no es sólo la conjunción de normas jurídicas, pues hay, en él, un sentido de unidad. Las normas, en realidad, serían dirigidas por ese ordenamiento, pues el derecho, antes de norma, "es sobre todo organización, estructura, posición de la sociedad misma en la cual se desarrolla". Como se puede observar, sin negar sus similitudes, se trata de un concepto distinto al defendido por Hauriou. Romano centró la

49 Ibídem, pp. 20 y ss. so Romano, Santi, El ordenamiento juridico, Instituto de Estu

dios Políticos, Madrid, 1963, pp. 122 y ss.

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. EL CONCEPTO INSTITUCIONAL DE ADMINISTRACIÓN ...

noción de institución en el concepto de ordenamiento jurídico, compuesto por figuras subjetivas, norma y organización. La personalidad jurídica es, por lo tanto, un elemento si se quiere accidental, pues no toda institución tiene personalidad jurídica. Tanto las nociones de Hauriou como de Romano han tenido influencia decisiva en el derecho administrativo, como recordara Antonio Moles,si y en especial, el español. s2 Gas par Ariño Ortiz, luego de resumir el contenido de estas dos posiciones, acota el impacto de estas tesis, pero advierte también que, en ocasiones, las conclusiones extraídas de ellas exceden el alcance de los planteamientos originales.s3 Eduardo García de Enterria resume la impronta de ambas visiones, pero él acuñó como esencial un dato que no lo es en la obra de Romano: la necesaria personificación jurídica de las Administraciones públicas, 54

tesis que antes había sido también admitida por Gascón y Marín.ss Sobre esta personificación desarrolló Sebastián Marín-Retortillo Baquer la impronta de la obra de Romano en la definición del derecho administrativo, distinguiéndola a su vez de la noción

51 Moles, Antonio, Lecciones de Derecho administrativo, cit., pp. 50 y SS.

52 Sobre la concepción, en el derecho español, de la Administración como institución, vid. Alli Aranguren, Juan-Cruz, La construcción del concepto de Derecho administrativo español, cit., pp. 345 y SS.

53 Ariño Ortiz, Gas par, ¡..a Administración institucional: sus fuentes normativas, Publicaciones del Centro de Formación y Perfeccionamiento de Funcionarios, Madrid, 1970, pp. 15 y ss.

54 Cfr.; Garcia de Enterria, Eduardo, "Verso un concetto di Diritto Amministrativo co"me Diritto Statutario", en Revista Trimestrale di Diritto Pubblico, año X, 1960, Milano, Giuffré Editore, pp. 316 y SS.

55 Gascón y Marin, José, Tratado de Derecho administrativo. Principios y legislación española, Madrid, 1948, pp. 139 y ss.

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de Hauriou,56 y afianzando la relevancia de la organización y su connotado contenido jurídico.s7 Para nosotros, tanto la idea del derecho estatutario como sistema jurídico cerrado y la personificación de las Administraciones públicas, son notas accidentales: estas Administraciones podrán obrar a través de personas jurídicas, con forma pública o de derecho privado, lo que no deja de ser una cuestión propia de la organización. No es posible en Venezuela admitir la personalidad general de la Administración pública, tal y como ha puesto de relieve insistentemente Brewer-Carías.ss De allí nuestra crítica a quienes han pretendido extender, a Venezuela, la visión estatutaria del derecho administrativo. 59

B. Las consecuencias jurídicas prácticas de la visión institucional de Administración

Que la Administración sea definida por la Constitución de 1999 como una institución produce distintas

56 Partiendo de la indefendibilidad del criterio material de Administración, S. Martin-Retortillo Baquer asume como criterio válido el de la Administración como institución, como ordenamiento jurídico. Cfr.: "La doctrina del ordenamiento jurídico de Santi Romano y algunas de sus aplicaciones en el campo del Derecho administrativo", en El ordenamiento jurídico, cit., p. 69.

57 Por su parte, José Antonio García-Trevijano retoma esta tesis al señalar que la institución tiene dos significados: uno subjetivo, es decir, la organización, y otro, de las realizaciones. Cfr.: Garcia-Trevijano, José Antonio, Principios jurídicos de la organización administrativa, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957, pp. 1 y SS.

58 Entre otros trabajos, véase el prólogo de Allan BrewerCarias al trabajo de Parejo Alfonso El concepto del Derecho administrativo, cit., pp. 9.

