El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores: … · REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y...

1. PRESENTACIÓN

Dentro de este número monográficode la Revista del Ministerio de Tra-bajo y Asuntos Sociales el presente

trabajo se dedicará al análisis de un preceptoparticular del Estatuto de los Trabajadores,la norma objeto de homenaje. Analizaremos,en concreto, su artículo 43, que se ocupa deestablecer el régimen jurídico de la cesión detrabajadores en nuestro Derecho del Trabajo.Podría parecer más adecuado analizar lafigura en sí, esta cesión de trabajadores, envez de un precepto estatutario en sí mismo,que no es más que la expresión o manifesta-ción de ésta; pero nos encontramos en un tra-bajo para conmemorar una norma, el Estatu-to, y parece adecuado por tanto asumir comoperspectiva la del análisis del artículo 43como tal. En este caso particular, además, lamisma experiencia del artículo 43 ET desdesu introducción en nuestro ordenamientojurídico con la Ley 8/1980, con reformas en su

texto y con alteraciones en su función y diná-mica, da de largo para un estudio de estanaturaleza.

La elección del tema del artículo 43 antesque otros del Estatuto se justificaría por laimportancia de la práctica que regula, y porsu mismo interés científico, al tratar de unafigura tan anómala como es la relación trian-gular de trabajo. Existe, además, un motivosentimental para afrontar este trabajo. Unode los firmantes realizó, hace ahora quinceaños, su tesis doctoral sobre este tema1, y éstaha sido una buena oportunidad para volversobre este trabajo, actualizándolo tanto conlos cambios normativos y jurisprudencialesproducidos en este tiempo, como con las nue-vas perspectivas de análisis de quien tieneahora una mayor experiencia investigadora.Volvemos, pues, sobre un trabajo anterior, loque excusará de un estudio detallado del con-junto de la figura.

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* Departamento Anton Menger, Universidad deHuelva. Grupo de Investigación PAI SEJ-322.

1 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «Cesión de trabajado-res y empresas de trabajo temporal», Servicio de Publi-caciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,colección Estudios, Madrid, 1992.

El artículo 43 del Estatutode los Trabajadores: Empresasde trabajo temporal y cesiónde trabajadores

MARÍA LUISA PÉREZ GUERRERO

MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO*

Hace algunos años habríamos llamado aeste artículo «Cesión de trabajadores yempresas de trabajo temporal revisitados»;pero ha pasado ya mucho tiempo desde quedescubrimos «Retorno a Brideshead». Si qui-siéramos un título referencial de actualidad,tendríamos que hablar de «Cesión de trabaja-dores y empresas de trabajo temporal reloa-ded»; demasiado futurista para un trabajo enDerecho, quizás. Por eso hemos optado por untítulo diferente, en el que tras la identifica-ción del artículo concreto que se analiza, sehace referencia a las instituciones jurídicasque contiene, que son las del título de la tesisoriginal, la cesión de trabajadores y lasempresas de trabajo temporal. Cambia, esosí, el orden de los factores, y ahora hablare-mos de «Empresas de trabajo temporal ycesión de trabajadores»; ello porque en losquince años transcurridos la figura de la ETTno sólo ha aparecido con carta de naturalezaen nuestro Derecho, sino que también haadquirido una posición preeminente dentrode éste.

El objetivo de este trabajo es el de poner demanifiesto la dinámica del artículo 43 ET ensus veinticinco años de vigencia, los cambiosen su contenido normativo y en su funcióndentro del sistema laboral; en otras palabras,qué ha supuesto su presencia en el articuladodel Estatuto, qué se ha intentado conseguircon ésta en cada momento, y cuáles han sidolos problemas que ha afrontado para conse-guirlo. Para concluir se añadirán tambiénalgunas reflexiones y propuestas de futuro,que puedan mejorar la eficacia reguladoradel precepto para los próximos veinticincoaños.

En este trabajo partiremos de varias hipó-tesis que esperamos poder contrastar. La pri-mera es que el artículo 43 ET es uno de lospreceptos más importantes del Estatuto delos Trabajadores; y esto no por la afición quea éste puedan tener los autores, sino porquepiensan que más que regular una determina-da práctica en el mercado de trabajo expresauna regla de Derecho esencial, el carácter

bilateral de la relación de trabajo, y la inelu-dible condición de empleador de quien pre-tenda comportarse como tal, ejercitando suspoderes y beneficiándose de los servicios deltrabajador.

La segunda es que el artículo 43 ET, man-teniéndose en lo esencial, ha sufrido una evo-lución como consecuencia de cambios funda-mentales en factores extrajurídicos, en la rea-lidad que está destinado a regular. El mismoprecepto ha servido a distintos fines, afron-tando problemas diversos en cada momentohistórico. La función del precepto, y los cam-bios en ésta con el tiempo, nos servirán deguía para este estudio.

En cuanto al estilo, hemos optado por unoalejado de lo que es tradicional en los estudiosjurídicos españoles, menos exhaustivo en elanálisis y la documentación, y más cercano alensayo en el tono y el discurso. La extensión ycomplejidad del tema da para monografías, yun estudio de estas dimensiones debe necesa-riamente cambiar de enfoque y objetivos. Laobra en que este trabajo se incluye, una refle-xión sobre una ley a los veinticinco años de suvigencia, justifica también esta opción; por-que de lo que se trata es de definir el papelque este concreto precepto, el artículo 43 ET,ha jugado durante este período2.

Esta opción condiciona también las deci-siones metodológicas del trabajo. Se intenta-rá ofrecer una visión de la dinámica efectivade este precepto, y una valoración de ésta;para ello se trabajará con el texto del precep-to y con su aplicación por los tribunales, asícomo con la profusa obra científica producidasobre él. De una y otra, de la jurisprudencia yla doctrina científica, deduciremos qué pro-blemas ha ido resolviendo �o produciendo� elartículo 43 ET en cada momento, qué función

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2 Aprovecharemos las notas a pie de página, comoésta, para dar una información bibliográfica que permi-ta completar si se quiere el estudio de los diferentesaspectos del artículo 43 ET que serán analizados.

ha venido cumpliendo, con qué finalidad hasido utilizado. Veremos cómo ha operado elartículo 43 ET en la práctica de las relacioneslaborales, pero también cómo lo han percibi-do los operadores jurídicos, especialmente loscientíficos del Derecho. En aspectos puntua-les se acudirá a la comparación jurídica, paracomprobar el grado de normalización de laexperiencia española en materia de regula-ción de las relaciones triangulares de trabajo�articulada en torno al precepto que analiza-mos� con la de los ordenamientos laboraleseuropeos.

2. APROXIMACIÓN A UN PRECEPTODE PERFILES CAMBIANTES

El artículo 43 ET es un precepto de los quepodemos considerar como institucionalesdentro del articulado del Estatuto, en el sen-tido de que se ocupa de regular de formamonográfica una determinada institución denuestro Derecho del Trabajo. De estos pre-ceptos institucionales hay varios en el Esta-tuto de los Trabajadores, que especialmenteen su Libro I recoge un elenco de las figurasmás relevantes de nuestro Derecho del Tra-bajo, artículo por artículo; pero no todos lospreceptos estatutarios tienen esta condición,pues encontramos otros que se limitan a esta-blecer aspectos parciales de la regulación deuna determinada institución jurídica, como elconvenio colectivo o la representación de lostrabajadores. La extensión y el grado de regu-lación varía de una a otra institución laboral,y el contraste entre algunas secciones delLibro I y el resto del Estatuto es, desde estaperspectiva, considerable.

Y es, a la vez, un precepto estructural,pues trata de una figura jurídica que pode-mos calificar como tal, al haber estado pre-sente en nuestro ordenamiento jurídico desdehace tiempo, desde luego desde mucho antesde la aprobación de la primera versión delEstatuto; figura ésta, la cesión de trabajado-res, que ha ido apareciendo con regularidad

en las normas centrales de nuestro ordena-miento del trabajo. En este sentido, el artícu-lo 43 ET ni supuso en el momento de su apa-rición, el Estatuto de 1980, una gran novedadni es más que la versión estatutaria de unaregla de Derecho central y estructural denuestra legislación laboral, la de que cedertrabajadores contratados por un empresarioa otro es una práctica prohibida; o, al menos,que no es la forma normal de organizar lasprestaciones de servicios personales profesio-nales por cuenta ajena.

La comparación con otros ordenamientoslaborales confirma este carácter estructural,pues en la práctica totalidad de éstos encon-tramos una regulación de esta figura, aunquevarían sus denominaciones y su tratamiento.Lo que no debe extrañar, dado que nos encon-tramos ante una práctica empresarial, la decontratar trabajadores para cederlos a otrasempresas, que es constantemente utilizada enlos distintos mercados de trabajo desde hacesiglos. Son estas prácticas empresariales, jus-tificadas desde una lógica económica y deempresa, las que son realmente estructuralesen el mercado de trabajo; la presencia genera-lizada de la cesión de trabajadores como figu-ra jurídica no es más que la reacción unánimede los ordenamientos laborales ante éstas.

Junto a este carácter institucional yestructural, el artículo 43 ET podría caracte-rizarse por sus perfiles cambiantes y evoluti-vos, lo que a primera vista puede sorprender,ya que parece ser contradictorio con lo ante-riormente dicho, que es un elemento estruc-tural de nuestro ordenamiento del trabajo. Escierto que lo es y es cierto que, salvo en algúnaspecto llamativo, no ha cambiado gran cosaen su regulación en las últimas décadas. Perola experiencia española nos pone de manifies-to cómo en su aplicación práctica, sus efectosy su eficacia han ido evolucionando; que sufunción dentro del conjunto del sistema nor-mativo ha ido cambiando con los años. El mis-mo precepto ha tenido distintas caras; y estoha sido así porque la realidad material queéste debía ordenar ha cambiado considerable-

MARÍA LUISA PÉREZ GUERRERO y MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO


mente, haciendo aflorar sucesivamente dife-rentes prácticas empresariales frente a lasque el artículo 43 ET ha operado de maneratambién diferente.

Continuando con esta primera aproxima-ción al artículo 43 ET, de él se puede decirtambién que es un precepto esencial, en elsentido de que se refiere a elementos básicos,esenciales si se quiere, de nuestro Derechodel Trabajo. También es ésta una afirmaciónque puede resultar llamativa, ya que esteprecepto suele interpretarse como una regu-lación especial de una práctica específica denuestro mercado de trabajo, bastante minori-taria y extraordinaria, alejada de lo que es lanormalidad de las relaciones de trabajo; másaún cuando se trata de una práctica prohibi-da y sancionada; más aún cuando la únicamodalidad de ésta permitida, el trabajo tem-poral, es legalmente restringido y relegado aposiciones marginales en el mercado de tra-bajo. Aun siendo así en gran medida, no pode-mos ignorar que el artículo 43 ET se refiere aun aspecto fundamental del Derecho del con-trato de trabajo, la misma naturaleza de larelación que se establece entre trabajador yempleador. El artículo 43 ET enlaza directa-mente con otros preceptos estatutarios en losque este carácter esencial se reconoce másclaramente, como el 1.1, el 1.2 y el 8.1, todoslos cuales, el 43 incluido, vienen a explicar laforma en que se presta el trabajo asalariadoen nuestro Derecho; que la relación de traba-jo es bilateral; que quien recibe los serviciosde un trabajador es porque es su empleador3.Al ocuparse de regular la excepción, la consti-

tución triangular de la relación de trabajocontribuye a definir lo que es la regla, elmodelo de relación bilateral.

Finalmente, se puede afirmar que el artí-culo 43 ET es un precepto que en estosmomentos se encuentra a caballo entre elDerecho individual del Trabajo y el Derechodel Empleo, ese nuevo sector del Derecholaboral que en estos primeros años del sigloXXI está viviendo también sus primeros años.De nuevo esto puede resultar chocante con loque es el common wisdom sobre la cesión detrabajadores, e incluso con lo que aquí se haafirmado supra. La cesión de trabajadores esuna práctica de contratación empresarial porlo general ilícita, que se ubica dentro del de-sarrollo de la relación individual de trabajo.Su encuadre es dentro del género de las rela-ciones mediatas o indirectas de trabajo, delque forman parte otras especies como la sub-contratación de obras y servicios; el mismoEstatuto parte de esta lectura, al introducir elartículo 43 en la misma sección, bajo el extra-ño nombre de «Garantías por cambio deempresario», y a continuación del que se ocu-pa de las contratas, el artículo 42 ET.

El artículo 43 ET, sin embargo, habla tam-bién de las empresas de trabajo temporal (enadelante ETT), y éstas son unos actores delmercado de trabajo, un mecanismo de accesoal empleo y un servicio que se presta en suseno4. Y aunque no entra en su regulación, que

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3 En general, sobre el concepto de empleador ennuestro Derecho del Trabajo, K. ADOMEIT, «El empresarioen el Derecho del Trabajo», Relaciones Laborales, tomo1988-I; L.M. CAMPS RUIZ, «El concepto laboral deempresario», en E. BORRAJO DACRUZ (coord.), «Comenta-rios a las leyes laborales», Tomo I, EDERSA, Madrid,1997, pág. 37 ss.; J. CRUZ VILLALON, «Los cambios en laorganización de la empresa y sus efectos en el Derechodel Trabajo: aspectos individuales», en M.C. RODRIGUEZ-PIÑERO ROYO (coord.), «El empleador en el Derecho delTrabajo», Colección Andaluza de Relaciones Laborales,

nº1, Madrid, 1999, pág. 29 ss.; F. FERNÁNDEZ LÓPEZ, «Elempresario como parte del contrato de trabajo: unaaproximación preliminar», en F. FERNÁNDEZ LÓPEZ

(coord.), «Empresario, contrato de trabajo y cooperaciónentre empresas», Trotta, Madrid, 2004, pág.21 ss.; J.LMONEREO PÉREZ, «Comentario al artículo 1.2 ET», en J.L.MONEREO PÉREZ (coord.), «Comentarios al Estatuto de losTrabajadores», Comares, Granada, 1998; C. MOLERO

MANGLANO, «Una configuración actualizada de la nociónde empleador y sus problemas básicos», ActualidadLaboral, tomo II, 1996, pág. 505 ss.; y M.C. RODRíGUEZ-PIÑERO ROYO, «La presunción de existencia del contratode trabajo», Civitas, Madrid, 1994, en pág. 201.

4 En este sentido la hemos analizado en nuestromanual «Lecciones de Derecho del Empleo», elaborado por

se remite a una ley especial, sí contiene un ele-mento central de ésta, el monopolio de lacesión legal de trabajadores en las ETT. Desdeel punto de vista del mercado de trabajo, elartículo 43 ET nos indica que sólo estas empre-sas podrán actuar en su seno suministrandotrabajadores de forma legal; y que, al tenerque estar debidamente autorizadas para ello,el mercado de los servicios de trabajo temporalno es en España uno de libre acceso.

La ETT apareció en Europa asimilada alas agencias de colocación, considerándosecomo una modalidad de agencia privada, ysometida a su mismo régimen jurídico; lo queprovocó en muchos casos su ilegalización.Desde los años 1960 los ordenamientos euro-peos se ocuparon de distinguirlas de éstas,conceptuándolas como sujetos prestadores deservicios, y alejándolas de su condición deactores del mercado de trabajo. En el sigloXXI la tendencia se ha invertido, y el Derechodel Trabajo ha vuelto a poner énfasis en esteaspecto, integrando a las ETT en la políticade empleo y atribuyéndoles nuevas funcio-nes, colocación incluida5. En este contexto, elartículo 43 ET es también, entre otras cosas,una norma de Derecho del Empleo.

3. LA CONSTRUCCIÓNDE UN PRECEPTO:DE LOS ORÍGENESDE LA PROHIBICIÓN DE CEDERTRABAJADORES AL ESTATUTO

3.1. Antecedentes europeos

Las prácticas empresariales de suministrode mano de obra son muy antiguas, y pode-

mos decir sin miedo a exagerar que se pier-den en la historia. Comenzaron a producirseen aquellas actividades agrarias que endeterminados momentos del ciclo anual,como la siembra o la cosecha, exigían unagran concentración de mano de obra; la cua-drilla de segadores, contratada por un capa-taz y puesta a disposición del propietarioagrícola por un precio unitario, es la muestraparadigmática de este tipo de fenómenos.Comparte la cesión las mismas raíces que elcontrato de grupo, que sin embargo se hamantenido más cercano a sus orígenes. Elalquiler de esclavos, común en la Roma repu-blicana, aunque basado en títulos jurídicosdiferentes, era una manifestación de estemismo fenómeno; de esta práctica nos ha que-dado una palabra en el lenguaje común,«mercenario», que con los años adquirió unsentido diferente, pero que si lo pensamosbien todavía se relaciona con la cesión: elmercenario �en el sentido actual� no trabajasólo, sino que se enrola en un ejército que es elque se ofrece al cliente por el caudillo o con-dotiero que lo recluta.

En períodos más cercanos y relevantes lacesión aparece como una práctica vinculadaa sectores productivos específicos, como laconstrucción y algunas industrias, en un con-texto en el que un Derecho del Trabajo toda-vía primitivo empieza a establecer responsa-bilidades y obligaciones vinculadas a la con-dición de empleador. Y a la finalidad de pro-porcionar grandes cantidades de mano deobra en momentos puntuales comienzan aañadirse otras, como la de eludir responsabi-lidades en materia de prevención o la depagar menores salarios. La intervención delDerecho del Trabajo se produce como reac-ción frente a prácticas fraudulentas, clara-mente abusivas y que generaban rechazosocial; por eso la cesión apareció en los orde-namientos laborales en términos de prohibi-ción. Nunca hubo, al menos en estos prime-ros años, un Derecho de la cesión de trabaja-dores, entendido como una ordenación deuna práctica de contratación laboral diferen-



el Grupo de investigación PAI SEJ-322, y publicado dentrode la colección de manuales para las relaciones laboralesde la editorial Tecnos; Madrid, 2003, capítulo 10.

