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EL CONTRATO DE CONCESIONES

Patricia VINTIMILLA SUMARIO: I. Antecedentes. II. Organización. III. Servi-cios públicos. IV. El servicio público en la legislación ecuatoriana. V. Naturaleza de las concesiones adminis-trativas. VI. Noción. VII. La concesión en el Ecuador. VIII. Marco constitucional y legal de las concesiones en Ecuador. IX. Objeto de la ley. X. Órganos competentes para el contrato de concesión en el Ecuador. XI. Normas aplicables al contrato de concesión. XII. Tipos de conce-siones. XIII. Diferencias entre concesión de servicio pú-blico con concesión de obra pública. XIV. Signo que dis-tingue a los contratos de concesión de servicios públicos y de obra pública. XV. Elementos del contrato de conce-sión de servicios públicos y obra pública. XVI. Procedi-miento general para el contrato de concesión en Ecua-dor. XVII. Derechos y deberes de los concesionarios. XVIII. Obligaciones de la autoridad o ente concedente a favor del concesionario en los contratos de concesión de servicio público o de obra pública en el Ecuador. XIX. Prerrogativas del órgano o ente concedente en la ejecu-ción de los contratos de concesión en el Ecuador. XX. Indivisibilidad del contrato de concesión. XXI. Termina-ción de la concesión. XXII. Bibliografía.

El contrato de concesiones en el Ecuador, es el resultado de procesos de modernización del Estado de reciente data, específicamente en la prestación de servicios y ejecución de obras por medios de las concesiones, como nueva modalidad jurídica, en los

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contratos de la administración; herramienta utiliza-da, para suplir las deficiencias del Estado.

A tal efecto, empezaremos primero y brevemente a tratar sobre la actividad de la administración pú-blica, su organización. Corolario, tratar las diferen-tes manifestaciones de servicio público, al consti-tuir éste, el núcleo vinculante que da origen a esta nueva modalidad jurídica de “las concesiones” en el Ecuador, como una de las formas de gestión que se sirve la administración del Estado, encaminada a satisfacer las necesidades colectivas, bajo los princi-pios de eficiencia, transparencia regularidad, igual-dad, continuidad y adaptabilidad, al fomentar la iniciativa privada de libre competencia, teniendo en cuenta, el marco constitucional y legal de las con-cesiones en el Ecuador, el régimen especial; y, su procedimiento.

I. ANTECEDENTES

1. Administración pública La actividad del Estado, se manifiesta diaria y

positivamente a través de la administración públi-ca, tendiente a potenciar superlativamente, la realización de fines, por medios de servicios adecuados y permanentes para maximizar el bien común. El Artículo 4 de la Ley de la Jurisdicción Con-tenciosa Administrativa, determina que por admi-nistración pública, se entenderá:

a- La Administración del Estado en sus diver-sos grados; b- Las entidades que integran la administra-ción local dentro del régimen secciona;,

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c.- Los establecimientos públicos creados como tales y regulados por leyes especiales; y, d.- Por personas jurídicas semipúblicas, las creadas y reguladas como tales por la ley, cualquiera sea su denominación, inclusive la de personas jurídicas de derecho privados con finalidad social o pública Para Enrique Rojas, la administración pública.

“es la que constituye lo esencial de la armadura ad-ministrativa”.

Entre las facultades de la administración pública se distingue: La reglada, que obliga que la actua-ción de sus órganos se rijan con estricta sujeción a la ley; y, la discrecional que permite una cierta liber-tad de criterio, siempre y cuando sea encuadrada en la normatividad jurídica aplicable.

Marco Hidrovo Arciniega, en su obra La contrata-ción pública enfoca a la administración pública des-de dos ángulos diferentes:

objetivo y subjetivo. Desde el ángulo objetivo, se manifiesta como la actividad encaminada hacia una meta, independientemente del órga-no generador; se cristaliza en los actos produ-cidos para lograr el cumplimiento de los fines del Estado y en este sentido, enfoca lo subs-tancial. Puede existir administración en cual-quier de las tres funciones del Estado: la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Desde el ángulo subjetivo, la administración pública constituye la estructura orgánica compuesta por un conjunto de organismos o sujetos con funciones de administración acordes con el or-denamiento jurídico.

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Este conjunto de sujetos administrativos produc-tores de actividad estatal, están situados, asimismo, en las tres funciones del Estado.

Resumiendo. La administración pública se con-ceptúa objetivamente como actividad; y, subjetiva-mente como Institución”.

II. ORGANIZACIÓN

Según criterio del tratadista Manuel Maria Diez Dada la existencia real del Estado, surge la ne-cesidad de su organización para el logro de sus fines, puesto que las distintas entidades y orga-nismos abstractos que han obtenido personali-dad en virtud del ordenamiento constitucional, legal o reglamentario requieren de un sistema para acoplarse al engranaje administrativo y desenvolverse conservando la unidad y coordi-nación necesarias, con la concurrencia de las personas físicas que son las que concretan su acciones. Administrativamente, dicha organiza-ción puede resolverse por la centralización, la descentralización y la desconcentración. En el Ecuador por ejemplo: La administración centralizada, comprende todas

las entidades y dependencias de la función ejecutiva --Presidencia y Vicepresidencia de la República-- y todos los órganos dependientes o adscritos a ella; los ministerios del Estado y los órganos dependien-tes o adscritos a ellos; y, las, institucionales: perso-nas jurídicas del sector público autónomas cuyos órganos de dirección estén integrados en la mitad o más por delegados o representantes de organismos, autoridades, funcionarios o servidores que integran

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la administración pública central. Conocida como Administración directa, por establecer un proceso de unificación y de enlace de órganos superiores e infe-riores que se concretan en torno a un órgano cen-tral, formando en sí una relación piramidal, orienta-dos hacia un jerarca único y superior, donde se encarna todo la autoridad y todo el gobierno.

La administración descentralizada en general co-rresponde a la administración seccional, integrada por consejos provinciales y por consejos cantonales que cuentan con autonomía especial, que asumen un ámbito de competencias territorial o funcional exclusivas, por el perímetro de la región, de la pro-vincia o del municipio.

