El abandono de menores: su regulación en el ámbito … · Otra normas , cuando menos curiosa, ......

INTRODUCCIÓN HISTÓRICA

Si bien la protección jurídica del menores un fenómeno relativamente nuevo1,la normativa referida al abandono no

lo es en absoluto, pues son innumerables lasfuentes históricas que se refieren al tema. Noes nuestra intención realizar un detalladoanálisis de tal normativa, pues sobrepasaría-mos ampliamente el sentido que queremosdar a esta breve aportación, pero sí nos pare-ce interesante hacer mención a las normasque menos han sido tratadas por la doctrina;así, dejaremos para otro posible trabajo laregulación que sobre esta materia se reflejóen el Derecho romano, centrándonos, en estaintroducción histórica en las normas dictadasa lo largo de los siglos en nuestro propio Dere-cho.

La caída del Imperio Romano de Occiden-te, y el establecimiento del reino visigodo enla península, no supone, en principio, unaalteración de las normas que nos ocupan; enefecto, en gran medida se mantuvo el ordena-miento jurídico romano, que no sólo fue asi-

milado, sino que incluso se incorporó a losnuevos códigos. La razón fundamental aduci-da por la doctrina se basa en la inferioridadcultural del pueblo visigodo frente a la cultu-ra hispano-romana, así como la prolongadacoexistencia de este pueblo con el Imperio,que provoca que se identifiquen con su cultu-ra sin esfuerzo y que terminen adaptando ymanteniendo el sistema político, social y eco-nómico romano2.

No es hasta bien entrada la Edad Media,cuando los reyes visigodos comienzan a legis-lar por sí, alejándose, aunque veremos que noradicalmente, de la influencia romanista.

El Liber Iudiciorum o Lex Visigothorum,realizado por el rey Recesvinto y promulgadoen el año 654, se considera la obra cumbre dela legislación visigoda. Consta de 12 libros,subdivididos en títulos y están ordenadas lasleyes según su materia, siendo de especialrelevancia para nuestro estudio el Libro IV,que trata de la familia. El legislador parece irmás allá de lo establecido en el propio derechoromano, al condenar sin paliativos el abando-no de niños, especialmente si eran libres, yaumentar el castigo a los padres. Así, si un

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* Doctor en Derecho. Profesor Titular E.U. de Dere-cho Civil. Universidad Complutense de Madrid.

1 Parece bastante claro que tal protección nace,básicamente, a partir del siglo XIX, y más concretamen-te en España, a raíz de las distintas Leyes de Beneficen-cia que se dictaron en la época.

El abandono de menores:su regulación en el ámbito penal

MANUEL SERRANO RUIZ-CALDERÓN *

2 Así, entre otros, Gacto Fernández, Alejandre Gar-cía y García Marín, en «El Derecho histórico de los pue-blos de España (Temas y Textos para un Curso de His-toria del Derecho)», 7ª Ed. Revisada, Madrid, 1992,pág. 104.

niño abandonado y libre de nacimiento eraposteriormente reconocido por sus padres,éstos estaban obligados a pagar a quien lohubiere recogido por él, o bien proporcionarleun sustituto, pudiendo el juez, si se negabana ello, liberar al hijo utilizando los bienes delos padres, e incluso, si eran insuficientes,entregar a los propios padres3. Otra norma,cuando menos curiosa, se refiere al supuestoen que los padres entreguen su hijo a otrapersona para que lo críe; en este caso, el aco-gedor, podrá exigir la cantidad de un soliduspor año hasta que el niño cumpla diez,debiendo el propio niño, con posterioridad aesa edad pagar su manutención; si se niega,podrá ser reducido a la esclavitud en benefi-cio de quien le mantiene4. Del mismo modo,se considera como delito capital matar alhijo5, así como se impone la nulidad del con-trato de compraventa de un hijo, establecien-do que el comprador no adquiere ningúnderecho sobre él, perdiendo el precio entrega-do6. Se prohibía desheredar a los descendien-tes por culpa leve7, aunque se permitía, en elseno de la patria potestad, el castigo físico8.

También en Castilla, y durante toda laEdad Media, es común la normativa sancio-nadora respecto del abandono y el maltratode menores, aunque indudablemente las con-secuencias de estos actos no van a tener una

especial crueldad en un primer momento. Eneste sentido cabe destacar la ley del Fuero deAlcalá que exime al padre de la pena de homi-cidio si demuestra que mató al hijo involun-tariamente y sin malicia, castigándole única-mente a ocho maravedíes por imprudencia9.

Los castigos se aumentan con posteriori-dad, sobre todo en caso de muerte del hijo. Enlas Decretales de Gregorio IX se decreta laextinción de la patria potestad en caso deexposición de infante por el padre o con suconsentimiento10. En el Fuero Real IV, XXIII,que lleva por título De los desechados e de losque desechan, se lee en la Ley I que, sy algunniño u otro de mayor hedat fuere desechadopor su padre o por otro, sabiendolo él e con-sintiendolo, su padre non aya mas poder en él,nin en sus bienes, nin en vida nin en muerte:et esto mismo sea de madre o de otro qual-quier que lo avíen en su poder. Mucho másgrave es, como hemos indicado ya, el caso enque, a causa del abandono o exposición, el hijomuera. Para este supuesto, la Ley III, títuloXXIII, del libro IV del Fuero Real establece lapena de muerte por homicidio: Todo ome quedesechare niño alguno, e non oviere qui lotome para criar e moriere, el qui lo desechómuera por ello, ca pues que fizo cosa por quemoriese, tanto es como si lo matase.

El propio Fuero Real establece una formade legitimación de hijos habidos fuera delmatrimonio, indudablemente eficaz para evi-tar el abandono que comentamos. Ésta sedebe hacer ante el rey o antes homes buenos,y en ella el reconocedor debe hacer una decla-ración solemne: este es mi fijo que he de talmuger, e desde aquí adelante quiero que sepa-des que es mi fijo, e que lo recibo por fijo. Estereconocimiento supone otorgar el derecho de

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3 Liber Iudiciorum IV, IV, I. Esta norma se repite en elFuero Juzgo, IV, V, I, atribuyéndose la misma a Sisenan-do.

4 Liber I udiciorum IV, IV, III. En el Fuero Juzgo serepite, atribuyéndose a Leovigildo, en IV, V, III.

5 Liber Iudiciorum VI, III,VII. Este Libro trata de lamateria penal.

6 Liber Iudiciorum V, IV, XII. En este caso, el Libro Vse refiere al derecho de obligaciones.

7 L. I. IV, V, I.8 «.. si alguno de ellos (los hijos) fuera osado de

hacerles grande agravio o deshonra dándoles golpes conpalma, puño o piedra, palo o azote, o desnudándolospúblicamente reciba cincuenta azotes ante el juez, ypueda ser desheredado por el padre o abuelo». Martí-nez Marina, Ensayo histórico-crítico sobre la legislación yprincipales cuerpos legales de los Reinos de León y Casti-lla, especialmente sobre el Código de las Siete Partidas deD. Alonso el Sabio, Tomo I, pág. 244, Madrid, 1834.

9 Todo homme Dalcalá o de so término qui matare aso fijo a non queriendo; si ante non hobo baraya o otracontienda, non peche VIII moravetinos, nin esca enemi-go por ferida que les dé por castigamento por bien; é sipor aventura muriere, é no creyeren, jure con XII vecinos,é sea creido que non lo fizo con mala voluntad.

10 Decretales V, II, capítulo único.

sucesión al hijo respecto del padre, así como,y esto es fundamental, que adquiera su mis-ma condición social, teniendo honra de fijo-dalgo si su padre fuere fijodalgo11.

También podemos considerar que se pros-cribe el maltrato, pudiendo el hijo denunciara sus progenitores cuando esto ocurriera12,aunque en este caso, la norma del Fuero deBurgos que se aduce no resulta clara en exce-so13, pues no parece equiparable la condiciónde fijo a la de mancebo o manceba que utilizala citada norma al castigar, en su última par-te, el homicidio.

Se permitía el castigo físico al hijo desobe-diente14, y en el caso en que hiriera a suspadres, podría ser desheredado, tal y comoindican, entre otros, los Fueros de Zamora yCuenca15. El acto de la desheredación debía

ser solemne y público16 para que tuviera vali-dez, aunque se les permitía a los padres, endeterminados casos y según establece, porejemplo, el Fuero de Zamora17, retener lalegítima hasta que se enmendasen.

Especial mención merece la más impor-tante obra legislativa del Derecho castellano,como son Las Partidas de Alfonso X el Sabio yque suponen la recepción definitiva del Dere-cho común en Castilla.

La normativa que a nuestro estudio inte-resa se encuentra recogida, casi exclusiva-mente, en la Partida Cuarta, y no se alejamucho de la hasta ahora analizado. Es en eltítulo XIX, como deven los padres criar a susfijos: e otrosi como los fijos deven pensar delospadres, quando les fuere menester, donde seregula la obligación de los padres de criar alos hijos. Tras una breve introducción en laque ejemplifica tal deber refiriéndose al mun-do animal, si las bestias que no tienen razona-ble entendimiento, aman naturalmente y crí-an a sus hijos, mucho más lo deben hacer loshombres, que tienen entendimiento y sentidosobre las otras cosas18 , establece, en la Ley V,

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11 Fuero Real IV, XXIII, VII: Quien quisiere recebirpor su fijo, fijo que no haya en muger que no sea de ben-dición, recibalo ante el Rey, o ante homes buenos, e digaen tal manera: este es mi fijo que he de tal muger, nóm-brela, e desde aquí en adelante quiero que sepades quees mi fijop, e que lo recibo por fijo: e si aquel que lo asirecibiere por fijo muriere sin manda, tal fijo herede losuyo, si fijos no hobiere, o nietos, o dende ayuso: e simanda quisiere facer fagala sin empescimiento de aquelfijo que asi recebio: y el fijo que asi fuere recebido, hayahonra de fidalgo si su padre fuere fidalgo: y estos seentiende de los fijos naturales.

12 Así lo entiende, por lo menos, Martínez Marina,Ensayo histórico-crítico sobre la legislación y principalescuerpos legales de los Reinos de León y Castilla, especial-mente sobre el Código de las Siete Partidas de D. Alonsoel Sabio, Tomo I. Madrid 1834, pág.242.

13 Esto es fuero que si padre o madre fiere a su fijo defierro, o de fuste o de piedra, é non se aprecia al alcaldesobre su padre é sobre su madre, que non peche nadapor ello;et si feriere á su mancebo ó a su manceba, é seapreciase al alcalde sobre ello, que peche la calonnia; é simuriese, que peche el homicidio.

14 Fuero de Cuenca: Si pater aut mater filium perver-sum habuerit, et timuerit pectare calumpnias quae ipsefecerit, teneat eum captum aut ligatum donec mansues-cat. En el mismo sentido, el Fuero de Palencia, según elcual si el padre o la madre fijo travieso hobiere et temie-re que el ficiere daño, téngalo preso fasta que sea mansoo resciba sanidad.

15 Según el Fuero de Zamora, quien suo padre o suamadre ferir, o sobre cruz juramentar, sea desheredado, e

non haya parte en su haber. El Fuero de Cuenca, por suparte, indica que licet sit prohibitum quod nec pater necmater exhereditet filium suum, tamen exheredade man-damus illum qui patrem suum aut matrem percusserit.

16 Según el Fuero de Alcalá filio o filia que malos fue-ren pora el padre o pora la madre; si padre o madre amoso el uno venieren a conceio e desafijaren en conceio quenon quieren que hereden de su haber, sean deshereda-dos e non partan en su haber.

17 Home que hobier fillo que salga de mandado delpadre o de madre, o fur yugador o home malo, et pasarel padre o la madre del sieglo; el que ficar viva ennohaber, e non haya poder de lo vender, nen de lo engayar,nen de los malmeter, e non le den herencia ninguna ataque sea home bono: estos sea por fillo e por filla.

18 Esta es una de las alegaciones más socorridas paraestablecer la obligación de alimento y crianza de loshijos, aunque algunos, para justificar la exposición demenores, ejemplifican también con el reino animal. Asílo hace por ejemplo Boswell, La misericordia ajena,Muchnick Editores, S.A., Barcelona, abril 1999, pág.124, aunque en este caso ni Aristóteles ni Plinio sacaronninguna conclusión favorable al abandono de menores.Citando a Aristóteles, pone, por un lado, el ejemplo del

a qué hijos están los padres obligados a criary a cuáles no. En este sentido, impone, tantoal padre como a la madre, la obligación decriar a todos los hijos. En el caso de los hijoslegítimos, el deber se extiende no sólo a lospadres, sino también a los parientes ascen-dientes por línea derecha tanto del padrecomo de la madre. En cuanto a los hijos habi-dos fuera del matrimonio, sólo están obliga-dos la madre y sus ascendientes y estos es poresta razón porque la madre siempre es ciertadel hijo que nace de ella, mientras que taldeber no existe respecto del padre y susascendientes, pues... lo que no es el padre delos que nacen de tales mujeres.

En el Título XX, de los criados que ome criaen su casa, maguer non sean sus fijos, el tér-mino utilizado, criado, no se refiere tanto asiervo como a persona extraña que es recogi-da y amparada; es decir, podríamos entender,casi explícitamente, que se trata de expósitos.En la Ley III regula la deuda que nace entrelos que crían y los criados, estableciendo, enun principio, que quien hubiera recogido a unmenor expuesto por sus padres no podría, niretenerlo en servidumbre, ni reclamarle losgastos que hubiera hecho en su crianza, salvoque desde un principio hubiera dejado claroque pretende el resarcimiento de tales gastos,supuesto en el que, si el criado pudiera, debe-ría devolvérselos. Por otro lado, impone comoobligaciones del criado las mismas que ten-dría cualquier hijo: honrar al padre, no poderacusarlo, ni matarlo, ni hacer que pierda nin-gún miembro. En caso de contravención detales normas, podría ser condenado a muerte.

Otro punto que debemos tratar es el que serefiere a las consecuencias del abandono delos hijos. Según establece la Ley IV de este

mismo Título XX, que lleva por título De losniños que son echados a las puertas de laseglesias: e de otros lugares: e de cómo lospadres, e los Señores que los echaron: non lospueden demandar despues que fueren cria-dos, los padres o amos que expusieren hijos oesclavos, pierden cualquier poder sobre ellos,no pudiendo reclamarlos a quien los crió.Ahora bien, solución distinta se otorga alsupuesto en que la exposición se hubiera pro-ducido sin su consentimiento; en este casopodrá reclamarlo, siempre que satisfaga lasexpensas pagadas por quien los crió, salvoque éste lo hubiera hecho por piedad19, sinesperar nada a cambio, en cuyo caso el padreno deberá satisfacer ninguna indemnización.