59 Araujo Juárez, José, Derecho administrativo. Parte general, cit., p. 45.

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consecuencias jurídicas prácticas, que resumiremos en esta sección.

a. Administración y separación de poderes

Lo primero que debemos atender es la relación entre el concepto institucional de Administración en el artículo 141 y el principio de separación de poderes. Ya antes hemos acotado cuál es el alcance tradicional que dicho principio tiene en el derecho administrativo en Venezuela. Ahora, interesa subrayar que desde esa visión tradicional, se ha explicado el ejercicio de la potestad reglamentaria -que se traduce en normas jurídicas- y de la· función jurisdiccional por la Administración, quien ejerce aquí funciones que formalmente pertenecen a otros órganos. En nuestra opinión, el concepto de Administración que se deriva del artículo 141 de la Constitución permite superar los obstáculos teóricos y prácticos que se derivan de esta visión del derecho administrativo venezolano arraigada en el principio de separación de poderes:

- En efecto, y en primer lugar, la propia ubic~ción topográfica del artículo 141 constitucional permite concluir que el concepto de Administración se ha definido al margen del principio de separación de poderes. En efecto, al abordar la regulación de la Administración pública, la Constitución lo hace en el Capítulo I de su Tí~ tulo IV, cuyo rótulo es revelador: "de las disposiciones fundamentales". Es decir, que el régimen de la Administración pública responde a una disposición fundamental, más general por tanto que a la propia regulación de los distin-

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tos órganos del poder público que el propio título IV acomete. - En segundo lugar, que cada órgano del poder público tenga una "función propia", pudiendo colaborar con la actividad de otros órganos,

·como pregona el articulo 136 constitucional, no debe conducir a concluir que, de cara al concepto de Administración, sea posible escindir la existencia de figuras subjetivas que llevan a cabo una función distinta a la administrativa. En realidad, de cara al artículo 141 constitucional, la Administración como institución se define en atención a una actividad nominada: el servicio a los ciudadanos y ciudadanas bajo los principios enunciados en la norma y con subordinación plena a la ley y al derecho. Es por ello que los "actos" que la Administración dicta "en ejercicio de la función normativa" (los reglamentos, de rango sublegal) o la "función jurisdiccional", en realidad, responden siempre a la noción vicarial que de la Administración realiza el articulo 141. - En efecto, y en tercer lugar, si bien el reglamento concurre en la ley y el decreto-ley en su carácter normativo, lo cierto es que la Administración, cuando dicta el reglamento, lo hace precisamente para servir a los ciudadanos, para aclarar y desarrollar el marco ordenador de su actividad que ha realizado la ley. La tesis del complemento indispensable apunta precisamente a este dato: al dictar el reglamento la Administración no actúa en representación de los ciudadanos, sino por el contrario, actúa para servir mejor a estos ciudadanos, desarrollando las leyes que debe aplicar para alcanzar esta función vicarial. Esto explica que, en es-

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tricto sentido, la potestad reglamentaria no pueda ser ejercida sobre cualquier ley, sino sólo sobre las leyes cuya ejecución corresponde a la Administración. - En cuarto lugar, no creemos que la Administración ejerza la función jurisdiccional al resolver conflictos entre particulares, por ejemplo, al atender a la denuncia propuesta por un consumidor contra un proveedor. En realidad, en todos estos casos, más que resolver un conflicto intersubjetiva de intereses, la Administración lleva a cabo su actividad de limitación (o de policía, como se le denomina usualmente en Venezuela). La resolución de conflictos es, en realidad, aparente: lo que sucede es que la Administración ejerce la potestad de limitación para tutelar un bien jurídico, en el marco de un procedimiento en el cual encontramos a particulares ubicados en situaciones jurídicas distintas. No es la resolución del conflicto el fin inmediato que atiende la Administración: tal conflicto es, en realidad, el elemento fáctico que activa el ejercicio de la potestad de limitación a través del procedimiento administrativo triangular.

b. La Administración no puede actuar como un particular

Otro de los principios asentados en el derecho administrativo venezolano, es aquel según el cual no siempre la Administración actúa como potentior personae, sino que, en ocasiones, ella actúa "como un particular". Esta expresión, ciertamente enigmática, es empleada para referir una idea: la Administración no ejerce potestades públicas, sino que obra a través