De otra parte, la especialización de funciones de-ntro de la vida del Estado, obliga a desarticularse a ciertos organismos administrativos, en función par-ticular eminentemente técnico y de servicio, con in-dependencia del poder central, dotadas de atribu-ciones exclusivas, de recursos especiales y de personalidad jurídica propia, donde no prima el in-terés local, o provincial como ocurre en los munici-pios o en los consejos provinciales, sino que descue-lla, y predomina el enteres del servicio de la administración del Estado, ante las nuevas necesi-dades económico-social, son los llamados estableci-mientos públicos. Por otro lado, la descentralización administrativa por colaboración, llamada corporati-va, son los llamados establecimientos de utilidad pública, entre los cuales se encuentran las corpora-ciones, las fundaciones, las universidades particula-res, etc. Tratándose pues, de una administración indirecta del Estado.

Por último, vamos a referirnos, brevemente, a ciertos medios jurídicos de actuación organizacional administrativa coexistentes, incorporados en nues-

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tra legislación con rango constitucional y legal: “la concentración, la desconcentración y la delegación”. En cada uno de estos medios jurídicos menciona-dos, de dispuesta administrativa, puede operarse transferencia de funciones o de competencias, deve-nidos de órganos pertenecientes de una misma per-sona jurídica del Estado, bien sea en el sistema centralizado o en el sistema descentralizado. De-biendo resaltar, la diferencia existente, de éstas, con el sistema administrativo centralizado y el descentralizado: en que éstas últimas son sistemas de cambio de competencias entre sujetos adminis-trativos; y, en cambio, aquellas son fenómenos de cambios de atribuciones entre órganos del mismo sujeto.

En cuanto a la delegación, no es otra cosa que la transmisión del ejercicio de una atribución propia, hecha por el órgano administrativo superior, a favor de otro órgano administrativo inferior, por expresa disposición legal. Jurídicamente no se puede dele-gar, a la vez, las atribuciones conferidas en la dele-gación; pero, si se puede revocar en cualquier mo-mento dichas facultades contenidas en la delegación, por el mismo órgano que lo confirió.

III. SERVICIOS PÚBLICOS 1. Noción y concepto Los doctrinarios han vertido varias definiciones

sobre el “servicio público”, entre ellas podemos citar los siguientes:

Para Eduardo Ortiz, citado por Rojas Franco, en su libro Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo:

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Se entiende por este servicio aquella actividad del Estado para la realización de un fin, consi-derado por los gobernantes, de interés general. De acuerdo con ello público sería todo acto o contrato, orientado, directa o indirectamente, a facilitar esa actividad, así teleològicamente condicionada. De otra parte, Rojas Franco, en la obra antes ci-

tada, sostiene: actualmente el régimen de servicio público pue-de darse en gestión directa por parte del Esta-do, en gestión privada de servicios públicos y los llamados servicios públicos calificados… Considerando las definiciones anteriormente des-

critas, podríamos definir al servicio público: como aquella actividad de prestación del Esta-do directa o indirectamente destinada a satisfa-cer una necesidad de interés colectivo, bajo un régimen especial, predominantemente de dere-cho público. De estas definiciones, podríamos prever hoy en

día, que el servicio público puede ser igualmente prestado por particulares, al multiplicarse la activi-dad del Estado, y por ende cambiando su norte ori-ginal de simple gendarme, por la constante del prin-cipio, de que el servicio a más de oportuno y eficiente debe darse sin interrupciones.

2. Clasificación de los servicios públicos

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Como puede advertirse, se han establecido clasi-ficaciones en orden a los servicios públicos por dife-rentes autores. Resumidas por Nicolás Granja Ga-lindo, en su obra Fundamentos del Derecho Administrativo, en: directos, indirectos, generales, esenciales, secundarios, obligatorios, facultativos, estatales y locales. Y por su forma de ejercicio, lo ha subdivido a su vez, en tres categorías: directas, indirectas o mixtas.

Compendiando, e incluyendo los criterios de los autores: Manuel María Diez y José Canasi, citados por Rita Huilca Cobos, en su obra Nuevas Institucio-nes de la contratación Pública: Los servicios públi-cos, son susceptibles de clasificaciones en atención a los diversos criterios que se persiga. Así:

1. Por la titularidad del sujeto del servicio, en

razón de la jurisdicción. Se clasifican en : servicios nacionales, provinciales y municipales;

2. Por razón o en función de los fines o necesi-dades, en: públicos, necesarios o voluntarios, en obligatorios o facultativos

3. Por el carácter de la prestación, en obligatorio o voluntario;

4. Por su importancia, en: esencial y secunda-rio;

5. Por la forma de su ejercicio, pueden efectuar-se, en régimen de concurrencia con los particulares o en régimen de monopolio;

6. Por razón de su utilización, su clasificación se relaciona directamente con los usuarios, com-prendiendo dos categorías: utilización necesaria y facultativa;

7. Por el carácter de necesidad, puede ser: per-manente o accidental;

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8. Por la naturaleza del servicio, pueden clasifi-carse en cuatro categorías: administrativos, indus-triales y comerciales, empresas nacionalizadas, y, servicios públicos de naturaleza corporativa;

9. Por el sujeto de la prestación del servicio, en prestación directa: por concesión o autorización; por el sistema de economía mixta; de empresas del Es-tado, o de sociedades con mayoría estatal.

3. Caracteres de los servicios públicos De acuerdo a la doctrina, los caracteres de los

servicios públicos son: 1. Igualdad. Es decir para todos, más no para

determinada persona. Ejemplo: servicio de correos, etc.,

2. Regularidad. Debe estar ajustado a la ley establecida para el efecto, a su reglamento, estatuto u ordenanza, para el funcionamiento del servicio público.

3. Adaptabilidad. El servicio publicó debe adap-tarse a las nuevas necesidades poblaciones; en ra-zón, de las circunstancias técnicas o científicas, re-queridas por el mercado o competencia;

4. Continuidad. Característica principal, consis-tente en el que el servicio público debe brindarse sin interrupciones, no solo por orden público, sino por el bienestar general, que es uno de los fines del Estado, manifestado a través de la administración pública.

