Dunas Concon Suprema y Corte
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Santiago, veintisiete de julio de dos mil doce.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus
fundamentos sexto a undécimo que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y además presente:
Primero: Que el acto que motiva la interposición de la
presente acción constitucional por parte de don René González
Torres, Diputado por Viña del Mar y Concón; Francisco Chahuán
Chahuán, Senador de la República; Jorge Valdovinos Gómez,
Alcalde de la I. Municipalidad de Concón y doña María José
Aguirre Neuenschwander, Presidenta de la Organización
Comunitaria Red Duna, es la decisión de la recurrida Sociedad
Urbanizadora Reñaca Concón S.A. de disponer el cierre del
perímetro para acceder al campo dunar denominado “Dunas de
Concón”, predio perteneciente a la recurrida que tiene una
extensión de 45 hectáreas y dentro del que se emplaza -
conforme a lo dispuesto por el Decreto Supremo N°481 de 1993-
un santuario de la naturaleza, que es el hábitat de decenas
de especies animales y vegetales.
Expresan los recurrentes que los hechos llevados
adelante por la sociedad Reconsa S.A. y que se manifiestan
concretamente en cercar el campo dunar, implican una
vulneración al derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación garantía consagrada en el artículo 19 N° 8 de
la Constitución Política de la República, infringiendo
asimismo lo dispuesto en el artículo 10 letra p) de la Ley
N°19.300 que exige someter a sistema de evaluación de impacto
ambiental la ejecución de obras en santuarios de la
naturaleza.
Segundo: Que la sociedad recurrida al evacuar el informe
requerido expresa ser la dueña de los terrenos dentro de los
que se emplaza el campo dunar y, que, la decisión de cerrar
el acceso al santuario se debe al deterioro sufrido en el
lugar producto del ingreso de vehículos motorizados y
personas que destruían la flora y fauna del lugar. Expone que
fue la propia autoridad edilicia quien los conminó a tomar
medidas de conservación de su terreno, lo que finalmente
culmina con el cierre, que tiene por fin evitar mayores
detrimentos en las “Dunas de Concón”.
Tercero: Que la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del
Medio Ambiente en su artículo 10 letra p) dispone: “Los
proyectos o actividades susceptibles de causar impacto
ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán
someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, son
los siguientes: p) Ejecución de obras, programas o
actividades en parques nacionales, reservas nacionales,
monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios
de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en
cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial,
en los casos en que la legislación respectiva lo permita”.
No debe olvidarse que la Ley N° 19.300 constituyó una
ley marco en materia ambiental que se hizo aplicable a todas
las actividades o recursos respecto de los cuales
posteriormente se crearon leyes especiales y que se sustenta
en principios que permiten dar coherencia a la ley y sin los
cuales se consideró que no se podía entender plenamente su
real alcance y pretensiones ellos son: el principio
preventivo; el principio que quien contamina paga; el
gradualismo; el principio de la responsabilidad; el principio
participativo; y el principio de la eficiencia.
Cuarto: Que en lo que interesa a esta decisión, resulta
trascendente detenerse en el principio preventivo. De acuerdo
al Mensaje Presidencial, con el que se inicia el proyecto de
la Ley N° 19.300, se dijo que: “mediante este principio, se
pretende evitar que se produzcan los problemas ambientales.
No es posible continuar con la gestión ambiental que ha
primado en nuestro país, en la cual se intentaba superar los
problemas ambientales una vez producidos. Para ello, el
proyecto de ley contempla una serie de instrumentos.” Dentro
de estos instrumentos se citó el sistema de impacto ambiental
y se dijo: “El proyecto de ley crea un sistema de evaluación
de impacto ambiental. En virtud de él, todo proyecto que
tenga un impacto ambiental deberá someterse a este sistema.
Este se concreta en dos tipos de documentos: la declaración
de impacto ambiental, respecto de aquellos proyectos cuyo
impacto ambiental no es de gran relevancia; y los estudios de
impacto ambiental, respecto de los proyectos con impactos
ambientales de mayor magnitud. En virtud de estos últimos, se
diseñarán, previamente a la realización del proyecto, todas
las medidas tendientes a minimizar el impacto ambiental, o a
medirlo, o incluso, a rechazarlo.”