5 Un estudio monográfico de esta tendencia en M.RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «El nuevo papel de las empre-sas de trabajo temporal en España», en M.F. FERNÁNDEZ

LÓPEZ & M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO (coord.), «Diez añosde Empresas de Trabajo Temporal en España», Monogra-fías de Temas Laborales, Sevilla, 2004.

te a la que por entonces estaba creando elordenamiento jurídico.

La regulación pionera en Europa es sinduda la francesa, que define y persigue elmarchandage desde el siglo XIX. Pero desdeel punto de vista del ordenamiento español lalegislación más relevante en una perspectivahistórica lo fue la italiana. El Derecho delTrabajo italiano afrontó pronto el problemade las «contratas de mano de obra», y sus pri-meros esfuerzos cristalizaron en un texto quese convirtió en un referente para toda Euro-pa, la Ley 1369/1960. Esta ley, llamada atener una larguísima vigencia �para lo que esel Derecho del Trabajo, el italiano en particu-lar� estableció un régimen sobre la cesión queacabó siendo canónico en su postura ante elfenómeno, y en los instrumentos jurídicos quedisponía para afrontarlo.

La Ley 1369/1960, aprobada el 23 de octu-bre de 1960, llevaba por título el de «Leysobre la prohibición de la intermediación einterposición en las prestaciones de trabajo ynueva disciplina del empleo de mano de obraen las contratas de obras y servicios», y comose comprueba por éste se planteó un objetivoambicioso, el de afrontar el conjunto de lasrelaciones mediatas de trabajo6. Entre éstasdistinguía dos, una legal, la contrata deobras y servicios, y otra ilegal, la cesión detrabajadores, a la que denomina «contrata demano de obra»; para el legislador italiano lasdos forman parte de un mismo género, lasdos son «contratas» �«appalto»�, bien quesólo la primera se correspondería con el tipocontractual recogido en el Código Civil de1942. Decía Carnelutti, al poco de aprobarsela ley, que «la contrata de meras prestaciones

de trabajo es una contradicción en sus térmi-nos»7.

La «contrata de mano de obra», a la que sedenominaba también en otras partes de laLey «interposición», quedaba prohibida deforma general, sin excepción alguna, y some-tida a un régimen sancionador administrati-vo y penal. Además, los trabajadores objetode interposición eran considerados a todos losefectos como empleados del empresario queutilizaba efectivamente sus servicios. Estasolución es coherente con el modelo de rela-ción de trabajo sobre el que operaba la Ley1369/1960, y que venía a defender; lo era,también, con la propia calificación que de lapráctica se hacía en el texto legal, la de «inter-posición», una práctica fraudulenta que teníapor objeto precisamente el de ocultar las par-tes de una relación contractual mediante elartificio de colocar a un sujeto en el lugar deuna de ellas para concentrar sobre sí las obli-gaciones y responsabilidades que como tal lecorresponden. La reacción del Derechocomún de contratos frente a estos montajes esla de buscar a las partes reales del contrato,deshaciendo el montaje fraudulento, y esto esprecisamente lo que hace la Ley 1369/1960.La respuesta del legislador italiano a la con-trata de mano de obra es impecable desdeuna lógica contractual, la que impera en eldiseño de la legislación de 19608.

De esta legislación italiana podemos seña-lar varios elementos distintivos, llamados aservir de modelo para el tratamiento de estafigura en otros ordenamientos: el tratamien-to conjunto del trabajo en contratas y de lacesión de mano de obra, poniendo de mani-fiesto la naturaleza cercana de ambas insti-tuciones; la utilización de la responsabilidadsolidaria como mecanismo de garantía de los

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6 Esta ley ha producido una notable obra doctrinal;por citar algún trabajo conocido, O. MAZZOTTA, «Raportiinterpositori e contratto di lavoro», Giuffré, Milán, 1979;y G. NICOLINI, «Interposizione in frode alla legge nei rap-porti di lavoro», Giuffrè, Milán, 1980. En castellano, G.LOY, «Alquiler y cesión de mano de obra», Temas Labo-rales, nº 56, 2000, pág. 15 ss.

7 F. CARNELUTTI, «Contratto di lavoro subordinatoaltrui», Rivista di Diritto Civile, 1961, I, pág. 503.

8 Un análisis desde esta perspectiva en S. GUARNIERI,«L�interposizione ingiustificata nei rapporti di lavoro: laproblemática civilistica», Rivista Italiana di Diritto delLavoro, 1988, I, pág. 432.

derechos de los trabajadores en las relacionesmediatas de trabajo; y la aplicación de la con-versión para superar el montaje triangularde la cesión y reconducirla a una relación detrabajo bilateral y ordinaria9.

Tuvo también gran influencia en Europala calificación de la cesión como prácticainterpositoria, y la numerosa construccióndoctrinal producida en torno a esta ley10. Lapercepción de la figura de la cesión se hizo enmuchos casos a partir de los análisis que deésta hicieron los iuslaboralistas italianos dela época, que al menos en España tuvieronmayor influencia que la construcción que, porejemplo, se había hecho en Francia en torno ala figura del marchandage. Y este análisispartía de una lógica contractual, de un análi-sis de la figura desde la lógica del Derechocivil de contratos que impregnó también lasconstrucciones doctrinales en otros países.

En estos años, además, la cesión de traba-jadores tenía una función adicional, la de evi-tar las obligaciones que en materia de coloca-ción de trabajadores establecían ya algunosordenamientos europeos, que en ocasionesllegaban a ser muy exigentes. Este dato esimportante, porque nos explica la verdaderanaturaleza de la cesión de trabajadores ensus orígenes históricos. Así, la Ley italiana de1960 prohíbe tanto la intermediación como lainterposición en la prestación de trabajo, lacolocación y la cesión de trabajadores. Lo queresulta lógico, puesto que desde un punto de

vista material la cesión de trabajadores es unmecanismo para obtener mano de obra desdeel punto de vista de las empresas; y para acce-der a un puesto de trabajo desde el de los tra-bajadores. Desde la perspectiva del ordena-miento jurídico, se producía un empleo de tra-bajadores que resultaba opaco para los siste-mas públicos de intermediación, ya que for-malmente no se producía colocación alguna.

Este acercamiento de la cesión a la coloca-ción se vio reforzado posteriormente en algu-nos países por la aparición de las ETT, fenó-meno que se produce en la segunda mitad delsiglo XX. Presentes y operativas estas empre-sas, los ordenamientos europeos se planteancómo encuadrarlas en sus categorías jurídicastradicionales; por un lado, su carácter trian-gular las ubica claramente en el género de lacesión de trabajadores, del marchandage11;pero su forma de operar, como agencias orga-nizadas y extendidas por el territorio; su fun-ción para las empresas, cubrir puestos de tra-bajo determinados; y su eficacia para los tra-bajadores, proporcionarles un empleo, lasacercaban a otra figura bien conocida por losDerechos laborales europeos, las agencias pri-vadas de colocación. Y las acercaban peligro-samente, en el sentido de que nos encontra-mos en un momento en el que rige un modelode ordenación del mercado de trabajo, el lla-mado «modelo socialdemócrata», que prohíbeprácticamente la iniciativa privada en éste12.

En esta aproximación de la cesión a la colo-cación a través de las ETT jugó un papel fun-damental la Organización Internacional delTrabajo, cuyo Director General, en un famosoDictamen de 1965, consideró que las primeras



9 Elementos éstos que, como se verá, forman elnúcleo normativo del artículo 43 ET aún hoy.

10 De donde vino la paradójica situación en España,según la cual aunque a nivel legislativo se hablara, comoveremos, de «cesión de trabajadores», en el ámbito aca-démico se siguiera hablando de interposición en el con-trato de trabajo. Véase, por ejemplo, los trabajos de A.MARTÍN VALVERDE, «Interposición y trabajo en contratas através de la jurisprudencia», Revista de Política Social, nº91, 1970; M. RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER, «Interpo-sición y trabajo en contratas a través de la jurispruden-cia», en AA.VV., «Estudios en homenaje a Gaspar BayónChacón», Madrid, 1980.

11 Un estudio pionero es el de C. KLEIN, «Les socie-tés de services, est-ce une nouvelle forme de marchan-dage?», Droit Social, nº1, 1965, pág. 456 ; también deinterés resulta el trabajo de F. CATALA-FRANJOU, «Le travailtemporaire en France: problèmes juridiques», DroitSocial, nº 4, 1969, pág. 233.

12 Un análisis del modelo clásico de colocación en F.VALDÉS DAL-RE, «Servicios públicos de empleo y contra-tación laboral», en BORRAJO DACRUZ, Comentarios a lasleyes laborales, tomo IV, Madrid, 1983, pág. 187.

ETT eran técnicamente agencias de colocacióna efectos de la aplicación del convenio nº 96 deesta Organización13. Para la OIT, y ésta es unaposición que ha mantenido hasta la fecha, lasETT son un tipo particular de agencia de colo-cación; aunque en los últimos tiempos, señala-damente a partir del convenio nº 181 de 1997,ha pasado a considerar a unas y otras, ETT yagencias de colación, como dos especies de ungénero más amplio, el de agencias de empleo14.

De esta manera, la reacción de los Dere-chos laborales europeos frente a la cesión detrabajadores tuvo dos componentes o raíces:por un lado, su tacha como forma de contrata-ción laboral inaceptable, por fraudulenta alsuponer una interposición en el contrato detrabajo; por otro, su exclusión por suponeruna violación de la normativa sobre coloca-ción y mercado de trabajo. Una lógica con-tractual, si se quiere; pero también una lógicade mercado de trabajo.

3.2. Antecedentes legislativosdel artículo 43 ET

El Derecho del Trabajo español reaccionófrente a la cesión de trabajadores en un

momento relativamente tardío; no aparece lafigura como tal en ninguna de las sucesivasLeyes de Contrato de Trabajo, y hubo queesperar hasta los años 1950 para que se regu-lara expresamente. La primera definiciónlegal que tenemos de la cesión de trabajado-res se hace en el Decreto-Ley de 15 de febrerode 1952, sobre responsabilidades de caráctercivil y penal por incumplimiento de leyeslaborales15. En éste se definía esta figura dela siguiente manera: «las empresas, bien seanpersonas jurídicas o individuales, que cedie-ran temporalmente todo o parte de su perso-nal a otros empresarios, tanto si lo efectúanmediante el percibo de una compensación eco-nómica, o aún cuando fuese a título gratuitode servicios benévolos o de buena vecindad». Aesta práctica, así identificada, se le anudabanlas siguientes consecuencias jurídicas:

� el deber de las empresas cedentes de«cumplir rigurosamente con respecto asus trabajadores todas las obligacioneslegalmente impuestas en el orden labo-ral y en la esfera de la previsión social»;

� la imposición de una responsabilidadsolidaria de la empresa cesionaria encaso de incumplimiento de la obligaciónanterior por parte de la cedente;

� la imposición de sanciones penales «side los hechos cometidos se desprendierala existencia de maquinaciones o confa-bulaciones dolosas»;

No se producía, como se ve, una prohibi-ción inmediata de la cesión de trabajadores,sino que ésta se admite en principio, orde-nándose en garantía de los derechos de lostrabajadores y pudiendo sancionarse en casode «maquinaciones o confabulaciones dolo-sas». Lo que se sanciona no es la cesión, por-que ésta sea un fraude en sí misma, sino el

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13 El problema de la aplicación de los convenios dela OIT a las ETT coleó bastante tiempo, hasta terminarpor verse solucionado con la aprobación del convenio181, que las incluyó expresamente en su ámbito de apli-cación; sobre esta cuestión A. BRONSTEIN, «El trabajotemporal en Europa Occidental: ¿amenaza o comple-mento al empleo permanente?», Revista Internacionaldel Trabajo, nº3, 1991; B.I. FONTANA, «Las empresas detrabajo temporal en las normas comunitarias y en elDerecho Internacional del Trabajo», Revista de Trabajo,nº 88, 1987, pág. 90; A. PANKERT, «La OIT y el trabajotemporal», Revista de Trabajo, 1982, pág. 31; S. RICCA,«Coexistencia de empresas privadas de trabajo temporaly servicios públicos de empleo», Revista Internacionaldel Trabajo, 1972; y N. VALTICOS, «Las empresas de tra-bajo temporal y las normas internacionales del Trabajo»,Revista Internacional del Trabajo, 1973, pág. 49.

14 En extenso J.L. LÁZARO SÁNCHEZ, «El Convenio nº181 de la OIT: un cambio en la intervención de la inicia-tiva privada en materia de empleo», Temas Laborales, nº52, 1999.

15 Un estudio monográfico de esta norma en M.ALONSO GARCÍA, «Contrato de trabajo, subcontrata ycesión de mano de obra», Revista de Política Social, nº45, 1959.

fraude realizado con ocasión de la cesión. Nosencontramos todavía en un momento ante-rior al de la prohibición de la cesión toutcourt, que será el modelo que acabe por impo-nerse; pero de esta regulación mantenemostodavía algún elemento, como la responsabi-lidad solidaria y, sobre todo, la denominaciónlegal de esta figura, que desde este momentose llamará, de una manera bastante impro-pia a decir verdad, «cesión de trabajadores».Denominación ésta que proviene de la defini-ción legal del tipo, «ceder temporalmente aotros empresarios»; y que fue utilizada en laLey de Seguridad Social de 1966, que en suartículo 97.2 imponía una responsabilidadsolidaria en cuanto al pago de prestaciones enlos casos de «cesión temporal de mano deobra, aunque sea a título amistoso o no lucra-tivo». Se generaliza esta terminología, que hahecho fortuna, y sigue entre nosotros con bue-na salud; pero que no responde un mínimoanálisis técnico-jurídico desde el punto de vis-ta de las categorías tradicionales del Derechode Contratos.

Donde se consagra el modelo de regulaciónde la cesión de trabajadores que ha sido segui-do sin muchos cambios por el Derecho españoldel Trabajo es en el Decreto 3677/1970, 17diciembre, formalmente una norma de des-arrollo del Decreto-Ley de 195216. Según suartículo 1, «las personas naturales o jurídicasque contraten o recluten trabajadores y losproporcionen, presten o cedan temporalmentea las empresas cualesquiera que sean los con-venios, pactos o estipulaciones que al efecto seconcierten incurrirán en las responsabilida-des y sanciones establecidas en este Decreto».Así se consagra la prohibición de la cesión detrabajadores, que bajo el Decreto-Ley de 1952no quedaba clara. Prohibición que era ya

absoluta e incondicionada, independiente dela necesidad de encontrar un fraude de ley ouna práctica interpositoria.

El régimen jurídico de la cesión era muysimilar al de la legislación italiana de 1960:prohibición de la práctica; aplicación de san-ciones previstas en la propia norma; respon-sabilidad solidaria; y adscripción del trabaja-dor cedido a la empresa donde prestaba susservicios. También compartía el Decreto-Leycon la Ley italiana el incluir en su articulado,junto a la cesión, la regulación del trabajo encontratas, con un régimen similar: licitud dela conducta y responsabilidad solidaria deempresario principal y contratista. Se unenaquí ambas figuras, que van a seguir juntascuarenta años después, iniciando una prácti-ca de interdependencia y delimitación mutuaque condicionará el desarrollo de la una y laotra17.

La Ley de Relaciones Laborales de 8 deabril de 1976 mantiene en sus términos lasituación normativa introducida por el Decre-to de 1970, con dos salvedades significativas:la primera, que se sustituye la adscripciónautomática del trabajador a la plantilla de laempresa cesionaria por un derecho de opcióna convertirse en empleado de ésta o de lacedente; la segunda, que la regulación de lacesión se aúpa a una norma legal, a la ley cen-tral en la ordenación de las relaciones labora-les del momento. Por lo demás, continúa eltratamiento conjunto de cesión y trabajo encontrata, en este caso en un mismo precepto,el artículo 19; la misma definición de cesión; yla responsabilidad solidaria de empresariocedente y cesionario. El régimen jurídico de lacesión de trabajadores en el Derecho del Tra-bajo español está ya consolidado.



16 Desarrollo que excedió lo que resultaba admisi-ble en una norma de esta naturaleza, lo que llevó a queel Tribunal Supremo anulara parte del Decreto, en lorelativo al trabajo en contratas, por sentencia de 30noviembre 1977; sentencia ésta con escasos efectos alestar ya vigente la Ley de Relaciones Laborales.

17 En detalle M. RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER,«Cesión de trabajadores (interposición) y subcontrata deobras y servicios», Revista de Política Social, nº 96, 1974;del mismo, «Interposición y trabajo en contratas a travésde la jurisprudencia», en AA.VV., «Estudios en homenajea Gaspar Bayón Chacón», Madrid, 1980.

4. LA CESIÓN DE TRABAJADORESEN LA LEY 8/1980

4.1. El modelo legal de cesiónde trabajadores

La Ley 8/1980, la primera versión delEstatuto de los Trabajadores, mantiene latradición de recoger un tratamiento específi-co de la cesión de trabajadores en el texto cen-tral en la regulación de las relaciones de tra-bajo; y lo hace en su artículo 43, intituladocomo «Cesión de trabajadores», con lo queconsolida la denominación oficial de estafigura, que se ha mantenido hasta la fecha18.