Tema también interesante de tratar es elde los poderes que ostentaba el padre respec-to a sus hijos en sede de patria potestad. Unade las leyes más curiosas con las que noshemos encontrado es la que se refiere a lapotestad de venta o empeño del hijo, cuestiónsemejante al ius vendendi20 del Derechoromano. La Ley VIII del Título XVII se refie-re a las razones por las que el padre puedevender o empeñar al hijo. En principio debe-mos entender que estará legitimado en casode extraordinaria pobreza, que non se pudies-se acorrer dotra cosa: estonce puede vender, oempeñar sus fijos, porque aya de que comprarque coma. De este modo, no morirán ni elpadre ni el hijo. Pero lo verdaderamentecurioso se produce al regular una situaciónmuy especial, cuando se vea cercado en el cas-tillo y no tenga qué comer. En este caso, ycitando una antigua ley, permite que el padre

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águila, que pone tres huevos, empolla dos y cría sólouno, pues el otro es expulsado del nido, siendo esteaguilucho abandonado, recogido y criado por otrasaves. Mucho más claro y certero parece el segundoejemplo, que se refiere al caso del cuclillo que como esbien sabido coloca sus huevos en el nido de otras avespara que sean éstas quienes críen a sus polluelos.

19 Por amor de Dios, dice textualmente el Rey sabioen la citada Ley.

20 Entre las facultades que la ley romana reconocíaal pater familias en sede de patria potestad, se encontra-ba junto al ius vendendi, o derecho de venta del hijo, elius vitae ac necis, o derecho a disponer de la vida delhijo, el ius exponendi o derecho de exposición o aban-dono, y el ius noxae dandi, que podríamos considerarcomo una especie de derecho de prenda, por el que elpadre podía entregar al hijo a la persona que hubierasufrido un daño patrimonial como consecuencia de unacto del filius para poder resarcirse.

pueda comerse al hijo antes que rendir el cas-tillo y siempre que no tenga el permiso delseñor del mismo para tal rendición, onde siesto puede facer por el señor, guisada cosa es,que lo puede fazer por si mismo. Es una potes-tad reservada al padre y de la que no goza lamadre, y que debe estar plenamente justifica-da: Pero esto se puede fazer en tal razon, quetodos entiendan manifiestamente que afsi es.Indudablemente, nos encontramos ante unanormativa extraordinaria y que, al igual queocurría en Derecho romano21, no debía sercomúnmente aplicada. Pero no deja de sercurioso que se mantenga, lo que nos lleva apensar que, aunque raramente, estas situa-ciones se produjeron en la realidad.

Una vez producida la venta, cuando elpadre quiera recuperar al hijo, debe dar aquien lo compró el precio que pagó aquél ensu momento, u otro por el, lo que debemosentender como la entrega de otro hijo en sulugar. El importe se verá aumentado en elsupuesto que el comprador le mostró algúnmenester, o alguna ciencia, es decir, que lehubiera enseñado algún oficio o le hubieraintroducido en el mundo de las letras y lasciencias, porque, como se indica expresamen-te, quanto fallaren en verdad comunalmenteome buenos e sabidores, que vale mas porrazon de aquello, que despues aprendio, oquanto despendio de lo suyo, en hacerleaprender22.

Aunque con posterioridad a las normasque hasta ahora hemos comentado, se siguiólegislando sobre la materia, la legislaciónmás importante es la que se recoge en laNovísima Recopilación realizada en el sigloXIX, y heredera directa de la Nueva Recopila-ción, impulsada por Carlos I y promulgada el

14 de marzo de 1567. Teniendo en cuenta quese trata de una simple recopilación de nor-mas, deberemos sistematizarlas sin tenerdemasiado en cuenta el dato cronológico.

En lo que aquí nos interesa son varias lasnormas recogidas que debemos destacar. Así,en primer lugar, debemos referirnos al LibroVII, Título XXXVII, que, bajo la denomina-ción De los expósitos; y de las casas para sucrianza , educación y destino, reguló estamateria.

La Ley V aquí recogida, fue otorgada por elrey Carlos IV mediante Real Cédula de 11 dediciembre de 1796, destacando, sobre todos,los artículos 23, 24, 25 y 26.

En el primero de ellos se pretende acabarcon lo que podríamos denominar la exposiciónclandestina, es decir, la que se realiza denoche y en lugar apartado, pues como se indi-ca en el propio artículo que tratamos, implicaun mayor riesgo de muerte para la criaturaexpuesta. Por ello se ordena a las Justicias delos pueblos que en caso de encontrar a cual-quier persona que llevare a una criaturadiciendo que va a exponerla en casa de expó-sitos o de párroco de algún pueblo cercano, nodeberá ser detenida ni interrogada. Comomucho se permite a los justicias, para asegu-rarse de tal entrega, acompañar a dicha per-sona, pero sin interrogarla ni judicial niextrajudicialmente, y permitiendo que, pos-teriormente, pueda marcharse libremente.

El artículo 24, en consonancia con lo quehemos visto que imponía el anterior, y tenien-do en cuenta que se facilita, a partir de estaépoca la entrega de los menores, consideracomo delito el abandono, especialmente elnocturno en las puertas de las Iglesias o enlugares ocultos, pues normalmente acarrea lamuerte del expuesto. La pena, que no vieneindicada, será menor si, inmediatamente des-pués de efectuarse el abandono, se informa alpárroco, personalmente o por escrito, dellugar donde se encuentra el expósito.



21 Nos referimos aquí a la potestad del ius vitae acnecis que hemos citado en la nota anterior. La doctrinaromanista parece de acuerdo en sostener que, aunqueregulado, su utilización era excepcional, y, por tantonada común. En este sentido, Albanese, Le persone nelDiritto Privato Romano, Palermo, 1979.

22 Las Partidas, IV, XVII, IX.

El artículo 25 recuerda la legislación yaestablecida en las Partidas, en virtud de lacual, los padres pierden la patria potestad ycualquier otro derecho sobre sus hijos expues-tos por ellos o con su conocimiento, sin quepuedan reclamarlos ni se les puedan entre-gar. Ahora bien, si alguien pretendiera queun expuesto es hijo suyo, se hará lo posiblepor establecer la paternidad, y si de las inves-tigaciones resultare probada la misma, sedará cuenta al administrador de la casa gene-ral. Pero todo ello, no para beneficio delpadre, que no adquirirá ningún derecho aun-que sí todas las obligaciones civiles y natura-les inherentes a la patria potestad, sino delhijo, en todo lo que le pueda resultar benefi-cioso en lo sucesivo.

También el artículo 26 se refiere a la pér-dida de la patria potestad por abandono, aun-que en este caso se trata de una excepción atal pérdida, y que se producirá cuando elpadre demuestre que tal exposición se produ-jo en caso de extraordinaria pobreza. En estecaso, y si se establece así por sentencia, podráel padre reclamar al hijo, resarciendo o no losgastos producidos por su manutención,dependiendo de las circunstancias de cadacaso concreto, según ya vimos establecían lasPartidas.

Una ley anterior, dictada por el mismo reyCarlos IV23, modificó el estatus social y jurídi-co de los expósitos, al establecer que aquellosque carecieren de padres conocidos y hubie-ran sido abandonados en casa de caridad oinclusas, o en cualquier otro lugar, seríanconsiderados a todos los efectos como hijoslegítimos. Ello supone, entre otras cosas,poder gozar de la educación de los colegios delos pobres y demás casas de misericordia,siempre y cuando en sus constituciones no seestableciera como requisito para su admisiónque se trate de individuos nacidos en legítimoy verdadero matrimonio. También supone

poder gozar de las dotes y consignacionesdejadas para casar a jóvenes de ambos sexos.Por otro lado, a los expósitos no se les podráimponer la pena de vergüenza pública, ni lade azotes, ni la de horca, sino que se lesimpondrán aquellas que se impondrían a per-sonas privilegiadas, pues, como indica expre-samente la propia ley, pudiendo suceder queel expósito castigado sea de familia ilustre,...., en la duda se está por la parte más benigna,cuando no se varía la substancia de las cosassino el modo, y no se sigue perjuicio a personaalguna. Por último, también se varía el trata-miento social que se debe dar a estos sujetos,pues se castiga como injuria u ofensa el til-darles de borde, ilegítimo, bastardo, espúreo,incestuoso o adulterino, debiendo, quien lohaga, satisfacer la multa pecuniaria estable-cida, así como retractarse judicialmente24.

Curiosas resultan también dos leyes pre-cedentes, recogidas ambas en esta NovísimaRecopilación que analizamos, una de FelipeIV, otorgada por pragmática de 10 de febrerode 1623, y la otra por la reina gobernadora en1677, por la que se destinan a los expósitos yhuérfanos a la Marina, dada la alarmante fal-ta de efectivos con que contaba tal cuerpo enla época. Aún más, Felipe IV prohíbe los estu-dios de Gramática en los hospitales donde secrían niños expósitos y desamparados.

EL ABANDONO DE MENORES EN LACODIFICACIÓN PENAL

Si, como apunta prácticamente de formaunánime la doctrina, la codificación civilespañola surge con la aprobación de la Cons-titución de Cádiz de 1812, el movimientocodificador en el ámbito penal es anterior,pues ya a mediados del siglo XVIII se habíaformado un movimiento doctrinal que aboga-ba por la creación de un Código en el que se

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23 Novísima Recopilación, Libro VII, Título XXXVII,Ley, IV, de 23 de enero de 1794.

24 El propio Carlos IV, en la ley que hemos citado,regula la constitución y organización de las casas deexpósitos.

recogieran todas las leyes penales en vigor.Se señala por la doctrina como punto dearranque, la consulta que Carlos III dirigió alConsejo de Castilla, en 1776, para que infor-mara sobre distintos puntos, como son elmantenimiento o supresión de la pena demuerte, la conveniencia del empleo de la tor-tura como medio de prueba, la proporcionali-dad entre delitos y penas, etc. Nombrada laComisión correspondiente, presidida por Lar-dizábal, tuvo como misión fundamental ela-borar un extracto de la legislación penal comopaso previo al estudio de la misma, y asípoder elaborar un Código donde se sistemati-zaran las normas penales en uso. Las conclu-siones, recogidas en el Discurso sobre laspenas, contraído a las leyes de España, parafacilitar su reforma, sería la base de estudiofundamental por las Comisiones codificado-ras penales25.

Las Cortes de Cádiz, por su parte, estable-cieron, en el artículo 258 de la Constituciónde 1812, la necesidad de otorgar un CódigoPenal. Por último, también Fernando VII, en1819, abogó por la creación de un Código cri-minal.

El primer Código Penal español, de 1822, yque entra en vigor el 1 de enero de 1823, esseñalado por la doctrina por una doble carac-terística: por un lado, por su breve vigencia,pues la finalización del trienio liberal en abrildel mismo año supone la derogación del mis-mo; por otro, por su modernidad, que superacon mucho la de los siguientes Códigos. En loque a nosotros nos interesa, el Capítulo II dela Parte Segunda, en los artículos 690 a 698,se recoge, bajo el título De los que esponen,ocultan o cambian niños, o comprometen deotro modo su existencia natural o civil; y delos partos fingidos, el delito de abandono demenores. El Código regula distintos supues-

tos; por un lado, la exposición o abandono porparte de los padres de su hijo legítimo ymenor de siete años, siempre que no sea encasas de expósitos, hospicios o sitios equiva-lentes bajo la potestad de la autoridad públi-ca; en este caso, la pena será de reclusión deuno a tres años. Cuando el abandono se refie-ra a hijos menores de edad, también en casasde expósitos u hospicios, la causa sea la impo-sibilidad de la alimentación, y no se aclarentodos estos puntos a la autoridad, la penaserá de arresto de dos meses a un año, segúnestablece el artículo 690. Por otro lado, siquien abandonare o expusiere fuera personaa la que se había encargado la lactancia, edu-cación o cuidado del menor de siete años ylegítimo, y ese abandono no se realizara ensitio oportuno bajo la protección de la autori-dad pública, la pena a imponer sería de seismeses a dos años. En el mismo supuesto, si lacausa del abandono fuera la falta de mediospara sustentarlo y la exposición en sitio opor-tuno, pero sin declarar la condición de legiti-midad del niño, así como su filiación y la desus padres, la pena a imponer sería de arres-to de uno a ocho meses, según declara el ar-tículo 691.

La exposición de hijos ilegítimos o depadres desconocidos que no sea realizada encasa de expósitos o lugar oportuno bajo la pro-tección de la autoridad pública, se castiga conarresto de tres meses a un año; si quienesexpusieren fueren los padres naturales o losencargados de la lactancia, cuidado o educa-ción del menor, la pena será doble mayor, exartículo 692.

Como norma común a los artículos ante-riores, el artículo 693 regula supuestos másgraves; por un lado, cuando la exposición serealice en un lugar apartado, donde con pro-babilidad no se le va a encontrar a tiempo, lapena será doble mayor que la que le corres-pondería en caso distinto; en segundo lugar,si como consecuencia de este tipo de exposi-ción el niño resultare herido o lesionado, elculpable será castigado, además, como reovoluntario de la lesión. Si este abandono pro-



25 Así lo entienden Gacto Fernández, Alejandre Gar-cía y García Marín, en El derecho histórico de los pueblosde España (Temas y textos para un curso de Historia delDerecho), Madrid, 1992, págs.577 y ss.

voca la muerte del niño, se castigará al cul-pable con una pena de catorce a veinte añosde obras públicas; pena que será de diez añosde obras públicas y deportación cuandoquien realice el abandono sean sus padres olos encargados de la lactancia, educación ocuidado.

Otros supuestos contemplados por el Códi-go de 1822, serían: por un lado, cuandoalguien encuentre a un recién nacido abando-nado, o a un menor de siete años desampara-do, y no lo entregue a la autoridad local, serácastigado con arresto de ocho días a cuatromeses; por otro, en el caso en que quien estéencargado de la lactancia, educación o cuida-do de un menor que no haya llegado a lapubertad, entendemos nosotros que deberáser mayor de siete años, lo niegue u ocultefraudulentamente a las personas legitima-das que lo reclamen, o lo cambien por otro,serán castigadas con arresto de dos a seisaños y multa de veinte a sesenta duros. Tam-bién se castiga con la misma pena la suposi-ción de parto. Por último, el abandono de unniño mayor de siete años que no haya llegadoa la pubertad, si no es en hospicio o casa deexpósitos, se castiga con arresto de tresmeses a un año, agravándose el arresto decuatro a dieciocho meses, si fueran los pro-pios padres o abuelos del niño los que lo aban-donaren.