El principio preventivo, a diferencia del precautorio
que actúa bajo supuestos ya comprobados, solamente requiere
de un riesgo racional y evidente previamente demostrado, que
sea verosímil de producirse sobre la base de estudios
especializados que lo demuestren, es el fumusbonis iuris,
para luego determinar la gravedad del mismo acontecimiento,
que exista la posibilidad de sufrir un perjuicio importante,
la alteración o el agravamiento de una determinada situación
que, en el evento que ocurra, afectaría un interés legítimo
(periculum in mora). Resulta pertinente acotar que no se
busca que la actividad de los particulares quede en
estándares de riesgo cero, sino que, como primera medida, los
riesgos advertidos por estudios fundados sean considerados y
se adopten respecto de ellos las medidas pertinentes, que no
se les ignore. Posteriormente se deben evaluar riesgos y
mitigaciones para llegar a una decisión racional, conforme a
la cual los peligros o inseguridades son minimizados por
medidas efectivas y, en el evento que éstos se produzcan se
han considerado las acciones de reacción inmediatas, que ante
una omisión en su planificación deben ellas ser improvisadas,
con el consiguiente agravamiento del daño. Es por lo anterior
que el principio preventivo actúa sobre una hipótesis
racional y estudios especializados, circunstancias que en el
caso de autos concurren.
Quinto: Que de los elementos de juicio que obran en
estos antecedentes se advierte que Reconsa S.A. ha omitido
ingresar el proyecto que pretende desarrollar en su terreno -
donde se emplaza un santuario de la naturaleza y señalando
que el cierre es una obra menor sin que conste en parte
alguna la magnitud o envergadura real de ella- ante la
autoridad competente, con la finalidad de que se elabore un
Proyecto de Impacto Ambiental, requisito indispensable para
asegurar el respeto a la normativa medioambiental, y dejar
claramente establecido que con la ejecución de faenas en el
terreno dentro del que se sitúa el santuario, no va a existir
algún tipo de riesgo o alteración en el valor paisajístico o
turístico de la zona en que han de emplazarse las obras que
pretenden ser llevadas a cabo por parte del dueño del
terreno. Más aun, tomando en consideración que al preguntar
la recurrida sobre la factibilidad de someter el cierre del
inmueble al SEIA, se le señala que la respuesta que se le
entrega se elabora en base a los antecedentes por Reconsa
S.A. presentados, los que son de su exclusiva responsabilidad
(punto 7. del documento que rola a fojas 130) de manera que
no hay control alguno que permita asegurar el cumplimiento de
las normas contenidas en la Ley N°19.300.
Sexto: Que por lo reseñado es posible advertir que en el
caso de autos se verifica un obrar ilegal por parte del dueño
de los terrenos que por medio de cierres pretende ejercer su
dominio, sin someter la ejecución de las obras que busca
efectuar en el campo dunar a una Evaluación de Impacto
Ambiental, que garantice que éstas cumplen con la normativa
vigente e importa la vulneración de la garantía consagrada en
la Carta Fundamental que confiere el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación.
Séptimo: Que sin perjuicio de lo expuesto
precedentemente cabe consignar que en la actualidad se
encuentran paralizados los permisos de edificación de la zona
del campo dunar, por el inicio del estudio para efectuar un
cambio al plan regulador comunal, decisión que se materializó
en la dictación del Decreto Alcaldicio N°3 de 3 de enero del
año en curso.
Dicho Decreto Alcaldicio fue objeto de un recurso de
protección interpuesto por la sociedad Reconsa S.A., que
tenía por objeto dejar sin efecto la paralización decretada
por la autoridad municipal, acción rechazada por la Corte de
Apelaciones de Valparaíso por sentencia de 16 de marzo de
2012, decisión que fue confirmada por esta Corte con fecha 8
de mayo pasado.
Octavo: Que de este modo y encontrándose postergados los
permisos de edificación no es factible materializar obra
alguna por parte de la recurrida en el sector del “Campo
Dunar de Concón” de manera que, el presente recurso debe ser
acogido.
De conformidad asimismo con el artículo 20 de la
Constitución Política de la República y el Auto Acordado de
esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada
de 14 de febrero de dos mil doce, escrita a fojas 84 y en su
lugar se declara que se acoge el recurso de protección
interpuesto en lo principal de fojas 1 disponiéndose que no
pueden efectuarse obras de ningún tipo en el Campo Dunar de
Concón.
Acordado lo anterior con el voto en contra de los
abogados integrantes señor Pfeffer y señor Prieto quienes
fueron del parecer de confirmar la sentencia en alzada en
virtud de los fundamentos expresados en ella en el voto de
mayoría y agregando los siguientes fundamentos:
1º) Que según establece el artículo 844 del Código
Civil, “El dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o
cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres
constituidas a favor de otros predios. El cerramiento podrá
consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas”. Este
derecho del dueño constituye también una obligación para éste
cuando se trata de un sitio eriazo, que no se encuentra
cercado frente al espacio público y está ubicado en el área
urbana, según se desprende del artículo 2.5.1 de la Ordenanza
General de Urbanismo y Construcción que señala: “Los sitios
eriazos y las propiedades abandonadas con y sin edificación,
ubicadas en áreas urbanas, deberán tener cierros levantados
en su frente hacia el espacio público, siendo responsabilidad
de los propietarios mantenerlos en buen estado”.