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de cauces de derecho privado, como lo hacen los particulares, sin atender por ello al interés general. Estos "fines privados" de la Administración supondrían, pues, la apelación a un régimen jurídico de derecho privado, sea en cuanto a los instrumentos a los que se acude o las formas jurídicas adoptadas. El ejemplo prototípico es la distinción entre el contrato administrativo y los contratos de la Administración, o la actuación de gestión económica. Esta idea fue ampliamente desarrollada en la sentencia de la Corte Federal y de Casación de 23 de febrero de 1950:60

( ... ) no se puede atribuir el carácter de administrativo a todo acto que emane del Ejecutivo Federal o que sea cumplido en su nombre por sus empleados o agentes. En efecto, el Ejecutivo Federal por virtud de su función administrativa puede originar dos tipos de relaciones jurídicas, según que obra como poder público en el ejercicio de jus imperii, o según que obre como sujeto de derechos y obligaciones sin ejercer el jus imperii"

Alude el fallo a los dos tipos de actos que puede dictar la Administración: los unos, administrativos, sujetos al derecho público, cuando la Administración actúa como potentior personae; los otros, de derecho privado, cuando la Administración actúa "como sujeto de derechos y obligaciones, tal como

60 Brewer-Carias, Allan, Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930-1974 y estudios de DerecJw administrativo. Tomo III. ·volumen I, Reglamentos, procedimientos y actos administrativos, cit., pp. 172 y SS.

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cualquier otro sujeto" .61 La distinción fue llevada, por supuesto, al contencioso administrativo, muy en especial, con ocasión del conocimiento de las pretensiones de naturaleza civil, deducidas contra la Administración cuando ella actúa "como persona privada", las cuales resultan ajenas al contencioso administrativo (sentencia de 3 de diciembre de 1959 de la Corte Federal). 62

Así, la clásica distinción entre actos de gestión y actos de autoridad, tributaria de la tesis del Fisco, ha permitido afirmar la doble faceta o condición con la que puede actuar la Administración: como potentior personae, en ejercicio de potestades, o como un particular, sujeta a derecho privado. Lo primero que conviene aclarar es que en ambos casos la Administración queda sujeta a la ley, es decir, al principio de legalidad, que subordina plenamente a toda la actividad de la Administración. Ninguno de sus actos se escapa de esa subordinación plena, que equivale a ausencia de libertad: la Administración no es libre. Por el contrario, ella cumple su función vicaria! subordinada plenamente a la ley, incluso, en el ámbito de las potestades discrecionales, en tanto ellas no existen más allá de la ley. He aquí la principal diferencia con el estatuto de los particulares, guiado por el principio general de libertad que propugna la Constitución de Venezuela. De allí la lúcida observación de Oriol Mir Puigpelat: que existe, constitucio-

6! Puede verse también la sentencia de la Sala PolíticoAdministrativa de 11 de agosto de 1965 (Brewer-Carias, Allan, Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930-1974 y estudios de Derecho administrativo. Tomo Ill. Volumen l, Reglamentos,, procedimientos y actos administrativos, cit., pp. 166 y ss).

62 Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930-1974 y estudios de Derecho administrativo. Tomo V. La jurisdicción contenciosoadministrativa, Instituto de Derecho público de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1978, p. 90).

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nalmente, un régimen propio de la Administración, puede desprenderse de este dato cardinal,63 pues el régimen de la legalidad administrativa es incompatible con la libertad general del ciudadano. Por lo anterior, desde el artículo 141 constitucional, debe rechazarse que la Administración pueda obrar "como un particular". Así:

- En primer lugar, la Administración que el constituyente definió sólo puede actuar para atender a los ciudadanos. El carácter vicaria! no constituye una opción a la cual puede acudir la Administración: tal carácter es, por el contrario, consustancial a la noción de Administración. Por consiguiente, la Administración no puede atender intereses distintos al interés general, en el sentido del servicio a los ciudadanos, como lo corrobora el artículo 145 constitucional, base del principio de objetividad, y el artículo 259 constitucional, al recoger el vicio de desviación de poder. - En segundo lugar, que el carácter mediato con el cual este interés general es atendido resulta un dato baladí de cara al articulo 141 constitucional: la Administración, sirve a los ciudadanos, al margen que este servicio sea o no "intenso", lo que no pasa de ser, para nosotros, un elemento subjetivo que conlleva una indeseada dosis de indeterminación. - En tercer lugar, que este servicio suponga el ejercicio de potestades administrativas y la producción de actos administrativos o actuaciones materiales resulta un elemerlto igual-

63 Mir Puigpelat, Oriol, "El concepto de Derecho administrativo desde una perspectiva lingüística y constitucional", en Revista de Administración Pública número 162, Madrid, 2003, pp. 47 y ss.