La característica más importante de estaregulación que nos gustaría destacar es,indudablemente, la de su exhaustividad. Enefecto, el Código Penal de 1822 es el que mássupuestos de exposición o abandono demenores recoge, casi nos atrevemos a decirque regula la mayoría de los posibles, y el quecon más detenimiento analiza cada uno deellos. Además, distingue por primera vez ennuestra legislación, pues de los antecedenteslegales que existen no se deriva norma seme-jante, entre los menores de siete años y losmenores mayores de esa edad, otorgando unamayor protección a los primeros. Y ello por-que se supone que esa es la edad en que cual-quier persona tiene ya el conocimiento de sí

misma26, lo cual, nos parece, es mucho supo-ner. También nos interesa destacar la dife-renciación que se hace entre las personas querealizan el abandono o la exposición. Así, porun lado, nos encontraríamos con el abandonorealizado por los padres legítimos, que es con-siderado delito cuando no se realice en hospi-cio o bajo la protección de autoridad pública, oaun siendo así, cuando no se declare la filia-ción; de lo que se infiere que el abandono oexposición en tales centros y con la informa-ción requerida, se entiende legal, o, cuandomenos, no culpable. Menor pena sufrirán,como ya vimos, los encargados de su educa-ción, cuidado o lactancia que se encuentrenen el mismo caso; lo mismo podemos decirrespecto a los hijos ilegítimos, salvo caso delesión o muerte, en que la pena será la mis-ma.

En cuanto al Código Penal de 1848, es con-secuencia de la creación, en 1843, de la Comi-sión General de Codificación, en la que seestableció una sección para la formación deuna nueva ley penal, y supone un retrocesorespecto al anterior. Este retroceso se refleja,según la doctrina27, en los siguientes puntos:en la severa regulación a que resultan some-tidos los delitos políticos y los cometidos con-tra la religión del Estado; la pena está conce-bida en alguna ocasión, además, con un mar-cado carácter expiatorio e intimidatorio condetrimento de su función correccional; lapena de muerte estaba prevista, como única,o alternando con la de privación de libertad,hasta en una decena de delitos; las de prisión,impuestas en algún caso a perpetuidad,resultaban mucho más prolongadas que lasde 1822, etc. Y si esto se destaca en general,más aún lo podemos hacer nosotros respectoal asunto que nos ocupa.

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26 Así lo entiende por lo menos JOAQUÍN FRANCISCO

PACHECO cuando comenta el artículo 411 del CódigoPenal de 1850, en Código Penal concordado y comenta-do, Tomo III, Madrid, 1856, 2ª edición corregida yaumentada, y sobre el que después volveremos.

27 GACTO, ALEJANDRE Y GARCÍA MARÍN, op. cit. pág.582, que siguen a Antón Oneca.

En efecto, la regulación que se hace delabandono o exposición de menores, y quecomo veremos influye en gran medida en losCódigos posteriores, supone un claro retroce-so respecto a la situación anterior.

En concreto, el artículo 401 castiga elabandono del niño mayor de siete años conlas penas de arresto mayor y multa de diez acien duros, agravándose la misma a la penade prisión correccional cuando por las cir-cunstancias en que se produjo el abandono sehubiera puesto en peligro la vida del menor,salvo que constituyera un delito más grave,como por ejemplo, el infanticidio. Así mismo,el artículo 402 regula el supuesto de entregade un menor a establecimiento público o aotra persona por parte de quien tuviera a sucargo la crianza o educación del mismo, sinconocimiento de quien se lo hubiera confiadoo de la Autoridad pública; la pena impuestaserá de multa de veinte a doscientos duros.

Como podemos observar, el retroceso alque nos referimos viene determinado, en pri-mer lugar, por la parquedad de su regulación,frente a la exhaustividad que caracterizaba ala regulación anterior. No se tienen en cuentalas distintas posibilidades o alternativas deabandono, castigándose del mismo modotodos los tipos anteriormente regulados; ade-más, las penas a imponer son mucho másleves que las referidas con anterioridad, conlo que se potencia, aunque no sea intenciona-damente, la exposición de menores.

Si algo bueno tiene esta nueva regulaciónes el terminar, aunque sólo sea teóricamente,con la distinción entre hijos legítimos e ilegí-timos. Álvarez y Vizmanos28, al hablar sobreel tema, indican: Abandono de niño comete elpadre o madre que no cuida de su hijo, faltan-do a los deberes que la naturaleza y las leyes leimponen, sin entregarlo a hospicio o estableci-miento de los que la beneficencia pública sos-

tiene para la crianza y educación de los niñosdesvalidos y menesterosos: abandono cometela nodriza y el maestro que entregasen el niñode que estuviesen encargados, a un estableci-miento público, o a otra persona, sin anuenciade aquella de quien lo hubiesen recibido, o sindar parte a la autoridad: abandono cometetambién el que hallándose encargado, aunquefuere accidentalmente, de la custodia de unniño, le deja en lugar peligroso, con exposiciónde su vida ...

Entre las dudas que surgen por la deficien-te e insuficiente redacción de estos artículoses, siguiendo a Pacheco, si podemos incluir enel delito de abandono el supuesto de entregadel menor en el torno de la Inclusa29, o, porejemplo, cuando se realice por ocultar la des-honra de la madre. Aunque en un principio elpropio Pacheco parece decantarse por la solu-ción favorable, con posterioridad aboga por lainculpabilidad, lo que no es de extrañar, pueslas distintas leyes de beneficencia, e inclusoalgunas anteriores, trataban de fomentar laentrega de los menores en estos centros paraevitar así la exposición en lugares aparta-dos30.

También critica el citado autor la utiliza-ción indiscriminada del término menor que serealiza en el artículo 402, por parecerle dema-siado extensa, pues menor será todo aquélque no haya cumplido los veinticinco años. Detodas formas, termina alabando esta legisla-ción, pues como indica, el hecho es al cabo



28 Citados por J. FRANCISCO PACHECO en op. cit.,pág.256.

29 Fue hacia 1796 cuando, tal y como se recoge enel Reglamento Interno de la Inclusa de Madrid, se esta-bleció en España la instalación en las Inclusas del torno;se trataba de un mecanismo sencillo que constaba de uncilindro que giraba sobre su eje y tenía uno de sus ladosabierto; el lado cerrado daba a la calle y cuando unapersona, normalmente la madre, quería dejar a unrecién nacido, tocaba el timbre, y la persona que estabade guardia hacía girar el cilindro y presentaba al exteriorel lado abierto, para posteriormente girarlo y recoger alniño.

30 Así, por ejemplo, la Ley de Beneficencia de 6 defebrero de 1822, y la Ley General de Beneficencia de 20de junio de 1849.

posible, y el castigo solamente pecuniario,(por lo que) no censuraremos el artículo.Quien se encarga de una de esas personas,debe devolverlas al que se las entregara: ycuando hubiere algún motivo que lo impida,acudir a la autoridad, para quedar exento deresponsabilidades31.

Por lo que respecta a la reforma producidaen 1850, los artículos 411 y 412 se limitan arepetir fielmente lo establecido en el anteriorCódigo, por lo que nos remitimos a lo que aca-bamos de decir.

Más importante nos parece la reforma de1870, pues en ella, no sólo se varía la nume-ración, sino también el contenido de estosartículos, aunque solamente en lo que respec-ta a las penas. Respecto a esta nueva regula-ción, Viada y Vilaseca32, entiende que elabandono del menor, al comprometer la exis-tencia del niño, comparte con el infanticidiosu carácter moral y produce a menudo el mis-mo resultado; la diferencia estriba en quesiempre que resulte manifiesto el intento dematar al niño, nos encontraremos con uninfanticidio, mientras que si no es sosteniblepor parte del culpable esa intención de produ-cir la muerte, deberá calificarse el hecho deabandono. Sostiene, por lo demás, y tal ycomo antes hemos analizado, que el límite deedad impuesto, recordemos, siete años, traecomo consecuencia el que no pueda ser consi-derado delito el abandono de un menor de esaedad, por tener ya el niño discernimiento yfuerzas bastantes para sustraerse a los peli-gros que puedan rodearle.

Por otro lado se plantea el mismo autoruna serie de cuestiones que nos resultan cla-rificadoras del sentido que, en la época, teníael abandono y que, cuando menos, resultancuriosas. Así, en primer lugar, se cuestiona si

el hecho de poner un niño en el torno de unaInclusa, y al que ya nos hemos referido, pue-de suponer la comisión de este delito. La solu-ción que nos da viene determinada por lajurisprudencia del Tribunal de casación fran-cés, pues el artículo 352 del Código francés esmuy similar al artículo 501 español. En estesentido mantiene el Alto Tribunal francés, enSentencia de 16 de diciembre de 1843: Consi-derando que el delito de abandono no puedeexistir sino cuando hay interrupción de loscuidados que requiere el niño: Considerandoque, habiendo sido éste depositado en el tornodel Hospicio, donde había de recibir inmedia-tamente la asistencia necesaria, no existe elabandono en el sentido jurídico penal de estapalabra.

Otra cuestión que se plantea es si quiendeposita a un menor de siete años en lugarsolitario, pero a presencia de varias personas,puede ser condenado por abandono. La res-puesta, que también viene determinada porel propio Tribunal de casación francés, debeser negativa, pues lo que se castiga no es lasimple exposición, sino el abandono, el cualsupone cesación de toda vigilancia sobre él y,por consiguiente, la imposibilidad de soco-rrerle en los peligros que pueden sobrevenir-le a consecuencia de la exposición.

La tercera, se refiere al supuesto en que sedeposita a un niño menor de siete años en uncuarto de una casa habitada, pero en elmomento en que no hay nadie en ella, temasobre el que también existe jurisprudenciadel Tribunal francés; en este caso, hay quetener en cuenta que el verdadero carácter deldelito de abandono viene determinado porque a la exposición del niño subsiga la cesa-ción o interrupción de los cuidados y vigilan-cia, el cual no desaparece por haberse produ-cido el abandono en casa habitada sin quehubiera ningún morador en ella, por lo que sederiva la existencia de tal delito.

Por otro lado, se plantea este autor si elabandono del niño en el portal de una casa,después de llamar en ella, es o no constitutivo

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31 PACHECO, op. cit., pág. 258.32 SALVADOR VIADA y VILASECA, Código Penal reforma-

do de 1870, 4ª edición, Tomo III, Madrid, 1890, págs.290 y ss.

de este delito. En este caso, el Tribunal fran-cés entiende que el delito de abandonorequiere falta de cuidados, aunque seanmomentáneos, y que, no constando que losque abandonaron aguardaran a ver si elmenor era o no recogido, hay que entenderque sí se produjo tal delito.

De todo ello podemos derivar, siguiendo aViada y Vilaseca, las siguientes conclusiones:

1. Existirá delito de abandono cuandohaya una interrupción, aunque sea momen-tánea, de los cuidados que, a todas horas, sedeben a los menores de siete años; si el aban-dono no duró más que escasos instantes y sino se ha puesto en peligro la vida del menor,la pena aplicable será la establecida en el pri-mer párrafo del artículo 501, es decir, arrestomayor y multa de 125 a 1250 pesetas. Así loestablecen, entre otras, las Sentencias delTribunal Supremo de 9 de marzo de 1892 y de6 de febrero de 1897.

2. Si la vida del menor de siete años hasido puesta en peligro por causa del abando-no, por haber sido expuesto en lugar aparta-do, la pena será la establecida en el párrafosegundo in fine, es decir, prisión correccionalen sus grados mínimo y medio. En este senti-do es interesante la Sentencia de 5 denoviembre de 1916, que entiende comprendi-do en este apartado el supuesto de la madreque abandona a su hijo recién nacido en unmonte, reclamándole al día siguiente al ente-rarse que había sido recogido con vida. Tam-bién una sentencia anterior, de 16 de abril de1908, que incluye en este supuesto al querecibe a un niño recién nacido y por su aban-dono da lugar a que un tercero se lo llevara,enterrándolo en sitio donde fue encontradocon vida.

3. Por último, si como por efecto directodel abandono el menor resultó muerto, el cul-pable deberá ser castigado con la prisióncorreccional en sus grados mínimo y máximo.Todo ello salvo que, como ya vimos, la inten-ción de quien realiza el abandono sea causar

la muerte del menor, en cuyo caso será conde-nado por infanticidio. Así lo establece la Sen-tencia del Tribunal Supremo de 4 de octubrede 1877.

Por otro lado, el artículo 603, números 9 y10, castiga como reos de una falta contra laspersonas a los que encontrando abandonadoa un menor de siete años, con peligro de suexistencia, no lo presentaren a la Autoridad oa la familia; a los que en la exposición deniños quebrantaren las reglas o costumbresestablecidas en la localidad respectiva, y, endefinitiva, a los que dejaren de llevar al asilode expósitos o a lugar seguro a cualquier niñoque encontraren abandonado. Las penas aimponer serán de arresto de cinco a quincedías y reprensión.

Por su parte, el artículo 502 se refiere alsupuesto en que el encargado de un menor loentregue a un establecimiento público o a otrapersona por no hallar medios suficientes paraalimentarlo. En este caso, ya visto con anterio-ridad, debería devolverlo a quien se lo entregóo, en su defecto, comunicarlo a la Autoridadcorrespondiente; de no hacerlo así, será casti-gado con una multa de 125 a 1250 pesetas.

Una de las más importantes reformas delCódigo Penal, es la que se produce en 1928. Sibien es criticada por la doctrina por suponeruna mayor severidad en las penas, cosa quereconoció la propia Comisión encargada de suredacción en aras de una mayor defensa delorden social33, supone la plasmación en lalegislación española de todas las corrienteseuropeístas de protección integral del menor.Para ello, el Código regula un Título, el XV,dedicado en exclusiva a los delitos cometidoscontra los menores; y dentro de él, un Capítu-lo, el II, artículos 766 a 769, dedicado al aban-dono de menores.

Una de las reformas más importantes quecomporta la nueva redacción, es la elevación



33 Citado por GACTO, ALEJANDRE y GARCÍA MARÍN, enop. cit. pág.585.

de la edad hasta la que se puede entenderabandonado el menor, que pasa de los sieteaños establecidos con anterioridad, a los doceque se establece ahora, y ello referido a losmenores abandonados por aquellos a los quese había confiado su guarda, pues por lo quese refiere al abandono realizado por lospadres, el artículo 767 no señala edad límite,sino que habla específicamente de hijos que sehallen en edad o circunstancias de no bastar-se a sí mismos, por lo que podríamos entenderque en este caso puede ser culpable de estedelito el progenitor que abandone a un hijo demás edad, siempre y cuando sea menor deedad civil y reúna las circunstancias antesdescritas. Para el primer supuesto analizado,el artículo 766 impone una pena de tresmeses a tres años de prisión y multa de mil acinco mil pesetas, salvo que desde la desapa-rición del niño no se hubieran tenido noticiasde él, supuesto en que la pena sería de seis adoce años. Para el segundo supuesto, recorde-mos, cuando son los padres los que abando-nan, la pena impuesta será de uno a cuatroaños de prisión y multa de mil a cinco milpesetas; para el supuesto en que como conse-cuencia del abandono se hubiera producido lamuerte del abandonado o lesión o enferme-dad grave, la pena a imponer sería de cuatroa seis años de prisión, siempre que el hechono constituyera un delito más grave, comopodría ser el de parricidio.

