DINÁMICA DEL PROCESO CIVIL

DINAMICA DEL PROCESO CIVIL1

I. DEMANDA

1. Concepto

Para TICONA POSTIGO, la demanda es el acto que da inicio al proceso contencioso, con

ella se ejercita el derecho de acción. Según MONROY GÁLVEZ el derecho de acción es

el medio que permite la transformación de pretensión material a procesal. Sin embargo,

este medio por ser abstracto necesita de una expresión concreta, de allí que se

instrumente a través de un acto jurídico procesal llamado demanda, que es una

declaración de voluntad a través del cual el pretensor expresa su pedido de tutela jurídica

al Estado.

Cuando el actor propone una pretensión (procesal) ante el órgano jurisdiccional

competente, lo hace por medio de una demanda en forma, por tal razón se dice que la

demanda es el continente y la pretensión es el contenido.

Se sigue el principio de que el juez civil no proceda de oficio: ne procedat iudex ex officio:

en consecuencia el inicio del ejercicio de la acción, la constitución de la relación jurídica

procesal, la apertura de la instancia solamente se produce por iniciativa de parte; en tal

virtud, también se dice que no hay juez sin actor: nemo judex sine actore. Es claro que el

actor puede ser una persona natural, una persona jurídica de derecho privado o de

derecho público, como el representante del Ministerio Público, o el procurador oficioso, el

curador procesal en ciertos casos, quien defiende intereses difusos, entre otros. (Ver Art.

IV del Titulo Preliminar del CPC)2.

1 La presente balota estudiará la dinámica del proceso civil de la cual se deberá saber las instituciones básicas que contiene aquél. Se toma como modelo el proceso declarativo, cuya definición se encuentra en la Balota 2, y del cual su mayor ejemplo es el proceso de conocimiento, por ser un proceso base. Ya con el estudio de la balota 2 sabrán su definición y sus fases. Además del proceso de conocimiento, se encuentra el proceso abreviado y el sumarísimo, los cuales se distinguen no sólo por los plazos, sino también por la cuantía, el juez competente y las materias. 2 Art. IV del Título Preliminar del CPC: “ Principios de Iniciativa de parte y conducta procesal: El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Público, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos.Las partes, sus representantes, sus abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe.El juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria”

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Mientras que el derecho de acción va dirigido frente al Estado (porque es al Estado al que

se le requiere tutela jurisdiccional, por intermedio del órgano judicial), la pretensión va

dirigida al demandado, pues frente a éste se solicita la actuación del derecho objetivo y se

pide que en la sentencia se le impongan determinadas consecuencias jurídicas.

Así en el derecho de acción, siendo un derecho abstracto, el sujeto activo es el actor y el

sujeto pasivo es el Estado, mientras que en la pretensión, siendo un acto concreto, el

sujeto activo es el pretensor demandante y el sujeto pasivo es el demandado.

Algún sector de la doctrina, sin embargo, como Fairen Guillen, Areal y Fenochietto,

sostiene que hay demandas que no contienen una pretensión, como ocurriría en los

procesos no contenciosos o voluntarios, en las diligencias preliminares, preparatorias o de

prueba anticipada. Según TICONA POSTIGO y siguiendo también a Carlo Carli y Jaime

Guasp, se cree que ello no es exacto, en razón de que no puede existir demanda sin

pretensión y que , entre otros aspectos, la demanda es el acto típico e inicial del proceso

contencioso en tanto que en el proceso no contencioso no existe demanda sino una

simple solicitud.

Así, la demanda es un acto de declaración de voluntad introductivo y de postulación, que

sirve de instrumento para el ejercicio de la acción y la formulación de la pretensión, con el

fin de obtener la aplicación de la voluntad concreta de la ley, por una sentencia favorable y

mediante un proceso, en un caso determinado.

La demanda es un acto de postulación, en cuanto por ella se formula la pretensión. Por lo

mismo es una declaración del demandante.

Se reúnen los tres aspectos de la demanda como acto de introducción, como instrumento

para formular la pretensión y como objeto del proceso. Los tres se complementan para

una visión completa de este acto jurídico procesal.

La demanda como acto procesal, con el cual se promueve el proceso, tiene que llenar

determinados requisitos, entre estos, el de expresar con precisión y claridad “lo que se

pretende”, o sea la pretensión.

Entre demanda y pretensión existe la misma relación de continente a contenido, por lo

que así se puede observar que una demanda puede contener una o varias pretensiones.

En consecuencia, la pretensión procesal será el contenido principal de la demanda, pero

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no su único contenido. Dentro de este contexto, es obvio que algunos requisitos

conciernen a la pretensión (contenido) y otros a la demanda en general (al continente).

Normalmente -aunque esto no es absoluto- los requisitos de forma se refieren a la

demanda en general, y los requisitos de fondo a la pretensión en particular.

2. Estructura3

2.1. Introducción

a. La demanda se presenta por escrito.

Si bien es cierto que el principio de oralidad es predominante en el Código, los actos

postulatorios como la demanda, la contestación de la demanda deben ser presentados

por escrito.

Las formalidades que debe presentar el escrito de la demanda se encuentran reguladas

por el Art. 130 CPC.

b. Designación del juez ante quien se interpone.

El ordenamiento procesal establece reglas de competencia por razón de materia, cuantía,

territorio, funcional y de turno. Por lo que en el caso concreto se deberá de anunciar ya

sea “Juez de Paz, Juez de Paz Letrado, Juez especializado en lo Civil, Sala especializada

en lo Civil”

El demandante puede acudir ante un juez incompetente por razón de territorio, lo que

debe ser interpretado como que esta prorrogando tácitamente la competencia de dicho

juez, en uso de la facultad que le confiere el Art. 26.