Caracteres recogidos por el país, según el texto

constitucional vigente de 1998: corresponde al Estado garantizar que la presta-ción de servicios públicos, respondan a princi-

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pios de eficiencia, responsabilidad, universali-dad, accesibilidad, continuidad y calidad. 4. Formas de gestión de los servicios públicos Los servicios públicos pueden brindarse por las

siguientes formas de gestión: -- Gestión directa de la administración pública. Por esta forma, la administración por sí misma, presta el servicio; o bien, a través de una persona jurídica exclusivamente dependiente de aquella, pudiendo actuar de dos modos: centralizado, el uno; y, des-centralizado o autónomo el otro. -- Por gestión de los particulares. Esta forma de ges-tión es indirecta por medio del cual la administra-ción pública, acuerda mediante contrato con parti-culares, la realización de su cometido, quienes asumen en todo o en parte el riesgo económico de la prestación; --Por Gestión mixta.- Es la aportación mixta de capi-tales privados a las empresas públicas, con el pro-pósito de que los particulares tengan conocimiento e interés en los fines de la administración.

IV. EL SERVICIO PÚBLICO EN LA LEGISLACIÓN

ECUATORIANA La Constitución del Ecuador, garantiza y recono-

ce el derecho a disponer de servicios de óptima cali-dad como el derecho a una calidad de vida por me-dio de la prestación de bienes y servicios, respondiendo a un nuevo estándar que aparece con la globalización económica y modernización del Es-tado, mediante la competitividad del libre mercado, cuyo propósito es el de optimizar los recursos dispo-

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nibles para lograr la productividad de bienes y servi-cios de alta calidad.

Carmen María Pelayo, citada por Hernán Jarami-llo Ordóñez, en su obra Manual de Derecho Adminis-trativo, sostiene que

entendemos por competitividad a la capacidad de una organización pública o privada lucrati-va o no, de mantener sistemáticamente venta-jas competitivas que le permitan alcanzar, sos-tener, mejorar una determinada posición en el entorno socioeconómico. De otra parte, uno de los objetivos que persigue la

Ley de Modernización del Estado es la desmonopoli-zación de los servicios públicos, mediante la compe-tencia y la delegación a la iniciativa privada.

V. NATURALEZA DE LAS CONCESIONES

ADMINISTRATIVAS Conforme al pensamiento de Rojas Franco, ex-

presado en su libro Derecho Administrativo de Costa Rica,

En el derecho administrativo, el término “con-cesión” se emplea para referirse a distintos ob-jetos que se pueden perseguir mediante ese instituto jurídico. De esa forma se puede tra-tar de una concesión de Servicios públicos o de uso de bienes del dominio público o de obra pública, o de obra pública con servicio públi-co, etcétera. Todos esos tipos de concesión son de naturaleza administrativa.

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Conviniendo entonces, que, este instituto jurídi-co, es de carácter eminentemente administrativo, al ser utilizado por la administración pública, para describir el procedimiento como regla, para agen-ciar, de forma indirecta los servicios públicos, auxi-liándose de este modo, en la construcción de obras públicas. Mecanismo que utiliza para beneficio co-lectivo como fin, en respuesta a los principios de: “eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibi-lidad, continuidad y calidad”

VI. NOCIÓN

Según el autor citado: Se dice que es un procedimiento que permite a la administración conferir ciertos derechos a un particular en condiciones que implican fre-cuentemente un acuerdo contractual y la su-misión del concesionario a un pliego de condi-ciones hecho por la administración. Esta noción, ilustra elementos significativos de

las concesiones administrativas, por cuanto estas, se concretizan y circunscriben en un “contrato”.

El Código Civil ecuatoriano define al contrato co-mo: “un acto por el cual una parte, se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.

De esta definición contenida en el Código Civil ecuatoriano, podríamos entender que la esencia del contrato, es el acuerdo de voluntades, entre dos o más personas. Como bien se afirma en doctrina, por tener relevancia jurídica, su acaecimiento permite cambiar una realidad preexistente “por ese acuerdo”,

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conllevando a la creación de nuevas situaciones que van a tener una distinta clasificación jurídica.

Con estos principios y en razón a la institución jurídica del contrato, estimado como genero, apre-ciamos sin lugar a dudas que el “contrato de conce-siones”, no es figura exclusiva del derecho civil; pues, al regularse paulatinamente aquellas figuras de orden administrativo, encaminándolas en la esfe-ra del derecho publico, resultando como consecuen-cia de su evolución en una Institución plenamente establecida, con elementos que le son comunes al privado; pero, diferenciándose en cuanto a su con-tenido, fin, e intereses , cuya finalidad es: asegu-rar el funcionamiento de un servicio público según la escala de necesidades poblacionales. Su particu-laridad estriba, en la naturaleza de su régimen jurí-dico que le es propio.

VII. LA CONCESIÓN EN EL ECUADOR

1. Antecedentes En el Ecuador, hay un desarrollo naciente de la fi-

gura de la concesión administrativa. Originada por una parte, en la influencia del nuevo derecho adminis-trativo iberoamericano; y, por otra, en la creciente in-fluencia de la normativa del common law y de la con-tratación pública global, que llegan a través del Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrollo.

Antes de la vigencia de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos, apenas existió una normativa de concesión petrolera, escasamente aplicada y una concesión unilateral minera, de vigencia relativamente recien-te. La utilización de la figura de la “concesión” ecua-toriana para la explotación de recursos naturales no

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renovables carece de suficiente sustento en la doc-trina moderna de la concesión, conforme nos ilustra con bastante acierto Efraín Pérez Camacho, en su obra Derecho Administrativo.

Hoy, existe una fuerte corriente modernizadora que impulsada por la corriente globalizadora, el Es-tado ha emprendido un proceso de reforma, en fun-ción de satisfacer las necesidades de los particula-res, que comenzó en el año de 1992, referente a la delegación de servicios que se encontraban a cargo del Estado, creándose la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos, por parte de la iniciativa privada, publica-da en el Registro Oficial No. 349 de diciembre de 1993. Siendo modificada por los gobiernos de turno; conocida actualmente como Ley de Modernización del Estado.