Por su parte, el artículo 768 castiga elreclutamiento de niños para trabajos enfábricas, talleres, etc., y conducirlos alextranjero, o realizar propaganda en estesentido. En virtud del mismo, quien realizaraestos actos, así como los padres o tutores queentreguen a sus hijos a estos sujetos, seráncastigados a la pena de seis meses a dos añosde prisión y multa de mil a cinco mil pesetas,imponiéndose en su grado máximo cuando enel abandono medie precio, recompensa o pro-mesa.

Por otro lado, el artículo 769, repite casiliteralmente el contenido del artículo 502 delCódigo Penal de 1870, aunque en este caso se

refiere al abandono de menor de doce años,mientras que el antiguo sólo se refería amenor sin especificar la edad, y la pena aimponer será de dos meses y un día de prisióny multa de mil a cinco mil pesetas.

Finalmente, el artículo 786, que se esta-blece como disposición general común al Títu-lo XV, impone la suspensión del derecho deguarda y educación a los padres, ascendien-tes o tutores que hubieran cometido talesdelitos, pudiendo, incluso, ser privados de lapatria potestad, de los derechos de la tutela yde pertenecer al consejo de familia. Así mis-mo, los guardadores o encargados de la perso-na del menor podrán, en casos muy graves,ser condenados también a la interdicción delderecho de tutela y a la de pertenecer al con-sejo de familia.

La proclamación de la Segunda Repúblicay, fundamentalmente, el Decreto de 15 deabril, por el que se declaraba nula y sin vigorla obra legislativa de la Dictadura, supusorestablecer la vigencia del Código Penal de1870, con la consiguiente necesidad de pro-mulgar uno nuevo, lo cual se hizo en noviem-bre de 1932. En lo que aquí nos interesa, ysiguiendo la línea argumental hasta ahorautilizada, entendemos este nuevo Códigocomo un retroceso respecto al de 1928. Y ello,porque el nuevo artículo 480 vuelve a reto-mar pasadas políticas ya superadas, al esta-blecer el límite de edad para el abandono a lossiete años, rebajando en cinco la legislacióninmediatamente precedente, y retomando lade 1870. Por lo demás, y salvo una ciertaagravación de las multas a imponer, el Códi-go de 1932 repite fielmente aquél que tomócomo modelo.

De todas maneras, este Código, en el artí-culo 578, que se refiere a las faltas contra laspersonas, regula situaciones análogas a lasdel abandono, castigándolas con la pena decinco a quince días de arresto o reprensión.Entre ellas, se encuentran los padres defamilia que abandonen a sus hijos, no procu-rándoles la educación que sus facultades

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permitan; los tutores o encargados de unmenor de dieciséis años que desobedezcanlos preceptos sobre instrucción primariaobligatoria, o abandonen el cuidado de supersona; los que, encontrando abandonadoun menor de siete años con peligro de suexistencia, no lo presenten a la autoridad o asu familia; los que en la exposición de niñosquebranten las reglas o costumbres estable-cidas en la localidad respectiva; los que dejende llevar al Asilo de Expósitos o lugar seguroa cualquier niño que encuentren abandona-do, etc.

El Código de 1944 presenta algunas varia-ciones que es necesario destacar. Por un lado,y como consecuencia de la legislación poste-rior a la Guerra Civil, en concreto la Ley de 12de marzo de 1942, se crea un nuevo delito, elde abandono de familia, cuyas característicasesenciales serían34, por un lado, que el bienjurídico infringido no es la propia familiacomo entidad social, sino el concreto deber deasistir y amparar en general que se impone adeterminados sujetos; por otro, que el datoesencial al que debemos atender no es tantola ausencia física del domicilio familiar, y esoaunque el artículo 487 del Código hable deabandono malicioso del hogar familiar, comola falta de atención material las necesidadesbásicas y, aun la falta de asistencia moral,pues como indica el Tribunal Supremo enSentencia de 4 de junio de 1945, aunque sepreste ayuda económica, puede haber delito,por obligarse, además, a una asistenciamoral35.

En cuanto al estricto delito de abandono demenores36, Quintano Ripollés distingue dostipos; por un lado, el abandono total37, regula-do en el artículo 488, y, por otro, el abandonorelativo38, que será el comprendido en el artí-culo 489. Respecto del primero, critica algoque ya hemos denunciado con anterioridad,como es el bajísimo tope de edad establecido,pues, siguiendo con la dirección tomada por elCódigo de 1932, rebaja la edad de abandono a



34 Seguimos aquí a QUINTANO RIPOLLÉS, en Comenta-rios al Código Penal, Vol. II, Madrid, 1946, págs. 349 y ss.

35 Podríamos traer a colación en este punto la nuevaregulación que de la figura del desamparo se incluye enla reforma del Código civil de 1987; en ella, la falta de lanecesaria asistencia moral supone, en lo que se ha deno-minado por la doctrina como el requisito final, la concu-rrencia de uno de los requisitos esenciales para la decla-ración de tal situación. De modo que podemos conside-rar a esta legislación penal como un claro antecedentede lo que después será regulado por la civil.

36 Respecto al concepto que debamos dar, desde elpunto de vista penal, al abandono de menores, es inte-resante la Sentencia de 20 de mayo de 1954, en virtudde la cual abandono quiere decir tanto como desamparode una persona o cosa, o descuido en los intereses y obli-gaciones de una persona, y en tal sentido, que es el valo-rado gramaticalmente para dicho vocablo, ha de enten-derse el que jurídicamente sirve a los fines definidores deldelito en el Código Penal, sin que los términos de gene-ralidad que expresa para tipificar el previsto en el artícu-lo 488, permitan limitar su alcance a una mera separa-ción o distanciación de lugares y cuerpos, por más quesea esta forma más frecuente de su manifestación dolosa,porque tanto o más se daña a los principios humanitariosy afectivos que todo infante inspira y a los deberes queimpone una paternidad natural, legítima o ilegítima, des-prendiéndose del contacto y asistencia material y físicacon una renunciación definitiva a todos los singularesatractivos de una convivencia permanente y próxima,como reteniendo corporalmente a una persona desvaliday prometedora como lo es todo niño para negarle, restar-le o condicionarle los elementos indispensables a su viday crecimiento en lo físico, y el apoyo, la asistencia y elcariño que le son tan necesarios en lo moral, sin que lainterpretación de dicho artículo pueda encerrarse enlímites estrechos, ni siquiera mediante la invocación deuna doctrina jurisprudencial que tendía en las ocasionesque determinaron su acogida a las circunstancias dehecho sometidas a sus conocimiento y juicio y que nun-ca podían limitar su criterio cuando variando los térmi-nos de la conducta enjuiciada hubiera de penetrar enotras intenciones y procedimientos de distinto orden,pero de fondo perverso semejante, como acciones puni-bles características por igual dolo específico.

37 Otros autores prefieren llamarlo abandono pro-pio, que parece que es la denominación más extendida.Así lo hacen, por ejemplo, Manzanares Samaniego yAlbácar López, en Código Penal (Comentarios y Jurispru-dencia), Ed. Comares, 1987. También, Cobo del Rosal yotros, en Compendio de Derecho Penal Español (ParteEspecial), Marcial Pons, 2000.

38 Los mismo autores citados en la nota anteriordenominan a éste, impropio.

los siete años. Como indica este autor, lo pre-ferible sería no fijar nada y referir el abando-no a la indefensión de la persona abandona-da, tal y como hemos visto que ocurrió en elCódigo de 1928. En cambio, sí estima justa laagravación específica del párrafo segundo,por el que se agravan las penas cuando quie-nes abandonen sean los padres, tutores oguardadores, porque como muy acertada-mente indica, se ha acabado con el absurdoantiguo de que la misma pena mereciera elabandono realizado por una niñera que por lapropia madre.

Nos interesa en este punto intentar acla-rar qué diferencias existen entre el conceptode persona encargada de la guarda, a la quese alude en el párrafo primero, y la de guar-dador de hecho establecida en el párrafosegundo de este mismo artículo 488. Y la res-puesta nos vendrá determinada, aunque nosatisfactoriamente del todo, por sentencia de11 de diciembre de 1972, que dice: El únicomotivo subsistente del recurso del procesado,plantea el interesante problema del sujetoactivo del delito de abandono de niños referi-do al guardador de hecho, según dicción delpárrafo 2º del artículo 488 del Código Penal,en que se describe el tipo agravado y que ha deser distinguido del que figura en el tipo básicodel párrafo 1º como persona encargada de laguarda del menor, distinción que produceperplejidad en la doctrina hasta el punto deentender que la cualificativa vacía de conteni-do a la figura simple pero que, sin embargo nodeja de contar con precedentes legislativos,alguno tan lejano como el de la Ley de 26 dejulio de 1878, sobre ejercicios peligrosos demenores, en cuyo artículo 4º se alude a losascendientes, tutores, maestros o encargadospor cualquier título de la guarda de unmenor, alusión que también encontramos enla Ley de Protección a la Infancia de 12 deagosto de 1904 y, más recientemente, en la Leyde Tribunales de Menores de 13 de diciembrede 1948, en cuyo artículo 17 apartado B) seprevé la posibilidad de que el Tribunal, en usode su facultad protectora pueda suspender el

derecho de los padres o tutores a la guarda yeducación del menor, ordenando que sea con-fiado a un guardador individual, familiar osocial reservándose la vigilancia del mismo;todos cuyos antecedentes, unidos a la reso-nancia jurídica que en el propio campo civil seotorga a la llamada tutela de hecho, sirvieronsin duda para que en el campo penal, donde semuestra más acuciosa la guarda de los meno-res, se introdujera el concepto de guardadorde hecho por la reforma de 1944 a la que sir-vió de antecedente la Ley de 11 de mayo de1942, la que, no obstante, no osó llevar laagravación más allá de los padres o tutorlegal, lo que exigía que se hubiera deferido latutela con arreglo a las prescripciones delCódigo Civil; todo lo cual, demuestra que lainnovación posterior fue realizada con todaconsciencia por el legislador en paralelismoevidente y aún expansivo con la llevada a cabopor la reforma de 1963 cuando en el artículo452 bis e) del Código Penal se alude en supárrafo último a los que sin tener potestadlegal sobre el menor, si al tiempo del extravíode éste lo tuvieran en su domicilio y confiadoa su guarda o ejercieran sobre él de hecho, unaautoridad familiar o ético social; de suerteque esta verdadera interpretación auténticade lo que sea el guardador de hecho a efectospenales que pueda ser aplicada al artículo488 y entender que tal guarda, aún sin estarconferida legal o judicialmente, implica uncierto título autoritario nacido de la meraconvivencia familiar, por más que quien laejerce no esté unido al menor por vínculos desangre, pero cuya potestad de facto sirve paradistinguir tal situación de la que implica elmero encargo mentado en el párrafo 1º delprecepto, término que ya gramaticalmenteestá indicando una relación de dependencia ode representación a nombre de otro, en resu-men, falta de autonomía en la custodia delmenor, de la que, por el contrario, goza el ver-dadero guardador de hecho; distinto plano deuno y otro sujeto activo que tiene su confirma-ción en la distinta pena que a uno y otro seimpone, puesto que el encargado es un meroejecutor de la custodia que le ha sido enco-

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mendada, en tanto que el guardador –nombreya cargado de resonancias histórico-jurídi-cas– es el que toma la iniciativa de aquélla,por tener para ello un cierto título ejecutor, detal modo que la ruptura de la custodia por elabandono entraña mayor gravedad y respon-sabilidad en este último supuesto.

Los párrafos tercero y cuarto se refieren aatenuaciones de la pena a imponer cuando elabandono sea realizado por la madre quequiera ocultar su deshonra o por los abuelosmaternos que pretendan lo mismo, aunqueen este caso se restringe mucho la condiciónde la edad del abandonado, al hablar, enambos casos de recién nacido. La crítica quehace Quintano Ripollés a esta última regula-ción se refiere a que el legislador no haya pre-visto la salvedad de que para obtener la ate-nuación por abandono por parte de los abue-los maternos, éstos deben contar con laanuencia de la madre.

El último párrafo de este artículo regulaalgo ya analizado respecto a otros Códigos,como es la agravación de las penas cuando,como resultas del abandono, y siempre que nosuponga la comisión de un delito más grave,se hubiere puesto en peligro la vida del niño ole haya sobrevenido la muerte39. Esto sirve al

autor en el que nos basamos, para, además dedestacar la gran habilidad técnica del legisla-dor por hacer una elevación en grado, segúnel subtipo de la infracción cometida, entenderque la materialidad de la muerte del niño noes suficiente, sino que es preciso que esté liga-da por causalidad con el abandono, y desliga-da, en cambio, de la voluntad criminal delagente, pues si ésta fue la de matar, no es eldolo eventual de este artículo el que prevalece-rá, sino el directo de asesinato, parricidio oinfanticidio, según los casos. Es lógico, eneste sentido, tener en cuenta, a la hora decalificar este delito, el lugar y circunstanciasen que se produjo el abandono. En palabrasde Quintano, la inminencia del riesgo, conoci-da por éste (el culpable) debe tener eficienciabastante para borrar la eventualidad del dolo



39 Sobre este punto incide múltiple jurisprudencia.Así, Sentencias de 15 de enero de 1968, de 3 de juniode 1969,de 15 de noviembre de 1977, etc. en virtud delas cuales, el abandono de niños por causa de honor ymuerte sobrevenida del infante a que se alude en el últi-mo párrafo del artículo 488 del Código Penal, es un deli-to de peligro para la vida del neonato ( a diferencia delinfanticidio que es un delito de lesión de la vida), cuandopor las circunstancias del abandono se hubiere dadolugar al riesgo mortal, lo que determina que esta modali-dad extrema del abandono se incluya en el Título XII delLibro II del Código Penal como delito contra la seguridadque exige, como elemento material, una acción de aban-dono o de desamparo, es decir, un mero non facere (adiferencia de la acción infanticida que es directamenteoccisiva tanto en su forma activa como omisiva), si bienlas circunstancias en que se realiza la exposición delinfante llevan a poner en peligro su vida, hasta el puntode sobrevenir la muerte; relación de causalidad en la queclaramente se advierten dos tramos o estadios –simple

abandono el primero, peligro suscitado con muerte resul-tante el segundo- sin que entre ambas fases pueda esta-blecerse ninguna especie de hiato o censura, para que lamuerte pueda ser imputada objetivamente al autor de laacción inicial; y un elemento subjetivo o afectante a laculpabilidad, en la basta que el dolo abarque dicho pri-mer tracto de acción, con conciencia del peligro concre-to desatado por el abandono, de suerte que la muertesobrevenida funciona como mera cualificación por elresultado o, todo lo más, con aceptación por el culpablede esta última consecuencia, a modo de dolus eventua-lis; pues si el abandono se produce ya originariamentecon propósito de privar la vida a la criatura (dolo directo),habrá infanticidio (o, en su caso, parricidio o asesinato)en comisión por omisión. Otro ejemplo de abandonocon resultado de muerte, y que nos plantea sus diferen-cias con el parricidio, es el de la Sentencia de 9 de juniode 1960, según la cual, en la conducta de la procesada,que no teniendo tiempo de ir a la Maternidad del pueblovecino y no queriendo dar a luz en presencia de su fami-lia, lo hizo en un sembrado, naciendo una niña que dejóenvuelta en un delantal en el lugar del alumbramiento, sepone de manifiesto una situación de peligro para las dos,por la voluntad de la procesada, que la ha de llevar asoportar la responsabilidad de las consecuencias daño-sas, como es la muerte de la niña, no por actos directosde ejecución, ni por omisión de auxilio de la madre, al nodecirse que pudo prestarla en el instante de nacer, sinopor las consecuencias del lugar, donde no había personaalguna que prestase los auxilios necesarios en tan críticomomento, hecho que tipifica el delito de abandono deniños ya que colocó a la recién nacida en situación dedesamparo que le ocasionó la muerte, pero no puedeconstituir el de parricidio doloso.

y hacer surgir la directa, incluso aunque lamuerte no hubiere acaecido, dándose entoncesparricidios o asesinatos frustrados con prefe-rencia al delito complejo abandono-homicidade este artículo.