Después de haber quedado radicado el proceso ante el juez ante quien se interpuso la

demanda, los demás escritos del demandante serán presentados con la simple indicación

del juez según el criterio de competencia por razón de materia y de función: “Señor Juez

del Tercer Juzgado especializado en lo Civil”

c. Nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del demandante.

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Concordar con Art. 424 CPC.

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Este requisito está destinado a individualizar al actor, a quien ejercita el derecho de acción

frente al Estado, (ya sea por derecho propio o en representación de otra persona) y en

consecuencia, a quien propone la pretensión en contra del demandado.

Se hará constar el domicilio real del actor, el cual se constituye por la residencia habitual

de la persona en un lugar determinado (Art. 33-35 CC).

Es necesario diferenciar entre el sujeto de la relación jurídica procesal y el sujeto de la

relación jurídica sustantiva o material controvertida en proceso. Quien interpone la

demanda es el sujeto activo de la relación procesal, pero no necesariamente es sujeto

activo de la relación sustantiva discutida. Suele ocurrir que el actor es un representante

(convencional, judicial o legal) de quien es parte material, en cuyo caso, la parte

demandante se desdoble en dos personas: la que ejercita el derecho de acción y la

persona (natural o jurídica) a nombre y en interés de quien se ejercita este derecho para

hacer valer el derecho material invocado en la demanda.

d. Nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si no

puede comparecer o no comparece por si mismo.

Si quien interpone la demanda actúa como representante de otra persona, debe indicar no

sólo el nombre y dirección domiciliaria del representado, sino del propio representante:

nombres, apellidos, datos de identidad y dirección domiciliaria.

e. Nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se expresará

esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la

demanda.

El actor debe también individualizar a la persona del demandado indicando su nombre

completo (nombres, apellidos) y domicilio real. Si la persona demandada es una persona

jurídica debe precisarse su nombre o razón social completa, así como su domicilio real.

En el caso de que el demandado tuviera varios domicilios reales, el actor puede señalar

uno de ellos.

Este requisito está destinado a determinar al otro sujeto principal, tanto de la relación

jurídica material controvertida como de la relación jurídica procesal. En consecuencia,

este requisito va dirigido a establecer quién es parte material y parte procesal desde la

perspectiva del demandado.

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Individualizados tanto el demandante como el demandado, se puede establecer

meridianamente quiénes son los sujetos principales de la relación procesal, excluyéndose

la intervención de terceras personas que pretendieran intervenir en el proceso, salvo los

casos especiales de intervención de terceros (:coadyuvante, litis consorcio, excluyente

principal, excluyente de propiedad o de derecho preferente. Art. 97-100).

Por otro lado, individualizados el demandante como el demandado, el juez puede señalar

en la sentencia, quien va a cumplir su mandato o fallo y a favor de quien. Igualmente, esta

individualización es de suma importancia para fijar límites subjetivos de la cosa juzgada,

es decir que la cosa juzgada sólo alcanza a las partes y a quienes de ellas derivan sus

derechos.

De no conocerse la dirección domiciliaria del demandado debe expresarse esta

circunstancia bajo juramento; el mismo que si no se hace en forma expresa se entenderá

prestado en forma tácita con la sola presentación de la demanda, en cuya hipótesis, el

emplazamiento debe hacerse mediante edictos. Si aquel juramento resulta falso, el

demandante o su apoderado serán sancionados con una multa individual, sin perjuicio de

remitirse copia de lo actuado al Ministerio Público para la investigación del delito, y al

Colegio de Abogados respectivo para la investigación por falta contra la ética profesional

si uno de los fuese abogado.

f. PETITORIO, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide.

El petitorio es el núcleo de la pretensión: es el efecto jurídico o la consecuencia jurídica

que persigue el actor al proponer su pretensión. Si en la demanda se acumulan varias

pretensiones, cada pretensión acumulada debe tener su núcleo, esto es, a cada

pretensión acumulada debe corresponder un petitorio claro, preciso y concreto.

DEVIS ECHANDÍA afirma que la pretensión tiene dos elementos esenciales: “su objeto y

su razón, es decir lo que se persigue con ella, y la afirmación de que lo reclamado se

deduce de ciertos hechos que coinciden con los presupuestos fácticos de la norma

jurídica, cuya actuación se pide para obtener esos efectos jurídicos”

El petitorio o petitum debe estar formulado y expresado en forma clara y concreta. La

claridad impone el deber de que el pedido y la demanda se expresen con palabras

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inequívocas, sin dar lugar a confusión, tanto al demandado como al juzgador. Así, las

oraciones deben estar expresadas correctamente desde el punto de vista sintáctico,

evitando en lo posible oraciones incidentales, figuras literarias, licencias. El petitorio debe

ser también concreto, es decir que el pedido sea preciso en cuanto a la cantidad, calidad

o valor del bien o relación que se pretende, con delimitación exacta del efecto jurídico que

se desee alcanzar, sobre aquello en que ha de recaer el pronunciamiento jurisdiccional.

Por tanto, el petitorio no debe ser un pedido oscuro, impreciso o ininteligible, o que

adolezca de vaguedad o falta de concreción, o sea inexistente y, que al final de la

instancia impida al juzgador pronunciarse sobre el fondo del litigio.