VIII. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LAS

CONCESIONES EN ECUADOR El instituto jurídico de las concesiones, en el

Ecuador, se encuentra contenido en la norma recto-ra del ordenamiento jurídico: Constitución Política Título XII, Capítulo I “Del Sistema económico”, al determinar en el inciso tercero del artículo 249 que:

La prestación de servicios públicos, tales como provisión de agua potable, riego, saneamiento, fuerza eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, facilidades portuarias, podrá prestarlos direc-tamente o por delegación a empresas mixtas o privadas, mediante concesión asociación, capi-talización, traspaso de la propiedad accionaría o cualquier otra forma contractual, de acuerdo con la ley…

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En cuanto al marco regente, de esta figura, la

encontramos en la ley de Modernización del Estado vigente, entre una de las modalidades de “Desmono-polización, delegación de servicios públicos a la ini-ciativa privada y privatización”, como se titula el Capítulo V de esta ley. Clasificando a la concesión para: servicios públicos y obras públicas (artículo 43), más, realmente su regulación y procedimiento, se encuentran adecuadamente desarrolladas en el “Reglamento Sustitutivo del Régimen General de la Ley de Modernización del Estado”.

IX. OBJETO DE LA LEY

Al no encontrar el Ecuador un modelo económico

estable y duradero, para mejorar la calidad de vida de los nacionales, se ha tornado ineludible entrar en un proceso de privatización y concesión de los servicios que prestaba, teniendo presente que las actividades que el Estado tiene a su cargo no solo deben medirse en términos de rentabilidad financie-ra, sino por el contrario debe alentarse el concepto de rentabilidad social, facilitando la intervención de los sectores privados, comunitarios y de autogestión en la prestación de dichos servicios en un régimen legal de concesión, bajo los principios de transpa-rencia, libre competencia y eficiencia. Siendo este el objetivo determinado en el marco de La ley de Mo-dernización del Estado y su Reglamento sustitutivo del Reglamento General de la Ley de Modernización del Estado. De tal suerte que sus disposiciones es-tablecen reglas, garantías e incentivos encaminados a la promoción de la inversión privada, y al adelanto de la infraestructura y de los servicios públicos, competencia de la administración pública central y

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seccional, mediante el contrato administrativo de concesiones, para la explotación, administración, reparación, ampliación, conservación o manteni-miento de obras ya existentes (artículo 112).

X. ÓRGANOS COMPETENTES PARA EL CONTRATO

DE CONCESIÓN EN EL ECUADOR El artículo 2, de la Ley de Modernización del Es-

tado; y, 67 del Reglamento Sustitutivo del Reglamen-to General de la Ley de Modernización del Estado, determinan cuales son los Órganos competentes para la aplicación del contrato de concesión en la modali-dad de servicio público y obra pública (artículo 43 LME) a saber:

a) Las respectivas entidades u órganos, cuya com-

petencia ejerza el Presidente de la República, para la ejecución de obras y explotación de los servicios pú-blicos, a través de sus respectivos Ministros, inclui-das otras entidades del sector público, así como las personas jurídicas creadas por ley para el ejercicio de la potestad estatal para la prestación de servicios públicos, o desarrollar actividades económicas asu-midas por el Estado (artículo 67);

b) Consejos Provinciales y Municipios. Son las en-tidades que de acuerdo a esta ley podrán igualmente otorgar concesiones de obra y servicios públicos, a través de la máxima autoridad, previo el cumplimien-to de las normas legales y reglamentarias vigentes, sobre aprobación técnica de las bases, y en especial en materia de vialidad (artículo 68);

c) Convenios Interestatales o Seccionales. Los in-cisos terceros de los artículos 68 y 113 del Regla-mento Sustitutivo del Reglamento General de la Ley de Modernización del Estado, prevé el caso de que

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para la ejecución de una determinada obra o servicio público forme parte o afecte al territorio de compe-tencia de más de una entidad u organismo, se deba obligatoriamente celebrarse un convenio entre éstas. En caso de no haber acuerdo, se resolverá por medio del órgano administrativo encargado de dirigir, coor-dinar y supervisar los procedimientos establecidos en la Ley de Modernización, adscrito a la Presidencia de la República, llamado ahora SENPLADES, por la fu-sión por absorción con SODEM, mediante Decreto Ejecutivo dictado el 8 de febrero de 2007, por el Eco-nomista Rafael Correa, Presidente del Ecuador

Estos convenios, entre gobiernos políticos territo-riales, es suscitada por el propio texto constitucio-nal, al determinar:

Artículo 229. Las provincias, cantones y parro-quias se podrán asociar para su desarrollo eco-nómico y social y para el manejo de los recursos naturales. Esta agrupación entre los entes administrativos,

conlleva necesariamente en un contrato inter-administrativo, en mérito del encuentro de volunta-des, generando una relación contractual.

XI. NORMAS APLICABLES AL CONTRATO DE

CONCESIÓN A las concesiones de obra y servicios públicos,

conforme al artículo 73, del Reglamento de la ley de Modernización del Estado, le son aplicables:

-- Las reglas generales de la Ley de Modernización del Estado;

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-- El Reglamento sustitutivo del Reglamento General de la ley de Modernización del Estado; -- Legislación sustantiva específica sobre la materia que versa la concesión; -- Bases de la licitación de cada contrato; -- Régimen de garantías, y -- Resoluciones, aprobaciones, expedidas por los órganos competentes, en la materia de concesión.

XII. TIPOS DE CONCESIONES

De esta manera, establecidos el marco constitu-

cional y legal, el objetivo inspirado en la ley, su ám-bito y competencia de los órganos o entidades para ejercitar esta nueva modalidad jurídica en los con-tratos de la administración pública: “las concesio-nes”, observamos de dicha normatividad, la adver-tencia de dos tipos más usuales de carácter concesional en régimen especial, determinado en la Ley de Modernización del Estado para este efecto y son de servicios públicos y de obra pública. Conse-cuentemente, pasamos a revisar brevemente, de acuerdo a la doctrina, conceptos de cada instituto, sus características, diferencias y elementos que le son propios.