En cuanto al abandono relativo, es, comohemos dicho, el regulado por el artículo 489.En éste, sólo de una manera muy indirectapodrá verse afectada la seguridad del menor,y se produce un incumplimiento de los debe-res de custodia por parte del sujeto que,voluntariamente, acepta la delegación de laguarda y que entrega al menor, no se especi-fica la edad, a un establecimiento público o aotra persona sin la anuencia de quien se lohubiera entregado o, en su defecto, de la auto-ridad; por ello, no será aplicable a los quetuvieren la guarda y custodia del menor porministerio de la ley, es decir, los padres otutores. De ello se podría derivar la facultadde abandono por parte de padres o tutores enestablecimientos benéficos; aunque Quintanoentiende que no es así, pues esta conductasería también constitutiva de delito. En estecaso, la tipificación del delito no se encuentraen el artículo 489, sino en el 487, es decir, enel delito de abandono de familia. Como él mis-mo indica, sería un contrasentido demasiadoilógico y cruel que, quien pudiere cumplir losdeberes legales de asistencia inherentes a lapatria potestad o a la tutela y, debiendo ple-namente hacerlo, conservare la facultad delderecho de exposición... La exposición, aban-dono indudable de deberes propios de asisten-cia, sólo debe ser lícita en los casos probadosde apremiante necesidad, cuando no puedadarse la condición de punibilidad que el deli-to de abandono de familia requiere.....

Por otra parte, el artículo 584 establece lasfaltas en las que pueden incurrir los padres,tutores, guardadores e instituciones tutela-res respecto a los menores. Así, serán castiga-dos los padres de familia que dejaren de cum-plir los deberes de asistencia inherentes a lapatria potestad por motivos que no sean elabandono malicioso del hogar, así como losque no procuren a sus hijos la educación que

sus medios y posición les permitan; del mis-mo modo serán condenados los tutores oguardadores de un menor de dieciséis añosque dejen de cumplir los deberes inherentes ala tutela o guarda. Dándose estas circunstan-cias, los padres o tutores podrán ser suspen-didos en el ejercicio del derecho de guarda yeducación. También se castiga a los queencontrándose a un menor de siete añosabandonado, con peligro de su existencia, nolo presenten a la familia o a la autoridad o nole presten el auxilio que corresponda; del mis-mo modo se castiga a quien en la exposiciónde niños quebranten las reglas o costumbresestablecidas en la localidad respectiva y losque dejen de llevar al asilo de expósitos olugar seguro a cualquier niño abandonadoque encuentren. Más novedosos se presentanlos números 16 y 17 de este artículo 584, yque están íntimamente ligados a la legisla-ción del Tribunal Tutelar de Menores, espe-cialmente con la Ley de 1948. El número 16se refiere a los padres, tutores o guardadoresque se encuentren suspensos del derecho deguarda y educación por una resolución delTribunal Tutelar de Menores en su compe-tencia de la facultad preventiva40. Pues bien,si estos sujetos quebrantaren una disposición

ESTUDIOS


40 Se trata ésta de una competencia de marcadocarácter civil y que viene establecida en el artículo 9.3de la citada Ley de 1948. Sin pretender ser exhaustivos,podemos establecer como características fundamentaleslas siguientes:

1. Se trata de una protección eminentemente jurídi-ca, por lo que, en principio, no se podrán incluir aquísituaciones carenciales de carácter asistencial, sanitarioo moral, lo que diferenciaba la labor de estos Tribunalescon las denominadas Juntas de Protección de Menores,hoy ya desaparecidas.

2. Es una protección restringida, pues se circunscri-be a los supuestos establecidos en la propia Ley.

3. Su objetivo es la defensa de la persona de losmenores dieciséis años.

4. Es una protección de tipo preventivo, por lo quese pretende evitar que el menor sufra posibles perjuiciospor la actitud de los sujetos que tienen obligacioneshacia ellos, pudiendo adoptarse esta medida cuandoexistan indicios que demuestren la existencia cierta deriesgos.

de estos Tribunales apoderándose del menory sacándole de la guarda establecida por eseTribunal, serán condenados como autores deuna falta; también, los padres, tutores o guar-dadores que incumplan una resolución deestos Tribunales en su competencia de lafacultad reformadora41, retirando al menordel establecimiento, familia o institucióntutelar a que se le hubiere encomendado parasu observación o tratamiento. Por último, elnúmero 17 se refiere a las personas represen-tantes de asociaciones, instituciones tutela-res o directores de establecimientos que,incumpliendo los acuerdos de los TribunalesTutelares de Menores, entreguen indebida-mente a los padres o tutores el menor que seles haya confiado. Todo ello, claro está, y res-pecto a ambos apartados, salvo que la actua-ción de todos estos sujetos constituya un deli-to de desobediencia u otro similar.

Las siguientes reformas del Código Penalno aportaron grandes novedades respecto altema que tratamos, salvo el continuo incre-mento las penas pecuniarias. De todas mane-ras, la reforma producida por la Ley Orgánica3/1989, de 21 de junio, incluyó un nuevo artí-culo al Código Penal; en concreto, el 489 bis,por el que se condena a la pena de arrestomayor a los que utilizaren o prestaren amenores de dieciséis años para la práctica dela mendicidad, imponiéndose la superior engrado si para alcanzar esos fines se traficaracon menores de dieciséis años, se emplearacon ellos violencia o intimidación o se lessuministrara sustancias perjudiciales para lasalud. En este caso, se entiende que el bienjurídico que sirve de base para este delito loconstituye la dignidad personal del menor,independientemente de que el desvalor de la

conducta pueda proyectarse sobre la lesión deotros bienes jurídicos personalísimos delmenor42. En el párrafo tercero se establece laposibilidad de privar a los padres, tutores oguardadores de la patria potestad, la tutela ode los derechos de guarda, siempre que el Tri-bunal lo estime oportuno en atención a lascircunstancias del menor, mientras que, entodo caso, el Ministerio Fiscal debe instar a laAutoridad Judicial la adopción de las medi-das pertinentes para la debida custodia y pro-tección del menor, según el último párrafo delartículo 489 bis del Código Penal.

EL ABANDONO DE MENORES EN ELCÓDIGO PENAL DE 1995

Veamos ahora el estado actual de la cues-tión que nos ocupa. Sin pretender hacer unacrítica exhaustiva del nuevo Código Penal,aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 denoviembre43, sí nos gustaría señalar, tal ycomo hace la doctrina, uno de los problemasfundamentales que se han planteado, comoes el de la excesiva celeridad con que se pro-dujo su aprobación, lo que acarrea, induda-blemente, graves defectos técnico jurídicos.

En cuanto a la protección de menores y suposible abandono, el vuelco producido en elnuevo Código Penal ha sido importante, aun-que, y creemos necesario advertirlo, no siem-pre para bien.

Dedica el nuevo Código, inmerso en elLibro Segundo, De los delitos y sus penas, a



41 Competencia de marcado carácter penal y reco-gida en el artículo 9.1 de la Ley, se refiere, en primerlugar, a los menores de dieciséis años que hayan come-tido una acción u omisión que esté tipificada como deli-to o falta y, en segundo lugar y en virtud de lo estableci-do en el artículo 11 de la misma Ley, a los menores indis-ciplinados cuando medie denuncia de sus padres o tuto-res.

42 Así lo establece PRATS CANUT, en la obra colectivadirigida por QUINTERO OLIVARES, Comentarios al NuevoCódigo Penal, Aranzadi, 1996, pág. 1079.

43 Asumimos y compartimos la crítica que realiza elprofesor YZQUIERDO TOLSADA en su libro Aspectos civilesdel nuevo Código Penal (Responsabilidad civil, tutela delderecho de crédito, aspectos de Derecho de Familia yotros extremos), DYKINSON, 1997, cuando reclama conun zapatero a tus zapatos, que sean los civilistas y no lospenalistas los que se ocupen de los temas a los que serefiere en su obra, como, por otro lado, debería ser lonormal.

este tema el Título XII, bajo el nombre dedelitos contra las relaciones familiares, queconsta de tres Capítulos, el último de los cua-les, referido a los delitos contra los derechos ydeberes familiares, se divide en dos secciones;la primera, dedicada al quebrantamiento delos deberes de custodia y la inducción demenores al abandono de domicilio, y la segun-da, al abandono de familia, menores o incapa-ces.

En el Capítulo II, del Título XII quecomentamos, artículos 220 a 222, se regulanlos delitos referidos a la suposición de parto yla alteración de la paternidad, estado o condi-ción del menor. El primero de estos artículos,el 22044, plantea un delito de puesta en peli-gro del estado civil. Se discute por la doctrinasi la entrega de un hijo a un tercero es acciónatribuible sólo a los padres, pues la ley utilizasólo el término hijo45, o si, por el contrario, esposible que el actor sea cualquiera46, pues apesar de la utilización de ese término, de ladicción de la ley no se puede derivar que sólolos padres puedan realizarlo. Lo que sí parece

claro es que el sujeto pasivo del delito ha deser siempre el hijo, tanto si es un niño de cor-ta edad, supuesto más normal, o un adultoque carezca de raciocinio, consistiendo elresultado de la acción en hacer perder al hijosu filiación verdadera, por lo que se le desvin-cula de su propia familia natural47. Problemafundamental que plantea este artículo es ladicción del apartado 4º, en virtud del cual, sepodrá inhabilitar para el ejercicio de la patriapotestad que tuvieren sobre el hijo o descen-diente supuesto, a los ascendientes, por natu-raleza o por adopción. Y entendemos queplantea un problema fundamental porque,ahora resulta que la patria potestad no es yaun derecho-deber que corresponde en exclusi-va a los progenitores, naturales o jurídicos,sino también extensible a los abuelos, cosaque hasta el momento no se había producidoen toda nuestra literatura jurídica. Nosencontramos, pues, ante uno de los muchosdefectos que se producen en el nuevo CódigoPenal, y que parece provocado por el descono-cimiento de los más elementales conceptosjurídicos. Además, la privación de la patriapotestad se limita, respecto a los otros hijos odescendientes48, a un período de entre cuatroy diez años, cuestión cuando menos preocu-pante, pues se limita absolutamente el librearbitrio judicial para determinar las penasaccesorias.

Por su parte, el artículo 22149 castiga laentrega remunerada del menor a un tercero

ESTUDIOS


44 Artículo 220, cuya dicción literal establece:1. La suposición de un parto será castigada con las

penas de prisión de seis meses a dos años.2. La misma pena se impondrá al que ocultare o

entregare a terceros un hijo para modificar o alterar sufiliación.

3. La sustitución de un niño por otro será castigadacon las penas de prisión de uno a cinco años.

4. Los ascendientes, por naturaleza o por adopción,que cometieran los hechos descritos en los tres aparta-dos anteriores podrán ser castigados además con la penade inhabilitación especial para el ejercicio del derechode patria potestad que tuvieren sobre el hijo o descen-diente supuesto, ocultado, entregado o sustituido y, ensu caso, sobre el resto de hijos o descendientes por tiem-po de cuatro a diez años.

5. Las sustituciones de un niño por otro que se pro-dujeren en centros sanitarios o socio-sanitarios porimprudencia grave de los responsables de su identifica-ción y custodia, serán castigados con la pena de prisiónde seis meses a un año.

45 A favor de esta postura, VÁZQUEZ IRUZUBIETA, enNuevo Código Penal comentado, Editorial de DerechoReunidas, 1996, pág. 324.

46 En este sentido, BAJO FERNÁNDEZ y DÍAZ MAROTO,pág. 319.

47 BAJO FERNÁNDEZ y DÍAZ MAROTO, op. cit., pág. 319.48 Y vuelta la burra al trigo, que diría el saber popular.49 Artículo 221, que dice: 1. Los que, mediando compensación económica,

entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cual-quier menor aunque no concurra relación de filiación oparentesco, eludiendo los procedimientos legales de laguarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de esta-blecer una relación análoga a la de filiación, serán casti-gados con la pena de prisión de uno a cinco años y deinhabilitación especial para el ejercicio del derecho depatria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2. Con la misma pena serán castigados la personaque lo reciba y el intermediario, aunque la entrega delmenor se hubiese efectuado en país extranjero.

cuando, por un lado, sea realizada por ascen-diente o progenitor o, por otro, por personasin vínculo de parentesco. De ello se infiereque sujeto activo podrán ser tanto los padresy ascendientes como cualquier tercero, mien-tras que sujeto pasivo deberá ser siempre unmenor. Lo que se castiga es el dolo, que eneste caso tendrá el carácter de específico50,castigándose a su vez, como coautores, alreceptor de la víctima y al intermediario. Elapartado tercero castiga un tipo especial deeste delito, fundamentado en el abuso de laprofesión, que debe estar referido a los luga-res donde se comete el delito.

En cuanto al artículo 22251, exige relaciónde causalidad entre el delito que se comete yla profesión o cargo público que se ejerce.