La concreción debe ser cualitativa, esto es, que debe indicarse la naturaleza o índole de

lo que se pide, ya sea una cosa, una conducta de otra persona, así como aquella

concreción debe ser cuantitativa, es decir que debe precisarse el importe o valor de lo

que se reclama.

Por otro lado, esta claridad y concreción del petitorio debe permitir reconocer la naturaleza

de la providencia jurisdiccional.

El petitorio sintetiza la cosa demandada, pero de ningún modo el objeto litigioso dentro del

proceso. El objeto litigioso será deslindado y tendrá contenido definitivo con la

contestación expresa o tácita de la demanda por parte del demandado.

En los procesos declarativos de conocimiento -según DEVIS ECHANDÍA-, para la

admisión de la demanda no hace falta que las peticiones sean pertinentes ni que la

existencia o exigibilidad del derecho que se alegan resulten evidentes, puesto que eso es

materia de la sentencia, una vez que se conozcan las excepciones del demandado y las

pruebas.

No es necesario denominar jurídicamente la petición, es decir, que no hace falta calificar

la pretensión que se requiere ejercitar (la llamada acción en sentido material, como

algunos dicen); por ejemplo: reivindicación, pauliana, de nulidad o de simulación, de

filiación, de petición de herencia, etc., pues es suficiente que no haya duda sobre lo que

se pide. E inclusive, si el actor usa una denominación inadecuada, no es ello obstáculo

para que si el juez encuentra probados los hechos y claro el sentido de lo que se pide, se

pronuncie favorablemente, desatendiendo tal impropiedad, porque es el juzgador a quien

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corresponde calificar jurídicamente la pretensión incoada, ya que la naturaleza de ésta no

depende del nombre que se le dé, sino de los hechos en que se la fundamenta. Pero el

juez no puede separarse de la pretensión que emana del conjunto de la demanda y que

precisa el objeto del litigio y de la decisión.

En cambio, si es necesario indicar cuál es la acción incoada, en cuanto se refiere al

procedimiento o clase de proceso que debe seguirse, es decir, ordinario, abreviado o

ejecutivo, etc.; pero el juez no queda obligado a seguir un trámite inadecuado y debe

disponer de oficio el que corresponda. Este requisito emana de la naturaleza misma de la

acción, ya que se trata de obtener la aplicación de la ley a un caso concreto, y responde a

un mismo tiempo al principio de la contradicción o audiencia bilateral, porque solo así es

posible la defensa del demandado en igualdad de condiciones.

El petitum, es decir, las peticiones o pretensiones que se formulan, tiene mucha

importancia en cuanto al fondo del litigio, porque fija los límites de la sentencia, que sólo

puede pronunciarse sobre lo que se haya pedido y hasta el máximo pedido, aún cuando

se pruebe más en el proceso (si se demuestra menos de lo pedido, se debe condenar a

esto únicamente). Los fundamentos de hecho delimitan también la causa petendi que el

juez debe considerar en la sentencia.

e.1. Diversas clases de acumulación de pretensiones

e.1.1. Acumulación meramente subjetiva: cuando varias personas son titulares, o

pretenden serlo, de un mismo derecho o situación jurídica, y utilizan la misma demanda

para formular su derecho o pretensión; o cuando un solo demandante demanda a varias

personas respecto a la misma pretensión, o varios demandantes a varios demandados.

e.1.2. Acumulación objetiva de pretensiones, que ocurre cuando un demandante o varios

demandantes, en la misma demanda ejercitan diferentes pretensiones.

Esta acumulación objetiva se divide en: ver Art. 83-914

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Capítulo V: AcumulaciónArt. 83 Pluralidad de pretensiones y personas: En un proceso pueden haber más de una pretensión o más de dos personas. La primera es una acumulación objetiva y la segunda una acumulación subjetiva.La acumulación objetiva y la subjetiva pueden ser originarias o sucesivas, según se propongan en la demanda o después de hincado el proceso, respectivamente.

Art. 84 Conexidad: Hay conexidad cuando se presentan elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, elementos afines a ellas.

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2.2. Fundamentación

a. Hechos en que se funda el petitorio, expuesto enumeradamente en forma precisa, con

orden y claridad. (FUNDAMENTOS DE HECHO)

El señalamiento de los hechos es fundamental en toda demanda, ya que vienen a ser

como la historia del litigio, cuando lo hay por tratarse de un proceso contencioso, o de las

Art. 85 Requisitos de la acumulación objetiva: Se pueden acumular pretensiones en un proceso siempre que éstas:

1. sean de competencia del mismo juez.2. no sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa, y3. sean tramitables en una misma vía procedimental .

Se exceptúan de estos requisitos los casos expresamente establecidos en este Código.

Art. 86 Requisitos de la acumulación subjetiva de pretensiones: Esta acumulación es procedente siempre que las pretensiones provengan de un mismo título, se refieran a un mismo objeto, exista conexidad entre ellas y, además, se cumplan los requisitos del artículo 85.Se presenta cuando en un proceso se acumulan varias pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados.

Art. 87 Acumulación objetiva ordinaria: La acumulación objetiva ordinaria puede ser subordinada, alternativa o accesoria.Es subordinada cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada; es alternativa cuando el demandado elige cuál de las pretensiones va a cumplir; y es accesoria cuando haciendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan también las demás.Si el demandado no elige la pretensión alternativa a ejecutarse, lo hará el demandante.Si no se demandan pretensiones accesorias, sólo pueden acumularse éstas hasta el día de la audiencia de conciliación.Cuando la accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se consideran tácitamente integradas a la demanda.