2º) Que con el objeto de ejercer el propietario su
derecho a cerrar o cercar su predio y a la vez cumplir con la
obligación de tener cierros, de acuerdo a las normas antes
citadas, no requiere de solicitar un permiso de obra menor o
especial ante la Dirección de Obras Municipales, puesto que
un cerco no constituye una “obra menor” según está definido
por el artículo 1.1.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcción, siempre y cuando dicho cerco o cierro cumpla
con las exigencias, especificaciones y normativa que
establece el Plan Regulador Comunal respectivo para el sector
donde se ubica el inmueble.
3º) Que la postergación de los permisos de subdivisión,
loteo o urbanización predial y de construcción establecidos
por Decreto Alcaldicio Nº 3 de enero de 2012 de la Ilustre
Municipalidad de Concón, y que fuera objeto de un recurso de
protección interpuesto por la sociedad Reconsa S.A., acción
rechazada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso por
Sentencia de 16 de marzo de 2012, y confirmada por esta Corte
con fecha 8 de mayo del año en curso, no influye ni afecta al
derecho y obligación del dueño del predio a cercar, por
cuanto no requiere de permiso municipal para este cometido
como ya se indicó precedentemente.
4º) Que, asimismo, el cercar el Santuario de la
Naturaleza en aquella parte marcada con línea roja en el
documento número 3 acompañado en el primer otrosí del escrito
que corre a fojas 15 y que corresponde sólo a la parte que
limita con el Camino Reñaca a Concón, no requiere de
autorización del Servicio de Evaluación Ambiental para su
ejecución, según se indica en informe del Servicio de
Evaluación Ambiental de Valparaíso de fecha 17 de Febrero de
2012, agregado a fojas 130 de autos, que respondiendo a una
consulta de la recurrida señala en sus puntos cinco y seis:
“5. Que, según lo informado por usted, la iniciativa que se
contempla ejecutar consiste en el cierre perimetral de los
terrenos que colindan con el Santuario de la Naturaleza
“Campo Dunar” de Concón, solo en la parte que limita con el
Camino Reñaca – Concón. Así, el cierre perimetral en este
caso es considerado una obra de menor envergadura, más aún si
éste implica el borde sólo de una parte del Santuario y no la
totalidad del mismo. 6. Por lo tanto, en atención a lo
expuesto precedentemente, considerando lo instruido mediante
Ord. Nº 103050 del 23 de septiembre de 2010 de la Comisión
Nacional del Medio Ambiente “Instructivo sobre consultas de
pertinencia de ingreso de proyectos o actividades al SEIA”,
lo instruido en el Ord. Nº 020799 de fecha 13 de febrero de
2002, sobre “Áreas Protegidas en el Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental” y los antecedentes por Ud. entregados, el
cierre de predio que contiene al Santuario de la Naturaleza
Campo Dunar de Concón no debería ingresar al Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental, sin perjuicio del
cumplimiento de la normativa ambiental vigente.”
5º) Que sin perjuicio de lo anterior, debe considerarse
además que la acción de cercamiento –facultad que emana del
dominio- se justifica plenamente en el presente caso,
precisamente para tutelar el medio ambiente frente al hecho
publico y notorio de que terceros ingresan al área de
protección para desarrollar actividades que objetivamente
dañan la naturaleza, por lo que en caso alguno una medida
adoptada por el dueño con la finalidad de controlar el
ingreso podría calificarse de arbitraria o ilegal, tanto más
si la misma había sido insinuada por el Alcalde de la I.
Municipalidad de Concon;
6º) Que, por consiguiente, al no concurrir ninguno de
los presupuestos que exige el artículo 20 de la Carta
Fundamental para acoger la presente acción constitucional la
misma ha debido rechazarse.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo del Ministro señor Muñoz y la
disidencia de los señores Pffefer y Prieto.
Rol 2138-2012.-
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema,
Integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Juan
Araya E., Sra. Sonia Araneda B. y los Abogados Integrantes Sr.
Emilio Pfeffer U. y Sr. Alfredo Prieto B. No firman, no
obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, la Ministro
señora Araneda por haber cesado en sus funciones y el Abogado
Integrante señor Pfeffer por estar ausente. Santiago, 27 de
julio de 2012.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veintisiete de julio de dos mil doce, notifiqué
en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.
Foja:84
Ochenta y Cuatro
Valparaíso, catorce de febrero de dos mil doce.