1. Concesión de servicios públicos Concepto. Hay diversas definiciones sobre esta

“figura jurídica”, acogida por la legislación ecuato-riana, como nueva modalidad para los contratos de la administración mediante concesión.

Linares, citado por Miriam Ivanega en su obra “Acerca de los Servicios Públicos y sus Contratos Administrativos” lo define:

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Como la prestación obligatoria individualizada y concreta de cosas y servicios, destinada a sa-tisfacer necesidades colectivas y primordiales de la comunidad, ya sea directamente por la Administración o por medio de particulares, en ambos caso bajo un régimen de derecho públi-co. Esta definición vale también, entonces, pa-ra las actividades que las leyes no catalogan como servicio público, pero que tienen las no-tas de esa noción. A decir de Héctor Escola, citado por Enrique Ro-

jas Franco, en su obra de Derecho Administrativo de Costa Rica:

La Concesión de servicios públicos como acto de administración pública por el cual éste en-comienda a un tercero la organización y el fun-cionamiento de un servicio público en forma temporal, otorgándole determinados poderes y atribuciones a ese fin, asumiendo dicha perso-na la prestación del servicio a su propia costa y riesgo, percibiendo por ello una retribución, que puede consistir en el precio pagado por los usuarios, o en subvenciones o garantías que le fueran reconocidas, o en ambas cosas a la vez, cumpliéndose el servicio público bajo la vigi-lancia y control de la autoridad administrativa. La legislación ecuatoriana, en la regulación de es-

ta “figura jurídica” lo define como: la prestación asumida por el sector privado mediante delegación expresa que hagan a su favor las autoridades competentes, mediante las modalidades de concesión, si esta es nece-

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saria para la prestación del servicio público (ar-tículo 129 Reg. LEM). Recogiendo y resumiendo las definiciones verti-

das podríamos decir que: la concesión, es el contrato, dispuesto por ley, a través del cual una persona de derecho público, llamada concedente, delega o encarga a otra persona, llamada concesionario para que planifique, construya una obra, y manten-ga o mejore una ya existente o preste un servi-cio público, a cambio de recibir una utilidad por su inversión y trabajo durante un tiempo determinado”. 2. Concesión de obra pública La Doctrina brinda la siguiente, definición; Concesión de obra pública…es un modo de ejecución de la misma que consiste en que la administración contrata la realización de un trabajo con una empresa, a quién no se remu-nera por medio de un precio que paga aquella, sino acordándole, durante un término la explo-ración de la obra pública construida por ella. Por su parte, el artículo 116 del Reglamento Sus-

titutivo General de la Ley de Modernización del Es-tado, nos da la siguiente definición:

Por concesión de obra pública…entiéndase co-mo tal a la concesión temporal y su explotación de cualquier inmueble que se construya, repare y conserve, mantenga, u opere.

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XIII. DIFERENCIAS ENTRE CONCESIÓN DE

SERVICIO PÚBLICO CON CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA

Conforme a Rojas Franco, en su ya citada obra: Estos dos contratos se diferencian por su obje-to y por su régimen jurídico. La concesión de servicios públicos procura una gestión y pres-tación de un servicio público, mientras que con la concesión de obra pública lo que se persigue es la construcción de una obra de esa índole (pública). Así en la primera la esencialidad se concreta en la prestación del servicio de que se trate, y en la segunda, el elemento fundamental es la construcción de la obra. En cuanto a la finalización de estos contratos, en la primera (concesión de servicio público) termina al cesar la gestión del servicio por la expiración del tér-mino del contrato, mientras que en la conce-sión de obras públicas el contrato termina, normalmente cuando concluye la construcción. La legislación ecuatoriana, en esta nueva “moda-

lidad jurídica”, incorpora igualmente diferencias entre la concesión de servicio público y obra pública, relacionado a su régimen. Así tenemos, que en la primera, (concesión de servicio público) puede que sean el resultado de negociaciones entre la autori-dad concedente y el concesionario, particular que debe incluirse tanto en las respectivas bases, como en las cláusulas del contrato. Mientras, que en la segunda (concesión de obra), no requiere de este particular, por la naturaleza de la concesión (ad-

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hesión). Resaltándose la diferencia de ésta última, en lo relacionado al objeto de la obra.

XIV. SIGNO QUE DISTINGUE A LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y DE

OBRA PÚBLICA El signo que identifica a los contratos de conce-

sión de servicios públicos y de obra pública, están dados por sus elementos y caracteres que le son propios a saber:

-- Por ser otorgado por la administración, o por cual-quier ente estatal competente; -- Por provenir de acto reglamentado por el derecho público; sin excluir la posibilidad de aplicar princi-pios generales de derecho, incluido el derecho priva-do (artículo 56 LME); -- Por ser el concesionario una persona de derecho privado, natural o jurídica; -- El derecho del concesionario a explotar la obra o servicio concedido; -- Porque, el concesionario asume por su cuenta y riesgo, la ejecución de la obra, como las consecuen-cias patrimoniales de la explotación; -- Por obtener una retribución según el esquema acordado; -- Por tener el contrato de concesión sea para servi-cio público o para obra pública un tiempo determi-nado para la realización de la obra; -- Porque el cumplimiento del servicio público, se muestra, bajo control del concedente, y -- Por el derecho de exclusividad durante el plazo que dure la concesión en la zona o región atribuida para la obra.

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A través de esta nueva modalidad jurídica, se constituye los caracteres siguientes:

1. Es un contrato eminentemente de carácter administrativo;

2. Por las partes que se obligan, incurren en un contrato bilateral y sinalagmático, al requerirse recí-procamente el uno y el otro.

3. Por la existencia de la relación, fundada en la prestación, considerada como equivalente, se convierte, en un contrato a título oneroso; dado que, las ventajas que reporta una de las partes, son concedidas a la otra, sobre la base de una presta-ción, que esa parte a hecho o prometido; y,

4. Por la condición económica de la situación contractual; que, en esta figura, recae sobre el conce-dente, a su cuenta y riesgo, característica, que lo distingue de los contratos de derecho público tradi-cionales.