El capítulo III del Título que comentamos,se refiere a los delitos contra los derechos ydeberes familiares, comprendiendo su sec-ción primera, del quebrantamiento de losdeberes de custodia y de la inducción demenores al abandono de domicilio, los artícu-los 223 a 225. En cuanto al primero de ellos52,

regula un delito de omisión propia53, en el quese castiga la no presentación injustificada deun menor o incapaz a sus padres o guardado-res legales tutelándose, por tanto, los dere-chos inherentes a la patria potestad, la tutelao guarda de menores o incapaces, en cuantopresupuesto de la seguridad del menor54.

En cuanto a los sujetos que intervienen,debemos hacer algunas precisiones. El sujetoactivo del delito será el que, teniendo a su car-go la custodia de un menor o incapaz, no lopresentare a sus padres o guardadores... Deello debemos derivar necesariamente, que enningún caso podrán ser los padres, tutores oguardadores legales sujetos activos de estedelito, pues de la dicción literal se deriva quesólo podrán ser sujetos pasivos, pues lo que segarantiza, como ya vimos, es la patria potes-tad y la tutela. Por ello entendemos que sólopodrán cometer este delito guardadores oca-sionales, es decir, aquellos que en ningúncaso tienen atribuida legalmente la guarda ycustodia del menor, bien porque nunca la hantenido, como sería el caso de terceros (veci-nos, amigos, empleados de hogar, canguros,hermanos, primos, etc.), o el de progenitoresque han sido suspendidos o privados de estafacultad, aunque no necesariamente del totalde la patria potestad55. Abundando en esto,debemos señalar que el artículo 622 del pro-pio Código penal, señala como falta el que-brantamiento, por parte de los padres, tuto-



3. Si los hechos se cometieren utilizando guarderías,colegios u otros locales o establecimientos donde serecojan niños, se impondrá a los culpables la pena deinhabilitación especial para el ejercicio de las referidasactividades por tiempo de dos a seis años y se podráacordar la clausura temporal o definitiva de los estable-cimientos. En la clausura temporal, el plazo no podráexceder de cinco años.

50 En este sentido, VÁZQUEZ IRUZUBIETA, op. cit. Pág.326.

51 Artículo 222, que establece:El educador, facultativo, autoridad o funcionario

público que, en el ejercicio de su profesión o cargo, rea-lice las conductas descritas en los dos artículos anterio-res, incurrirá en la pena en ellos señalada y, además, en lade inhabilitación especial para empleo o cargo público,profesión u oficio, de dos a seis años.

A los efectos de este artículo, el término facultativocomprende los médicos, matronas, personal de enfer-mería y cualquier otra persona que realice una actividadsanitaria o socio-sanitaria.

52 Artículo 224: El que teniendo a su cargo la custodia de un menor de

edad o un incapaz, no lo presentare a sus padres o guar-dadores sin justificación para ello, cuando fuere requeri-

do por ellos, será castigado con la pena de prisión de seismeses a dos años, sin perjuicio de los hechos que consti-tuyan otro delito más grave.

53 Según DÍEZ RIPOLLÉS, Los delitos contra la seguri-dad de menores e incapaces, Tirant lo blanc, ColecciónLos delitos, Valencia, 1999, pág. 29, No es preciso que atal omisión le sea imputable un determinado efecto oresultado, apreciándose la lesión de la seguridad perso-nal a partir de la alteración de la realidad que el propiocomportamiento omisivo conlleva.

54 Así lo mantiene GONZÁLEZ RUS en Compendio deDerecho Penal (Parte especial), dirigida por COBO DEL

ROSAL, Marcial Pons, 2000.55 Ya hemos visto, y volveremos sobre ello, que los

derechos de guarda y custodia no agotan el contenidode la patria potestad.

res o guardadores de un menor, de la resolu-ción adoptada por Juez o Tribunal respecto ala guarda y custodia, siempre que no supongadelito de desobediencia. Sujeto pasivo serátambién el menor o incapaz que no sea entre-gado en su momento.

La conducta que se castiga es la de noatender el requerimiento de padres, tutores oguardadores para que le sea entregado elmenor o incapaz56. Para González Rus57, nose incluye en este precepto la negativa aentregar a un menor o incapaz, pues entiendeque es cuestión distinta. Según mantieneeste autor, los padres o guardadores puedentener derecho a que les sea presentado su hijo,pero no a la entrega del mismo. Si la negativaa presentar al menor estuviera justificada eldelito no se comete. Ello puede suceder tantosi hay una razón legal que autorice desaten-der la reclamación de los padres o guardado-res como si las circunstancias así lo aconse-jan... En cuanto a esta aseveración, sí nosgustaría hacer alguna precisión. Los únicossupuestos en los que podría estar justificadaesta negativa, vendrían determinados o poruna resolución que prive o suspenda del ejer-cicio de la patria potestad o de la tutela apadres o tutores, o por una declaración dedesamparo por parte de las entidades públi-

cas encargadas de la protección de menores, opor especiales situaciones de riesgo, detecta-das por particulares o autoridades, quienes lodeberán comunicar a la autoridad o sus agen-tes más próximos, sin perjuicio de prestarle elauxilio inmediato que precise58, tal y comoestablece el artículo 13 de la Ley Orgánica1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídicadel Menor. Fuera de estos casos, no es posiblemantener que la negativa no suponga incum-plimiento, pues la patria potestad trae consi-go la inmediación física entre los sujetosintervinientes.

También interesante es el supuesto que seplantea Díez Ripollés59, y que se refiere alvalor que habrá que dar a la negativa delmenor de edad, mayor de doce años, a volvercon sus padres o titular del derecho de guar-da y custodia. Las últimas reformas de lalegislación en materia de protección de meno-res en el ámbito civil, han establecido la nece-sidad, a la hora de tomar cualquier tipo dedeterminación que le afecte, de oír al menorcuando tenga juicio suficiente y, en cualquiercaso, cuando sea mayor de doce años60. Estopodría servir para que se defendiera la justi-ficación de la no entrega del menor por lanegativa de éste. De todas maneras, no cree-mos que esta postura sea defendible en todoslos casos, aunque de nuevo tendríamos queanalizar las condiciones de madurez y, sobretodo la edad del menor, pues no es lo mismo lanegativa de un niño de 12 años que la deljoven de 17 no emancipado. De todas forma, y

ESTUDIOS


56 No vamos a repetir aquí el problema que planteano establecer un límite de edad para la determinacióndel abandono de los menores, pues continuamenteestamos haciendo referencia a ello. De todas maneras sínos gustaría destacar, con Díez Ripollés, op. cit. págs. 22y 23, que tal crítica tiene fundamento, y nada hubieraimpedido al legislador penal eludir los parámetros civilesestableciendo un límite más bajo y acorde con el princi-pio de intervención mínima. En cuanto al artículo 223que comentamos, continua diciendo De todos modos,la configuración típica del artículo 223 nos va a permitirsolucionar una buena parte de los supuestos problemáti-cos, sea a partir de la escasa frecuencia con que se daránencargados de la custodia en menores cercanos a lamayoría de edad, sea en virtud de la matizada relevanciaque habrá de dar a la negativa de esos menores a retor-nar a su área de convivencia en el contexto de las no pre-sentaciones injustificadas.

57 Op. cit. Pág. 360.

58 Entendemos que es a éste al supuesto al que serefiere González Rus.

59 Op. cit. págs. 40 y siguientes.60 Así lo establecen, en el Código civil, el artículo 92,

al hablar de las obligaciones de los padres en los supues-tos de crisis matrimoniales; el 154, respecto a las obliga-ciones de los padres en sede de patria potestad; 156, encuanto al ejercicio de la patria potestad; 159, referido ala decisión judicial sobre con cual de los progenitoresdeben convivir los hijos menores tras la separación delos cónyuges; 173.2 en cuanto a la constitución del aco-gimiento; 177.1, que se refiere a la constitución de laadopción; etc.

tal y como defiende parte de la doctrina61, sepodrá tener en cuenta la posible aplicación deuna atenuante por analogía con el artículo21.1 del Código Penal, en relación con el artí-culo 20.762.

Por su parte, el artículo 22463 recoge unasituación ya establecida por los Códigos ante-riores, la inducción al abandono del domiciliofamiliar. El sujeto activo está indeterminado,puede ser cualquiera64, mientras que sujetopasivo lo serán el menor o incapaz y lospadres, tutores o guardadores, pues se prote-ge tanto la seguridad del menor o incapazcomo los derechos inherentes a la patriapotestad o la tutela. En cuanto a la conducta

sancionable es la de inducir al abandono fami-liar o lugar de residencia permitida, siempreque tal inducción sea directa y eficaz. Directa,porque se persiga el abandono; eficaz, porque,por causa de ella, se consiga que el sujetomenor o incapaz abandone su residencia. Eneste sentido, no se puede considerar la aplica-ción de este artículo, ni por tanto cometidoeste delito, si el menor o incapaz permaneceen el lugar de residencia. Se trata, por tantode un delito de resultado65.

Finalmente, el artículo 22566 propone unaatenuación a las penas previstas en los dosartículos anteriores, cuando el responsablerestituya al menor, o por lo menos comuniquea los responsables de éste su localización. Loque más llama la atención de este artículo es,



61 PRATS CANUT y DÍEZ RIPOLLÉS, entre otros.62 El artículo 20.7 exime de la responsabilidad crimi-

nal al que obre en cumplimiento de un deber o en el ejer-cicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. Por su parte,el artículo 21.1 incluye, como circunstancia atenuante,las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando noconcurrieren todos los requisitos necesarios para eximirde responsabilidad en sus respectivos casos.

63 Artículo 224:El que indujere a un menor de edad o a un incapaz a

que abandone el domicilio familiar, o lugar donde residacon anuencia de sus padres, tutores o guardadores, serácastigado con la pena de prisión de seis meses a dosaños.

64 DÍEZ RIPOLLÉS matiza un poco esta aseveración alindicar que no podrán ser sujetos activos de la modali-dad delictiva de inducción al abandono del domiciliofamiliar ni los titulares de la guarda material cuandoincumplan de ese modo el deber de custodia en su ámbi-to natural, ni quienes, siendo meros encargados tempo-rales de ella, la ejercen en el ámbito espacial de esedomicilio. Del mismo modo, no podrán ser sujetos acti-vos de inducción al abandono de lugar de residenciaautorizado y distinto al domicilio familiar quienes tenganencomendada en ese ámbito la custodia del menor oincapaz, pero tampoco los propios titulares de la guardaen la medida en que la inducción que realicen no vayaencaminada al retorno al domicilio familiar o a asignar almenor o incapaz otra residencia. En cambio, entiendeeste autor, podrán ser sujetos activos de este delito todosaquellos encargados temporalmente de la guarda de unmenor o incapaz, entre ellos los padres o guardadoresque no tienen la titularidad de la guarda material, queinducen a aquéllos a abandonar un área de convivenciadistinta de aquella en la que ellos ejercen la custodia, p. e.el domicilio familiar.

65 En contra se manifiesta DÍEZ RIPOLLÉS, op. cit. pág.62 y siguientes, para quien son admisibles las formasimperfectas de ejecución. Para poder determinar cuálessean éstas, habrá que delimitar claramente las exigen-cias de la acción típica, inducción eficaz, y las propias delresultado material. Según él, se puede hablar de tentati-va acabada si, realizada plenamente la acción típica,estos es, llevada a cabo una acción inductora que originauna resolución delictiva de abandono y un inicio de suejecución (inducción eficaz), el abandono finalmente nose produce o su producción no guarda relación con lainducción. Se tratará de tentativa inacabada cuando laacción típica no se ha ejecutado en su totalidad, sea por-que no se han realizado todos los actos inductores, seaporque no se ha dado lugar con ellos a la resolucióndelictiva y/o al inicio de ejecución (inducción ineficaz). Elartículo 64 no constituye en cualquier caso un obstáculopara el castigo ni de la inducción eficaz sin resultadomaterial ni de la inducción ineficaz en el marco ambas deun delito autónomo de inducción, pues aquél sólo intro-duce restricciones en los casos de tentativas o complici-dades autónomamente tipificadas.

66 Artículo 225:Cuando el responsable de los delitos previstos en esta

sección restituya al menor de edad o al incapaz a sudomicilio o residencia, o lo deposite en lugar conocido yseguro, sin haberle hecho objeto de vejaciones, sevicias oacto delictivo alguno, sin haber puesto en peligro su vida,salud, integridad física o libertad sexual, el hecho serácastigado con la pena de prisión de seis meses a un año omulta de cuatro a ocho meses, siempre y cuando el lugarde estancia del menor de edad o el incapaz haya sidocomunicado a sus padres, tutores o guardadores, o laausencia no hubiera sido superior a veinticuatro horas.

indudablemente, lo farragoso de su redacción,que lo convierte en casi ininteligible. Siguien-do a González Rus podemos determinar que,para que la atenuación opere, es preciso:

a) Que el sujeto restituya al menor o inca-paz a su domicilio o residencia (restitu-ción directa) o lo deposite en un lugarconocido y seguro (restitución indirec-ta). La restitución implica, en todo caso,que el sujeto activo realiza un trasladodel menor desde el lugar donde seencuentra, al lugar en el que está esta-blecida su guarda, en la restitucióndirecta, o a un lugar que sea accesible67

y conocido, en la indirecta.

b) Que durante el tiempo que lo tuvo ocul-to o estuvo fuera del domicilio familiarno lo haya hecho objeto de vejaciones,delitos o puesto en peligro su vida,salud, integridad física o libertadsexual. En cuanto a los actos delictivos,se incluirán todos aquellos que consti-tuyan ilícitos penales, es decir, tantodelitos, graves o menos graves, comofaltas, así consumados como en gradode tentativa o actos preparatorios, en lamedida en que sean punibles. Por otrolado, se exige que el sujeto no hayapuesto en peligro una serie de bienesjurídicos de carácter personalísimo delpropio menor. Se limitan en estesupuesto, entiende Díez Ripollés68, alas conductas peligrosas que se puedandar en el marco de los delitos impruden-tes de resultado sin que éste finalmentese produzca, y a aquellas otras que noalcancen por diversos motivos la consi-deración de tentativa respecto a algunade las figuras delictivas que protegentales bienes jurídicos. Se refiere, en con-

creto, a todas aquellas acciones peligro-sas que no alcanzan el nivel de la ejecu-ción típica de alguna de estas figuras yque tampoco son punibles en cuantoactos preparatorios.

c) Que hubiera comunicado a los padres,tutores o guardadores, el lugar dondeestuvo el menor durante su ausencia oque ésta no haya durado más de veinti-cuatro horas. Por lo que se refiere al pri-mer requisito, su concurrencia permitemantener en niveles reducidos la intensi-dad lesiva del comportamiento pues, ade-más de eliminar la incertidumbre sobresu paradero, suele ser por lo general unagarantía de que no ha sufrido la víctimamales mayores, quizás de que alguien sesigue ocupando de ella y, en último térmi-no, puede facilitar el acceso al lugar don-de se encuentra69. Además, esta comuni-cación debe, para ser eficaz, realizarse enun breve período de tiempo desde la des-aparición del menor. En cuanto al requi-sito de las veinticuatro horas, entiendeGonzález Rus que se tratará, necesaria-mente, del lugar donde estuvo oculto elmenor o incapaz, pues por lo que respec-ta al lugar donde fuera restituido, ya fueinvocado en el inciso final. Cuando nosencontremos con el supuesto del artículo223, el cómputo se iniciará a partir delmomento del requerimiento, mientrasque en el artículo 224, será el momentoen el que se produzca el abandono deldomicilio o residencia.