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mente accidental. Ya vimos cómo, en el marco de la cláusula del Estado social y democrático de derecho, la Administración no agota su actuación en el acto administrativo ni, mucho menos, en el ejercicio de potestades administrativas. Hay toda una actividad· prestacional de las Administraciones públicas anclada directamente en la cláusula del Estado social, que no reconduce al ejercicio de potestades. Y sin embargo, ello no permitiría señalar que al desplegar estas prestaciones, la Administración actúa "como un particular". - En quinto lugar, tampoco el régimen jurídico aplicable permitiría deducir que la Administración actúa como un particular al acudir al derecho privado. La Administración como institución es un ordenamiento jurídico, lo que no impide la existencia de un ordenamiento especial, pero no exclusivo o excluyente. En suma, el propio artículo 141 constitucional pregona que la Administración se sujeta a todo el derecho, no sólo el derecho especial (lo que equivaldría al comúnmente denominado derecho administrativo) sino también al derecho general (o derecho privado, según la clasificación usual).

c. Administración y contenido de la actividad administrativa

De cara al artículo 141 constitucional, el concepto institucional de Administración se asume al margen del contenido de la actividad administrativa. Recordemos que en Venezuela se ha distinguido la actividad administrativa de la función administrativa, pues mientras ésta se equ1para con la potestad,

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aquélla alude a todo el conjunto de actuaciones que la Administración lleva a cabo, incluso, sin ejercer potestades administrativas. Siguiendo a la doctrina española, por ello, la actividad administrativa, por su contenido, se clasifica en actividad de policía, gestión económica, servicio público y fomento.64 Sin entrar ahora a considerar la validez de esta clasificación, lo cierto es que ella no puede ser empleada a fin de darle contenido al concepto de Administración. En suma, las potestades, el servicio público o la gestión económica, por ejemplo, son productos de la Administración que no pueden emplearse para definirla. Además, se trata de conceptos maleables, cambiantes, que no pueden ser encerrados pétreamente en un concepto dado de Administración. En cierto modo, por ello, es válido afirmar que el contenido de la actividad administrativa es indeterminable, al menos, apriorísticamente. Este contenido está ausente en el artículo 141 constitucional. En efecto, la Administración podrá gestionar el servicio público o desplegar la actividad de policía, lo que dependerá de los cometidos asumidos por el Estado en cada momento histórico. Siempre, en todo caso, la Administración asumirá su función vicaria! ·en los términos del artículo 141: el contenido de la actividad administrativa es accidental. De

6 4 Entre otros, vid. Jordana de Pozas, Luis, "Ensayo de una teoría del fomento en el Der-echo administrativo", en Revista de Estudios Políticos No 48, Madrid, 1940, pp. 41 y ss. Posteriormente, José Luis Villar Palasí agregaría, a la distinción entre policía, servicio público y fomento, la gestión económica ("La actividad industrial del Estado en el Derecho administrativo", en Revista de Administración Pública No 3, Madrid, 1950, pp. 53 y ss.). La distinción de cuatro tipos de la actividad administrativa es la que ha imperado tradicionalmente en Venezuela. Vid. Peña Solís, José, Manual de Derecho administrativo, Volumen Tercero, cit., pp. 21 y SS.

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allí que ni el criterio de potestad administrativa ni el criterio de servicio público resultan pertinentes de cara a definir a la Administración desde el artículo 141 constitucional. Se trata, insistimos, de productos de la Administración como institución. Esto nos permite comprender el principio de continuidad de la Administración (Cosculluela Montaner): al margen de su condicionante político, la Administración como institución debe obrar de manera "permanente y cotidiana". 65

d. Administración, figuras subjetivas y persona~ lidad jurídica. La organización administrativa