El antecedente jurídico más importante del servi-cio público es la exclusividad que ostenta el Estado para su prestación indirecta a través de los con-cesionarios, sujetos a reglas determinadas. Debién-dose resaltar, que la concesión no implica venta o entrega de propiedad de la obra o del servicio.

XV. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y OBRA PÚBLICA

Para la perfecta validez tanto de los contratos de

concesión de servicios públicos como de obra públi-ca, es imprescindible, el cumplimiento de elementos esenciales propios a su naturaleza, que son:

-- Sujetos: concedente y concesionario. Forzosamen-te, el concedente es la administración pública, re-

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presentada en un órgano estatal, en cualquiera de sus grados o clases. Y, el concesionario: persona natural o jurídica de carácter privado -- La voluntad, que origina vinculación entre las par-tes --concedente y concesionario--, exteriorizado por la manifestación de perseguir un fin tutelado por el derecho: concesión; -- Consentimiento. En casos específicos es necesaria la intervención del máximo organismo encargado para ello, para la aprobación de concesiones. En Ecuador, cuando provienen de parte de iniciativa privada; -- El objeto, relacionado a las cosas o servicios, ma-teria de la obligación. El objeto inmediato, es la obli-gación; y, el objeto mediato es una prestación por el hecho de crear una obra o de prestar un servicio. -- La causa en la doctrina tradicional se considera, que el acto jurídico, además de la voluntad y el obje-to, requiere como supuesto esencial para su existen-cia, que tenga una causa. En materia constitucional toma el nombre de “motivación” principio que obliga a motivar todos los actos emanados por los órganos del Estado, indicando los presupuestos de hecho y las razones jurídicas que han determinado la deci-sión de la concesión. En materia concesional son las razones que se dieron, para la celebración de los contratos de la administración. Al disponer en nor-ma: que previo a iniciar cualquier procedimiento contractual, los funcionarios de las respectivas enti-dades u organismos del sector público o el CONAM, conocido hoy como SENPLADES, deben determinar las razones que tuvieron para el otorgamiento de la concesión (artículo 75 Reg. LME). -- La legislación ecuatoriana ha incorporado, tam-bién como elemento para los contratos de conce-sión, “la buena fe”, (elemento propio del derecho civil

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para los contratos (artículo 1589) particularidad intrínseca del contrato administrativo, al hacer que la voluntad de las partes se obliguen a consecuencia del contrato, a cumplir no sólo aquello expresamen-te estipulado en el convenio, sino todo aquello que se derive de la naturaleza propia del contrato de concesión (artículo 72Reg. LME). -- Finalidad, de la concesión, en respuesta a princi-pios de eficiencia, responsabilidad, universalidad, continuidad y calidad, con especial énfasis en la determinación equitativa de precios y tarifas; -- La forma, que exige el acto contractual de la ad-ministración, a través de su comprobación por escri-to; es decir, a su instrumentación; que generalmente es por escritura pública o por instrumento privado.

XVI. PROCEDIMIENTO GENERAL PARA EL CONTRATO DE CONCESIÓN EN ECUADOR

Este procedimiento se relaciona con la naturaleza

de los contratos de la administración, siendo el más común: la licitación, por la importancia del fin públi-co, considerado como un procedimiento abierto, obligatorio por el ordenamiento jurídico vigente, brin-dando mayores garantías. Son plenamente aplicables los principios de oposición, igualdad y publicidad.

La jurisprudencia ecuatoriana la sintetiza como: Un procedimiento que comprende una serie de etapas, a saber: “ llamado a licitación en base a un pliego de condiciones preparados por la administración, presentación de propuestas, apertura de éstas y adjudicación, a las que se agrega la celebración del contrato (Tribunal Contencioso administrativo.

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1. Etapas En la fase de procedimiento previo al contrato de

concesión, la actuación de la administración debe estar antecedida de un procedimiento formativo de la voluntad, que señala las formas y modos a cum-plir, de acuerdo al tipo de contrato, tanto para la administración actuando como concedente, como la persona natural o jurídica privada procediendo co-mo concesionario, encaminados a suscribir el con-trato de concesión, comenzando con:

2. Contenido mínimo de las bases Las bases, de acuerdo al artículo 157 del Reg.

LME, contendrán al menos los siguientes puntos: 1. Identificación de la obra o servicio; 2. Normativa que rige la licitación y el contrato; 3. Plazo de presentación de ofertas; 4. Condiciones para la presentación de la obra

económica; 5. Régimen de garantía, su naturaleza, instru-

mentos admisibles, su cuantía y plazos en que de-ban construirse;

6. Plazos para consultas que no podrán exceder del cincuenta por ciento del plazo para la presenta-ción de ofertas y para las aclaraciones o respuestas que no podrá exceder del setenta y cinco por ciento del mismo plazo;

7. Antecedentes que deben entregar los licitan-tes en la oferta técnica y económica;

8. Sistema de evaluación de las ofertas y proce-dimiento de adjudicación;

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9. Parámetros económicos que se utilizaran en la evaluación de las ofertas en una base común, ta-les como paridad cambiaria, índices de reajuste y todo otro que se considere necesario, según el caso;

10. Forma, fecha, hora y lugar de la presentación de las ofertas y formalidades del acto de apertura;

11. Multas y sanciones establecidas; 12. Causales de suspensión y extinción de la

concesión; 13. Sistema de medición y cómputo de datos que

requieran el concedente o la Contraloría General del Estado, en su caso;

14. Si se trata de un proyecto propuesto por la iniciativa privada, identidad del proponente y pre-mio al que tiene derecho en la evaluación de la ofer-ta económica;