Visto:
A fs. 1 René Rodrigo González Torres, Diputado por Vina del Mar y
Concón, domiciliado en Marina 832, Viña del Mar; Francisco Chahuán
Chahuán, Senador, con domicilio en Senado de la República; Jorge
Valdovinos Gómez, Alcalde la I. Municipalidad de Concón, domiciliado en
Santa Laura 567, Concón y María José Aguirre Neuenschwander con
domicilio en las Hiedras 961, Concón, presidente a la Organización
Comunitaria Red Duna Libre, quienes deducen recurso de protección contra la
“Sociedad Urbanizadora Reñaca Concón S.A.” también conocida como
“Reconsa” representada por su gerente general Juan Ignacio Soza Donoso,
ambos con domicilio en Paseo Ahumada N° 11 oficina 803, piso 8, Santiago.
Señalan que la recurrida es dueña de un paño de terreno en la comuna
de Concón que corresponde al campo dunar del mismo nombre, que tiene una
extensión de 45 hectáreas, y que se ha transformado en el hábitat natural de
decenas de especies animales y vegetales. Que el desarrollo de proyectos
inmobiliarios en el sector, motivó la dictación del Decreto Supremo N° 481
del año 1993, que declaró Santuario de la Naturaleza al campo dunar en todas
su extensión, siendo luego reducido a 12 hectáreas.
Agregan que el día de interposición del recurso, esto es, el 27 de
diciembre de dos mil once, un grupo de operarios de la empresa recurrida
iniciaron el cierre del perímetro del campo dunar, paso previo a su
intervención definitiva, tras el emplazamiento de una serie de edificios y otras
construcciones, sin que existan antecedentes sobre permisos de obras para el
inicio del referido cerco ni evaluaciones de impacto ambiental para iniciar
estas tareas en un área sujeta a protección.
Expresan que según la Carta Fundamental, el derecho de propiedad
tiene límites que están determinados por su función social, y que en el caso de
autos se encuentra comprometida la conservación de un monumento natural y
el uso del área para esparcimiento. Sostienen que se vulnera lo dispuesto en el
art. 19 N° 8 de la Constitución Política de la República, al consultarse el
derecho de los habitantes de la comuna vivir en un medio ambiente libre de
contaminación e imposibilitando que el Estado pueda tutelar la preservación
de la naturaleza.
Señalan que se infringe asimismo el art. 10 de la ley N° 19.330, norma
que exige el ingreso al Sistema de evaluación del impacto ambiental de las
obras de cierre.
Refieren que los actos cometidos por la empresa recurrida son ilegales,
por lo que solicitan se acoja su recurso y se ordene detener las obras de
alteración del campo dunar de Concón, adoptándose las medidas necesarias
para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado, con costas.
A fs. 15 informa el recurrido, haciendo presente que es dueño del predio
ubicado en la comuna de Viña del Mar, sector Reñaca Concón, con frente al
camino que une Reñaca con Concón, según consta en los datos de la
inscripción de dominio que acompaña. Señala que en el predio hay una
superficie de 1,5 hectáreas que corresponde a la superficie ampliada del actual
santuario de la naturaleza, y que fue fruto de un acuerdo entre la autoridad
regional, provincial, comunal y su parte, quienes concurrieron a suscribir el
acuerdo correspondiente y que consta en el “Plano que acompaña al convenio
aprobado según acuerdo del Concejo Municipal Nº 267 de fecha 21.12.205 en
reunión ordinaria Nº 36”, que en copia adjunta.
Agrega, que toda la extensión del campo dunar permaneció abierta
durante años, periodo en el cual se observó un deterioro progresivo debido al
ingreso no autorizado de vehículos motorizados, personas equipadas con
implementos deportivos que destruían la flora y fauna del lugar, y
comerciantes ambulantes, por lo que la sociedad decidió cerrar el perímetro
completo de la propiedad. Señala que esta actuación recogió la propuesta del
Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Concón, quien por Ord. Nº 1056 de 30
de septiembre de 2011, manifestó su preocupación por la conservación del
santuario de la naturaleza, y planteó su autorización para la construcción de
obras menores destinadas a demarcar el campo y cerrar los accesos para evitar
el ingreso de vehículos motorizados.
Refiere que su parte respondió al municipio acogiendo la solicitud e
informando la resolución de cerrar el perímetro de su propiedad, a su costa.
Sostiene que por mera deferencia, ya que no se necesitaba su permiso,
solicitaron al Secretario Regional Ministerial de Medio Ambiente autorización
para materializar el cierre frente al área del santuario de la naturaleza, sin que
hasta la fecha haya recibido respuesta.