La sección segunda de este capítulo III, serefiere a los delitos de abandono de familia,menores o incapaces, abarcando los artículos226 a 233.

El delito de abandono de familia, artículo22670, ya fue recogido, como anteriormente

ESTUDIOS


67 La accesibilidad del lugar donde se encuentre elmenor es exigida por DÍEZ RIPOLLÉS, op. cit. pág. 72,quien critica a los autores que, como PRATS CANUT, enfa-tizan en exceso el dato de la comunicación del lugar alos guardadores, sin ulteriores precisiones.

68 Op. cit., pág. 76.

69 DÍEZ RIPOLLÉS, op. cit., págs.73-74.70 Artículo 226:1. El que dejare de cumplir los deberes legales de

asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o

hemos visto, por Códigos precedentes, espe-cialmente en el artículo 487 del antiguo Códi-go penal. La nueva regulación tiene en comúncon la anterior constituir normas penales enblanco, es decir, que no agotan su contenidocon lo establecido en el propio Código penal,sino que es necesario completarla con la legis-lación que al respecto establece otro cuerpojurídico; en este caso, básicamente, las nor-mas de referencia serán las establecidas en elCódigo civil para el contenido de la patriapotestad y la tutela, así como las referidas ala obligación de alimentos entre parientes. Setrata de un delito de omisión, pues lo que secastiga es la actitud pasiva del sujeto obliga-do, es decir, el no cumplimiento de las obliga-ciones.

En este artículo podemos distinguir dossituaciones distintas; por un lado, el incumpli-miento de los deberes de asistencia para conlos menores o incapaces, es decir, el incumpli-miento de los deberes inherentes a la patriapotestad, la tutela y la guarda o acogimientoregulados en el Código civil. En este caso, y adiferencia de lo que ocurría con el artículo 487del antiguo Código penal, no se castiga sólo elincumplimiento de los deberes meramentemateriales o económicos, sino que la protec-ción alcanza a todos los deberes, incluidos losmorales, y que se contienen en los artículos154 para la patria potestad, 269 para la tutelay 173 para la guarda y el acogimiento. Enprincipio, debemos entender que tal incumpli-miento no debe ser ocasional o intermitente,sino persistente y duradero, y que implique unincumplimiento total y absoluto71.

Por otro lado, se sanciona el incumpli-miento de los deberes para con los ascendien-tes o el cónyuge, es decir, el incumplimientode la obligación legal de alimentos entreparientes, regulada por los artículos 142 ysiguientes del Código civil. En este caso lasanción penal se refiere sólo al incumplimien-to respecto a los parientes en línea recta y alcónyuge, en ningún caso a los colaterales, ysólo cuando se produzca con especial intensi-dad, es decir, cuando deje de prestarse laasistencia mínima indispensable para el sus-tento. Aunque en la actualidad el artículo 226no dice nada al respecto, la doctrina entiendeque sigue siendo aplicable la exigencia queestablecía el artículo 487.1, en virtud de lacual era necesario que el sujeto activo pudie-ra realmente aportar los alimentos al sujetopasivo del delito72. En cuanto a las penas pre-vistas, la principal, arresto de ocho a veintefines de semana, puede ir acompañada de laaccesoria de inhabilitación para el ejerciciodel derecho de patria potestad, tutela, guardao acogimiento familiar por un período detiempo de entre cuatro y diez años.

Por último, y en virtud del artículo 228, esnecesaria la denuncia previa de la personaagraviada o de su representante legal, pudien-do el Ministerio Fiscal plantear la denunciacuando el agraviado sea menor de edad, inca-paz o persona desvalida, entendiendo la doc-trina que se mantiene el carácter semipúblicode este delito.

El artículo 22773, por su parte, consideradelito el impago de prestaciones económicas



acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesarialegalmente establecida para el sustento de sus descen-dientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesita-dos, será castigado con la pena de arresto de ocho a vein-te fines de semana.

2. El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamen-te, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejer-cicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda oacogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.

71 En este sentido se expresa la Sentencia del Tribu-nal Supremo de 15 de diciembre de 1998, que entien-de incurso en este delito la actuación del padre que rei-

teradamente deja solo a su hijo en el domicilio o en unparque durante varios días del mes de vacaciones quepasa con él. Aunque como bien dice González Rus, op.cit., pág. 363, parece dudoso que esta actuación nointegre un delito de abandono del artículo 229.2.

72 Así, GONZÁLEZ RUS y PRATS CANUT en las obras yacitadas.

73 Artículo 227:1. El que dejare de pagar durante dos meses conse-

cutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo deprestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos,establecida en convenio judicialmente aprobado o reso-

acordadas judicialmente, manteniendo portanto, el nuevo tipo delictivo incorporado alantiguo Código penal por la Ley Orgánica3/1989 de 21 de junio, que supuso la adicióndel artículo 487 bis, que estableció pena pri-vativa de libertad para el impago de esas can-tidades. Artículo muy criticado en su momen-to por la casi totalidad de la doctrina, que vioen él el restablecimiento de la prisión pordeudas. Así, Bajo Fernández74, para quien lanorma se hizo a golpe de periódico, con frivo-lidad e improvisación75. También, PratsCanut76, quien señala que tal tipicidad noresponde a los principios informadores delDerecho penal, en especial el de intervenciónmínima. Recuerda, además, que la prisiónpor deudas está expresamente prohibida porel artículo 11 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos de Nueva York,de 19 de diciembre de 1966, el cual, en virtuddel artículo 10.2 de la Constitución, está inte-grado en nuestro Ordenamiento jurídico77.

Como elementos exigibles para la concu-rrencia de este delito podemos destacar,

siguiendo a Yzquierdo Tolsada, los siguien-tes:

a) Una omisión en el pago. En efecto, setrata de un delito de omisión, donde lorelevante es que el sujeto no realiza laconducta a la que está obligado, pagar.

b) Capacidad de pago del obligado. Aun-que, como hemos visto al hablar delactual artículo 226 en relación con elantiguo artículo 487.1, el nuevo Códigopenal no diga nada, entiende la doctri-na que para incurrir en este delito, esnecesario que el sujeto activo, el obliga-do, tenga capacidad suficiente parahacer frente a estos gastos. Así, ante laimposibilidad económica, se deberáreconsiderar la cuantía y la forma depago para acomodarla a las nuevas con-diciones del obligado y, en último térmi-no, se debería aplicar el estado de nece-sidad para justificar el impago78.

c) Dolo. Es indudable que, aunque no seexprese literalmente, será necesariauna actuación dolosa por parte del suje-to activo, pues pensar lo contrario nosllevaría al más absoluto de los absur-dos. De todas formas algún intérpreteha llegado a plantear, a modo de ejem-plo, situaciones en las que este requisitoestá ausente y que provocarían tambiénla consumación del delito, cosa que,como acertadamente, aunque conside-ramos que se queda corto, dice Yzquier-do, estremece79.

d) Resolución judicial o convenio judicial-mente aprobado. Efectivamente, lo

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lución judicial, en los supuestos de separación legal,divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proce-so de filiación, o proceso de alimentos a favor de sushijos, será castigado con la pena de arresto de ocho aveinte fines de semana.

2. Con la misma pena será castigado el que dejarede pagar cualquier otra prestación económica estableci-da de forma conjunta o única en los supuestos previstosen el apartado anterior.

74 Op. cit., pág. 54.75 Respecto a esto dice IZQUIERDO TOLSADA Cuando

hasta en las artes plásticas el vanguardismo es una ten-dencia en franca regresión, parece que no sucede lo mis-mo en el arte de legislar. Las presiones de determinadosgrupos feministas que, muy celosos en la salvaguardia delos incuestionables derechos de las mujeres separadas odivorciadas, deberían pasar unos años en las Facultadesde Derecho antes de promover determinadas reformaslegislativas y, sobre todo, la rentabilidad política que éstaspudieran traer en términos electorales, son factores quedesembocaron en una novedad incorporada al Códigopenal en la Ley orgánica....

76 Op. cit., pág.1070.77 En contra de esta opinión mayoritaria se manifies-

ta PÉREZ MANZANO en, El delito de impago de prestacioneseconómicas, en P.J., 1991, nº 21, págs. 31 y siguientes.

78 En este sentido, GONZÁLEZ RUS, op. cit., pág. 365.79 Nos referimos al ejemplo aportado por PÉREZ

MANZANO, op. cit. pág. 51, según el cual el obligado queha dado orden a su banco de transferir mensualmente lapensión a la cuenta del beneficiario, pero por error daun número de cuenta incorrecto, se marcha de Españatres meses ( dos en la actualidad, como indica Yzquier-do) y como no sabe con seguridad donde va a residir nose lo comunica al Juez; pues bien, en este caso, y segúnla autora que citamos, tal señor ingresaría en prisión.

determinante aquí es que se trata, obien de resoluciones judiciales, o biende convenios judicialmente homologa-dos, por lo que los acuerdos particularesno serán ejecutables por esta vía. Portanto, no se contemplan, a estos efectos,ni los acuerdos en el caso de la separa-ción de hecho, ni en las relacionesextramatrimoniales o por convivenciamore uxorio.

e) Prestación económica. El artículo 227endurece, frente a la regulación ante-rior, los términos, al rebajar el períododel impago de tres meses consecutivos,a dos, y de seis alternos a cuatro, lo que,según Prats Canut, obliga a extremar elrigor en la interpretación80. Esto, por loque respecta a las prestaciones periódi-cas. Respecto a las no periódicas, elapartado 2 de este artículo salva unalaguna producida en la regulación ante-rior, al castigar también el impago deindemnizaciones de satisfacción única,sin que en este caso haya que esperarlos períodos de tiempo antes analiza-dos.

Por último el artículo 22881, mantiene elcarácter semipúblico de estos delitos, al exi-gir, para su persecución, denuncia previa delinteresado o su representante legal; además,y en el caso de menores o incapacitados, ladenuncia podrá ser interpuesta, en todo caso,es decir, aunque existiera representantelegal, por el Ministerio Fiscal.

Los artículos 229 a 233 son los que se refie-ren al estricto delito de abandono de menores,a los que se añade el de los incapaces. El pri-

mero de ellos, el 22982, regula lo que ya deno-minamos como abandono propio, es decir, elde menores o incapaces realizado por quientiene su guarda. No vamos a repetir aquí elconcepto que, desde el punto de vista penal,hace la doctrina sobre el abandono, pero sínos interesa destacar algún punto que nosparece oscuro y que tiene relación con el con-cepto civil de desamparo de menores. De laliteratura jurídica se desprende que cuandose define el abandono, se habla de desamparodel menor, y viceversa, al definir el desampa-ro, todos hablamos de abandono; lo cual noslleva a mantener que el cambio legislativo de1987, es, en algún sentido, estrictamente gra-matical83 , aunque indudablemente, goza deotros valores que podemos considerar plausi-bles.

El abandono propio tiene como sujeto acti-vo, y por lo que respecta al apartado primero,al guardador de hecho84, es decir, al que de



80 Op. cit., pág. 1071.81 Artículo 228: Los delitos previstos en los dos artículos anteriores

sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agra-viada o de su representante legal. Cuando aquélla seamenor de edad, incapaz o una persona desvalida, tam-bién podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

82 Artículo 229:1. El abandono de un menor de edad o un incapaz

por parte de la persona encargada de su guarda, será cas-tigado con la pena de prisión de uno a dos años.

2. Si el abandono fuere realizado por los padres,tutores o guardadores legales, se impondrá la pena deprisión de dieciocho meses a tres años.

3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatroaños cuando por las circunstancias del abandono sehaya puesto en concreto peligro la vida, salud, integri-dad física o libertad sexual del menor de edad o delincapaz, sin perjuicio de castigar el hecho como corres-ponda si constituyera otro delito más grave.

83 Son muchos los ejemplos que podemos poner.Así, Prats Canut, op. cit. pág. 1074, al definir el abando-no, dice que en su opinión, abandonar consiste justa-mente en dejar o no sacar por quien por su vínculo fami-liar le corresponda, de una situación de desamparo....También Vázquez Iruzubieta, op. cit., pág. 335, paraquien la acción de este delito también se cumple trasla-dando a la víctima a un lugar desamparado. Por último,González Rus, op. cit. pág. 369, para quien abandonares dejar desamparada a una persona, sin el apoyo o pro-tección de quien tiene la obligación de dárselo.

84 DÍEZ RIPOLLÉS, op. cit. pág. 123, incluye aquí a dostipos de sujetos; por un lado, a los que denomina comodelegados de los padres, tutores o guardadores, esto es,las personas a las que estos sujetos encomiendan tem-poralmente el cuidado del menor o incapaz para que en

facto se encuentra en ese momento con elmenor, sin que tenga ninguna obligaciónlegal derivada de filiación o por sentencia;pudiendo incluir aquí a los padres que, sintener la guarda y custodia de los hijos, que-dan encargados temporalmente de su cuida-do. Respecto al párrafo segundo, podrá sersujeto activo todo aquél que tenga obligaciónlegal con el menor; así, tanto el progenitorque ostenta la patria potestad, el tutor, elacogedor y, finalmente, el guardador legal.En este caso, se trata de un abandono agra-vado por razón del sujeto activo, castigándosecon pena superior a la recogida en el aparta-do anterior. Respecto al sujeto pasivo, ésteserá el menor de edad, es decir, el menor dedieciocho años que no se encuentre emancipa-do. Desaparece en la nueva regulación lareferencia a los menores de siete años, por loque se amplía el abanico de posibilidades. Detodas maneras, y como antes analizamos,habrá que estar a las condiciones del menorpara determinar si el acto omisivo produceverdadero abandono o no. Se extiende, ade-más, la protección a los incapacitados, esdecir, a los que como consecuencia de unaenfermedad o defecto grave, físico o psíquico,no puedan gobernarse por sí mismos; requi-riéndose, como es natural, resolución judicialen la que se determine tal incapacitación.