15. Requisitos que deben cumplir los licitantes y documentos que acrediten su cumplimiento, si pro-cediera;

16. Sistema tarifario y procedimiento de revisión del mismo, si procediera;

17. Toda otra estipulación que fuere necesario incluir en las bases de la licitación en virtud de lo establecido en la Ley de Modernización del Estado y en este reglamento, así como otras que estime con-veniente incluir. Sin perjuicio de lo anterior, cuando proceda a juicio del concedente se podrá solicitar lo siguiente:

a. Especificación de la obra y requerimientos técnicos mínimos para su diseño, ejecución y con-servación y para la explotación del servicio, según corresponda. La posibilidad de los oferentes de pre-sentar ofertas con alternativas de trazado en tramos o sectores; y,

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b. Mecanismos para establecer el valor de los rubros que correspondan en caso de ampliación fu-tura de las obras, si procediera; y,

18. El objeto social de la sociedad concesionaria a constituirse.

3. Convocatoria Es el acto por el cual la administración pública,

se dirige indeterminadamente, a todas las personas naturales o jurídicos idóneas para que participen en el proceso licitatorio, debiendo contener: materia u objeto de la concesión; la legislación aplicable, el plazo para la adquisición de bases, lugar para el retiro de bases; y, la fecha, hora y lugar para la en-trega de las ofertas.

4. Presentación de ofertas La presentación de la propuesta es un acto jurí-

dico particular, unilateral del oferente, a favor del concedente, formulando los antecedentes generales, la oferta técnica, y, la económica;

5. Apertura de ofertas Las ofertas se apertura en acto público, por una

comisión nombrada para el efecto, dejándose cons-tancia del hecho con relevancia jurídica en una acta, de quienes presentaron la oferta, de los anteceden-tes recibidos, de cuales fueron rechazadas, por con-tener omisiones esenciales y de las observaciones que formularen los licitantes(artículo 166).

6. Evaluación de las ofertas

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Los miembros de la comisión designados para ello, verificarán el cumplimiento de lo establecido en el documento base, y los demás requisitos requeri-dos. Las ofertas seleccionadas de esta forma, serán declaradas aceptables.

7. Adjudicación La licitación será adjudicada por la máxima au-

toridad de la entidad u organismo, mediante resolu-ción, a aquella oferta que cumpliendo con los ante-cedentes generales y que ha sido calificada como técnicamente aceptable presente la oferta económica más conveniente al interés público.

8. Autorización para suscribir el contrato Dependiendo de la naturaleza del ente convocan-

te en la resolución se hará constar la autorización para suscribir el contrato en su representación con-trato. En el caso, de haberse comprometido en la oferta el adjudicatario a formar una sociedad, se dará un plazo para constituirla. Si no la constituye o constituida no suscribe el contrato dentro del pla-zo fijado especialmente en las bases, el concedente declarará fallida la concesión por acto administrati-vo de la misma naturaleza que el que otorgó la con-cisión, estableciéndose la pérdida del derecho del adjudicatario y haciendo efectivas las garantías vi-gentes. Podrá además en ese mismo acto y siempre que convenga a los intereses institucionales, adjudi-car a guíen hubiese resultado segundo en la evalua-ción. Si no lo acepta, se deberé proceder a una nue-va limitación.

9. Inhabilidades

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Si bien hemos descritos los pasos o procedimien-

tos para que se lleve a cabo el contrato de conce-sión, sea para servicio publicó o sea para obra pú-blica, que por regla general en materia licitatoria, es la libre concurrencia, basado en los principios de transparencia, de libre competencia y eficiencia. Sin embargo, es necesario determinar que la ley estable-ce una serie de inhabilidades aplicables al procedi-miento licitatorio común, al limitar la libre concu-rrencia, a las personas naturales o jurídicas que tengan impedimentos legales para contratos con el Estado o con la entidad u organismo convocante.

XVII. DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONCESIONARIOS

Hemos indicado como el signo que caracteriza a

los contratos de concesión de servicio público y de obra pública, es el de derecho de exclusividad que tiene el concesionario, para explotar la obra o servi-cio concedido, y la retribución económica o utilidad por sus inversiones, riesgo y trabajo, de acuerdo al esquema acordado.

Más también el concesionario, asume el deber de cumplir con todas las obligaciones acordadas, en forma ordenada y eficiente; prestando sobre to-do, el servicio en forma ininterrumpida y sin discri-minación alguna. Obligándose igualmente, a entre-gar a la autoridad concedente, la información que le sea requerida en relación al contrato de concesión; y, aceptar los controles que correspondan al conce-dente conforme a la ley y al contenido de las cláu-sulas remitidas en el contrato. Vigilancia, extensiva a los entes de control, en las esferas de sus respecti-

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vas competencias: Contraloría, Ministerio Público, Procuraduría General de la Nación y Comité Cívico contra la Corrupción, que para estos contratos se los ha incorporado (artículos 85y 86).

XVIII. OBLIGACIONES DE LA AUTORIDAD O ENTE CONCEDENTE A FAVOR DEL CONCESIONARIO EN

LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO O DE OBRA PÚBLICA EN EL ECUADOR

Así como el concesionario tiene derechos y debe-

res que cumplir en el contrato de concesión. Igual-mente, el ente o autoridad concedente tiene obliga-ción con el concesionario, a saber:

a) Garantizar a la concesionaria la exclusividad

de la explotación materia de la concesión en la for-ma acordada, cuando fuere aplicable;

b) Obtener que las demás entidades u organis-mos del sector publico, permitan al concesionario el desarrollo de sus actividades y la ejecución del contrato;

c) Permitir que el concesionario tenga su retri-bución según el esquema convenido;

d) No intervenir en la administración de la ope-ración del concesionario, salvo en los casos estipu-lados en la ley o en contrato;

e) Dar la seguridad necesaria al concesionario para que pueda cumplir con las finalidades de la concesión;

f) Supervisar el contrato de concesión; g) Cobrar las respectivas multas de conformi-

dad con el esquema acordado en el contrato, y apli-car en general, las sanciones administrativas previs-tas en el contrato, respetando en todo caso el derecho de defensa de las partes,

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h) Solicitar de manera fundada a la autoridad concedente, la declaratoria de caducidad de un con-trato de concesión; la que se podrá declarar unida-mente de conformidad con la ley; en este reglamento y en los contratos de concesión;

i) Coordinar y gestionar con otras entidades publicas, los trámites, acciones u autorizaciones conducentes a facilitar al concesionario el desarrollo y operación de la obra;

j) Y otras que consten en el respectivo contrato (artículo 88).