Agrega que el día 27 de diciembre pasado se inició la colocación del
cerco proyectado en la parte no gravada como santuario, cerco que fue
derribado por el propio Alcalde Valdovinos, y asimismo en la noche del día 29
se arrancaron, destrozaron y quemaron por desconocidos los cercos señalados.
En cuanto al derecho, alega que en la especie no concurren los
requisitos necesarios para que proceda el recurso de protección. Al efecto,
reclama que los recurrentes no son titulares del derecho invocado, ya que no
viven en las inmediaciones del lugar, no son directamente afectados y no
existe acción popular para su interposición.
Por similares consideraciones, entiende que los recurrentes no han sido
agraviados, sino que ha sido su parte la afectada por actos agresivos de palabra
y de obra por parte de los recurrentes, quienes además han incitado a los
vecinos a ejecutar actos vandálicos en su contra.
En relación con actos u omisiones ilegales de su parte, manifiesta que
en el recurso se invocan actos que son suposiciones de los recurrentes, tales
como un eventual inicio de faenas o el empleo de maquinaria pesada en la
zona, y que se imputa un solo acto real y efectivo, cual es la colocación de un
cerco, actuación que se encuentra dentro de las facultades que la legislación le
otorga como dueño del predio, por lo que malamente puede ser calificado de
ilegal.
Finaliza su informe señalando que no hay afectación al ejercicio del
derecho invocado y protegido, por la dificultad de pretender que un cerco
transparente pueda producir contaminación visual o amenazar la calidad de
vida de los residentes del área, en los términos expresados en el recurso.
Por lo expuesto, pide el rechazo del recurso, con costas.
El recurrente acompaña los documentos que fueron guardados en la
custodia de esta Corte, según consta a fs. 57.
A su turno, el recurrido, acompaña los documentos ordenados custodiar
a fs. 31 y 57.
Con lo relacionado y considerando:
PRIMERO: Que, el recurso de protección contemplado en el art. 20 de
la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción
de naturaleza cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y
derechos preexistentes que en esa misma disposición, se enumeran mediante
la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal
que perturbe ese ejercicio entre los que se encuentra el derecho a vivir en un
medio libre de contaminación, que el recurrente considera vulnerado.-
SEGUNDO: Que, los recurrentes aducen que la recurrida empresa
RECONSA S.A., ha iniciado la instalación de un cerco perimetral para cercar
todo el campo dunar incluyendo una zona que ha sido declarada “santuario de
la naturaleza”, acto que vulnera la garantía constitucional establecida en el N°
8 del art. 19 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación, acto que estiman ilegal
por no haber constancia que se han solicitado los permisos de obras para
iniciar el cierre perimetral, ni se han realizado evaluaciones de impacto
ambiental.-
Señala que este campo dunar de Concón debe ser resguardado porque su
alteración atenta contra la conservación de los ecosistemas, además de ser un
elemento de belleza paisajista de la zona, las que siempre han estado abiertas a
la comunidad, siendo un espacio de recreación para la población. Agregan que
los derechos de propiedad tienen s u límite en relación a su función social.
Se ha visto afectado el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, por cuanto el cercado produce contaminación visual y se
amenaza la calidad de vida de los residentes, al ser previsible el inicio de
faenas con el consiguiente despliegue de elementos de movilización.
Estiman que se han infringido el art. 10 de la Ley N° 19.300 por cuanto
cualquier obra o faena que afecte un sitio protegido debe ingresar al sistema
de evaluación de impacto ambiental.
Solicitan que se ordene detener las obras y se adopten de inmediato las
providencias para asegurar su protección.
TERCERO: Que, en su informe los recurridos, señalan ser propietarios
del inmueble cuyo cierre se está impugnando por esta acción, lo que acredita
con los certificados respectivos acompañados. Reconocen que en el referido
predio, existe un área protegida como “Santuario de la Naturaleza”, la que está
claramente especificada en el plano “Cierro Perimetral” de los lotes 3B y 2,
plano que se acompaña al convenio aprobado según acuerdo del Concejo
Municipal N° 267 de 21 de diciembre de 2005; el referido convenio fue el
resultado de un acuerdo entre la autoridad y el representante de la firma
recurrida. Con fecha 30 de septiembre de 2011 y, ante la preocupación por el
deterioro del sector, el Alcalde de Concón don Jorge Valdovinos plantea la
posibilidad de implementar el proyecto que contempla la construcción de
obras menores, entre las que se mencionan precisamente el cierre de los
accesos para evitar el ingreso de vehículos motorizados, Ordinario que fue
acogido por la recurrida, atendida también su preocupación por el uso
indebido y, en consecuencia, cerrará a su entero costo los terrenos lo que se
concretó en un contrato de construcción del cierro por un valor total de
$76.955.547. Contrariamente a lo solicitado por el propio Sr. Alcalde, éste el
día 27 de diciembre, procedió a derribar los cercos instalados ese mismo día,
alegando la contaminación visual que provocarían el cierre de las dunas y la
amenaza a la calidad de vida.