Art. 88 Acumulación objetiva sucesiva: Se presenta en los siguientes casos:1. Cuando el demandante amplía su demanda agregando una o más pretensiones.2. Cuando el demandado no reconviene; y3. Cuando de oficio o a petición de parte, se reúnen dos o más procesos en uno, a fin de que una sola sentencia evite pronunciamientos jurisdiccionales opuestos.

Art. 89 Acumulación subjetiva de pretensiones originaria y sucesiva: La acumulación subjetiva de pretensiones originaria se presenta cuando la demanda es interpuesta por varias personas o es dirigida contra varias personas.La acumulación subjetiva de pretensiones sucesiva se presenta en los siguientes casos:1. Cuando un tercero legitimado incorpora al proceso otra u otras pretensiones; o,2. Cuando dos o más pretensiones intentadas en dos o más procesos autónomos, se reúnen en un proceso único.En este último caso, atendiendo a la conexidad y a la eventual diferencia de trámite de los procesos acumulados, el juez puede disponer su desacumulación en el trámite, reservándose el derecho de expedir una sola sentencia.

Art. 90 Requisitos y trámite de la acumulación sucesiva de procesos: La acumulación sucesiva de procesos debe pedirse antes que uno de ellos sea sentenciado. El pedido impide la expedición de sentencia hasta que se resuelva en definitiva la acumulación.La acumulación sucesiva de procesos se solicita ante cualquiera de los jueces, anexándose copia certificada de la demanda y de su contestación, si la hubiera. Si el pedido es fundado, se acumularán ante el que realizó el primer emplazamiento.

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circunstancias que motivan la necesidad y procedencia de la declaración debida, en los

procesos de jurisdicción voluntaria.

Para los simples efectos de la admisión de la demanda basta presentar una relación clara

y numerada de hechos, entre los cuales pueden aparecer o no los que sirvan para

determinar lo que se pide. La improcedencia, inexactitud, contradicción e ilicitud de los

hechos o su insuficiencia no son cuestión de previo examen, y menos aún motivo para la

no admisión de la demanda; deben examinarse en la sentencia.

La causa petendi viene a estar constituida por aquellos fundamentos fácticos en los que

se sustenta la pretensión. La causa petendi (causa de pedir) se identifica con la razón de

hecho de la pretensión.

La afirmación de carácter fáctico no solo comprende hechos sino también negocios,

actividades, actos, omisiones, etc.; los cuales, al coincidir con los supuestos fácticos de la

norma jurídica son invocados por el actor como sustento de su pretensión.

Sobre lo que debe entenderse por fundamentos de hecho de la pretensión en doctrina se

ha propuesto:

a.1. Teoría de la sustanciación, que postula que en la demanda debe exponerse de forma

circunstanciada, los hechos principales y configurativos de la relación o situación jurídica

en que se funda la pretensión, esto es, que el actor en su demanda debe hacer una

narración de los hechos constitutivos en forma más o menos detallada, permitiendo que el

demandado que se pronuncie sobre cada uno de ellos, admitiéndolos o negándolos

expresa y categóricamente.

Sustanciación de la demanda significa desintegración de ella en sus diferentes

componentes fácticos, por tanto, no se pretende una atomización y exposición amorfa,

sino una enumeración ordenada de aquellos hechos, en cuanto sean importantes y

De la solicitud de acumulación se confiere traslado por tres días. Con la contestación o sin ella, el juez resolverá atendiendo al mérito de los medios probatorios acompañados al pedido. La decisión es apelable sin efecto suspensivo.Esta acumulación será declarada de oficio cuando los procesos se tramitan ante un mismo juzgado.

Art. 91 Desacumulación: Cuando el juez considere afecte el principio de economía procesal, por razón de tiempo, gastos o esfuerzo humano , puede separa los procesos, los que deberán seguirse independientemente, ante sus jueces originales.

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pertinentes para que el juzgador pueda subsumirlos en la norma jurídica cuando expida

sentencia.

Esta teoría es la seguida por el Código.

a.2. Teoría de la individualización, que afirma que es suficiente que el actor precise las

características concretas de aquella relación o situación jurídica, debiendo aparecer en

primer plano, los fundamentos jurídicos de la pretensión procesal. En consecuencia se

postula que el actor solamente debe exponer la relación jurídica en que el actor apoya su

pretensión.5

Los fundamentos de hecho deben ser expuestos en forma precisa, clara y concreta, esto

es, con exactitud, sin vaguedades, ambigüedades, oscuridades, contradicciones, y sin

confusiones. Tales hechos deben ser los principales o sustanciales, debiendo omitirse los

hechos meramente accesorios o circunstanciales, sin ninguna trascendencia para el

proceso y la sentencia que se persigue.

Es necesario advertir que la exposición de los hechos principales y necesarios se aplica

fundamentalmente para los procesos de conocimiento (de conocimiento, abreviado y

sumarísimo), mientras que para los procesos de ejecución no es necesaria tal exposición,

pues basta que el actor indique y precise su título y manifieste su pretensión clara y

concreta.