Tampoco es inherente al artículo 141 constitucional el concepto de personalidad jurídica, es decir, que tal dato no es consustancial al concepto de Administración que asume ese artículo. Para que la Administración desarrolle esa función vicaria! no precisa contar con personalidad jurídica propia. De hecho, la regulación por separado de los institutos autónomos (artículo 142) y las empresas del Estado (artículo 300) permite concluir que la personificación de las Administraciones públicas es un dato accidental. Bajo la teoría de Romano,66 de hecho, la personalidad jurídica no es esencial a la institución, como vimos, y es por ello que la doctrina italiana, al abordar la organización administrativa, prefirió referirse antes a las figuras subjetivas que a las personas jurídicas: aquéllas son el género, ésta la especíe.67

65 Cosculluela Montaner, Luis, Manual de Dereclw administrativo. Tomo !, décimo sexta edición, Thomson-Civitas, Madrid, 2005, pp. 32 y SS.

66 Romano, Santi, El ordenamiento jurídico, cit., pp. 169 y ss. 67 Entre otros, vid. Giannini, M.S., Lezioni di Diritto

Amministrativo, I, I, Giufré, 1950, pp. 121 y ss.

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e. Administración y funcionario público

Frente a la concepción tradicional que concibe al funcionario público sólo en alusión a quienes se vinculan con órganos y entes de derecho público bajo una relación de empleo público, y que además, cumple con los extremos del artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emerge de la Constitución un concepto más amplio de funcionario público. Desde el artículo 141 constitucional, el funcionario público debe ser objeto de especial regulación pues él es el medio personal para atender la función vicaria! de la Administración, con prescindencia de la forma jurídica a través de la cual ésta actúe. De allí el deber de imparcialidad de los funcionarios públicos (que previsto en el artículo 145 de la Constitución, es el fundamento del principio de objetividad de la Administración) y el régimen de acceso mediante concurso (previsto en el articulo 146, como garantía del deber de imparcialidad). Sin embargo, de manera restrictiva, estos principios se han limitado sólo a quienes se vinculan con la Administración con forma de derecho público bajo relación de empleo público, no así quienes prestan servicios a las Administraciones con forma de derecho privado, sometidos al derecho laboral. Esta solución no es satisfactoria, desde que la forma a través de la cual actúe la Administración es, repetimos, un elemento accidental a su función vicaria!: incluso bajo formas de derecho privado la Administración cumple esa función, lo que justificaría extender a sus trabajadores el régimen de la función pública basado en los principios de imparcialidad, objetividad y rendición de cuentas. La extensión de la legislación laboral, nuevamente, es un elemento

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EL CONCEPTO INSTITUCIONAL DE ADMINISTRACION ...

accidental, que no debe incidir en la aplicación, a tales empleados, del régimen constitucional de la función pública, en tanto ese régimen no es más que una garantía especial de la función vicaria! que define a todas las Administraciones públicas.

f. Administración y actividad administrativa de los particulares

Como derivación del princ1p10 de solidaridad que recoge el artículo 135 de la Constitución, la ley puede disponer que particulares lleven cabo, también, la actividad propia de la Administración como institución: en tal caso, los particulares serían figuras subjetivas imbuidas dentro del ordenamiento jurídico de las Administraciones públicas. Sin embargo, esta extensión no puede ser general ni absoluta: como se ha observado, sería contrario a la libertad general la aplicación, a los particulares, del régimen de las Administraciones públicas, marcadas por la subordinación plena a la ley y al derecho. Tal extensión es excepcional y siempre mediante ley, con lo cual, el régimen de derecho público aplicable, en tales casos, no podrá ser distinto del que emerja de la propia ley. Por ende, no creemos que el sometimiento de particulares al derecho administrativo pueda calificarse en atención a la siempre subjetiva calificación de servicio público o con un uso expansivo de potestades administrativas. Si bien la Administración nunca puede obrar como un particular, los particulares sí pueden obrar como Administración pública, en la medida en que cumplan, en los términos de la ley, con los postulados que convergen en la definición institucional de Administración.

g. Administración y contencioso administrativo

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La competencia de la jurisdicción contenciosoadministrativa, en los términos del artículo 259 de la Constitución, debe definirse a partir del concepto institucional de Administración pública. El régimen jurídico aplicable, o el fundamento sustantivo de la pretensión deducida no es relevante: limitar la competencia de la jurisdicción contenciosoadministrativa a las pretensiones basadas en el derecho administrativo pu~de romper con la integralidad de ese orden jurisdiccional.68 Un sector de la doctrina venezolana, sin embargo, por seguir al derecho español, apuesta por limitar la competencia de la justicia administrativa a las pretensiones basadas en el derecho administrativo.69 Aceptar tal limitación para excluir del contencioso administrativo a las pretensiones deducidas contra Administraciones con forma de derecho privado o en general, deducidas en relaciones con actuaciones basadas en el derecho privado, resulta para nosotros contrario a los artículos 141 y 259 de la Constitución.