En lo referente al derecho, señala que no concurren ninguno de los
cuatro requisitos copulativos que deben reunirse para que proceda este
recurso, a saber: que la persona recurrente sea titular de un derecho
constitucional protegido por el art. 20 de la Constitución Política de la
República, que la persona haya sufrido un agravio, que ese agravio provenga
de un acto u omisión arbitrario o ilegal y que el acto u omisión afecte el
legítimo ejercicio de los derechos y garantías protegidas por el recurso. En
primer lugar, el recurrido precisa que el recurso de protección no es una
acción popular y debe ser interpuesto por personas que resulten directamente
afectadas en el ejercicio del derecho que invocan, y en el caso los recurrentes
no viven en las cercanías del lugar; en segundo lugar, no ha existido agravios
para los recurrentes, dado que quien vio afectado su derecho de propiedad fue
la recurrida; en tercer lugar, el acto por el cual se reclama es la colocación de
un cercado, acto absolutamente legal para el propietario del lugar, por lo que
en dicha actuación no existe ninguna ilegalidad o arbitrariedad, por cuanto se
ha actuado de conformidad a la ley y fundamenta en cuarto lugar, la
inexistencia de la afectación al legítimo derecho invocado, en efecto, la
colocación de un cerco no puede producir una contaminación visual, ni
tampoco puede indicarse como una afectación, actos que aún no se han
configurado. Por todo lo expuesto, solicita se rechace el presente recurso.
CUARTO: Que, los planteamientos reproducidos en los acápites
precedentes, fueron reafirmados en los alegatos ofrecidos por los abogados de
las partes, como asimismo fueron fundamentados en la documentación
agregada, la que se tuvo a la vista, consistente en un set de fotografías
certificadas por el Sr. Notario Suplente de la Sexta Notaría de Viña del Mar,
correspondiente al Sector “Dunas de Concón” en las que se aprecia que en el
terreno se practican diversas actividades de índole recreativo; además, copia
del certificado de dominio vigente del Conservador de Bienes Raíces de
Concón, del terreno aludido, a nombre de la firma RECONSA S.A.; convenio
suscrito con fecha 23 de diciembre de 2005, por el que se deja constancia de la
declaración de santuario de la naturaleza de un sector dentro de los terrenos
pertenecientes a la recurrida; carta de fecha 30 de septiembre de 2011, enviada
por el Alcalde de Concón a la Empresa RECONSA S.A., por la que solicita de
esta empresa que proceda al cierre de los accesos del lugar para evitar el
ingreso de vehículos motorizados y la carta respuesta de RECONSA S.A.,
aceptando tal proposición y la decisión de cerrar el perímetro de los terrenos, a
su costa, contrato de construcción del cierro; carta de la firma al Seremi de
Medio Ambiente, sobre la necesidad de implementar el cierro, atendido el
deterioro y mal uso que han observado en el sector del santuario como en los
terrenos aledaños, carta del Seremi de Medio Ambiente al Sr. Alcalde de
Concón, por la cual se señala que debe ingresarse al sistema de evaluación de
impacto ambiental los proyectos que se ejecutan en zonas de protección
oficial, como lo es el Santuario Campo Dunar de Concón, guía de manejo
Campo Dunar de Punta Concón, e informe del valor ambiental y social del
Santuario de la Naturaleza Campo Dunar Punta de Concón, documentos todos
que si bien no será necesario valorar como antecedentes probatorios de fondo,
lo que es propio de un juicio de lato conocimiento, se tendrán presente en lo
que éstos acreditan respecto de los actos que han dado origen a esta acción.-
QUINTO: Que, de acuerdo a lo consignado precedentemente y
documentación agregada de la cual se ha hecho un recuento, en el acápite
anterior, el recurso se ha deducido por la instalación de un cierro perimétrico
en un terreno del cual es dueño la recurrida, según ha quedado acreditado por
la respectiva inscripción de dominio, lo que en todo caso no ha sido
cuestionado por los recurrentes, encerrándose dentro del terreno un sector que
ha sido declarado “Santuario de la Naturaleza, lo que también ha sido
reconocido por la parte recurrida, que por este cierro y posibles futuros
perjuicio de movimientos de tierra, los recurrentes estiman afectado el derecho
a vivir en un medio libre de contaminación.