Otro problema fundamental que se plan-tea y que da lugar a distintas posiciones doc-trinales, es el del tipo objetivo común de estedelito, y que no es otro que el abandono, esdecir, qué debemos entender aquí por aban-dono. Ya hemos analizado antes cómo auto-res como Prats Canut y González Rus equipa-ran abandono a desamparo, por lo que pode-mos entender que no se trata sólo de un meroalejamiento personal, abandono stricto sensu,sino que también puede concurrir un abando-no asistencial, todo ello derivado del conceptode desamparo civil, establecido en el artículo

172 de la ley sustantiva civil. Pues bien, jun-to a esta posición, autores como Díez Ripollésdefienden otra distinta. Para él, sólo se inclu-ye aquí ese abandono personal caracterizadopor la ubicación de las víctimas fuera delentorno espacial de custodia, mientras que nose podrá incluir el abandono asistencial, esdecir, la privación al menor de los cuidadosincluso más elementales, pero manteniéndo-le dentro del área de guarda material. Y ello,porque más que un abandono de menores,este segundo tipo sería un abandono de fami-lia, regulado por el artículo 226. Además, ycomo él mismo reconoce, apurando algo elconcepto, podría negarse también la concu-rrencia de abandono cuando el menor seaentregado a terceros que hayan aceptado asu-mir la guarda material de hecho, y muchomás claramente, cuando el menor sea entre-gado, directa o indirectamente, a los organis-mos públicos de protección de menores. Res-pecto a esto sí nos gustaría hacer una peque-ña aclaración, pues nosotros defendemos lainexistencia del desamparo en los casos enque el menor esté, aunque sólo sea de hecho,bajo la guarda de un tercero85.

También como tipo agravado se recoge, enel párrafo tercero, el abandono realizado encircunstancias que pongan en peligro concretola vida, salud, integridad física o libertadsexual del sujeto pasivo, siendo indiferente, eneste caso, quién sea el sujeto activo del delito,sin perjuicio de castigar el hecho como corres-ponda si constituyera otro delito más grave86.

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su nombre ejerzan la custodia; por otro, los subdelega-dos paternos, del tutor o del guardador, que reciben elencargo de los delegados.

85 El ejemplo más corriente es el del menor cuyospadres, titulares de la patria potestad, dejan solo, aban-donan en sentido coloquial, y es recogido por un fami-liar o un vecino. ¿Está este menor desamparado? ¿Seríaindispensable aquí una intervención de los organismospúblicos de protección de menores, en el sentido apun-tado por el artículo 172 del Código civil? Nosotrosentendemos que no, pues el menor está atendido, aun-que no sea por quien está obligado a ello; tiene cubier-tas sus más íntimas necesidades. Lo que habrá quehacer, es actuar contra los propios padres, es decir, instarla suspensión o privación de la patria potestad.

86 Surgen, respecto a este último inciso del apartadotercero, discrepancias en la doctrina penal. PRATS CANUT,

Por otro lado, el artículo 23087 prevé elsupuesto de abandono temporal. De aquípodemos derivar varias características; enprimer lugar, supone una atenuación de laspenas establecidas en el artículo anterior; ensegundo lugar, este supuesto debe servircomo criterio de delimitación del anterior,pues si aquí se sanciona el abandono tempo-ral88, en el otro debe castigarse el abandonodefinitivo; en tercer lugar, el criterio de latemporalidad no debe ser el único que se debatener en cuenta, pues en muchas ocasiones,un abandono momentáneo del menor puedeprovocar muchos más riesgos que un abando-no prolongado, dependiendo del cómo y elcuándo. Por tanto, las condiciones del aban-dono, edad del menor, madurez, etc., debenser perfiles a tener en cuenta a la hora deaplicar este artículo.

El abandono impropio viene regulado en elartículo 23189, que castiga, no tanto el autén-tico abandono del menor, en el sentido de des-amparo, sino su entrega por quien no tienecapacidad para ello90, es decir, la denominadaentrega indebida. No hay abandono como tal,pues el menor en ningún caso queda desaten-dido, sino que lo que se produce es un traspa-so o cesión irregular del ejercicio de la guar-da. En este caso no existe riesgo claro para elmenor, fundamentalmente cuando el recep-tor es una institución pública de las que en elterritorio respectivo, están encargadas de laprotección de los menores91. Además, el esca-so castigo que se impone al actor, refuerzaesta teoría. El tipo agravado, regulado en elsegundo párrafo, sí castiga el concreto peligroal que se expone al menor. En este caso laentrega debe llevarse a efecto en unas condi-ciones que, objetivamente, supongan un peli-gro para los bienes que se protegen.

También se contempla, seguidamente y enel artículo 23292, la utilización de menores



op. cit., págs. 1076 y siguientes, plantea las diferenciasentre parricidio y abandono de menores con resultadode muerte. La doctrina, en referencia a la normativaregulada por el artículo 448 del antiguo Código Penal,mantenía que la solución debía venir dada por conside-rar que en el abandono de niños con resultado de muer-te, se contemplaba el dolo eventual, mientras que en elparricidio se exigía dolo directo, es decir, el querer elevento. La jurisprudencia, por su lado, mantenía que eranecesaria una relación de adecuación entre el resultadoy la acción que lo produjo, relación que debía detener-se en el área de la llamada culpa consciente. En la actualregulación, entiende este autor, al no contemplarse deforma específica tanto el abandono de menores conresultado de muerte como el delito de parricidio, lasolución deberá venir dada por la aplicación de lasreglas concursales del delito tal y como refiere el últimoinciso del artículo 299.3 del Código Penal. En parecidostérminos se manifiesta González Rus, op. cit., pág. 369.

87 Artículo 230:El abandono temporal de un menor de edad o de un

incapaz será castigado, en sus respectivos casos, con laspenas inferiores en grado a las previstas en el artículoanterior.

88 DÍEZ RIPOLLÉS incluye aquí los supuestos produci-dos durante los períodos vacacionales de los guardado-res, o mientras éstos se desplazan a otros lugares pararealizar actividades laborales propias de temporeros; encambio, rechaza los casos en que los menores quedanen el hogar desasistidos mientras los guardadores des-arrollan su jornada laboral.

89 Artículo 231:1. El que, teniendo a su cargo la crianza o educación

de un menor de edad o de un incapaz, lo entregue a untercero o a un establecimiento público sin la anuencia dequien se lo hubiere confiado, o de la autoridad, en sudefecto, será castigado con la pena de multa de seis adoce meses.

2. Si con la entrega se hubiere puesto en concretopeligro la vida, salud, integridad física o libertad sexualdel menor de edad o del incapaz, se impondrá la penade prisión de seis meses a dos años.

90 Por lo tanto debemos incluir como sujetos activossólo a las personas que hayan accedido al ejercicio deestas funciones por encomienda o mandato de los titu-lares, mientras que habrá que excluir a éstos, es decir, alos padres, tutores o guardadores, siempre y cuando ten-gan encomendada legal o judicialmente tales facultades.

91 Suponemos que se refieren a éstas. De todasmaneras, la redacción del artículo 231 nos plantea algu-na duda. Por ejemplo, si habla sólo de establecimientospúblicos, ¿podemos incluir aquí las entidades privadashomologadas por las Comunidades Autónomas? Enprincipio creemos que sí, pero si no fuera así, éstasentrarían en la categoría de tercero.

92 Artículo 232:1. Los que utilizaren o prestaren a menores de edad o

incapaces para la práctica de la mendicidad, incluso si

para la mendicidad93, regulándose un tipobásico, apartado primero, en el que se castigala utilización o el préstamo de menores oincapaces para la mendicidad, y un tipo agra-vado, apartado segundo, por el que se castigala utilización de violencia o intimidación, etc.El bien protegido es la dignidad del menor oincapaz que se ve vulnerada por la explota-ción con fines lucrativos. Sujeto activo puedeser cualquiera, siendo indiferente si entreéste y el menor hay algún tipo de relaciónfamiliar o no, salvo el supuesto que veremoscontemplado en el artículo siguiente. El suje-to pasivo lo será un menor de edad o un inca-pacitado. Al no hacerse ninguna menciónexpresa, hay que entender que el posible con-sentimiento prestado por el menor de diecio-cho años, será irrelevante, aunque tambiénaquí habrá que considerar las circunstanciasde discernimiento del menor y su edad, tal ycomo propone la casi totalidad de la doctri-na94. La agravación95 que regula el párrafosegundo viene determinada por los mediosutilizados para la ejecución, violencia o inti-midación o utilización de sustancias perjudi-ciales para su salud, así como por el tráficocon menores o incapacitados.

Por último, el artículo 23396 permite alJuez o Tribunal imponer la pena accesoria deinhabilitación especial para el ejercicio de lapatria potestad, tutela, curatela, derechos deguarda o acogimiento, cuando el culpable delos delitos antes contemplados, sea titular deesas potestades. También se prevé pena acce-soria al titular del derecho de guarda que losea por su condición de funcionario público;estamos aquí ante los supuestos reguladospor el artículo 172 del Código civil, al estable-cer la tutela automática sobre el menor des-amparado a favor de las instituciones públi-cas de protección de menores. Por último, seotorga al Ministerio Fiscal un especial deberde custodia y protección del menor, en concor-dancia con lo dispuesto en el Código Civil y enla Ley Orgánica de Protección Jurídica delMenor.

En cuanto a las faltas, es necesario desta-car el contenido del artículo 61897, que es fielrepetición del contenido del número 14 delartículo 584 del antiguo Código Penal, salvolo ya comentado respecto a la desaparición dela referencia al límite de edad a los siete años,y a la inclusión de los incapaces. Por tanto, lacitada falta es comisiva-omisiva, pues lo que

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ésta es encubierta, serán castigados con la pena de pri-sión de seis meses a un año.

2. Si para los fines del apartado anterior se traficarecon menores de edad o incapaces, se empleare conellos violencia o intimidación, o se les suministrare sus-tancias perjudiciales para su salud, se impondrá la penade prisión de uno a cuatro años.

93 Su referente próximo es el artículo 489 bis delantiguo Código, incorporado por la reforma de 1989.

94 Así, PRATS CANUT, op. cit., pág.1080; GONZÁLEZ

RUS, op. cit., pág. 371.95 Para PRATS CANUT no se trata de un verdadero tipo

agravado, pues muestra diferencias respecto al anterior.Así, nos dice, mientras en el anterior determinadasmodalidades exigen la efectiva práctica de la mendicidad–utilizar-, esta exigencia no concurre para la perfeccióndel segundo supuesto, de tal suerte que goza de autono-mía, pues sus elementos no necesitan de la referencia alpárrafo anterior para integrarse; lo relevante es la ejecu-ción de dichas conductas de violencia, intimidación,suministro de sustancias dañosas o tráfico, con el ánimode dedicar a los menores o incapaces a la mendicidad.

96 Artículo 233:1. El Juez o Tribunal, si lo estima oportuno en aten-

ción a las circunstancias del menor, podrá imponer a losresponsables de los delitos previstos en los artículos 229al 232 la pena de inhabilitación especial para el ejerciciode la patria potestad o de los derechos de guarda, tutela,curatela o acogimiento familiar por tiempo de cuatro adiez años.

2. Si el culpable ostentare la guarda del menor por sucondición de funcionario público, se le impondrá ade-más la pena de inhabilitación especial para empleo ocargo público por tiempo de dos a seis años.

3. En todo caso, el Ministerio Fiscal instará de la auto-ridad competente las medidas pertinentes para la debi-da custodia y protección del menor.

97 Artículo 618:Serán castigados con la pena de arresto de tres a seis

fines de semana o multa de uno a dos meses los que,encontrando abandonado a un menor de edad o a unincapaz, no le presenten a la autoridad o a su familia, ono le presten, en su caso, el auxilio que las circunstanciasrequieran.

aquí se castiga es la ausencia de auxilio almenor o incapaz abandonado. Sujeto activoserá cualquiera que encuentre a esos sujetosen tal situación, y sujeto pasivo, el menor oincapaz abandonado. Al desaparecer el límitede edad, debemos recordar lo ya dicho conanterioridad; para determinar si concurre eltipo habrá que estar a las condiciones demadurez y a la edad del menor, pues, como esobvio, no es lo mismo encontrarse abandona-do a un menor de tres años que a otro decatorce.

Finalmente, el Código penal establece, res-pecto a los menores, una Disposición Adicio-nal Segunda98, que es necesario analizar. Setrata de una norma de coordinación entre laautoridad gubernativa y la judicial en lossupuestos en los que la intervención de aque-lla destapa una situación de claro abandono.El primer párrafo, casi ininteligible, adolece,además, del defecto de sólo referirse a los

supuestos de prostitución, cuando, comomantiene Yzquierdo Tolsada, hubiera sidopreferible que se hubiera ampliado la refe-rencia a cualquier supuesto de desamparo delos recogidos en el artículo 172.1 del CódigoCivil, pues, como bien argumenta este autor,la prostitución es sólo una de las circunstan-cias que pueden producir tal situación y, portanto esa intervención. Respecto al segundopárrafo, supone la existencia de una senten-cia condenatoria que imponga la inhabilita-ción para el ejercicio de la patria potestad, elacogimiento, la guarda y la tutela o curatela,por lo que, y salvo supuestos de guarda dehecho que después analizaremos, se requierela intervención de los servicios públicos, o pri-vados habilitados, de intervención en protec-ción de menores. Los supuestos en los que seimponga tal pena accesoria ya han sido anali-zados con anterioridad, por lo que nos remiti-mos a lo allí indicado.



98 Disposición Adicional Segunda:Cuando la autoridad gubernativa tenga conocimiento

de la existencia de un menor de edad o de un incapazque se halla en estado de prostitución, sea o no por suvoluntad, pero con anuencia de las personas que sobre élejerzan autoridad familiar o ético-social o de hecho, oque carece de ellas, o que éstas lo tienen en abandono yno se encargan de su custodia, lo comunicará de inme-diato a la entidad pública que en el respectivo territoriotenga encomendada la protección de menores y al Minis-terio Fiscal, para que actúen de conformidad con sus res-pectivas competencias.

Asimismo, en los supuestos en que el Juez o Tribunalacuerde la inhabilitación especial para el ejercicio de lapatria potestad, el acogimiento, la guarda, tutela o cura-tela, lo comunicará de inmediato a la entidad públicaque en el respectivo territorio tenga encomendada laprotección de los menores y al Ministerio Fiscal para queactúen de conformidad con sus respectivas competen-cias.

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RESUMEN: Mientras lo que comúnmente conocemos como protección jurídica del menor se desarrolla bási-camente a través de normas de marcado carácter civil y administrativo, el Derecho penal secentra, fundamentalmente, en regular las acciones y omisiones de los sujetos encargados de laprotección del menor y que pueden considerarse como delitos y faltas. En concreto, en este tra-bajo pretendemos analizar las normas penales que se refieren al delito de abandono de meno-res, tanto desde un punto de vista histórico, haciendo una relación detallada de las distintasnormas que a lo largo de los siglos han regulado el tema, como estrictamente jurídico-penal,analizando las más recientes reformas legislativas.

El abandono de menores: su regulación en el ámbito … · Otra normas , cuando menos curiosa, ......

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