El artículo 43 ET aparece formalmenteubicado en la Sección III, bajo la rúbrica de«Garantías por cambio de empresario», juntocon el artículo 42, sobre contratas y subcon-tratas, y el 44, sobre sucesión de empresas19.No es sólo una cuestión geográfica, sino quelas figuras que aparecen recogidas en estasección comparten algunos elementos esen-ciales: el referirse todas ellas a situaciones enlas que aparece implicado más de un empre-sario, diacrónica o sincrónicamente; y la utili-zación de la responsabilidad como mecanis-mo de garantía de los derechos de los trabaja-dores afectados. Se confirma la vinculacióncon la subcontratación de obras y servicios,como manifestaciones de un mismo fenóme-no, las relaciones mediatas de trabajo20;

ambas serían las manifestaciones fisiológicay patológica de la descentralización producti-va, en la conocida construcción de Blat Gime-no21.

La ubicación del artículo 43 ET pone demanifiesto también que la perspectiva delEstatuto sobre esta figura es exclusivamen-te contractual, como una forma de contrata-ción laboral ilícita. No aparece vinculada,por el contrario, a la regulación del mercadode trabajo como había venido ocurriendohasta la fecha: ni el artículo 16 ET ni la LeyBásica de Empleo de 1980 se refieren a lacesión, ni siquiera a las ETT; la aplicación aéstas últimas de la prohibición de las agen-cias privadas de colocación durante esteperíodo resultaba sumamente forzada, y porello se fue abandonando a favor de la opcióntécnicamente más correcta, la de entender-las prohibidas por aplicación del artículo 43ET22.

El artículo 43 aparece con tres apartados,en el primero de los cuales se describe la figu-ra que recibe el nombre de cesión, mientrasque su régimen jurado aparece recogido a lolargo de los tres. La cesión se define al esta-blecer su misma prohibición: «se prohíbe elreclutamiento y la contratación de trabajado-

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18 Se consolida, también, la señalada disociaciónentre la denominación legal del instituto y la terminolo-gía usada en la doctrina, que sigue hablando de interpo-sición, de cesión ilegal de trabajadores, de suministro demano de obra, de tráfico de mano de obra...

19 Para un estudio del artículo 43 ET, en su primeraversión de 1980, J. GARCÍA MURCIA, «El contrato en con-tratas y la cesión de trabajadores en el Estatuto de losTrabajadores», Revista de Política Social, nº 130, 1983;del mismo, «Cesión de trabajadores», en E. BORRAJO

DACRUZ, «Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatutode los Trabajadores», Tomo VIII, EDERSA, Madrid, 1988,pg. 277 sig. ; M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «Cesión�»,op. cit, pág. 329 ss.

20 En este sentido vid. J. GARCÍA MURCIA, «Contratas ysubcontratas», en Revista del Misterio de Trabajo y Asun-

tos Sociales, nº 48, pág. 15; para quien el análisis delfenómeno de las contratas y subcontratas lleva a refle-xionar sobre la «proximidad conceptual» entre éste y lacesión de trabajadores que se manifiesta en la eventua-lidad de una utilización fraudulenta de la contrata conesos fines de cesión.

21 Construcción que se incluyó en la desgraciada-mente inédita tesis doctoral de este llorado autor, «Régi-men jurídico laboral de la descentralización productiva»;Valencia, 1989. Se ha publicado un capítulo de ésta enel libo homenaje que le dedicaron sus compañeros, conel título de «El marco socioeconómico de la descentrali-zación productiva», AA.VV.»Descentralización producti-va y protección del trabajo en contratas. Estudios enrecuerdo a Francisco Blat Gimeno», Tirant Lo Blanch,Valencia, 2000, pág. 17 ss.

22 Un análisis de las ETT desde el punto de vista delprimer Estatuto en L.E. DE LA VILLA GIL, «Las empresas detrabajo temporal en España: algunos problemas jurídi-cos», Revista de Trabajo no. 74, 1984, pág. 9 ss.

res para prestarlos o cederlos temporalmentea un empresario, cualesquiera que sean lostítulos de dicho tráfico de mano de obra, asícomo la utilización de los servicios de dichostrabajadores sin incorporarlos al personal dela empresa en que trabajan».

La cesión de trabajadores aparece asícomo una actividad compleja, en la que sesuceden las actuaciones de dos sujetos, elempresario cedente y el cesionario, coordina-das entre sí para lograr un objetivo común,que un empresario pueda disfrutar de los ser-vicios de un trabajador sin comprometersefrente a él como empleador.

La cesión aparece definida en términosestrictamente objetivos, como una conducta,sin que sean necesarios ni una finalidaddeterminada ni unos efectos específicos; bas-ta con que se den las diversas actividades quela componen para que se produzca unacesión, y esa conducta deba ser calificadacomo tal. Un «ilícito laboral objetivo», en laterminología usada en la época. Lo que sequería evitar era una práctica, un modo deutilizar los servicios de los trabajadores con-siderado inadecuado per se, por contrariar lalógica bilateral de la relación de trabajo ennuestro Derecho; práctica que, además, seconsideraba perniciosa para los trabajadorespor alejarlos de su auténtico empleador, queera quien tenía que responder de sus obliga-ciones laborales. Pero no se exigía que estosefectos nocivos sobre los trabajadores se pro-dujeran para que operara la prohibición, sinoque se presumían ope legis.

No se recogían, tampoco, excepciones, ytoda conducta encuadrable en la definicióndel tipo del artículo 43 ET venía automática-mente prohibida. Lo que planteaba proble-mas en aquellas situaciones en las que el mis-mo ordenamiento jurídico preveía formastriangulares de trabajo, como el deporte pro-fesional y la estiba de barcos. En muchoscasos el expediente de la relación especial detrabajo permitía obviar posibles tachas de ile-galidad; en el resto era la mera fuerza de los

hechos la que las hacía posibles23. Lo relevan-te era que no quedaban espacios, más allá dealguna relación laboral especial muy particu-lar, para una «cesión legal de trabajadores»;la cesión, si lo era, era también ilegal.

Definida en estos términos la cesión, elartículo 43 ET resultaba plenamente cohe-rente con el resto de la regulación del Estatu-to, que recogía un modelo de relación laboralpuramente bilateral. Este precepto se compe-netraba bien con el artículo 8.1 ET, que pre-sumía existente la relación de trabajo entrequien prestara un servicio y quien lo recibie-ra de éste a cambio de una retribución; y conel 1.2 ET, que definía al empleador como lapersona que recibía los servicios de un traba-jador. Se entiende así que la cesión se prohi-biera por sí misma, y que no se previeranexcepciones a esta prohibición.

Por lo que se refiere al régimen jurídico dela cesión, éste puede sintetizarse de lasiguiente manera:

� la cesión es una actividad prohibida;

� la empresa cedente y la cesionaria sonresponsables solidariamente por lasobligaciones laborales y de SeguridadSocial surgidas respecto del trabajadordurante la cesión;

� el trabajador puede hacerse fijo de plan-tilla, a su elección, en la empresa ceden-te o en la cesionaria;

� se prevén otras responsabilidades,incluso penales, por esta conducta;

Estas otras responsabilidades fueron,durante la vigencia del primer Estatuto delos Trabajadores, la administrativa del artí-



23 Sobre las cesiones permitidas en el Derecho espa-ñol, M. J. RODRÍGUEZ RAMOS, Cesión de deportistas profe-sionales y otras manifestaciones lícitas de prestamismolaboral, Comares, Granada,1997. P. T. RODRÍGUEZ RAMOS,La relación laboral especial de los estibadores portuarios,Trotta, Madrid, 1997.

culo 8.2 de la Ley 8/1988 de Infracciones ySanciones en el Orden Penal, que calificabala cesión como infracción laboral muy grave;el artículo 499bis del Código Penal entoncesvigente. También se recogía un régimen espe-cial de responsabilidades en la legislación deSeguridad Social, concretamente en los artí-culos 97 y 68 de la Ley General de SeguridadSocial.

Todas estas disposiciones legales se apli-caban a la «cesión de trabajadores» sin defi-nirla, por lo que era la definición del artículo43 ET la que operaba en todos los casos. ElEstatuto de los Trabajadores cumplía así sufunción de «enclave normativo», de referentecentral para la aplicación del conjunto delDerecho del Trabajo español24.

Respecto de los antecedentes normativos,el artículo 43 ET no supone una gran nove-dad, al margen de alguna mejora en su defi-nición de la figura y en aspectos puntuales desu régimen jurídico. Nos encontramos con unprecepto continuista en su planteamiento yen sus situaciones. Pero lo que años antes erauna solución normal, la prohibición generali-zada de las relaciones triangulares de traba-jo, presente en la mayoría de los ordenamien-tos europeos, a las alturas de 1980 no resul-taba ya tan común, porque en el tiempotranscurrido desde las primeras regulacionesde la cesión de trabajadores se había produci-do un fenómeno muy significativo en estecampo, la aparición y regulación de las ETT.A principios de la década de los ochenta delsiglo XX, la ETT es una figura presente y bienconocida en Europa25; y son varios los ordena-

mientos europeos que han reconocido su lega-lidad, estableciendo un régimen jurídico pro-pio como modalidad lícita de cesión de traba-dores. El artículo 43 del Estatuto de los Tra-bajadores de 1980 era, en su mismo plantea-miento, una norma añeja; y ello se comprobódesde un primer momento en su dinámicaaplicativa.

4.2. La dinámica de la cesión durantela vigencia del primer Estatuto

Habiendo definido el legislador laboral de1980 una definición y un modelo de regula-ción de la cesión de trabajadores, correspondeahora comprobar cómo funcionó este preceptodurante la década larga transcurrida desdela aprobación del Estatuto hasta la reformadel artículo 43 en 1994. Recordando lo dicho,el Estatuto de 1980 soluciona la problemáticade las relaciones mediatas de trabajo median-te una diferenciación entre una manifesta-ción lícita de éstas, la contrata, y una ilícita,la cesión, quedando esta última prohibida deforma general e incondicionada. Esta situa-ción, clara y operativa en principio, adolecíasin embargo de un problema genético irreso-luble, que acabó por privarle de gran parte desu eficacia: la dificultad de distinguir lacesión de la contrata, sobre todo en unmomento en que comienza a sentirse el proce-so de descentralización productiva aceleradaque caracteriza hoy nuestro sistema de pro-ducción. Si en momentos históricos anterio-res esta diferenciación era factible con relati-va facilidad, en la década de los años 1980 noresultaba ya tan sencilla. Esta dificultad lle-vó a poner en peligro la eficacia del artículo43 ET como mecanismo para expulsar lacesión de mano de obra de nuestro mercadode trabajo. Las prácticas de cesión comenza-ron a camuflarse como supuestos de subcon-tratación de obras y servicios, al amparo del

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24 En la conocida calificación de M.E. CASAS BAA-

MONDE, A. BAYLOS GRAU & R. ESCUDERO RODRÍGUEZ «ElEstatuto de los Trabajadores diez años después: pervi-vencias, insuficiencias, desviaciones y reformas», Rela-ciones Laborales, tomo 1990-I, pág. 182 ss.

25 Para un estudio de la situación legal de las ETT enEuropa en este momento nos remitimos al clásico traba-jo de R. BLANPAIN (coord.), «Temporary work in modernsociety», Kluwer, Deventer, 1978; también J.A. SAGAR-

DOY BENGOECHEA, «Las empresas de trabajo temporal en

Europa», Instituto de Estudios Laborales, Madrid, 1986;y F. DURÁN LÓPEZ, «El trabajo temporal», Instituto de Estu-dios Laborales, Madrid, 1980.

artículo 42 ET, del que obtenían legitimidad yun régimen jurídico poco exigente; y por allíhuyeron de la prohibición que les correspon-día en atención a la naturaleza material de laactividad.

Los tribunales laborales tuvieron queenfrentarse a la tarea de distinguir una yotra, y para ello acudieron a una construcciónelaborada con anterioridad, que se basaba enla naturaleza de la empresa que prestaba losservicios. Para éstos, la verdadera contratase identificaba por la existencia de unaempresa real, con una auténtica organizaciónproductiva que le permitía desarrollar unaobra o prestar un servicio; mientras que en lacesión la empresa carecía de todos estos ele-mentos, lo que la habilitaba tan sólo paraceder sus trabajadores. Por citar una formu-lación clásica, podemos traer a colación la quehace la sentencia del Tribunal Central deTrabajo de 2 de septiembre de 1986: «lacesión ilegal que se proscribe en el artículo 43ET se caracteriza esencialmente por el hechode que la empresa que cede la mano de obra esuna empresa aparente, sin estructura ni orga-nización propia, sin bienes, patrimonio ni ver-dadera organización empresarial».

El efecto de esta construcción es fácil depredecir: si una empresa tiene una verdaderaorganización, si no es una empresa aparente,entonces su actividad no constituye unacesión; lo relevante no es la actividad, sino elsujeto que la presta, lo que desvía la atencióndel operador jurídico respecto de lo que, deacuerdo con el artículo 43 ET, debía ser sucentro, una determinada práctica empresa-rial. Pero se produce un segundo efecto aúnmás grave, la legalización de todos aquellossupuestos de cesión que no respondan a esteesquema, aunque materialmente se produzcael tipo previsto en el artículo 43 ET.

Otro factor contribuyó a este mismo efecto.Los tribunales laborales operaron duranteeste período con una construcción de la cesiónque la identificaba con una práctica especula-tiva y fraudulenta; pero mientras que el legis-

lador laboral la había presumido en el tipolegal del artículo 43 ET, sin exigirla por elloexpresamente, éstos si llegaron a demandarsu presencia. Para la sentencia del TribunalCentral de Trabajo de 3 de noviembre de1988, «no puede constituir la figura de lacesión por cuanto para que así fuera tendríaque acreditarse una actuación dolosa de laempresa cedente y de la cesionaria, no siendosuficiente el mero hecho de la prestación deservicios en otra empresa distinta de aquellaen la que figura en plantilla; en otras pala-bras, la cesión ilegal de trabajadores requiereque exista una especulación con la mano deobra cualquiera que sea la forma que se le déal contrato».

La cesión dejó de ser una conducta defini-da en términos objetivos, para incluir otroselementos, sin los cuales no se considerabaproducido el tipo legal. Se abrieron así espa-cios para una tolerancia judicial con ciertasformas de cesión de trabajadores, en contraclaramente del dictado de un artículo 43 ETque no hacía distingo alguno. La cesión erailegal por ley, pero los tribunales laboralesacabaron por dar por buenas algunas modali-dades de ésta, que a falta de esos elementosintencionales o de esa empresa aparente eranexcluidas de la aplicación del precepto estatu-tario para ser consideradas, todo lo más,meras irregularidades26.

Dentro de esta situación fueron adquirien-do un creciente protagonismo a partir de fina-les de la década de los años 1980 las ETT27.Partiendo de defender que el artículo 43 ETno prohibía la cesión por sí misma, sino tansólo la fraudulenta o especulativa; y ocultan-do la verdadera naturaleza de sus servicios alamparo del artículo 42 ET, estas empresascomenzaron a operar en España, primero



2 6 En ex tenso M. RODRÍGUEZ-P IÑERO ROYO,«Cesión�», op.cit., pág. 353 ss.

27 M. D. ROMAN DE LA TORRE, «La situación jurídico-laboral de las empresas de trabajo temporal en España»,Relaciones Laborales, tomo 1991-II, pág.432 ss.

tímidamente, después de forma abierta ymilitante. Pero esta postura no se mantenía:el legislador estatutario quiso ilegalizar lasETT, aunque no se refiera a ellas expresa-mente en el texto del artículo 4328. La falta dereferencia, y la previsión de un régimen únicopara todas las formas de cesión expresa másbien lo contrario, una voluntad de no hacerdistinciones entre éstas, sin que hubieraalguna merecedora de un mejor trato. A loque se une que la propia redacción del artícu-lo 43 ET indica su aplicación a estas empre-sas; ¿a qué, sino, esa referencia a la tempora-lidad de la cesión? La prohibición parecehecha a la medida de las ETT; si alguna for-ma de cesión debía quedarse fuera, no eranprecisamente éstas las más indicadas paraello.

También sirvió de argumento para apoyarla ilegalidad de las ETT durante este períodola redacción del artículo 16 ET y 40.2 de laLey Básica de Empleo, que prohibían la exis-tencia de agencias privadas de colocación decualquier tipo y ámbito funcional, «que tuvie-ran por objeto la contratación laboral de todotipo»29. Desde muchos sectores se entendíasin embargo que estos preceptos sí les resul-taban de aplicación a las ETT, de lo que dedu-cían su exclusión de nuestro Derecho. Aun-que esta aplicación resulta técnicamente dis-cutible, sí puede defenderse que el legislador,tanto estatutario como de la Ley Básica deEmpleo, dejaba clara una voluntad legislati-va de excluir cualquier sujeto privado delmercado de trabajo, una de las premisas delmodelo socialdemócrata de colocación impe-rante durante esta década en España toda-

vía. En cuanto actores del mercado de traba-jo, privados y con afán de lucro, las ETT noencajaban en nuestro sistema de ordenaciónde éste; la doble naturaleza, contractual y demercado, de la prohibición de ceder trabaja-dores vuelve a ponerse así de manifiesto.

Pero el principal argumento para defenderque existía en nuestro Derecho una prohibi-ción del trabajo temporal como actividadorganizada es que, a la fecha de redacción delartículo 43 ET, estas empresas eran ya unarealidad bien conocida en Europa, y no desco-nocida del todo en España. No era defendible,por ello, que la ETT fuera un fenómeno nue-vo, diferente a la cesión que el legisladorlaboral quiso prohibir en 1980. De haber que-rido un trabajo temporal legal, el Estatuto delos Trabajadores lo abría recogido expresa-mente.

Sea como fuere, la ETT se convirtió en unarealidad de nuestro mercado de trabajo; y enuna realidad problemática, que generó fuertecontestación por parte de los interlocutoressociales y numerosos problemas jurídicospara estas empresas, sus clientes y susempleados. No estaba claro si se le aplicaba elartículo 43 ET con todo su aparato sanciona-dor, lo que provocaba inseguridad jurídica30;y si escapaban de esta prohibición, no habíaregulación alguna que ordenara su actividad,con lo que estas empresas, teóricamente pro-hibidas, se movían en España con mayorlibertad que en el resto de Europa, dondeeran legales. No se producía tan sólo unalegalización de facto de las ETT; lo que habíatambién era una desregulación de facto de suactividad31.