SEXTO: Que, en primer lugar se debe precisar que los propietarios
como tales y de acuerdo lo dispuesto en el art. 844 del Código Civil, que
señala “El dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por
todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros
predios. El cerramiento podrá consistir en paredes, fosas, cercas vivas o
muertas”. Y el art. 845 del Código Citado agrega “Si el dueño hace el
cerramiento del predio a su costa y en su propio terreno podrá hacerlo de la
calidad y dimensiones que quiera…”, de lo que se desprende que
efectivamente la recurrida tenía el derecho para realizar el acto de cerramiento
atendida su calidad de propietario y, máxime que de la documentación
agregada, consta carta del Alcalde de Concón Sr. Valdovinos Gómez, haber
solicitado precisamente el cierre del sector, el que incluía por tanto, el
designado “Santuario de la Naturaleza”, atendido los destrozos que se estaban
cometiendo por el ingreso de vehículos motorizados al sector.-
SEPTIMO: Que, en todo caso, el derecho que se dice vulnerado es el
establecido en el numeral 8 del art. 19 del la Constitución Política de la
República, estos es, el derecho a vivir en un medio libre de contaminación, sin
embargo no se vislumbra ni se deja de manifiesto en el recurso, la forma como
un cierro, además de características transparentes pueda afectar de
contaminación al sector, así también al incluir éste derecho en aquellos que
son protegidos, la disposición legal limitó su campo sólo a un acto “ilegal” y
que fuese imputable a “una autoridad o persona determinada”, y a su vez la
Ley N° 19.300, Sobre Bases Generales de Medio Ambiente, establece en su
art. 2° lo que debe entenderse por daño ambiental, señalando que es “toda
perdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio
ambiente o a uno o más de sus componentes”; que de la definición que
antecede, también se puede deducir que tal daño ambiental significativo no ha
sido afectado, por cuanto los recurrentes como ya se señaló no han indicado de
forma concreta cual ha sido el daño al medio ambiente que ha originado este
cierro, además, que señalan como afectación daños futuros que podrían
producirse por movimiento de tierra y movilización de vehículos pesados,
situación que es hipotética y venidera, la que no puede ser protegida por la vía
de este recurso, el cual pretende proteger derechos actuales e indubitados, con
el objeto de poner un remedio inmediato al acto que perturba o amenaza al
afectado, lo que es imposible en este caso, por cuanto se aduce una posible
afectación futura.
OCTAVO: Que, en cuanto a la posible ilegalidad del acto, la que se
basa en las circunstancias que atendido que en el sector denominado
“Santuario de la Naturaleza” no se haya solicitado la respectiva autorización al
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, cabe señalar que de acuerdo a
la Ley N° 17.288 sobre Monumentos Nacionales, se define a éstos en el art. 31
inciso 1°: “Son santuarios de la naturaleza todos aquellos sitios terrestres o
marinos que ofrezcan posibilidades especiales para estudios e investigaciones
geológicas, paleontológicas, zoológicas, botánicas o de ecología, o que
posean formaciones naturales, cuya conservación sea de interés para la
ciencia o para el Estado”, e inciso 3° “No se podrá, sin la autorización
previa del Consejo, iniciar en ellos trabajos de construcción o excavación, ni
desarrollar actividades como pesca, caza, explotación rural o cualquiera otra
actividad que pudiera alterar su estado natural.”. En el presente caso,
Reconsa S.A., es dueño del sitio y por tanto, se encuentra, facultado para
realizar su cierro, de acuerdo a las disposiciones ya citadas, y por otra parte,
no se trata de “trabajos de construcción o excavación”, por lo que según la
disposición antes transcrita y no pudiendo considerarse un cierro como un
trabajo de excavación o construcción, dado el sentido común que se da a
dichas acepciones, además, el término “construcción” está definido en la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, art. 1.1.2, como “obra de
edificación o de urbanización”, en cuya definición no puede considerarse la
ejecución de un mero cierre.
NOVENO: Que, además, debe tenerse presente que la acción de
protección no participa de la calidad de acción popular, caso en que podría ser
interpuesta por persona no directamente afectadas por la privación,
perturbación o amenaza, para quien recurre de un legítimo derecho amparado
por esta vía. En otros términos debe existir relación de causalidad entre la
conducta arbitraria o ilegal que se alega y el agravio para la garantía
constitucional de que se trate, razón por la cual quienes han presentado este
recurso, no reúnen tal calidad, dado que dos de ellos habitan, uno en la ciudad
de Viña del Mar, otro como Senador de la República da como domicilio el
Senado, y si bien los otros dos recurrentes que corresponden uno al Sr.
Alcalde de Concón y el otro, a la Presidenta de la Organización Comunitaria
Red Duna Libres, mencionan domicilio en Concón, no indican si el mismo es
cercano al lugar y sin señalar, además, la afectación concreta que le produjo el
cierre perimetral efectuado por la empresa Reconsa S.A.