La precisión, orden y claridad de los hechos en que se funde el petitorio que exige el

Código es imprescindible y tiene importancia porque:

i) el demandado debe pronunciarse sobre todo y cada uno de los hechos afirmados en la

demanda admitiéndolos o negándolos categóricamente.; además con esta exigencia se

5 La teoría de la sustanciación tiene su origen en el proceso romano canónico, mientras que la teoría de la individualización, tiene su origen en el derecho germano. Para Fairen Guillen, criterio que comparte con TICONA POSTIGO, ambas teorías no son incompatibles y no se excluye una de la otra, porque las dos tienden a conseguir la necesaria individualización del objeto litigioso, una a través de los hechos, otra a través del derecho; lo único que se discute es el momento procesal adecuado para hacerlo y que varia según el sistema adoptado; de allí la tendencia actual de conciliarlas: los partidarios de la individualización ya no exigen que se designe la acción por su nombre técnico y admiten que deben enunciarse ciertos hechos indispensables para su individualización; por su lado, los partidarios de la sustanciación admiten que no es necesario exponer todos los hechos, sino los indispensables para individualizar la acción. Ambas están, pues, de acuerdo que la demanda deber ser fácticamente sustanciada y jurídicamente individualizada.

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preserva el derecho de contradicción y de defensa del demandado, pues podrá oponer los

medios de defensa pertinentes y convenientes a sus derechos e interés.

ii) los hechos alegados por las partes en sus escritos de demanda y contestación,

determinan la pertinencia de los medios probatorios que hubiesen ofrecido

oportunamente, y en consecuencia, al momento de la admisión de las pruebas el juez

deberá tener muy en cuenta aquellos hechos controvertidos.

iii) la sentencia solamente puede fundarse en hechos alegados por las partes y no en

otros hechos ajenos al proceso o que siendo tal vez pertinentes, no fueron alegados

oportunamente por los litigantes.

Así, entonces una buena y correcta exposición de los hechos con su correspondiente

probanza en la etapa respectiva del proceso, redituará en una resolución favorable para el

actor, si, obviamente, además tiene jurídicamente razón.

DEVIS ECHANDIA insiste en que lo que importa es la naturaleza de los hechos, no la

calificación jurídica que les dé el demandante, y para apreciarlos debe el juez

considerarlos en conjunto, relacionándolos a un mismo tiempo con los fundamentos de

derecho y con las peticiones, para desentrañar su verdadero contenido y alcance. Es

decir, la demanda se debe interpretar, en su conjunto, con criterio jurídico y no literal. Hay

que buscar que en esos hechos todas las consecuencias lógicas sin limitarse a un

examen literal de sus enunciadores.

Muy importante es la autorización al juez para que tenga en cuenta en la sentencia

hechos ocurridos después de presentada la demanda y que obviamente no han sido

alegados en ella, que modifiquen o extingan el derecho pretendido por el demandante

(pero no cuando constituyen una nueva causa petendi o generen una diferente

pretensión), siempre que aparezcan probados en el proceso y que se aleguen antes de la

sentencia de la respectiva instancia o sean de aquellos que la ley permite considerar de

oficio.

b. Fundamentación jurídica del petitorio. (FUNDAMENTOS DE DERECHO);

La fundamentación jurídica debe estar dada por la mención del contenido de las normas

jurídicas materiales que respaldan la pretensión. Estas normas pueden estar contenidas

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en la Constitución Política, en tratados o convenios internacionales, en normas legales

ordinarias, decretos legislativos, resoluciones legislativas, así como también pueden estar

configuradas por los principios jurídicos, la analogía, principios generales del derecho

(preferentemente los que inspiran al derecho peruano), el derecho consuetudinario, la

doctrina y la jurisprudencia.

No se cumple con la fundamentación jurídica si solamente se hacen meras y simples citas

legales; en todo caso debe consignarse el contenido principal de la disposición legal que

se cita como fundamento jurídico.

El cumplimiento de este requisito facilita el ejercicio cabal de la función jurisdiccional y

tiende a un mejor encauzamiento del litigio, así como facilita la mejor calificación de la

relación jurídica expuesta en la demanda. También facilita al demandado el examen y

determinación de su posición frente al actor.

La fundamentación jurídica no exige una calificación técnica de la relación jurídica

controvertida o de la pretensión jurídica. Tampoco son necesarias, abundantes

consideraciones jurídicas. Ello por dos razones: porque la conveniencia de su aplicación

al caso no puede ser apreciada sino en la sentencia, y porque el juez está obligado a

aplicar el derecho, cualquiera que sea la norma que lo contenga, haya sido o no citada o

alegada por la parte y sin necesidad de probar su existencia: iura novit curia.

Por eso la afirmación de los fundamentos de derecho no es un acto jurídico-procesal, sino

un acto intransitivo o neutro, puesto que no produce ningún efecto jurídico.

c. Monto del petitorio, salvo que no se pudiera establecer.

Dentro de este “quantum” debe incluirse, de ser el caso, el capital o monto principal, los

interés o en otros casos, los frutos civiles, los daños y perjuicios.

Si el demandante no pudiera fijar el monto del petitorio con precisión, debe indicar un

monto aproximado, salvo que no pudiera hacerlo, como ocurre en los siguientes casos:

i) por las circunstancias especiales del caso.

ii) cuando la estimación dependiera de elementos aun no definitivamente fijados y la

presentación de la demanda fuera imperativa para evitar la prescripción.

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iii) cuando la cuantificación del valor económico del petitorio dependiera de elemento

sobrantes en poder del demandado.

d. Indicación de la vía procedimental que corresponde a la demanda.

Si el actor señala una vía procedimental que no correspondería a criterio del juez, este

debe efectuar la adaptación respectiva cuando no hay norma expresa que señale la vía y

ordenará seguirse por la vía procesal adecuada, siempre que la demanda tenga los

demás requisitos de forma y de fondo y además merezca una calificación positiva.

e. Medios probatorios.