La insatisfacción con esta situación segeneralizó entre los actores de las relaciones

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28 Ésta era conclusión unánimemente compartidapor la doctrina de la época; véanse, al respecto, los tra-bajos de DE LA VILLA, PALOMEQUE LÓPEZ y SAGARDOY BEN-

GOECHEA en el número 74 de la Revista de Trabajo, de1984, monográfico sobre este tema. También F. DURÁN

LÓPEZ, «Las empresas de trabajo temporal», Revista deTrabajo, nº 69, 1983, pág. 41.

29 Aunque, si somos estrictos técnicamente hablan-do, la ETT no encaja dentro del tipo de la agencia decolocación.

30 En extenso, I. ALVAREZ SACRISTÁN, «La posible lici-tud de las empresas de trabajo temporal», RelacionesLaborales, tomo 1993-I.

31 Sobre esta situación, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO,«Las empresas de trabajo temporal en España», Tirant loBlanch, Valencia, 1994, pág. 7 ss.

laborales y, a falta de una intervención judi-cial en unificación de doctrina que clarificarael estatuto jurídico de estas empresas, laatención se centró en el artículo 43 ET: bienpara exigir que se aplicara en sus propios tér-minos, expulsando a las ETT de nuestro mer-cado de trabajo; bien para que se reformara, ylas admitiera expresamente. En esto estába-mos cuando se produce la reforma de 1994.

5. LA CESIÓN DE TRABAJADORES TRASLA REFORMA LABORAL DE 1994:HACIA LA NORMALIZACIÓNDE LAS RELACIONESTRIANGULARES DE TRABAJO

El artículo 43 ET era, pues, uno de los pre-ceptos llamados a ser reformados a principiosde la década de 1990, siquiera por los proble-mas técnicos y la inseguridad jurídica queplanteaba su aplicación. También, aunqueesto se discutía, por lo anticuado e injustifica-do de su respuesta, única y sin matices, alfenómeno de la cesión, la prohibición absolu-ta e incondicionada, en un contexto europeoen el que esta solución resultaba ya extraña.

En consecuencia, cuando en 1993 se iniciaun proceso de reforma profundo y vigoroso delEstatuto de los Trabajadores, uno de los cen-tros de atención de ésta fue, tuvo que serlo, elprecepto que analizamos. Aparte de las razo-nes de obsolescencia e insuficiencia técnicaseñalados, existía otro motivo para hacerprácticamente ineludible esta modificacióndel artículo 43 ET, y éste era la finalidadgeneral de las reformas estatutarias de 1993-94. Éstas se planteaban un objetivo generalde flexibilización del Derecho del Trabajoespañol32, asumiendo las premisas del debate

de la flexibilidad generado en las décadasanteriores. Pues bien, la ruptura de la prohi-bición absoluta de relaciones triangulares detrabajo se enmarcaba perfectamente en estafilosofía general del proceso de reforma: encuanto derogaba una regla prohibitiva, supo-nía ampliar el abanico de opciones que enmateria de contratación laboral se ofrecía alas empresas; y en cuanto permitía operar alas ETT, ponía un circulación un instrumentode gestión flexible de la mano de obra.

No sólo esto; la reforma se fijó un segundoobjetivo de liberalización del mercado de tra-bajo33, sustituyendo el modelo anterior deregulación de éste, basado en el monopolio de



32 En la Exposición de Motivos de la Ley 11/1994 seafirmaba que la reforma «se mueve en una doble direc-ción: potenciar el desarrollo de la negociación colectivacomo elemento regulador de las relaciones laborales y lascondiciones de trabajo, e introducir mecanismos deadaptabilidad equilibradamente repartidos entre las dis-tintas fases del desarrollo de la relación laboral», aña-

diendo que «se busca fundamentalmente incidir en losaspectos relacionados con una gestión más flexible de losrecursos humanos en la empresa».

33 El Documento del Gobierno de 1993 titulado «Lareforma del mercado de trabajo. Documento que elGobierno dirige al Consejo Económico y Social endemanda de un dictamen», conocido generalmentecomo el Libro Verde de la Reforma del Mercado de Tra-bajo, que contiene las líneas maestras de las reformaslaborales de la primera mitad de la década, señala estaliberalización como uno de los objetivos a conseguir:«sin embargo tal y como lo demuestra la experiencia delos restantes países comunitarios, los servicios públicosde empleo, incluso aquellos que suelen tomarse comoejemplo de buen funcionamiento, no pueden abarcar latotalidad de las cada vez más complejas, especializadas ymuchas veces extraordinarias ofertas de empleo, que noobstante movilizan un porcentaje nada despreciable delvolumen total de empleo y a las que no se puede dejar sinrespuesta por parte del servicio público para ofrecer víasalternativas para cubrirlas». Por su parte, en la Exposiciónde Motivos del RDL 18/1993 se lee que «igualmente, yteniendo en cuenta que los servicios públicos de empleono pueden abarcar la totalidad de las cada vez más com-plejas y diversificadas ofertas de empleo, cuya respuestaadecuada requiere la máxima especialización y proximi-dad a las fuentes de empleo, se posibilita la existencia deagencias privadas de colocación sin fines lucrativos y sepermite la actividad de empresas de trabajo temporalcuyo funcionamiento con las debidas garantías y contro-les, tal como se prevé en el proyecto de ley elaborado porel Gobierno, harán más transparente y operativo el mer-cado de trabajo». Un análisis del proceso de legalizaciónde las ETT desde esta perspectiva en en M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «El nuevo papel�», op. cit. supra, passim.

la colocación en un servicio público de empleode utilización obligatoria, por uno nuevo34.En este nuevo modelo se abren nuevos espa-cios para la iniciativa privada, a través de lasagencias de colocación sin fines lucrativos y,también, las ETT35. En los documentos elabo-rados al hilo de la reforma, y en las Exposi-ciones de Motivos de sus principales textosnormativos se incide en esta doble naturalezade estas empresas, como mecanismo de acce-so al empleo y como instrumento de gestiónde los recursos humanos. De nuevo la lógicadual del artículo 43 ET, la contractual y la demercado aparecen combinadas para justifi-car su reforma36.

Es por esta coincidencia de objetivos por loque podía afirmar con acierto Valdés Dal-Réque la conexión entre la LETT y la reformalaboral de 1994 no fue sólo temporal, sinosobre todo de contenidos sustantivos y deobjetivos37. Siendo así, no deja de sorprenderque a pesar de lo anunciado y difícilmente evi-table de la medida, se generara tanta resis-tencia en ciertos sectores de las relacioneslaborales, particularmente en las organiza-ciones sindicales y en buena parte de la doc-trina iuslaboralista española38. En esta resis-tencia había elementos de principio, de oposi-ción a una figura que con todo sigue siendouna forma de tráfico de mano de obra; tam-bién elementos simbólicos, pues la prohibi-ción de la ETT era considerada como un últi-mo bastión frente a las tendencias flexibiliza-doras del Derecho laboral de la época. Perotambién había razones técnicas, vinculadas ala forma en que se introducía esta figura, asus potenciales efectos sobre el funcionamien-to del mercado de trabajo, a su incidencia enel proceso de precarización del empleo, que síparecían tener más peso39. El desarrollo del

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34 Existe numerosa bibliografía sobre la reforma de lacolocación en España de principios de los años 1990,entre la que podemos destacar los trabajos de M.E. CASAS

BAAMONDE & M. C. PALOMEQUE LÓPEZ, «La ruptura delmonopolio público de colocación: colocación y fomentodel empleo», Relaciones Laborales, tomo 1994-I; A. MAR-

TÍN VALVERDE, «La supresión del monopolio público decolocación», en ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DERE-CHO DEL TRABAJO, Reforma de la legislación laboral,Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 57 ss,; F. VALDÉS DAL-RÉ,«Ingreso al trabajo y sistema de colocación en las leyes dereforma del mercado de trabajo», Relaciones Laborales,tomo 1995-I; J.M. RAMÍREZ MARTÍNEZ, «Política de empleoy servicios de colocación», en V. A. MARTÍNEZ ABASCAL

(coord.), Política de empleo y protección social, Universi-dad Rovira I Virgili, Tarragona, 1996, pág.123 ss.; J.L.LÁZARO SÁNCHEZ, La intermediación en el mercado de tra-bajo, Monografías de Temas Laborales, Sevilla, 2003, pg.317 sigts.; R. LÓPEZ PARADA, «Transferencia y privatizacióndel servicio público de colocación», Revista del Centro deEstudios Financieros, nº 46, 2000, pág. 83 ss.

35 Sobre esta apertura de espacios a lo privado, M. E.CASAS BAAMONDE & M.C. PALOMEQUE LÓPEZ, «La rupturadel monopolio público de colocación: colocación yfomento del empleo», Relaciones Laborales, tomo 1994-I.También M. C. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Público y priva-do en el mercado de trabajo de los noventa, Servicio dePublicaciones de la Universidad de Huelva, Huelva,1994, passim.

36 Coincidiendo en este análisis con ocasión de lareforma de 1994, F. PÉREZ-ESPINOSA, en su trabajo «Lasempresas de trabajo temporal: a medio camino entre laapertura de los sistemas de colocación y la flexibilizaciónde la utilización de la mano de obra», en F. VALDÉS DAL-RE (coord.), La reforma del mercado laboral, Lex Nova,Valladolid, 1994, pág.99 ss.

37 F. VALDÉS DAL-RE, «Las relaciones jurídicas entrelas empresas de trabajo temporal y la empresa usuaria:el contrato de puesta a disposición», en V.V.A.A., Refor-ma de la legislación laboral. Estudios dedicados al profe-sor Manuel Alonso García, Marcial Pons, Madrid, 1995,pág. 77 ss, en pág. 78.

38 En medio de este debate se publicó un trabajomuy interesante que recogía las distintas posiciones alrespecto, editado por la entonces patronal del sector. Setrata de G.E.E.S.T.A., «Las empresas de trabajo temporal.Debate laboral de los interlocutores sociales», Lex Nova,Valladolid, 1993. Un análisis académico en F. VALDÉS

DAL-RE, «Las empresas de trabajo temporal: notas de undebate no tan ajeno para un próximo debate propio»,Relaciones Laborales, nº7, 1993.

39 Como ejemplo de estas críticas pueda consultarseel voto particular del grupo I al Dictamen 10/1993,sobre el Anteproyecto de Ley por el que se regulan lasempresas de trabajo temporal, aprobado por el Plenodel Consejo Económico y Social en sesión de 21 dediciembre de 1993. Disponible en la Colección de Dic-támenes del Consejo, volumen de 1993, pg. 109 sig.;así como en la página web del CES, . Para los represen-tantes de este grupo, que engloba a las organizacionessindicales, la legalización de las ETTa suponía «la intro-

sector del trabajo temporal en los años inme-diatamente posteriores a 1994 dio la razón amuchas de estas voces críticas40.

El reformador laboral de principio de losaños noventa del siglo XX no se planteó, enrealidad, modificar en profundidad el régimende la cesión de trabajadores en nuestro Dere-cho, alterando radicalmente el artículo 43 ET.Por el contrario, el único objetivo durante todoel proceso fue uno muy particular, el de legali-zar las ETT, para lo que había que excluiréstas del ámbito de aplicación de este precep-to estatutario41. El artículo 43 ET fue alteradoen tanto en cuanto se consideraba un obstácu-lo para la actuación de las ETT en España; yse quiso tocar lo mínimo imprescindible parahacer ésta posible. En consecuencia, sólo semodificó un apartado del precepto, el primero,que es el que definía su ámbito de aplicación.El objetivo de esta modificación no era tantocambiar la definición de la cesión, como alte-rar su alcance, que hasta entonces era com-pleto, incluyendo todos los supuestos mate-rialmente calificables como préstamo de

mano de obra. El resto del régimen jurídico deesta figura no fue cambiado42.

A partir de la reforma, el artículo 43 ETpasa a operar en términos de regla y excep-ción, cuando antes no contenía más que unaregla, la prohibición de la cesión; pero la reglano cambia, aun cuando se abra la vía para laexcepción. Este es un dato importante, por-que expresa una toma de postura frente a lasrelaciones triangulares de trabajo, que paranuestro Derecho del Trabajo siguen siendouna práctica en principio, y como regla gene-ral, prohibida. Y sólo la ETT podrá realizarlegalmente esta actividad, si se encuentraautorizada para ello. Como señala Del ReyGuanter, «la reforma del artículo 43 ETrepresentó (�) un cambio muy significativoen toda la dogmática sobre cesión de trabaja-dores. Dicho muy resumidamente, el término«cesión» dejó de ser sinónimo de ilicitud, comodemuestra que se haya tenido que distinguir apartir de entonces entre cesión legal y cesiónilegal de trabajadores»43.

Esta técnica de regulación resultabasumamente adecuada, al menos a primeravista. Permitía regularizar la situación de lasETT, poniendo fin a una situación bastanteinsatisfactoria en términos de seguridad jurí-dica y de control del mercado de trabajo, esaextraña «legalización y desregulación de fac-to» a la que hemos hecho referencia. Y lohacía de una manera muy sencilla y directa,mediante el requisito de la autorización. Bas-taba con estar «debidamente autorizadas enlos términos que legalmente se establezcan»



ducción de un nuevo instrumento de interposición en lacontratación, que intermedia a su vez en el mercado detrabajo», en el contexto de «un INEM degradado en susfunciones, cuya capacidad real de intermediación en elmercado de trabajo es muy baja»; en consecuencia, estamedida debía ser acompañada de una «reforma delINEM, potenciando su papel de intermediación en elmercado de trabajo y reforzando su carácter de serviciopúblico de empleo», puesto que «de lo contrario, existeel peligro de sobredimensionar la actividad de las empre-sas de trabajo temporal y precarizar aún más la relaciónlaboral».

40 Una valoración crítica de los primeros años devigencia de la Ley 14/1994 en M. RODRÍGUEZ-PIÑERO

ROYO, «La legalización de las empresas de trabajo tem-poral en España: crónica de un fracaso legislativo»,Temas Laborales, nº 56, 2000, pg. 177. También en F.J.CALVO GALLEGO, M. GONZÁLEZ RENDÓN y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, El impacto de las Empresas de Trabajo Tem-poral en España: de la legalización a la reforma», Tecnos,Madrid, 2000, passim.

41 Un análisis monográfico de la reforma de esteprecepto en M.J. RODRÍGUEZ RAMOS, «La cesión de traba-jadores tras la reforma laboral de 1994», Tecnos, Madrid,1995.

42 M.C. PALOMEQUE LóPEZ, «Empresas de trabajo tem-poral y cesión ilegal de trabajadores», en A.A.V.V., Reformade la Legislación Laboral, Consejería de Trabajo e Industriade la Junta de Andalucía, Sevilla, 1997, pág. 35 ss.

43 En detalle, el trabajo de S. DEL REY GUANTER,«Cesión de trabajadores y empresas de trabajo tempo-ral», en M. ALONSO OLEA (dir.), El Estatuto de los Trabaja-dores. Veinte años después, Civitas, Madrid, 2000, pág.903 ss. También I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, «La cesiónde trabajadores en el ordenamiento laboral español:tipos de cesiones lícitas», Cuadernos de Derecho Judi-cial, nº XXII, 1994, pág. 125 ss.

para escapar de la prohibición de la cesión; ytoda aquella cesión efectuada por un sujetono autorizado incurría automáticamente enella. La legalidad de la cesión se hacía depen-der de un requisito administrativo, formal, ypor ello fácilmente comprobable y controla-ble. No eran necesarios juicios de valor nimayores ponderaciones, se tenía o no tenía laautorización, y a partir de allí se hacían deri-var todas las consecuencias o del artículo 43ET, o de la Ley 14/1994. En los términos enlos que estaba redactado el precepto estatuta-rio, la autorización conformaba la fronteraentre lo lícito y lo ilícito en las relacionestriangulares de trabajo, entre la cesión ilegaly el trabajo temporal legal; y era una fronteraenormemente rígida, pues en su tenor literaluna ETT autorizada nunca podría incurrir encesión ilegal, aunque incumpliera con lo dis-puesto por su legislación específica44; comotampoco ningún sujeto carente de autoriza-ción que prestara trabajadores podía escaparde incurrir en cesión ilegal.

Que ésta fuera la voluntad del legislador,intervenir mínimamente sobre el artículo 43ET y sobre la cesión como institución jurídica,se comprueba también en que el nuevo pre-cepto nada dice sobre las ETT, cuyo régimenjurídico queda remitido en bloque a una leyespecial, aprobada poco después dentro delpaquete normativo de la reforma de 1994.Bueno, algo dice y de no poca importancia:que las ETT tienen en España el monopoliode la cesión legal de trabajadores; y que paraello deben estar debidamente autorizadas. Elresto de su régimen jurídico no se encuentraen el Estatuto, sino en la Ley 14/1994; tantoes así que la importante reforma de éste pro-ducida en 1999, que alteró radicalmente sumanera de funcionar, no tuvo reflejo algunoen el articulado del Estatuto45.

Siendo éste el objetivo del legislador,hubiera bastado con añadir al primer aparta-do del artículo 43 ET un inciso que dijera, porejemplo, «excepto en el caso de las empresas detrabajo temporal debidamente autorizadas».No se hizo así, sin embargo, y se prefirió darnueva redacción a todo al apartado, que, apartir de 1994, pasa a decir lo que sigue: «Lacontratación de trabajadores para cederlostemporalmente a otra empresa sólo podráefectuarse a través de empresas de trabajotemporal debidamente autorizadas en los tér-minos que legalmente se establezcan».