XIX. PRERROGATIVAS DEL ÓRGANO O ENTE

CONCEDENTE EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN EN EL ECUADOR De acuerdo al derecho común, las partes pueden

y se encuentran facultadas para acordar en un con-trato cláusulas del más variado contenido, en virtud del principio de la libertad de contratación en razón a sus intereses particulares. En cambio, en el dere-cho público administrativo, no es posible esa liber-tad, por cuanto lo que anima a la administración es el interés general que protege y por esa exigencia se obliga a tener prerrogativas o privilegios, manifesta-das en las “cláusulas exorbitantes” como su sello distintivo.

Estas prerrogativas, que goza la administración pública, a través de las llamas “cláusulas exorbitan-tes” se encuentran plasmados en forma implícita o tácita en los contenidos de los contractos, para ana-lizar, calificar, decidir, adjudicar y hacer efectivas dichas estipulaciones, por su propia voluntad y au-toridad, sin necesidad de los jueces comunes, como ocurre en los contratos civiles y mercantiles. Te-

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niendo entonces, no solo, como obligaciones dis-puestas por la ley (artículo 88) citada de manera general en el numeral anterior, como obligaciones expresas del concedente, referente a: la supervisión del contrato de concesión, su derecho a declarar desierta la licitación, sin expresión de causa, ni de-recho de indemnización alguna a los licitantes; sino también, después de concedido el contrato al super-visar el buen desarrollo en la ejecución de la obra concedida hasta su culminación y puesta en servi-cio; el cobro de multas, sanciones administrativas, que son trasmutadas implícitamente en cláusulas exorbitantes.

XX. INDIVISIBILIDAD DEL CONTRATO DE CONCESIÓN

La característica personal del contrato de conce-

sión es distinguida por el principio de competitividad de libre mercado, entre los oferentes o proponentes, convocados o llamados al proceso licitatorio de libre concurrencia. No permitiéndose entonces, la posibi-lidad de asociarse, convenirse, acordarse o enten-derse, con otros concesionarios que tengan por efec-to el que directa o indirectamente se restrinja la competencia, se establezcan precios colusoriamente o se ejecuten políticas comunes en perjuicios de otras empresas o de los usuarios o consumidores finales (artículo 95).

XXI. TERMINACIÓN DE LA CONCESIÓN El contrato de concesión como todo contrato ad-

ministrativo y en general toda convención, pueden

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finalizar de distintos modos, de acuerdo a la causa que motive su terminación.

Manuel María Diez, al respecto indica que: Además de la extinción normal de la concesión por el vencimiento del plazo, tendríamos extin-ción por las siguientes causales: a) caducidad; b) rescate), c) revocación; d) rescisión; y, e) otras causales como quiebra o muerte del con-cesionario. La legislación ecuatoriana prevé, en el artículo

96, las causales para que el contrato de concesión termine:

a) Vencimiento del plazo. Es la causa normal de

la extinción de las concesiones y de los contratos administrativos en general, al satisfacerse puntual-mente sus obligaciones reciprocas, comprobándose mediante acto de recepción o aceptación en el plazo y bajo las condiciones establecidas en el Reglamento de la ley.

Una vez extinguida la concesión, el concedente puede asumir directamente la obra o el servicio o concesionaria para su mantenimiento, reparación, ampliación o explotación, mediante el mismo proce-dimiento licitatorio, previamente a que ello se pro-duzca, la concesión debe ser revertida o restituida al concedente.

b) Mutuo acuerdo, puede adoptarse que por ra-zones de interés público, resultare innecesaria o inconveniente la continuación del contrato, siempre y cuando no se incurra en una o cualquiera de las otras causales de resolución imputables al conce-sionario. También puede producirse la resolución del contrato de mutuo acuerdo, en caso de que la

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sociedad concesionaria fuere declarada en quiebra, el liquidador podrá solicitar a la autoridad conce-dente la resolución del contrato, mediante este acuerdo (mutuo), para que ésta pueda licitar los de-rechos y obligaciones restantes y con su producto pagar las obligaciones pendientes de pago, de con-formidad con la ley (artículo 100).

c) Caducidad, se produce en los casos que el con-cesionario haya incurrido en culpa grave en el cum-plimiento de sus obligaciones, por ejemplo: cuando haya abandonado la obra o incumplido en la pres-tación del servicio materia de la concesión; o cuando por diversas causas el concesionario haya sido suje-to a multas, que sumadas llegan al veinte por ciento de los ingresos brutos anuales; o en los casos expre-samente establecidos en el contrato. Siempre que hubiese mediado solicitud para que subsane las citadas causas, en un plazo razonable y el concesio-nario no lo hubiera hecho, y que la autoridad con-cedente no estuviere en mora en sus obligaciones (artículo 97).

d) Resolución del contrato se produce cuando el concedente hubiere incumplido sus obligaciones de manera que impida al concesionario el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones; este último podrá pedir al juez competente de su domicilio, que declare la resolución del contrato, teniendo derecho a recibir una indemnización por los daños y perjuicios, regulados por el sistema de arbitraje previsto en el contrato.

Al extinguirse la concesión, uno de los efectos

que produce es la desafectación de los elementos físicos que utilizaba el concesionario para la presta-ción del servicio y su disponibilidad por parte de ella. Es de señalar también que la administración

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puede hacerse cargo de esos medios físicos cuando los considere necesarios para asegurar la continui-dad del servicio público y en la medida en que lo exija el interés público.

Concluyendo entonces, que la administración pública por sí sola no puede realizar las obras, pres-tar los servicios y cubrir los suministros suficientes para satisfacer todas las necesidades del país y cumplir con los fines del Estado. Siendo menester el concurso de las personas naturales o jurídicas privadas, a la vez que de los países de la comunidad internacional. La forma más idónea para materiali-zar ese concurso es la vinculación contractual, con el signo distintivo caracterizado mediante “Las con-cesiones”.

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