En todos los actos postulatorios, la parte interesada debe ofrecer los medios de prueba

que considere conveniente a su derecho. (Art. 189)

2.3. Conclusión (o también llamada Súplico)

a. Firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado. El

secretario respectivo certificara la huella digital del demandante analfabeto, no

exigiéndose la firma a ruego de otra persona.

Cuando la defensa sea cautiva, deberá ser autorizada la demanda por un abogado, quien

consignará su firma, postfirma y número de colegiatura. Si en el lugar la defensa es libre,

no se requiere la autorización del letrado.

A continuación del súplico, el actor puede deducir otras peticiones complementarias, las

cuales estarán encabezadas con la fórmula Otrosí Digo. Cuando los otrosíes sean varios,

conviene que vayan numerados.

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Junto con la demanda el actor debe presentar una serie de documentos, los denominados

Anexos6, los que –siguiendo la exposición detallada del código-se pueden clasificar en

tres grandes grupos:

a.1.) Los anexos dirigidos a acreditar la capacidad procesal: del actor, del apoderado, del

representante de personas jurídicas, del representante legal de personas naturales

incapaces, sean menores o mayores incapaces (inc. 1-3)

a.2.) Los anexos dirigidos a justificar la legitimidad y el interés para obrar (inc. 4)

a.3.) Los anexos conducentes a la probanza de los hechos afirmados en la demanda,

como sustentatorios de la pretensión o de las pretensiones que se hubieran acumulado

(inc. 5 -6)

Presentada la demanda, queda limitado el objeto principal y necesario del proceso civil. El

demandado sabe ya qué es lo que frente a él solicita el actor, y el juez conoce la materia

sobre la que debe pronunciarse. Ahora y en virtud del principio de igualdad corresponde el

turno al demandado. Aunque no de inmediato. Entre la presentación de la demanda en el

juzgado y la concreta toma de posición frente a el demandado, se interponen dos

actividades procesales de importancia, que corresponden al órgano jurisdiccional, con o

sin instancia de la parte pasiva: 1. decidir si la demanda debe o no ser admitida a trámite

(o, incluso si debe ser rechazada de plano), 2. Notificar al demandado la existencia y

contenido de la demanda y emplazarle para que comparezca.

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Art. 425 Anexos de la demanda: A la demanda debe acompañarse:1. Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del representante;2. El documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se actúe por apoderado;3. La prueba que acredite la representación legal del demandante, si se trata de personas jurídicas o naturales que no pueden comparecer por si mismas;4. La prueba de la calidad del heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de bienes comunes, albacea o del titulo con que actúe el demandante, salvo que tal calidad sea materia del conflicto de intereses y en el caso del procurador oficioso;5. Todos los medios probatorios destinados a sustentar su petitorio, indicando con precisión los datos y lo demás que sea necesario para su actuación. A este efecto acompañara por separado pliego cerrado de posiciones, de interrogatorios para cada uno de los testigos y pliego abierto especificando los puntos sobre los que versara el dictamen pericial, de ser el caso;6. Los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante. Si no se dispusiera de alguno de estos, se describirá su contenido, indicándose con precisión el lugar en que se encuentran y solicitándose las medidas pertinentes para su incorporación al proceso; y7. Copia certificada del Acta de Conciliación Extrajudicial, en los procesos judiciales cuya materia se encuentre sujeta a dicho procedimiento previo.

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3. Calificación

El juzgador debe elaborar y emitir un primer juicio de admisibilidad y sucesivamente de

procedibilidad sobre la demanda y sobre la pretensión, a cuyo efecto debe constatar la

concurrencia o presencia de algunos presupuestos procesales y de las dos condiciones

de la acción.

El primer juicio es por lo general el de admisibilidad, en donde el juez debe verificar y

examinar si la demanda tiene o no todos los requisitos de forma o extrínsecos. De ser

negativo el juicio, debe declarar inadmisible la demanda, siempre que concurran las

causales previstas en el Art.4267

DEVIS ECHANDIA señala que si se da trámite a una demanda que no reúne los requisitos

formales que la ley exige, el proceso estará condenado al fracaso, a menos que

posteriormente se produzca una oportuna corrección, porque se trata de otro presupuesto

procesal de necesario cumplimiento.

Cuando un justiciable ejercita su derecho de acción, no significa que tiene derecho

necesariamente a una sentencia sobre el fondo del conflicto de intereses, y mucho menos

a que la sentencia le sea favorable, o a que necesariamente se siga todo el trámite del

proceso (con incidencia), sino que la relatividad radica en que precisamente el órgano

jurisdiccional se pronuncie sobre la demanda, oportunamente en resolución debidamente

motivada y en todo caso fundada en derecho; que por lo demás esta resolución puede ser

favorable o desfavorable al actor, ya que puede ser una resolución (auto o sentencia)

inhibitoria o de mérito.

Por lo demás, cuando el juez emite el juicio de procedibilidad (sea positivo o negativo) no

juzga, en modo alguno, la justicia de la pretensión, esto es, que no declara si actor es o

no titular del derecho que alega en su demanda, no resuelve si la pretensión tiene o no

razón, sino que simplemente examina si a la pretensión le falta uno de sus requisitos

7 Art. 426 Inadmisibilidad de la demanda: El juez declarará inadmisible la demanda cuando:1. No tenga los requisitos legales.2. No se acompañen los anexos exigidos por ley.3. El petitorio sea incompleto o impreciso, o4. La vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor de éste, salvo que la ley permita su adaptación. En estos casos el juez ordenará al demandante subsane la omisión o defecto en un plazo no mayor de diez días. Si el demandante no cumpliera con lo ordenado, el juez rechazará la demanda y ordenará el archivo del expediente.