Como se ha dicho, con ello no se quiso cam-biar la filosofía del precepto, la de prohibir lacesión de trabajadores como regla; ni tampo-co, a lo que parece, la definición de esta figu-ra, contratar trabajadores para cederlos tem-poralmente a otra empresa. Sin embargo, conla nueva redacción sí se producen algunoscambios respecto de la situación anterior, queafectan a la propia definición de la cesión detrabajadores. En primer lugar, se simplificaesta definición: donde antes se decía «el reclu-tamiento y la contratación», ahora se dice «lacontratación»; donde antes se decía «prestar-los o cederlos», ahora se dice «cederlos». Estasimplificación no debe entenderse en térmi-nos de alteración del contenido del precepto,ya que la redacción de 1980 había sido gene-ralmente criticada por la acumulación inne-

ESTUDIOS


44 Un estudio monográfico de esta cuestión es el deC. GALA DURÁN, «Supuestos y consecuencias de la utili-zación inadecuada de las empresas de trabajo tempo-ral», Relaciones Laborales, nº19, 1998, pág.42 ss.

45 Sobre esta reforma, C. MOLINA NAVARRETE, «Nue-vas reglas de competencia en el mercado de las empresas

de trabajo temporal», Servicio de Publicaciones e Inter-cambio Científico de la Universidad de Jaén, Jaén, 2000,passim; del mismo autor, «La empresa, el mercado deempleo temporal y el derecho: el nuevo sistema de ges-tión propuesto por la reforma, Revista de Trabajo y Segu-ridad Social, nº 199, 1999; F. J. CALVO GALLEGO, M. GON-

ZÁLEZ RENDÓN y M.C. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «El impac-to de las empresas de trabajo temporal en España: de lalegalización a la reforma», Colección Andaluza de Rela-ciones Laborales, Madrid, 2000, pg. 228 sig.; R. ESCUDE-

RO RODRÍGUEZ & J.R. MERCADER UGUINA, «La Ley 29/1999,de reforma de la Ley 14/1994 sobre empresas de traba-jo temporal: un empeño a medio camino», RelacionesLaborales, nº 10 y 11, 2000; M. LÓPEZ BALAGUER, «Con-trato de trabajo y remuneración en la nueva legislaciónde empresas de trabajo temporal», Tirant Lo Blanch,Valencia, 2000.

cesaria de términos que hacía para definir lacesión; más bien se produce una mejora técni-ca para aclarar el concepto.

Pero, y en segundo lugar, la nueva redac-ción sí supuso alterar radicalmente el enfo-que de la cesión respecto del texto de 1980,puesto que desaparece toda mención alempresario cesionario, el que recibe los tra-bajadores. En efecto, en 1980 la cesión se defi-nía como la combinación de una serie deactuaciones de dos empresarios, uno quereclutaba o contrataba y cedía o prestaba, elempresario cedente; y otro que utilizaba losservicios del trabajadores sin incorporarlos asu plantilla, el cesionario. En la redacción de1994 este segundo empresario desaparece, yla cesión se centra en la actividad del cesio-nario46. Según el artículo 43.1 ET, la cesiónconsiste en «la contratación de trabajadorespara cederlos temporalmente a otra empresa»;basta con que se produzca ésta para que ten-gamos una cesión, y se aplique el régimenjurídico que se contiene en este precepto.

Este cambio puede tener su importancia.Interpretado literalmente, y comparado consu redacción original, la cesión de trabajado-res es ahora una figura cuya comisión corres-ponde en exclusiva a un sujeto, el empresariocedente. Como se dijo antes, el artículo 43 ETofrece la definición de cesión con la que luegooperarán otros preceptos de nuestro ordena-miento jurídico, particularmente de nuestroDerecho sancionador. Si sólo incurre en cesiónel empresario cedente, sólo a éste incumbiránlas sanciones administrativas y penales pre-vistas para esta conducta. El empresariocesionario queda sujeto a la responsabilidadsolidaria y al derecho de opción del trabajadorcedido que se mantienen vinculados a la

cesión en el artículo 43 ET; sería discutibleque se aplicarán el resto de las responsabili-dades que este mismo precepto prevé.

Sea como fuere, la opción del legislador deno alterar el régimen de la cesión más que enlo imprescindible para permitir la operaciónde las ETT parecía la mejor en 1994, pues enese momento eran éstas las que llamaban fun-damentalmente la atención; eran, también,las que mejor encajaban en el contexto de lagran reforma laboral que se planteaba. Sinembargo, ya desde un primer momento sepudo poner de manifiesto cómo este enfoqueera uno demasiado limitado, que no afrentabael conjunto de los problemas detectados en laaplicación del artículo 43 ET. Las construccio-nes jurisprudenciales sobre la «cesión lícita detrabajadores» no obtenían respuesta con elnuevo régimen; ni la confusa frontera entre lacesión ilegal y la contrata legal quedaba clari-ficada. También pecó el legislador de una cier-ta ingenuidad, al pensar que abriendo una víapara la legalización de las prácticas de sumi-nistro de mano de obra todas éstas iban aregularizarse, articulándose a través de lafigura del trabajo temporal47. Con el tiempotodos estos errores de concepto y diseñocomenzaron a dar la cara, como ahora se verá.La voluntad de normalización de las relacio-nes triangulares de trabajo tendría todavíaque esperar para poder verse cumplida.

6. EL ARTÍCULO 43 ET EN EL CAMBIODE SIGLO: EL RENACERDE LA CESIÓN DE TRABAJADORES

Habiendo solventado la más llamativacarencia del artículo 43 ET en aquél momento,



46 Destaca esta novedad también D. MARTÍNEZ FONS,«Los límites en la descentralización productiva: la fron-tera con los fenómenos de la cesión ilegal de trabajado-res», en DEL REY GUANTER, «Descentralización productivay relaciones laborales: problemática jurídica actual», LexNova, Valladolid, 2001, pág. 51 ss.

47 Aunque, probablemente, los desarrollos posterio-res de estas relaciones triangulares de trabajo, como elfenómeno de las empresas de servicios, no eran previsi-bles en el momento de aprobación de la norma; dehecho, para muchos observadores el boom de estasempresas se produce precisamente a partir de 1999,cuando la reforma de la Ley 14/1994 incrementa consi-derablemente el coste del trabajo temporal.

su incapacidad para dar respuesta al fenómenode las ETT, parecía que por fin se había conse-guido el objetivo de regularizar las relacionestriangulares de trabajo, estableciendo una cla-ra frontera entre las formas legales y las ilega-les de éstas. Todas las cesiones que respondie-ran a una verdadera lógica empresarial legíti-ma, y que no ocultaran intenciones fraudulen-tas o especulativas, se canalizarían a través deuna ETT, y su legalidad se comprobaría fácil-mente mediante el control de su autorizaciónadministrativa. El resto de las cesiones seríaevitado mediante la prohibición del artículo 43ET y su aparato sancionador, quedando ya fue-ra de duda cuando correspondería aplicarlo, atoda cesión por sujeto no autorizado como ETT.

Sin embargo, el propósito del legislador de1994 se vio pronto superado por los aconteci-mientos; las fronteras entre las formas lega-les e ilegales de cesión de trabajadores sediluían en una multiplicidad de fenómenosvariables que iban desde la más pura cesiónilegal del artículo 43 a los supuestos de cesiónmediante contratas y subcontratas de obras oservicios basados en el régimen jurídico delartículo 42 ET. A los pocos años de vigenciade la reforma, Cruz Villalón podría hablar de«la permanente complejidad de las relacionestriangulares de trabajo»48; y el artículo 43 ETno estaba en condiciones de darle respuesta.Veamos cómo ocurrió.

6.1. Una frontera no tan segura: cesión,trabajo temporal y autorizaciónadministrativa

Sorprendentemente, el artículo 43 ETreformado ha planteado problemas duranteesta década de vigencia por la frontera que enteoría había dejado bien definida y resuelta,la que separa la cesión ilegal del trabajo tem-poral legal; frontera que, como se recordará,

se solucionaba mediante la técnica de la auto-rización administrativa49.

La inclusión de la autorización adminis-trativa entre los requisitos exigidos paraconstituir legalmente una ETT se convirtióen un elemento central de la ordenación delmercado de trabajo en España50, al suponer,además de un requisito que convertía lacesión de trabajadores en una actividad líci-ta, un instrumento de selección y control delos operadores legitimados para acceder almercado de trabajo temporal51. Pues bien, laautorización administrativa, técnica asumi-da entre otras razones por su simplicidad, conel tiempo se convirtió también en fuente deproblemas para la aplicación del artículo 43ET y su legislación de desarrollo, la normati-va sobre ETT.

No nos referimos al supuesto de ETT queoperen sin autorización, cuya resoluciónparece fácil. Así, cuando la empresa reviste laforma de ETT y actúa como tal pero carece deautorización administrativa, entendemosque la autorización administrativa es real-

ESTUDIOS


48 J. CRUZ VILLALÓN, «La permanente complejidad delas relaciones triangulares de trabajo», Temas Laborales,nº 56, 2000, pág. 1.

49 Como hemos dicho anteriormente, de la redac-ción de la Ley 14/1994 por la que se legalizan las Empre-sas de Trabajo Temporal se deducía fácilmente una con-secuencia, la aplicación del régimen jurídico del artícu-lo 43 ET se hacía depender exclusivamente de la exis-tencia o no de autorización. Así, en los términos en quese redactó el también reformado precepto estatutario, laautorización conformaba la frontera entre lo lícito y loilícito en las relaciones triangulares de trabajo, entre lacesión ilegal y el trabajo temporal legal. Sin embargo,hemos de concluir que, como se demostró con el discu-rrir del tiempo, se trataba de una frontera enormementerígida, pues la ETT autorizada nunca podría incurrir encesión ilegal, aunque incumpliera lo dispuesto por lalegislación específica, como tampoco ningún sujetocarente de autorización que prestara trabajadores podíaescapar de incurrir en cesión ilegal.

50 Vid. F. J. CALVO GALLEGO, M. GONZÁLEZ RENDÓN yM. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, El impacto de las Empresasde Trabajo Temporal en España: de la legalización a lareforma, Tecnos, 2000, pág. 228.

51 De nuevo F. J. CALVO GALLEGO, M. GONZÁLEZ REN-

DÓN y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, El impacto de lasEmpresas de Trabajo Temporal en España�, ibídem.

mente un requisito de legalidad, necesariopara actuar como ETT, no un mero trámiteadministrativo que pueda subsanarse a pos-teriori. La interpretación literal del artículo43 ET y 1º de la Ley 14/1994 nos lleva a consi-derar que la autorización es un requisitoindispensable de actuación de la ETT y quesu inexistencia supone la aplicación del régi-men jurídico contenido en los apartados 2º y3º del precepto estatutario, implicando lacalificación de ilegal para cualquier cesiónllevada a cabo por la empresa. Como conse-cuencia de ello, cualquier empresa que actua-ra en el mercado de trabajo para ceder traba-jadores a otras empresas usuarias de sus ser-vicios y que no contara con la debida autori-zación administrativa, no sería consideradauna ETT y, por tanto, la cesión de mano deobra que pudiere realizar o haber realizadocomo objeto principal de su prestación de ser-vicios debería declararse igualmente ilegal yencuadrarse en el régimen jurídico recogidoen el artículo 43 ET. Como han señaladoSempere & Lasaosa, este precepto sobrepasa,con creces, «los aspectos nominales y concep-tuales52»; en el Derecho español la mismadefinición de ETT incluye aspectos de su régi-men jurídico, y una ETT no autorizada no eslegalmente una ETT.

La autorización administrativa ha plante-ado alguna cuestión más delicada en aquellossupuestos en los que existe pero no se utilizade una manera adecuada, bien desde un pun-to de vista geográfico, bien en una perspecti-va temporal.

Desde el punto de vista geográfico los pro-blemas se han planteado porque la Ley14/1994 optó por atribuir la competencia paraautorizar a las ETT a diferentes sujetos, enfunción del ámbito de actuación de éstas, pro-vocando con ello una segmentación del mer-

cado de trabajo temporal en provincias53. Ladificultad venía por la propia gestión de laautorización administrativa que exige, entreotros requisitos, «disponer de una estructuraorganizativa que le permita cumplir las obli-gaciones que asume como empleador en rela-ción con el objeto social»54. Este requisito pre-sentaba un inconveniente para todas aque-llas ETT que contratasen con empresas usua-rias de ámbito nacional ejecución de trabajosen ámbitos superiores a los permitidos por suautorización, ya que ello les obligaría a solici-tar una nueva autorización para el ámbitogeográfico superior, y la necesidad de contarcon una organización empresarial suficienteen este ámbito geográfico en particularpodría resultar difícil de probar. Esta situa-ción llevaba a estas empresas a ignorar dichorequisito para poder contratar con empresasusuarias de ámbito nacional ejecución de tra-bajos en ámbitos superiores a los permitidospor su autorización; obligándoles bien a soli-citar autorizaciones cada vez más amplias,bien a realizar contratos de trabajo en zonasno autorizadas, ya sea de forma provisional



52 Vid. por todos, A.V. SEMPERE NAVARRO y E. LASAOSA

IRIGOYEN, «Los confines jurídicos de las ETTs», en Aranza-di Social, núm. 17/2004, documento electrónico, ref.BIB 2004/1845, pág. 2.

53 De este modo, la autorización administrativa seconcede por la Dirección Provincial de Trabajo y Seguri-dad Social de la provincia en que se encuentra el centrode trabajo de la empresa o por el órgano equivalente delas Comunidades Autónomas con competencia de eje-cución de la legislación laboral. Para el supuesto en quela empresa de trabajo temporal posea centros de traba-jo en varias provincias, la autorización será concedidapor la Dirección General de Empleo o por el órganoequivalente de la Comunidad Autónoma competente, siel ámbito de actuación de dicha empresa coincide conel de la Comunidad. De forma que si la apertura de nue-vos centros de trabajo supone la alteración del ámbitogeográfico de actuación, la autoridad laboral competen-te por el nuevo ámbito deberá conceder una nuevaautorización administrativa, quedando sin efecto laanterior (art. 2.2 LETT).

54 Considerando la Ley, a efectos del cumplimientode este requisito, que «se valorarán la adecuación y sufi-ciencia de los elementos de la empresa para desarrollar laactividad planteada como objeto de la misma� paraesta valoración se tendrán en cuenta factores tales comola dimensión, equipamiento y régimen de titularidad delos centros de trabajo�».

mientras se tramitaba su autorización endicho territorio, ya sea de forma excepcionalal considerar que el carácter extraordinariode dicha contratación les exoneraba de solici-tar la misma dado el coste que supondríatener que contar con una organización sufi-ciente en dicho ámbito geográfico55.

En estos casos, la asimilación de lossupuestos de uso extraterritorial de la autori-zación a la cesión ilegal, con el desencadena-miento del aparato sancionador laboral pre-visto en el artículo 43 ET, se ha consideradoexcesiva para la mayoría de la doctrina y lajurisprudencia, principalmente por la exis-tencia de un régimen jurídico sancionadorespecífico de la propia Ley 14/1994 y el TRLI-SOS. Y es que, algunos supuestos, como eldesplazamiento temporal de trabajadores enmisión más allá del ámbito geográfico deautorización de la ETT podrían encontrarsejustificados simplemente por el carácter pun-tual y excepcional de dicho desplazamiento56;aunque no parece tan clara la excepcióncuando se trata de la ejecución total o establede la prestación laboral por el trabajador enmisión fuera del territorio para el que la ETTse encuentra autorizada. Así, podemos desta-car dos corrientes doctrinales en relación alas soluciones aportadas a este supuesto. Porun lado estaban aquellos que consideraronque el ámbito geográfico al que se refiere lanorma determina el ámbito de actuación yejecución de los contratos de puesta a disposi-ción57, definiendo como cesión ilegal la reali-zación de la actividad de cesión de mano de

obra fuera del ámbito geográfico autorizado.Por otro lado encontramos quienes considera-ban que es preciso distinguir entre el ámbitogeográfico de actuación de la ETT, es decir, ellugar de realización del contrato de puesta adisposición, y el lugar en el que se habrá deejecutar la prestación laboral, entendiendoque sólo la primera se vería vinculada por elámbito geográfico para el que se recibió laautorización58.

En este sentido, hemos encontrado algúnpronunciamiento judicial59, en el que se con-sideró que la autorización debía entenderseen razón a su finalidad de control, paraobviar todo peligro real o potencial para losderechos de los trabajadores objeto de cesión,tanto en el orden salarial como de SeguridadSocial o personal, siendo así que no puedeconsiderarse cesión ilegal de mano de obrapor el mero hecho de la extralimitación en elámbito territorial de actuación de la propiaETT, cuando además, como se destaca en lasentencia, no existió intención de ocultarinformación o de eludir responsabilidadesempresariales. Desde esta perspectiva, pare-ce lógico hacer depender la calificación decesión ilegal recogida en el artículo 43 ET dela intención fraudulenta del empresario oempresarios más que de la mera existencia deuna autorización administrativa, siendo esteúltimo un elemento objetivo de apoyo a ladelimitación de los supuestos de cesión ilegalde trabajadores. Sin embargo, esta aprecia-ción podría generar cierta inseguridad, alhacer depender la calificación de la cesión demano de obra exclusivamente de la capacidadde probar la actividad fraudulenta y de lavaloración que realice el juez o tribunal de laexistencia de la citada intencionalidad60.

ESTUDIOS


55 Para un análisis más profundo del tema vid. F. J.CALVO GALLEGO, M. GONZÁLEZ RENDÓN y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, El impacto de las Empresas de Trabajo Tem-poral en España�, op. cit. pág. 231 y ss.