68 Cfr.,: Brewer-Carias, Allan, "La actividad administrativa y su régimen juridico. Sentido de la interaplicación del Derecho público y del Derecho privado", en JI Jamadas Internacionales de Derecho administrativo Allan Randolph Brewer-Carias. Las formas de la actividad administrativa, FUNEDA, Caracas, 1996, p. 58.

6 9 Esta es la tesis defendida por Jesús González Pérez, quien apunta como nota determinante de la pretensión procesal administrativa su fundamento, a saber, el derecho administrativo (Manual de Derecho Procesal Administrativo, Civitas, Madrid, 2001, p. 213). Daniela Urosa Maggi, siguiendo esta tesis, señala que lo relevante será la petición de la pretensión, a saber, la "imposición a la Administración de una declaración judicial, de una situación o de una conducta determinada, debida y fundada en el Derecho administrativo" ("La pretensión procesal administrativa", en Revista Derecho y Sociedad número 6, Caracas, 2005, p. 57).

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Tampoco esta competencia puede definirse en función a los productos, siempre cambiantes, de la actividad administrativa, como el servicio público. Por ello, basar tal competencia en la previa calificación del objeto de la pretensión (contrato administrativo o servicio público) no es conducente. Además, existe el riesgo (como ha sucedido en Venezuela con el acto administrativo) de "contaminar" procesalmente figuras sustantivas. La competencia de la jurisdicción contenciosoadministrativa, en definitiva, debe fijarse en función a las pretensiones deducidas contra la Administración, definida de acuerdo con los parámetros del artículo 141 constitucional, y también -afirmación ésta, sin duda, polémica, pero que aceptamos plenamente- en función a las pretensiones que deduce la Administración contra los particulares con ocasión a relaciones jurídico-administrativas. Es decir, que el fundamento básico de la competencia de la justicia administrativa debe ser la existencia de una relación jurídico-administrativa (o sea, toda relación jurídica en la cual uno de los sujetos sea la Administración, definida de acuerdo con el articulo 141 de la Constitución), lo que no es igual a las relaciones jurídicas basadas en el derecho administrativo.70 La nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de 20 1 O parece coincidir con esta apreciación. Primero, pues no limita el ámbito de la justicia administrativa al acto administrativo, sino a la actividad e inactividad administrativa globalmente concebida (articulo 8). Luego, pues la

70 Santiago González-Varas Ibáñez ha empleado la tesis de la relación jurídico-administrativa, pero enfocada en su basamento en el Derecho administrativo (Tratado de Derec1w administrativo, I, Civitas, Thomson Civitas, Madrid, 2008, pp. 29 y ss.).

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competencia de la justicia administrativa se ancla en la existencia de relaciones jurídicoadministrativas, o pretensiones de "contenido administrativo", incluso, cuando la parte actora es la Administración {artículo 9). Por ello que, sin perjuicio del análisis crítico que de este proyecto quepa efectuar con mayor detenimiento, creemos que puede coadyuvar a cambiar la concepción de nuestra justicia administrativa.

h. Administración y Derecho administrativo

Llegamos a la última de las consecuencias. Nos referimos a la relación entre la Administración y el derecho administrativo. De cara al artículo 141 constitucional, entendemos que el derecho administrativo no es más que las normas que integran ese ordenamiento que es la Administración. Habrá normas especiales pero también normas generales. No cabe reducir el derecho administrativo al derecho público, contrapuesto al derecho privado. Tampoco, admitir la existencia de una dualidad de figuras jurídicas según sea el derecho aplicable. La definición institucional de Administración no se basa en el derecho aplicable, dado que, con independencia de ese derecho aplicable, siempre la Administración deberá actuar de conformidad con la visión vicaria! asumida por el artículo 141. De esto trataremos, sin embargo, en otra oportunidad.

La Unión (Caracas), mayo-octubre 2010

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