15

intrínsecos (o de fondo), carencia o defecto que precisamente va a impedir un

pronunciamiento de mérito (sobre el fondo de la litis) y, además por ser manifiesta su

improcedencia, es razonable y justificado concederse al juez la facultad de rechazarla

liminarmente8.

3.1. Examen y juicio de admisibilidad

El juicio de admisibilidad importa examinar si la demanda contiene o no todos los

requisitos formales o extrínsecos exigidos por el ordenamiento jurídico. Si el juez constata

que la demanda no tiene estos requisitos, emitirá un juicio negativo de admisibilidad,

consiguientemente declarará inadmisible la demanda y concederá un plazo al

demandante para que subsane la omisión o defecto, empero, si reúne aquellos requisitos,

la demanda será admisible y el juez pasará a examinar los requisitos intrínsecos o de

fondo de la demanda (específicamente la pretensión) para emitir un juicio de

procedibilidad.

Los requisitos de forma, como regla general, son subsanables, precisamente por su

carácter de extrínsecos; esto explica por qué el juez debe ordenar la subsanación de la

omisión o defecto formal. Así JUAN MONROY explica: “en primer lugar nótese que el

incumplimiento de un requisito de admisibilidad de la demanda, determina que el juez

ordene la devolución de la demanda, concediéndoles al demandante el derecho de

subsanar el defecto en que ha incurrido. Sin embargo, la situación es distinta en el caso

de un requisito de procedencia. Esta vez el incumplimiento determina que el juez rechace

la demanda, el que tendrá la calidad de definitivo, es decir no cabe subsanación por el

demandante”.

La inadmisibilidad es un modo preventivo de nulidad procesal.

8

Art. 427 Improcedencia de la demanda: El juez declarará improcedente la demanda cuando:1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar.2. El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar.3. Advierta la caducidad del derecho.4. Carezca de competencia.5. No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio.6. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible. O7. contenga una indebida acumulación de pretensiones.Si el juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, ala declara así de plano expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos.Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el juez pondrá en conocimiento al demandado del recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes.

16

3.1.1. Inadmisibilidad de la demanda porque el petitorio es incompleto o impreciso.

No debe confundirse los casos de petitorio incompleto e impreciso con la fundamentación

de hecho o jurídica defectuosa. Si la fundamentación de los hechos en que se funda el

petitorio no son claros o son deficientes, oscuros, ambiguos, el juez debe declarar

inadmisible la demanda pero no porque el petitorio sea incompleto o impreciso sino

porque no se ha cumplido con los requisitos legales de la demanda. En la otra hipótesis

en que la fundamentación jurídica del petitorio sea deficiente, errónea o ambigua, el juez

no debe rechazar la demanda sino que al expedir sentencia y en aplicación del principio

iura novit curia debe aplicar el derecho o norma jurídica que corresponda para decidir el

conflicto de interés. (Art. VII del TP)9

3.2. Examen y juicio de procedibilidad

El juez analiza y verifica si la pretensión tiene todos los requisitos intrínsecos o de fondo.

Si constatara que no tiene todos estos requisitos emitirá un juicio negativo de

procedibilidad, es decir, que declarará improcedente la demanda. Pero, en cambio, si

verifica que ésta contiene tales requisitos, llegará a la convicción de que la demanda es

procedente, en cuyo caso dictará el auto admisorio de la demanda, como lo indica el Art.

43010, dando por ofrecidos los medios probatorios y corriendo traslado de aquella al

demandado para que se ponga a derecho.

En este juicio lo que el juez principalmente analiza y verifica es que la pretensión

propuesta por el actor se hace valer en un proceso donde concurren los tres presupuestos

procesales y las dos condiciones de la acción.

No obstante el orden establecido en el Art. 427 sobre las causales de improcedencia de la

demanda, se considera que lo primero que debe examinar el juez es si resulta o no

competente para conocer la demanda que se le presenta, de ser así, pasará luego a

examinar si concurren o no las otras causales de improcedencia.

9

Art. VII del Título Preliminar: Juez y Derecho : El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embrago, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. 10

Art. 430 Traslado de la demanda: Si el juez califica la demanda positivamente, da por ofrecidos los medios probatorios, confiriendo traslado al demandado para que comparezca al proceso.

17

Igualmente el juicio de procedibilidad negativo configura una sanción de nulidad

preventiva.

3.2.1. Improcedencia de la demanda por una indebida acumulación de pretensiones.

Hay acumulación de acciones cuando el demandado, dentro del término que tiene para

contestar la demanda, procede a demandar por su parte en el mismo juicio a su

demandante, en lo que se conoce por demanda de reconvención, y es posible en los

juicios ordinarios. Es un medio para defenderse contraatacando. Creemos que en este

caso si existe acumulación de pretensiones porque hay dos demandas separadas, e

independientemente se está ejercitando la acción e imponiendo al juez la obligación de

proveer sobre ellas.

Se discrepa el criterio seguido por el Código de considerar como un caso de acumulación

objetiva de pretensiones a la hipótesis de reconvención del demandado, según Art. 88,

cuando en realidad se trata de una acumulación sucesiva de acciones, si bien en cada

una de éstas se propone una o varias pretensiones: lo relevante a considerarse son las

acciones que se acumulan antes que las pretensiones concurrentes.