56 En este sentido se pronuncian F. J. CALVO GALLEGO,M. GONZÁLEZ RENDÓN y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Elimpacto de las Empresas de Trabajo Temporal en Espa-ña�, op. cit. pág. 231.

57 Vid. R. LÓPEZ PARADA, «El mercado del trabajotemporal: configuración legal e intervención administra-tiva», en VV.AA., Empresas de Trabajo Temporal. Dossierpráctico,Francis Lefebvre, Madrid, 1998, pág. 26 y ss.

58 En este sentido, vid. M. GODINO REYES e I. SAGAR-

DOY DE SIMÓN, Contrata y subcontrata de obras y servi-cios. La cesión de trabajadores a través de las empresasde trabajo temporal, op. cit.

59 Vid. STSJ Castilla y León, de 20 de enero de 1998(AS 374).

60 Vid. C. GALA DURÁN, «Supuestos y consecuenciasde la utilización inadecuada�», op. cit. pág. 423.

Para solventar este problema, la Ley29/1999 modificó el artículo 5 de la Ley 14/1994 para regularizar aquellos supuestos enlos que el lugar de la ejecución del contrato detrabajo, o de la orden de servicio, en su caso,se encontrase situado en un territorio noincluido en el ámbito geográfico de actuaciónautorizado de la ETT, incluyendo una nuevaobligación para ésta consistente en notificar ala autoridad laboral de dicho territorio laprestación de estos servicios, con carácterprevio a su inicio, adjuntando una copia delcontrato de trabajo y de su autorizaciónadministrativa. De este modo, no sería preci-so solicitar una nueva autorización para ellugar de ejecución de servicios, quedandoresuelto así, el problema relativo al uso extra-territorial de la autorización administrativapor las ETT.

Además, el incumplimiento de la citadacomunicación conllevaría la aplicación delrégimen sancionador administrativo previstoen el TRLISOS, e introducido por la Ley29/1999, cuando aún se encontraba recogidoen la Ley de ETT, consistente en una infrac-ción de carácter grave la puesta a disposiciónde trabajadores en ámbitos geográficos paralos que no se tiene autorización administrati-va si no se cumple el requisito recogido en elartículo 5.3 de la LETT61. Quedaba así zanja-da una situación jurídica que hasta elmomento aparecía indeterminada.

Sin embargo, algunos autores han seguidodestacando las dificultades de interpretaciónque plantea el citado precepto tras la refor-ma. En primer lugar, es preciso aclarar que lanueva redacción del artículo 5.3 LETT sóloautoriza la extralimitación territorial de laETT en relación con el lugar de ejecución dela prestación por el trabajador temporal, pero

no, en cambio, para la realización de contra-tos de puesta a disposición. Esto implica,como se ha destacado en otro lugar, que lanorma del artículo 5.3 LETT tendría un sen-tido más limitado del que en un principiopodría pensarse, quedando restringida lafuncionalidad del precepto a permitir la eje-cución en todo el territorio nacional de cam-pañas globales concertadas de forma unitariacon grandes empresas usuarias62. En segun-do lugar, quedarían fuera de la excepcióninfractora del artículo 5.3 LETT los supues-tos de celebración de un contrato de puesta adisposición, es decir, de realización de la acti-vidad propia de la ETT; se produce extralimi-tándose del ámbito geográfico para el que seconcedió la autorización, o la apertura denuevos centros de trabajo en un ámbito terri-torial diferente. El supuesto podría subsu-mirse más bien en el artículo 2.2 LETT, en elque se especifica que cuando la apertura denuevos centros de trabajo suponga la altera-ción del ámbito geográfico de actuación, laautoridad laboral que resulte competente porel nuevo ámbito concederá nueva autoriza-ción administrativa, quedando sin efecto laanterior. Desde esta perspectiva, la falta deautorización administrativa nueva para elámbito geográfico de actuación de la ETTactualizaría el tipo de la infracción recogidaen el 18.2.f) TRLISOS, constituyendo unainfracción administrativa grave.

Finalmente, la extralimitación del ámbitoautorizado desde el punto de vista temporalno parece plantear tantos problemas porcuanto la propia Ley prevé un mecanismo deprórroga anual y renovación definitiva trastres años de actividad que se extinguirá tansólo cuando la ETT deje de realizar la activi-dad durante un año ininterrumpido. En estesentido, la no renovación de la autorización seproducirá tan sólo en el caso de que la empre-



61 Es interesante destacar que en el texto aprobadoen el Congreso la infracción era calificada como muygrave, siendo una modificación introducida en el Sena-do la que determinó el carácter definitivo de la infrac-ción.

62 Para un estudio más profundo de la cuestión vid.F. J. CALVO GALLEGO, M. GONZÁLEZ RENDÓN y M. RODRÍ-

GUEZ-PIÑERO ROYO, El impacto de las Empresas de Traba-jo Temporal en España�, op. cit. pág. 247 y ss.

sa no la hubiese solicitado con tres meses deantelación a la expiración del período autori-zado o hubiese incumplido cualquiera de lasobligaciones previstas en la Ley que denlugar a la pérdida de la condición de ETT63.

Teniendo en cuenta este supuesto, las con-secuencias de la actuación de la ETT cuandoha expirado el tiempo previsto en la autoriza-ción, sin que se haya solicitado la renovaciónni el reinicio de actividades, o ésta le ha sidodenegada o suspendida por haber incurridoen algunos de los supuestos previsto paraello, deberían ser similares a los previstospara el supuesto de cesión ilegal de trabaja-dores, ya que, a diferencia del supuesto ante-rior en el que tenía lugar una extralimitaciónterritorial de la actuación de la ETT, la auto-rización existía, requisito que no se cumpleen el supuesto actual.

El caso de la suspensión de la autorizaciónpor reincidencia en la comisión de una infrac-ción administrativa muy grave es el más sen-cillo de entender ya que la empresa deberíasometerse a un proceso de solicitud de unanueva autorización, por lo que si ésta no seobtiene, la empresa estará actuando sin auto-rización y, como tal, incurrirá en la prohibi-ción prevista en el artículo 43 ET desencade-nando todo el régimen sancionador y de pro-tección de los trabajadores cedidos ilegalmen-te previsto en este precepto.

En general, las consecuencias son las mis-mas para los supuestos en que la cesión detrabajadores la lleva a cabo una empresa queno ha solicitado la correspondiente autoriza-ción administrativa, o ésta le ha sido denega-da por incumplir los requisitos legalmente

establecidos, o se encuentra suspendida o noha solicitado el reinicio de actividades en lossupuestos previstos legalmente. Nos hallarí-amos ante un supuesto de cesión ilegal de tra-bajadores ya que no se dispone de la «debidaautorización en los términos legalmente esta-blecidos», requisito indispensable para que lacesión sea calificada como legal64.

6.2. Una frontera siempre en conflicto:cesión de trabajadores y trabajoen contratas

La cesión ilegal planteó problemas tam-bién por su otra frontera, la que la separa deotra práctica, legal esta vez, en la que igual-mente se producen relaciones mediatas detrabajo, la subcontratación de obras y servi-cios. Ésta fue, por cierto, la frontera que ellegislador laboral de 1994 ignoró, pensandoque bastaba con arreglar el tema de las ETTpara dejar clara la aplicación del modelo deordenación de estas formas de empleo que elEstatuto mantuvo en sus mismos términos.

Con la reforma del artículo 43 ET y la lega-lización de las ETT se abrió una nueva etapaen la que la determinación de los supuestosde cesión legalmente autorizados parecíamás fácil. Lo importante, a partir de estemomento, no debía ser tanto el carácter ointención fraudulenta de la cesión el elemen-to sobre el que hacer pivotar la cesión prohi-bida sino el hecho de que la misma no se lle-vase a cabo a través de una ETT65. Sin embar-go, pronto se pudo observar cómo la apariciónde nuevos fenómenos organizativos, bajo laapariencia de contratas y subcontratas deobras y servicios que en ocasiones encubríanauténticas cesiones de mano de obra, provo-caban de nuevo el debate sobre las fronteras

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63 Conforme a lo establecido en el artículo 41.3TRLISOS, la reincidencia de la ETT en la comisión deinfracciones tipificadas como muy graves en esta Leypodrá dar lugar a la suspensión de sus actividades duran-te un año (�) Transcurrido el plazo de suspensión, laempresa de trabajo temporal deberá solicitar nueva-mente autorización administrativa que la habilite para elejercicio de la actividad.

64 En este sentido también se pronuncia C. GALA

DURÁN, «Supuestos y consecuencias de la utilizacióninadecuada�», op. cit. pág. 414 y ss.

65 Vid. referencia doctrinal de este debate en M.NOGUEIRA GUASTAVINO, op. cit. pág. 229.

entre las relaciones triangulares de trabajolegales e ilegales66.

Los tribunales laborales han vuelto asufrir la ambigüedad existente en la fronteraentre las ETT y las contratas y subcontratasde obras o servicios, como fenómenos de ges-tión empresarial, dentro de las relacionesmediatas de trabajo. Pero en un contexto dife-rente, pues son éstos unos años en los que ladescentralización productiva se ha extendidoe intensificado aún más, de acuerdo conestrategias de outsourcing sistemático carac-terísticas del cambio de siglo. El escenario hacambiado, respecto del que afrontó el primerEstatuto. La subcontratación es la formaordinaria de funcionar en multitud de activi-dades productivas, que organizan su activi-dad en torno a la externalización de funcio-nes, servicios e incluso fases del proceso pro-ductivo. Se generan nuevas figuras contrac-tuales que articulan esta articulación entreempresas, en modelos en red o en estrella67. Alo que se ha añadido un soporte tecnológicoque, en especial gracias a las tecnologías de lainformación, facilita y abarata este procesode externalización, que no se ve ya limitadopor las fronteras nacionales. La terciariza-ción de la economía, que se basa cada vez másen los servicios; y la importancia prioritariadel conocimiento como factor de producción eintercambio han colaborado también en esteproceso.

Nos movemos en una economía en la queaparecen fenómenos triangulares desconoci-dos hasta la fecha. En primer lugar, la econo-mía del conocimiento hace que se multipliquela externalización de funciones y servicios

hacia empresas contratistas que los prestancon escaso o nulo bagaje de medios físicos. Elcriterio del soporte material de la contrata noes válido para estos casos, puesto que la acti-vidad de la empresa contratista se basa enelementos intangibles; ni tampoco vale elexpediente de calificar automáticamenteestas prácticas como cesión ilegal, puesto quesu objeto no es el de suministrar exclusiva-mente trabajadores o eludir la condición deempleador, sino que subyace una auténticaintención de introducir servicios organizadosen la empresa, lo característico de la contra-ta. La lógica del outsourcing hace justifica-bles y racionales contratas de sólo o princi-palmente mano de obra, que están lejos de lafinalidad fraudulenta e interpositoria de lascesiones tradicionales. Uno de los criteriostradicionales para distinguir entre una y otrarealidad, el del soporte material de la contra-ta, comienza a perder su funcionalidad.

De la misma manera, el elemento de latemporalidad de la cesión, tan característicoen algunos momentos como para incluirlo enla definición legal del tipo, pierde igualmentesentido como criterio diferenciador ante laaparición de suministro permanente de tra-bajadores, con continuidad en el tiempo ypara cubrir necesidades de mano de obra per-manentes en las empresas. A lo que se uneque en un sistema productivo descentraliza-do todo es susceptible de ser externalizado, yde hecho casi todo lo es. La experiencia dedécadas en las que la subcontratación legal seidentificaba fácilmente al ceñirse ésta a algu-nas funciones de la empresa �como la seguri-dad, la limpieza o el mantenimiento� empie-za también a perder su validez como apoyo alos jueces en esta tarea.

Se producen cambios no sólo en la formaen que se reciben los servicios externalizados,sino también en el tejido de las empresas quelos prestan. En la sociedad del conocimientoson sostenibles empresas reales con escasasdimensiones y medios materiales, pero aúnasí auténticos sujetos en el mercado de servi-cios. Otro de los criterios tradicionales en



66 En extenso M. NOGUEIRA GUASTAVINO, y en generallos distintos trabajos contenidos en el número 56 de larevista Temas Laborales, del año 2000, monográficosobre relaciones triangulares de trabajo.

67 Sobre los cambios en la forma de producir, M.RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO (coord.), «Nuevas actividades ysectores emergentes: el papel de la negociación colecti-va», Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid,2000.

esta distinción, el de «organización producti-va real vs. empresa aparente», empieza igual-mente a flaquear; se puede ser una empresavirtual sin ser por ello un artificio falso. Delmismo modo, la noción de la empresa contra-tista como una especializada en la prestaciónde una única tarea se diluye con la apariciónde las «empresas multiservicios», sobre lasque luego volveremos.

Todos estos nuevos factores y escenarioshan restado operatividad a las construccio-nes tradicionalmente utilizadas, de formaque hoy resulta todavía más difícil reconocerel límite entre un mero suministro de traba-jadores y una descentralización productivalícita. Y no sólo por esta razón la tarea se com-plica: también han continuado los intentos deutilizar el artículo 42 ET como pantalla paraocultar prácticas que no responden en su rea-lidad al modelo de contrata sino al de sumi-nistro de mano de obra68. No sólo para huir dela aplicación del artículo 43 ET, que sigueconteniendo una prohibición general de éste,sino también para eludir un régimen jurídicodel trabajo temporal cada vez más restrictivo.

Este escenario obligó a nuestros tribuna-les a realizar un esfuerzo considerable en lalabor de desentrañar las diferencias entre lossupuestos de hecho de los artículos 42 y aque-llos que enmascaraban una actividad desuministro de mano de obra que, al no reali-zarse a través de las ETT debidamente auto-rizadas, materializan el fenómeno de lacesión ilegal de trabajadores regulada en elartículo 43 del ET69.

A la doctrina del Tribunal Supremo �ela-borada hasta el momento, que señalaba comorequisitos necesarios de la existencia de unaauténtica contrata que la empresa contratis-ta ejerciera una actividad empresarial propiamediante una organización empresarial esta-ble (patrimonio, instrumentos y maquinariay organización estables); y que fuera posibleimputarle efectivas responsabilidades con-tractuales basadas en la ejecución de la con-trata bajo su propia dirección y gestión, conasunción del riesgo correspondiente, mante-niendo, en todo caso a los trabajadores de suplantilla dentro del ámbito de su poder dedirección conservando con respecto a la mis-ma, los derechos, obligaciones, riesgos y res-ponsabilidades que son inherentes a la condi-ción de empleador70� hubo que añadir nuevosindicios que ayudaran a identificar las frau-dulentas empresas de servicios cuyo objetoera suministrar mano de obra a empresarioscon necesidades.

La identificación de los supuestos decesión ilegal es más fácil, dice el TS, cuando laempresa cedente carece de infraestructuraempresarial propia e independiente, ya quela empresa «aparente o ficticia» se muestrasin estructura ni entidad propias ni verdade-ra organización empresarial, manifestandode forma evidente su actividad de proporcio-nar mano de obra a otros empresarios71. Sin

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68 En extenso D. MONTOYA MEDINA, «Trabajo en con-tratas y protección de los trabajadores», Tirant lo Blanch,Valencia, 2004, pág. 143 ss, que habla del «empleo anti-jurídico de la subontratación».

69 Sobre esta distinción, D. MONTOYA MEDINA, ibi-dem; J. M. RAMÍREZ MARTÍNEZ & SALA FRANCO, «Contratasy subcontratas de obras y servicios y cesión ilegal de tra-bajadores», en AA.VV.»Descentralización productiva yprotección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdoa Francisco Blat Gimeno», Tirant Lo Blanch, Valencia,2000, pág. 109 ss; M. J. RODRÍGUEZ RAMOS, op.cit. supra,pág. 108 ss; A. MARTÍN VALVERDE, «La protección jurídica

del trabajo en contratas: delimitación de los supuestosde hecho», Cuadernos de Derecho Judicial, nº XXII,1994, pág. 103 ss; A.V. SEMPERE NAVARRO & E. LASAOSA IRI-

GOYEN, op.cit., pg. 7; y D. MARTÍNEZ FONS, «Los límites enla descentralización productiva: la frontera con los fenó-menos de la cesión ilegal de trabajadores», en DEL REY

GUANTER, «Descentralización productiva y relacioneslaborales: problemática jurídica actual», Lex Nova, Valla-dolid, 2001, pág. 51 ss.

70 Vid. STS de 25 de octubre de 1999 (Ar. 8152),que reitera jurisprudencia contenida en las SSTS de 17de enero de 1999 (Ar. 58) y 31 de enero de 1995 (Ar.532).

71 De nuevo STS de 25 de octubre de 1999, que citajurisprudencia anterior; por todas SSTS de 21 de marzode 1997 (Ar. 2612), de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2548),y de 15 de noviembre de 1993 (Ar. 8693).

embargo, como ha declarado recientemente elmismo Tribunal, el problema más importanteen esta delimitación se produce en relacióncon la contrata que se concrete en una presta-ción de servicios que tienen lugar en el marcode la empresa principal o arrendataria, puesno es fácil diferenciarla de la cesión, lo que seagrava porque en la práctica se recurre a lascontratas como medio formal de articular elacuerdo interpositorio de facilitación de tra-bajadores entre cedente y cesionario y es difí-cil reconocer en las circunstancias de cadacaso el límite entre un mero suministro detrabajadores y una descentralización produc-tiva lícita72.