DECIMO: Que, de los antecedentes allegados al recurso, es posible dar
por establecido que no ha existido, por parte de la recurrida, un acto que se
pueda considerar ilegal, toda vez que se ha celebrado en el libre ejercicio de
las facultades inherentes al dominio, como a la vez no se ha afectado norma
legal alguna por cuanto el acto denunciado-cerrar un terreno-por el propietario
no precisa obtener autorización previa para su ejecución, y en cuanto a los
posibles deterioros futuros, no ha existido acto alguno, ya que los propios
recurrentes lo reconocen como posible de ser cometido en tiempo posterior o
futuro.
UNDECIMO: Que, por otra parte, tampoco se ha podido establecer de
forma fehaciente con las pruebas allegadas, que la circunstancia de cerrar el
terreno conllevara una afectación a la garantía constitucional establecida en el
art. 19 N° 8 de la Constitución Política de la República, de vivir en un medio
libre de contaminación, vulnerada según los recurrentes, motivo por el cual el
presente recurso deberá ser rechazado.
Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en el art. 20 de la
Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte
Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección deducido a fs. 1
por René Rodrigo González Torres, Diputado por Vina del Mar y Concón;
Francisco Chahuán Chahuán, Senador; Jorge Valdovinos Gómez, Alcalde la I.
Municipalidad de Concón, y María José Aguirre Neuenschwander, presidente
a la Organización Comunitaria Red Duna Libre, en contra de la “Sociedad
Urbanizadora Reñaca Concón S.A.” “Reconsa”, con costas.
Acordado con el voto en contra del Ministro Sra. Corti Ortiz, quien
estuvo por acoger el recurso, y en consecuencia, ordenar detener las obras
denunciadas en el campo dunar de Concón por las siguientes consideraciones:
Primero: Que, la garantía constitucional que se invoca como vulnerada
en el recurso, es aquélla referida al derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminación, contemplada en el art. 19 N° 8 de la Constitución Política
de la República.
Segundo: Que, al efecto, el inc. 2° del art. 20 de la Constitución Política
establece la procedencia de la acción cautelar de protección cuando el derecho
antedicho sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad
o persona determinada.
Tercero: Que, en concepto de este disidente, en la especie concurren los
requisitos que permiten acoger el recurso intentado, pues en primer término,
existe un acto, esto es, la instalación del cerco cuestionado en un sector del
campo dunar ya referido, que es imputable a una persona determinada, el
recurrido.
Cuarto: Que, el acto señalado, tiene como efecto propio la alteración del
ecosistema de la zona en que pretendió erigirse, desde que supone la ejecución
de las obras materiales necesarias para instalar y sustentar una construcción de
considerable envergadura, tales como excavaciones, fijación de hitos y bases
para adosarla al suelo, entre otras, que para los efectos del recurso, constituyen
elementos contaminantes que perturban al medio ambiente, en los términos
que contempla la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente en su art. 2
letra d).
Quinto: Que, para determinar si la conducta que se invoca como
fundamento del recurso tiene el carácter de ilegal, cabe tener presente que el
art. 10 letra p) de la Ley Nº 19.300, señala entre las actividades susceptibles de
causar impacto ambiental en cualquiera de sus fases, que deben someterse al
sistema de evaluación de impacto ambiental, a aquéllas que supongan la
ejecución de obras en santuarios de la naturaleza, cuyo es el caso de autos.
Sexto: Que, sobre el particular, el recurrido manifiesta que, aún cuando
no era necesario, solicitó al Sr. Secretario Regional Ministerial de Medio
Ambiente autorización para ejecutar las obras, sin que hasta esta fecha tal
petición haya sido respondida.
Séptimo: Que, de lo dicho, no cabe sino concluir que el recurrido debió
haberse ajustado al procedimiento que establece el art. 10 letra p) citado, y que
en consecuencia, al pretender ejecutar las obras sin observar tal requisito, su
conducta deviene en ilegal, pues con su proceder, tácitamente admitió que la
instalación del cerco cuestionado suponía afectar la zona declarada como
santuario de la naturaleza, justificando por ello, el acogimiento del recurso. De
lo contrario, el recurrido no habría promovido aquélla solicitud de
autorización que sostiene haber efectuado por mera deferencia para con el
señor Secretario Regional Ministerial del Medio Ambiente.
Atendido lo resuelto, déjase sin efecto la orden de no innovar decretada
en estos autos.
Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.-
Rol N° 910-2011.
Redacción de la Ministro Sra. Gloria Torti Ivanovich y del voto
disidente de su autora.
Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de
Valparaíso, por los Ministros Sr. Fuenzalida, Sra. Corti y Sra. Torti.