En estos casos, el TS recurre a otros indi-cios de ilegalidad, que tienen valor indicativou orientador, pudiendo citarse entre ellos elriesgo empresarial asumido por el empresa-rio cedente73, la autonomía del objeto de lacontrata, la aportación de medios de produc-ción propios74, el ejercicio de los poderesempresariales75 o la naturaleza de la inter-vención de éste en la actividad realizada. Esdecir, señala como elemento fundamentalpara arbitrar la distinción, no ya la existenciade un empresario con actividad empresarialpropia y organización estable, sino la actua-ción empresarial en el marco de la contrata76.Existirá, por tanto, cesión ilegal de trabaja-dores cuando la participación del empresarioen el contrato se limite a suministrar manode obra sin incluir otros elementos, persona-les y materiales, que configuran la estructuraempresarial, permitiendo, por tanto, identifi-car el verdadero objetivo de su actividad queno es otro que el suministro de mano de obra

necesaria para desarrollar el servicio. Suelellevar aparejados otros indicios como el hechode prestar servicios los trabajadores cedidosen las dependencias de la empresa principalsin diferenciarse de sus empleados, encon-trándose, incluso, bajo el poder de direcciónde los mismos mandos directivos de la empre-sa principal. Aunque, es preciso aclarar, con-forme a la reciente doctrina elaborada por elTribunal Supremo77 que el ejercicio formaldel poder de dirección empresarial por el con-tratista no es suficiente para eliminar lacesión si se llega a la conclusión de que aquélno es más que un delegado de la empresaprincipal.

Esta doctrina elaborada por el TribunalSupremo pretende clarificar, en cierto modo,el panorama de la frontera entre la cesiónilegal de trabajadores y la subcontrataciónde obras y servicios, aunque no ha evitadoque ésta siga siendo una enormemente com-plicada, y que no siempre tengamos seguri-dad sobre la verdadera naturaleza de nume-rosas prácticas empresariales muy comunesen la actualidad. No podía ser de otra mane-ra, en realidad, pues cesión y contrata sondos especies de un mismo género, que com-parten una naturaleza común. Más que unafrontera clara entre una y otra, que no existemás que en la teoría, en la práctica nos lasencontramos como dos extremos de un conti-nuo, dentro del cual encontramos numerosassituaciones de difícil catalogación: contratasde carácter permanente; contratas de activi-dades centrales del proceso productivo de laempresa; contratas con escaso o nulo soportematerial; contratas en las que el principalfactor productivo es la mano de obra� Elmodelo dual del Estatuto se basa en unaspremisas falsas, la diferente naturaleza deambas figuras y la posibilidad de distinguir-las con claridad.



72 Vid. STS 14 septiembre de 2001 (Ar. 582/2002).73 Como sucede en la STS 17 enero 1991. 74 De nuevo STS 25 octubre 1999, vid. también

SSTS 12 diciembre 1997 y 19 enero 1994. 75 Vid. por todas STS 19 enero 1994 (Ar. 352), en el

mismo sentido recientemente STSJ Asturias de 10 sep-tiembre 2005 (AS 206) y STSJ Canarias 28 septiembre2004 (AS 2815).

76 STSJ Canarias 28 septiembre 2004 (AS 2815).

77 STS 16 junio 2003 (Ar. 7092), en la que se citajurisprudencia anterior recogida en las SSTS de 20 dejulio de 1999 (Ar. 6839), 31 octubre 1996 (Ar. 8186) y17 julio 1993 (Ar. 5688), entre otras.

6.3. Una nueva frontera: la empresade servicios

En el caso español, además, las dificulta-des para implantar el modelo ideal del artícu-lo 43 ET se han visto incrementadas por laaparición y desarrollo de las llamadas«empresas de servicios» o «multiservicios»,cuyo objeto social es la prestación de unaamplia gama de servicios para sus potencia-les clientes. Como el Informe de la Comisiónde Expertos para el Diálogo Social tuvo oca-sión de señalar, «a lo largo de este últimociclo, el de 2000-2004, las empresas de servi-cio han experimentado un notable auge en lacuota de penetración en los procesos de des-centralización productiva encauzados a tra-vés de contratas y subcontratas»78. Como essabido, estas empresas operan formalmenteal amparo del artículo 42 ET, de tal modo quesu actividad se califica jurídicamente como desubcontratación, y por lo tanto legal; sólo queen vez de prestar un servicio especializado,en lo que era el modelo tradicional de ésta,ofrecen una pluralidad de éstos, muchos delos cuales carecen de un soporte material yorganizativo significativo79.

La empresa de servicios desafía el régimendel artículo 43 ET desde al menos dos puntosde vista: de un lado, porque muchos de losservicios que prestan cuentan con escaso onulo soporte material y organizativo, lo quehace discutible su autocalificación como con-trata al amparo del artículo 42 ET; en

muchas ocasiones van a escapar del régimenque les corresponde en función de la realidadmaterial de su actividad, el del 43, desde laprohibición hasta las sanciones. De otro lado,porque tanto en las actividades que ofrecen almercado como en su forma de organizarse yde operar en el mercado se acodan al modelode la ETT80, confundiéndose con éstas81. Másaún, se tiene la percepción de que se ofrecenpara cubrir demandas que hasta ahora vení-an siendo cubiertas por estas empresas; des-de este punto de vista, las empresas de servi-cios realizan una «función análoga a la de-sarrollada por las ETT»82. Pero sin serlo, loque supone que no cumplen los requisitos quela ley fija para estas empresas: que no se con-trolen los requisitos legales para acceder almercado; que no se garanticen los derechosde los trabajadores; que no se aplique el prin-cipio de igualdad de trato en materia salarial;que no se asegure su formación, entre otros. Alo que se añade que, al escapar también delrégimen de las ETT, no se ven limitadas comoéstas a la hora de afrontar sobrecostes83, ser

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78 Puede consultarse su texto en la revista RelacionesLaborales, nº 5, 2005.

79 Sobre el régimen jurídico de estas empresas, M.NOGUEIRA GUASTAVINO, op.cit. supra; J. M. GOERLICH PES-

SET, «Empresas de servicios, empresas de trabajo tempo-ral y cesión ilegal de trabajadores»; y R. ESCUDERO RODRÍ-

GUEZ, «Los perfiles difusos de las empresas de trabajotemporal en materia de colocación y de cesión ilegal ylas dificultades del control de las mismas», ambos en R.ESCUDERO RODRÍGUEZ, «Jornadas de debate sobre lasempresas de trabajo temporal», Consejo Económico ySocial de Madrid, Madrid, 2001, en pgs. 197 y 189 res-pectivamente.

80 Hasta el punto en que el código de conducta de laAsociación de Grandes Empresas de Trabajo Temporalse ha visto obligada a introducir algunos datos para dis-tinguir su actividad de la de las empresas de servicios;así, sostiene la necesidad de mantener una «estructuraorganizativa, diferenciada en medios técnicos y huma-nos entre empresa de trabajo temporal y empresa deservicios. El objetivo de la empresa de servicios es la con-secución de resultados bajo su propia dirección y con-trol y responsabilidad. El objeto de la ETT es la puesta adisposición de trabajadores para la empresa usuaria».Vid. referencia en Capital Humano, Extra trabajo tempo-ral, septiembre 2000, en pág. 9.

81 Cuando no son las mismas ETT las que se consti-tuyen como empresas de servicios por medio de empre-sas filiales, integradas en el grupo empresarial, con unamisma imagen de marca; la obligación de actividadexclusiva les impide prestar estos servicios directamente.

82 J. M. GOERLICH PESSET, ibidem.83 Las ETT están sometidas a mayores costes que

otras empresas en algunos aspectos de su régimen jurí-dico, y es a éstos que el sector denomina «sobrecostes»,siendo su eliminación una reivindicación de éste desdehace tiempo. Por ejemplo, de acuerdo con la Ley14/1994 deben abonar a sus trabajadores puestos a dis-posición una indemnización por finalización de contra-

excluidas de ciertos sectores y actividades oen cuanto a la duración de sus puestas a dis-posición. No está claro, como dicen los exper-tos del grupo antes citado, si son complemen-to o alternativa a éstas.

En términos legales las empresas de servi-cios se encuentran en la misma situación enla que nos encontrábamos a las ETT haceahora poco más de diez años: una desregula-ción casi completa, ya que el artículo 42 ETles supone más una cobertura que una autén-tica ordenación. Operan libremente, sin limi-taciones claras ni grandes exigencias, espe-cialmente porque el criterio de la propia acti-vidad, cada vez más disfuncional en la aplica-ción del régimen del trabajo en contratas, lesalivia de cumplir las escasas obligaciones queéste establece. Sólo que ahora las cosas hancambiado, y el Derecho laboral español haadmitido ya el trabajo temporal como activi-dad laboral lícita; en España es posible cedertrabajadores legalmente, pero para ellodeben cumplirse unas reglas bastante exi-gentes, de las que las empresas de serviciosescapan. Suponen respecto de las ETT, cuan-do ceden trabajadores, una verdadera compe-tencia ilícita, invadiendo un espacio que ellegislador laboral ha reservado para éstas,con unas ventajas irregularmente adquiridasal escapar del marco regulador del trabajotemporal84, y con una importante pérdida de

derechos para los trabajadores por ellasempleados. Se entiende que se hayan de-sarrollado considerablemente en nuestra eco-nomía, particularmente cuando tras la refor-ma de 1999 las ETT se vieron obligadas aincrementar sus precios para compensar elimpacto de la aplicación del principio deigualdad de trato en materia salarial de lostrabajadores en misión. En las palabras delInforme del Grupo de Expertos para el Diálo-go Social, «no hay evidencias empíricas quedemuestren la correlación entre aquellos cam-bios legislativos y convencionales, el estanca-miento de la tasa de penetración de las ETTen el mercado español de la temporalidad y elascenso de las empresas de servicio. Pero, des-de esas fechas, la detenida lectura de losrepertorios jurisprudenciales ya sugiere queen nuestro ordenamiento se están utilizandociertos dispositivos legales con fines desuplantación de las ETT por las empresas deservicio, preocupante fenómeno éste en lamedida en que puede estar propiciando lafuga de las normas laborales; es decir, la elu-sión de la legalidad vigente sobre el trabajotemporal».

Las empresas de servicios se han converti-do en una nueva vía de entrada de la cesiónde trabajadores en el mercado de trabajoespañol, al margen de su cauce natural, laETT. Y lo está haciendo incluso en aquellos



to temporal de 12 días por año de servicio, mientras quepara el resto de los trabajadores, los empleados porempresas normales, esta indemnización es de 8 días.Teniendo en cuenta el volumen de contratación de estasempresas, que es casi siempre temporal, esta diferenciade 4 días supone una cantidad muy elevada.

84 En palabras del mismo Informe, «por lo pronto, elsistema permite a las empresas de servicios obtener unresultado equivalente a la cesión temporal de trabajado-res, pero eludiendo las exigencias para la constitución yfuncionamiento de las ETT: autorizaciones administrati-vas, garantías financieras, controles en materia de seguri-dad y salud y dedicación de una cuantía equivalente al 1por 100 de la masa salarial a formación, señaladamente.Y las empresas que contratan con ellas, logran una reduc-ción de costes al sortear la aplicación del principio deequiparación salarial, pudiendo incluso, adicionalmente,

quedar extramuros del régimen subrogatorio en caso desucesión de contratas. Por lo demás y como han demos-trado algunos estudios jurídicos, el carácter ventajoso delrecurso a las empresas de servicios se hace más visible enaquél sector que, precisamente, funciona en régimen detransparencia: el público. Las reformas introducidas porla ley 53/1999, de 28 de diciembre, que modifica deter-minados preceptos de la Ley 13/1995, de Contratos delas Administración Públicas (y más tarde, incorporadas alReal Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por elque se aprueba el texto refundido de esta Ley) han pro-ducido efectos de doble faz: de un lado, han limitado ladirecta intermediación de las ETT en la gestión de la tem-poralidad del sector público; pero la implantación deesta medida restrictiva ha propiciado la proliferación deempresas de servicio en el propio sector, las cuales, para-dójicamente, recurren a menudo al trabajo temporal».

sectores que el legislador había queridovedar a éstas, como el sector público. Estáentrando también, a través de ellas, un nue-vo fenómeno, la cesión permanente de traba-jadores, puesto que se usa de los serviciosexternalizados por tiempo indefinido, paradesempeñar funciones estructurales de laactividad de la empresa; funciones que secubren mediante un encadenamiento de con-tratos de servicios que producen una suce-sión de contrataciones laborales temporales,de tal modo que estas empresas están tenien-do también un efecto precarizador en el mer-cado de trabajo.

Es una vez más la permeable fronteraentre la cesión y el trabajo en contratas laque ha permitido esta infiltración. La solu-ción del Estatuto al fenómeno de la descen-tralización, el juego de sus artículos 42 y 43,sigue haciendo aguas. En el bien entendido,es claro, que estas reflexiones son válidas sólorespecto de ciertos supuestos de servicios deestas empresas, los que constituyen exclusi-vamente una cesión o puesta a disposición detrabajadores; en todos los demás casos lasempresas de servicios, cuando operan comoverdaderas contratistas, sólo se estaríanbeneficiando de las insuficiencias del artículo42 ET, como el resto.

No sólo desde la perspectiva del preceptoque analizamos han planteado problemasprácticos las empresas de servicios. Haciendoabstracción de la legalidad de algunos de losservicios que prestan, está resultando muyproblemática su inclusión en los sectores tra-dicionales de actividad con los que convencio-nalmente se ha parcelado y organizado nues-tra economía a efectos laborales85. Esta difi-cultad, con importantes efectos prácticos, es

consecuencia precisamente de la pluralidadde servicios que ofrece en el mercado. Y esque el Derecho del Trabajo español piensa, ala hora de diseñar su aplicación, en un tipoideal de empresa dedicado a una única activi-dad. Es ésta la que determinará aspectos sig-nificativos de su régimen jurídico laboral,identificando algunas de las normas que lesserán de aplicación: el convenio colectivo,desde luego que en el Derecho español rigeratione impresae pero también normas admi-nistrativas sectoriales en materias como laprevención de riesgos laborales o la protec-ción social.

Es en este escenario en el que debe leerseuna previsión del Acuerdo Interconfederalpara la Negociación Colectiva del año 2005,según la cual las partes que lo firman acuer-dan «el fomento del uso adecuado de lasmodalidades contractuales de forma tal quelas necesidades permanentes de la empresase atiendan con contratos indefinidos y lasnecesidades coyunturales, cuando existan,puedan atenderse con contratos temporalescausales, directamente o a través de ETT».Este compromiso, tal cual aparece redacta-do, poco dice, y podría plantearse incluso sucarácter tautológico. Pero en el contexto delcambio de siglo sí contiene un mensaje signi-ficativo: para atender a las necesidadescoyunturales de mano de obra no se puedeacudir a las empresas de servicios, comoahora se está haciendo, sino que hay que uti-lizar las alternativas que el ordenamientoprevé, la contratación temporal directa eindirecta.

Tiene este compromiso una segunda lectu-ra, igualmente interesante: la aceptaciónexpresa que supone de las ETT como actoresdel mercado de trabajo, algo que hasta ahorano se había hecho; se reconoce su presencia ysu papel, como sujetos naturales de este mer-cado, por parte de los interlocutores socialesdel más alto nivel. En un momento en queestas empresas plantean todavía ciertas reti-cencias en algunos sectores, que llevan a quesu uso se limite o prohíba en algunos conve-

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85 Un estudio monográfico de estos problemas en J.RIVERO LAMAS, «Las empresas de servicios a terceros y lanegociación colectiva», en AA.VV., «Nuevos problemasde la negociación colectiva. XVI Jornadas de estudiosobre negociación colectiva», Ministerio de Trabajo yAsuntos Sociales, Madrid, 2004, pág. 220 ss.

nios colectivos86. Los tiempos de rechazo a lasETT parecen haber por fin pasado.

7. CONCLUSIONES: PROPUESTAS PARAUN DERECHO DE LAS RELACIONESTRIANGULARES DE TRABAJO

El artículo 43 ET expresa la voluntad dellegislador laboral de afrontar un fenómenoreal, generado por la propia dinámica delmercado, el de las relaciones mediatas de tra-bajo; y de hacerlo manteniendo sus propiasopciones en cuanto a la ordenación jurídica deéste. Habiendo definido la forma en que seprestan y, sobre todo, se obtienen serviciospersonales con ajenidad y dependencia, a tra-vés de un contrato de trabajo entre un traba-jador y un empleador, aplica este mismoesquema a los fenómenos triangulares. Y con-cluye que de éstos la contrata resulta admisi-ble, pero la cesión de trabajadores no, encuanto se aleja del modelo ideal de prestaciónde servicios, bilateral y basado en la identifi-cación de sus partes materiales, que sostiene.

En su análisis, trabajar en contratas novulnera las reglas del juego del trabajo asala-riado: aunque hay una empresa, la principal,que se beneficia de los servicios del trabaja-dor empleador por otra, la contratista, no hayuna cesión directa de éstos; no la hay porque

se trabaja para una empresa real, y la princi-pal recibe mediatamente los servicios del tra-bajador, a través de la organización producti-va de aquélla; en la terminología tradicionalen nuestro Derecho, se presta un servicio, noun trabajador. En el prestamismo laboral síse produce una práctica laboral ilícita, encambio, porque es la empresa cesionaria laque recibe directamente los servicios de untrabajador que no ha contratado; se trabajaen y para la organización productiva de ésta,y no para el cesionario. Así las cosas, seentiende que se trace una frontera dentro delas relaciones mediatas, aceptando algunas yrechazando otras en función de cómo recibaun empresario los servicios de un trabajadorcontratado por otro empresario. Más que decontrata y de cesión habría que hablar decesiones directas e indirectas, siendo éstasúltimas, las contratas, legítimas en principio.

Esta solución es, por otra parte, perfecta-mente aceptable desde el punto de vista delDerecho general de los contratos: la fórmulade la interposición como práctica fraudulen-ta, que intenta evitar la identificación de lostérminos reales del contrato y que por lo tan-to debe impedirse mediante los mecanismosgenerales del ordenamiento, sirve bien parajustificar que se prohíba la cesión y no la con-trata.

En esta decisión legislativa no han jugadoúnicamente razones de coherencia técnica oteorización jurídica; ha sido la realidad de lasrelaciones triangulares a lo largo del siglo XXla que ha llevado a optar por imponer estafrontera de lo legal y lo ilegal en las relacionestriangulares de trabajo. La cesión era un ins-trumento para eludir responsabilidades labo-rales, y en muchos casos se traducía en lesio-nes en los derechos de los trabajadores afec-tados; la contrata lo era para externalizardeterminadas funciones de la empresa, ycumplía otras funciones. En parecidos térmi-nos se expresó el legislador laboral en todaEuropa lo que corrobora la racionalidad de lamedida.



86 Los interlocutores sociales sectoriales ya se habíanpronunciado contra estas cláusulas limitadoras del usode las ETT: en el artículo 12 del IV Convenio ColectivoEstatal del sector se dice que «las organizaciones sindica-les firmantes del presente convenio se comprometen acolaborar eficazmente para evitar que se incluyan, en losconvenios colectivos de toda índole que se negocien,cláusulas que limiten, obstaculicen, prohiban o excluyan,ya sea directa o indirectamente, la contratación de losservicios de empresas de trabajo temporal por parte delas empresas sometidas a dichos convenios.» Un estudiomonográfico de esta aceptación progresiva de las ETTpor los sindicatos en F. J. CALVO GALLEGO, «DisposiciónFinal Segunda», en M.F. FERNÁNDEZ LÓPEZ (dir.), Relacio-nes Laborales y Empresas de Trabajo Temporal, Laborum,Murcia, 2003, pág. 447.

Aun así, y como hemos visto, el régimenjurídico de las relaciones mediatas de trabajoha adolecido de una incapacidad perenne decumplir su misión de pacificar el panoramade estas formas de utilizar la mano de obra.El mercado ha ido generando nuevas formasde organización del trabajo plurilaterales, enlas que o bien la calificación como legal o ile-gal resultaba dudosa, o bien su ilegalización,por considerarse materialmente como cesión,parecía injustificada. En otras palabras, elsistema legal deja abierta una frontera con-flictiva e insegura, de la que se derivan con-secuencias tan graves como la legalidad o lailegalidad de una práctica; y expulsa prácti-cas empresariales en las que faltan los ele-mentos negativos inicialmente asociadas conla cesión. El planteamiento del legislador, lla-mado originalmente a evitar los problemasque para la aplicación del Derecho del Traba-jo producían las relaciones triangulares detrabajo en sus diversas modalidades, se fueconvirtiendo paulatinamente en una fuentede problemas en sí mismo.

Incluso podemos encontrar algún error enel diseño teórico del artículo 43 ET. Paraempezar, desde el momento en que se legali-zan las ETT no tiene mucho sentido justificarla prohibición de la cesión por razones de dog-mática del contrato de trabajo irrenunciablese irresistibles; justificar esta legalización pormotivos de estricta oportunidad en el planode la política del Derecho resulta una res-puesta excesivamente simple. Además, en unDerecho del Trabajo como el español, quebasa la descripción de su objeto natural deregulación en el concepto de ajenidad, la solu-ción del Estatuto plantea inmediatas cuestio-nes. Si ajenidad es obtener el beneficio econó-mico o la utilidad patrimonial de la actividadde un trabajador, en una contrata éste tam-bién trabaja por cuenta del empresario con-tratista, éste debe ser también, de algunamanera, su empleador87.

En el fondo, la causa de todos estos proble-mas no lo es tanto el artículo 43 ET sino lapremisa mayor de éste, la apuesta por unarelación de trabajo bilateral, y por la existen-cia de un único empleador en todos lossupuestos mediante la llamada «búsquedadel empresario real», en supuestos de confi-guración anómala o completa de éste. Ennuestra realidad económica esta apuesta estádemostrando ser arriesgada, porque fenóme-nos como la externalización o el grupo deempresas ponen en entredicho la adecuación,operatividad y racionalidad de todo el siste-ma. Incluso el mismo Derecho del Trabajoespañol ha puesto en práctica algunas medi-das para solucionar las carencias detectadasen éste: la responsabilidad interempresarial,sobre todo, pero también la consideracióncomo un único sujeto de la pluralidad empre-sarial �en los grupos de empresas�88. Estopone de manifiesto una realidad, que en laedad del acceso, del conocimiento y de lasestructuras productivas reticulares, por don-de tenemos que empezar es por repensar lanoción misma de empleador89.

Entrado el siglo XXI, y cumpliendo los pri-meros veinticinco años de vida del Estatuto,parece llegado el momento de volver a plante-arse las opciones iniciales de éste, y valorar laoportunidad de mantener la regla de Derechoexpresada por su artículo 43. En otras pala-bras: si no debemos empezar a pensar en lo

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87 Un enfoque alternativo de esta cuestión en D.MARTÍNEZ FONS, op.cit., pág.67.

88 Para un análisis en profundidad de estas cuestio-nes resulta imprescindible el magnífico trabajo de F. FER-

NÁNDEZ LÓPEZ (coord.), «Empresario, contrato de trabajoy cooperación entre empresas», Trotta, Madrid, 2004,passim.

89 Es éste un desafío planteado ya por algunos auto-res, como M. L. MOLERO MARAÑON, en su trabajo «Sobrela inminente necesidad de revisar el concepto deempresario en su dimensión jurídico-laboral», Relacio-nes Laborales, Tomo I-2001; la misma F. FERNÁNDEZ

LÓPEZ en su libro (coord.), «Empresario, contrato de tra-bajo y cooperación entre empresas», Trotta, Madrid,2004; y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «Prólogo», en M.RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO (coord.), «El empleador en elDerecho del Trabajo», Colección Andaluza de Relacio-nes Laborales, nº1, Madrid, 1999, pág. 10 ss.

triangular como una forma alternativa deorganizar la prestación de servicios, naturalen sistemas económicos avanzados y legal enprincipio.

Una primera medida sería alterar los tér-minos actuales del artículo 43 ET, ese juegoregla/excepción que ya conocemos bien, paraadmitir otras formas de cesión aparte del tra-bajo temporal. Es ésta una medida adoptadaya en algunos sistemas jurídicos, vinculadanormalmente a supuestos de movilidad detrabajadores en el seno de grupos de empre-sas90. Esto es, el fondo, lo que han venidohaciendo los tribunales laborales en su apli-cación del artículo 43 ET, cuando han exigidola concurrencia de otros requisitos adiciona-les a los recogidos en su apartado 1º paraentender presente una cesión ilegal. La deci-sión del legislador de prohibir cualquiera deéstas no ha sido sostenida por la jurispru-dencia, que ha elaborado una construcciónen la que junto a la cesión ilegal y el trabajotemporal queda espacio para una cesión ile-gal.

Los nuevos supuestos de cesión legal pue-den variar: desde una admisión de cualquiermodalidad de ésta, con la excepción de lossupuestos abiertamente fraudulentos, a unaenumeración limitada de los supuestos per-mitidos: destacamento temporal de trabaja-dores, cesiones entre trabajadores de un mis-mo grupo91, contratas de sólo o principalmen-te mano de obra� La práctica judicial haidentificado ya los casos más recurrentes decesiones de cuya ilegalidad se duda, y éstos

podrían ser un buen punto de partida. Sobreéstos será el diálogo social y el legisladorlaboral los que trabajen para terminar de afi-nar los espacios para uno y otro tipo decesión.

Alterado el ámbito de aplicación de lacesión ilegal, habría que reformar también surégimen jurídico, distinguiendo los supuestosde legalidad y de ilegalidad; en particular, laordenación de la cesión legal debe basarse enlos instrumentos jurídicos ya utilizados parael trabajo en contratas �responsabilidades yderechos de información�, más algunos otrosde los previstos para el trabajo temporal�duración máxima, reparto de obligacionesentre los empresarios, supuestos de utiliza-ción�.

Junto a esta novedad, debería avanzarsetambién hacia la aceptación de la cesión per-manente de trabajadores. Esta cesión perma-nente ha sido ignorada en la doctrina laboralespañola, por la redacción de los textos lega-les que definen la cesión, que siembre hanincorporado un mención expresa a su carác-ter temporal. Siempre se ha pensado, por otraparte, que la cesión permanente no era talcesión, sino una forma de intermediación ile-gal. Además, la mayoría de los supuestos decesión de trabajadores que los tribunales fue-ron aceptando tenía este elemento de tempo-ralidad. Pues bien, el proceso de externaliza-ción de funciones empresariales ha hecho via-bles estas formas triangulares de trabajo, quese justifican desde la lógica de las nuevas for-mas de producir. De la misma manera que lacesión no significa ya necesaria e ineludible-mente un fraude en la contratación laboral,tampoco supone de un modo indefectible unapráctica temporal.

De nuevo encontramos en el ámbito euro-peo sistemas jurídicos, como el italiano, en elque se ha legalizado y regulado esta figura.La existencia de un sujeto dedicado profesio-nalmente a la cesión de trabajadores, la ETT,facilita su ordenación, al poder atribuirse aésta esta actividad, de un lado; y al poder



90 Así se ha hecho en el derecho portugués con lafigura de la «cedência de trabalhadores»; vid. J. N. ZEH-

NA MARTINS, Cedência de trabalhadores e grupos deempresas, Almedina, Coimbra, 2002. En el derecho ale-mán se encuentra también una práctica de este tipo;apud P. SCHÜREN, «Employee leasing in Germany», Com-parative Labor Law & Policy Journal, vol. 23, nº1, 2001,pág. 67 ss.

91 De forma monográfica, E. G. ARCE ORTIZ, «La cir-culación de trabajadores en el grupo de empresas», Mer-gablum-Universidad de Cádiz, Sevilla, 2003, passim.

regularse mediante meras correcciones en sunormativa reguladora, de otro92.

En este contexto se impone también unaprofunda reordenación del régimen jurídicode las ETT. La conceptuación de éstas comounos sujetos dedicados en exclusiva al trabajotemporal, en un régimen ciertamente restric-tivo, no parece muy justificable en un momen-to en que están surgiendo nuevas actividadesempresariales en el mercado de trabajo,carentes de toda regulación y control. Median-te la oportuna reforma legal se podría atribuira las ETT el desarrollo de estos servicios, talescomo la recolocación, la selección o incluso laintermediación. La ampliación de las funcio-nes legales de las ETT supondría desde elpunto de vista de éstas una flexibilización desu régimen jurídico, al eliminarse la principalrestricción que les afecta como empresas, laobligación de actividad exclusiva; pero desdela perspectiva de estas actividades significa,por el contrario, una ordenación legal, un con-trol en un momento en el que operan en unmarco de absoluta desregulación. Con ello seproduciría, también, el paso a una nueva con-cepción de estas empresas, de agentes del tra-bajo temporal a proveedoras de servicios inte-grales en el campo del mercado de trabajo y delos recursos humanos93. Esto permitiría inte-grar a las ETT en el desarrollo de las políticasde empleo, utilizando en beneficio de éstas suinfraestructura y su conocimiento del merca-do como, una vez más, se está haciendo ya enalgunos países europeos94. Esta propuesta

comienza a tener sus apoyos: según el Infor-me del Grupo de Expertos para el DiálogoSocial, muy citado ya en estas páginas, «pue-de contemplarse el reconocimiento de unpapel superior al actualmente atribuido a lasEmpresas de Trabajo Temporal»95.

De la misma manera, en el escenario econó-mico-productivo arriba señalado es imprescin-dible promover una regulación de las empre-sas de servicios, que cuando no se han conver-tido en el cauce para el regreso de la cesiónilegal de trabajadores, se mueven en situacio-nes de absoluta indefinición. El régimen pre-visto por el artículo 42 ET, insuficiente comolo es para las contratas tradicionales, no ofre-ce prácticamente soluciones para estasempresas.

En esta tarea la principal dificultad es lade delimitar qué se entiende por empresa deservicios, diferenciándola del resto de las con-tratas para fijar la aplicación de su régimenjurídico especial. Y es que, materialmente, lasempresas de servicios encajan dentro delindefinido concepto de contrata de obras yservicios con el que opera el Derecho del Tra-bajo en España. Por eso podría resultar útil

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92 Aunque es posible pensar también en que lacesión permanente sea excluida de las ETT, para permi-tirse en otras situaciones, como empresas de servicios oempresas agrupadas.

93 Un análisis de estas nuevas construcciones en J.DENYS, «Challenges for temporary agency work in theinformation society», Bulletin of Comparative LabourRelations, Nº 50, 2004, pág. 7 ss. De gran interés resul-ta también el informe de la patronal CIETT, Orchestra-ting the Evolution of Private Employment Agenciestowards a stronger society, Bruselas, 2000.

94 Una síntesis de estos desarrollos en, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «El nuevo papel de las empresas de traba-

jo temporal en España», en M. F. FERNÁNDEZ LÓPEZ & M.RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO (coord.), «Diez años de Empre-sas de Trabajo Temporal en España», Monografías deTemas Laborales, Sevilla, 2004.

95 Desde varias instancias se está promoviendo estautilización de las ETT como sujetos activos del mercadode trabajo. Así, en el Informe KOK de 2003 se señalacomo una de los mensajes dirigidos específicamente aEspaña el de «desarrollar las empresas de trabajo tempo-ral», como instrumento para superar los problemas denuestro mercado de trabajo. También en un Documen-to de la CEOE del año 2003 en el que se reflexionabasobre una posible futura reforma laboral en Españapodía leerse que «sería por lo tanto recomendable que seincentivara la operación de las empresas de trabajo tem-poral y los servicios privados de colocación que, en com-petencia con el INEM, animarían a éste a conseguir unamayor efectividad. Una posibilidad que merecería consi-deración es la de permitir que dichos servicios operen asemejanza de los head-hunters y que, como éstos, cobra-ran una prima de éxito cada vez que lograran una colo-cación».

funcionar con una lista de servicios ordena-dos por esta legislación específica, mejor queintentar definir la empresa que los presta96;las que se dedicaran a prestarlos se constitui-rían legalmente como empresas de serviciostécnicamente hablando, con una autorizaciónadministrativa especial y un régimen jurídicoad hoc.

La previsión de un régimen especial paralas empresas de servicios, a medio caballoentre el de la cesión y el tradicional de la sub-contratación, no debe hacernos olvidar lo quedebe ser otra prioridad en la ordenación delas relaciones triangulares de trabajo: lareforma del régimen jurídico del trabajo encontratas, para adaptarlo a un nuevo contex-to muy diferente al de hace cuarenta años,cuando se sentaron sus bases97. Las reformasoperadas en el año 2001, con ser una buenaidea, se quedaron muy lejos de dar respuestaa todas las carencias que se plantea en laordenación de una figura cada vez más esen-cial en el funcionamiento de nuestro sistemaproductivo y nuestras relaciones laborales.

Como se ve, la propuesta inicial de norma-lizar las relaciones triangulares de trabajomediante una nueva regulación de sus princi-pales manifestaciones no es tan radical comopodía sonar en un primer momento. Ni tam-poco es ciencia-ficción, puesto que muchos delas prácticas que se regulan están ya presen-tes en nuestro mercado de trabajo. El mismo

ordenamiento laboral ha reaccionado frente aéstas, intentando darle respuesta con los ins-trumentos normativos de siempre: la respon-sabilidad solidaria; la legalidad como excep-ción de cesiones directas de trabajadores�bien mediante legislaciones especiales,como en el caso de las ETT, bien mediante elexpediente de la relación especial de trabajo;la reconducción forzada a la bilateralidad enlos supuestos de pluralidad empresarial; yuna benevolente calificación como contratade cualquier práctica que no se consideremerecedora de incurrir en la prohibición delartículo 43 ET, entre otras. Sólo se trata de irmás allá las respuestas que el Derecho delTrabajo español ha adoptado tradicionalmen-te, para adoptar un nuevo enfoque frente aestos fenómenos que a la larga puede resultarmás coherente y operativo.

El artículo 43 ET debe su origen a la Ley1369/1960, que desde Italia marcó la respues-ta de muchos ordenamientos europeos a lacesión de trabajadores. Esta Ley ha sidoderogada en el año 2003, coincidiendo con lapuesta en práctica de la reforma Biagi. Elprecepto que analizamos, siempre en el ojodel huracán, parece disfrutar de una notableresistencia; no, desde luego, como paraaguantar sin cambios otros veinticinco años,los que sí le auguramos al Estatuto de losTrabajadores como norma fundamental denuestras relaciones laborales. Y que lo vea-mos�



96 Como hacía, por cierto, en su momento la Ley ita-liana de 1960, pionera en la ordenación de las relacio-nes mediatas de trabajo en Europa.

97 Por todos, J. GARCÍA MURCIA, «La dispersa regula-ción de las contratas y subcontratas: propuestas de cam-bio», Documentación Laboral, nº 68, 2003, pág.129 ss.

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RESUMEN El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores contiene una regla de Derecho tradicionalen nuestra legislación laboral, la prohibición de la cesión de trabajadores; en la actualidadcontiene una única excepción a esta prohibición, la de las empresas de trabajo temporal.Este precepto regula una institución central de nuestro Derecho del Trabajo, que enlazatambién con el Derecho del Empleo, y que expresa el modelo de relación de trabajo sobre elque opera el Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo, su aplicación durante sus veinti-cinco años de vigencia ha sido bastante complicada, generando inseguridad jurídica y fugassistemáticas de su regulación, demostrando una serie de carencias y limitaciones técnicasque deben ser solucionadas. En el contexto de una economía basada en la externalizaciónde funciones y en la descentralización productiva, la prohibición general de la cesión de tra-bajadores tiene que ser necesariamente replanteada. En el fondo, la única solución razo-nable es la de comenzar a admitir las relaciones triangulares de trabajo como una formaalternativa de prestación de servicios laborales.

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