3.3. Inadmisión y Rechazo de la demanda

Para que la relación procesal nazca se deben reunir los presupuestos procesales, que

son las condiciones generales necesarias para que ella surja y se produzcan sus efectos

jurídicos. El juez debe examinar oficiosamente si se encuentran o no cumplidos, antes de

darle curso a la demanda, sea que la relación procesal surja con su comunicación al

demandado o con la aceptación de proveer cuando no existe contraparte o se debe

resolver de plano. Si no se cumplen, debe negarse a tramitarla.

En este caso pueden ocurrir dos situaciones: la inadmisión o el rechazo de la demanda.

Se inadmite la demanda cuando le falta algún requisito o un anexo o tenga algún defecto

subsanable y con el fin de que sea subsanado en el término que la ley procesal señale;

por lo tanto, la inadmisión es una medida transitoria. Se rechaza la demanda, como

medida definitiva en dos casos: a posteriori, cuando no se subsana oportunamente el

defecto que motivó la inadmisión, y de plano o in limine cuando el juez carezca de

jurisdicción o de competencia para el asunto y cuando la acción haya caducado por haber

transcurrido el termino que la ley señale para su ejercicio.

18

En la mayoría de los sistemas vigentes, salvo en los procesos ejecutivos, el juez debe

limitarse a examinar el cumplimiento de los requisitos externos, la competencia, etc. Para

la admisión de la demanda no le corresponde entrar a estudiar la procedencia o exactitud

de los hechos y peticiones, ya que su examen de fondo debe reservarse para la

sentencia, y aún cuando el juez por su lectura se convenza de la falta de derecho del

demandante, no puede rechazar la demanda, porque son cuestiones para decidir en la

sentencia o a veces como excepciones previas que debe formular el demandado. Lo

mismo sucede con los fundamentos de derecho.11

Por tanto, si la demanda reúne los requisitos generales y especiales que determina la ley,

el juez debe admitirla, y ordenar su traslado al demandado cuando se trate de un proceso

contencioso. El traslado consiste en poner en conocimiento del demandado la demanda y

el auto que la admitió, mediante la notificación de éste, en entregarle copias de la

demanda y sus anexos y en otorgarle un término para que la estudie y conteste

formulando, si lo desea, oposición y excepciones.

El incumplimiento de las formalidades para la notificación y el traslado vicia de nulidad el

acto y todo el proceso, puesto que se viola el derecho de defensa y de contradicción del

demandado.

11

3.4. Efectos de la demanda (opcional)a. E. jurídicos-materiales o sustanciales- darle al derecho sustancial el carácter litigioso.- determina el momento en que el demandado poseedor de buena fe queda sujeto a la obligación de restituir los frutos y productos en caso de prosperar la demanda y, por consiguiente, en que el demandante adquiere el derecho a esos frutos una vez notificada la demanda.- interrumpe la prescripción adquisitiva y extintiva, impidiendo que el demandado complete el termino para adquirir el dominio del bien o para que se extingan sus obligaciones.- interrumpe la caducidad del derecho sustancial y la caducidad de la acción procesal.

b. E. jurídicos-procesales- la determinación de los sujetos iniciales de la relación jurídico-procesal (juez y partes y demandante y demandada), lo mismo que las diversas personas que los forman.- la fijación de la competencia que, por lo general es inmodificable.- la delimitación del interés y de la legitimación en la causa, del demandante y del demandado.- la formación de la litis pendencia, para los efectos de fijar la competencia del juez que podía conocer a prevención con otros, haciéndola privativa y excluyente, y para impedir como consecuencia lógica que se inicie nuevo proceso sobre lo mismo y entre idénticas partes, mediante la formulación de la excepción previa que lo paralice o le ponga termino. Para que ese efecto se produzca es necesaria la admisión de la demanda y notificación al demandado, porque antes no existe proceso.- la determinación del contenido y alcance del debate judicial y, por consiguiente, de la resolución de la sentencia (su congruencia).- el momento en que se vinculan las partes al proceso y quedan sujetas a sus deberes y cargas y en general a la jurisdicción del Estado con los efectos de la cosa juzgada que pueda producirse.- el momento en que nace para el juez la obligación de proveer como resultado de la obligación de jurisdicción del Estado, por la presentación de la demanda.

19

II. NOTIFICACIÓN

1. ¿Qué se entiende por actos de comunicación procesal?

En un sentido amplio, se entiende por actos de comunicación procesal todos aquellos que

sirven para transmitir las órdenes y las decisiones del juez a las partes o terceros y otras

autoridades o los terceros al juez. Desde este punto de vista se comprenden no solo las

notificaciones de las providencias del juez, las citaciones y los emplazamientos que éste

ordena, sino también muchos actos de las partes y terceros como la demanda, su

contestación, los alegatos y cualesquiera memoriales en los que pidan algo al juez.

En sentido estricto la noción se limita a los primeros, es decir, a los actos procesales

mediante los cuales se pone en conocimiento de las partes, de terceros y de otras

autoridades, las providencias y órdenes del juez, relacionadas con el proceso o previas a

éste.

2. Concepto

Las notificaciones son los actos por los que se comunica una resolución judicial

(providencia, auto o sentencia) o una diligencia de ordenación a los que en el juicio sean

parte (pero, de ordinario, no a las personas de las partes sino a sus representantes) o a

las personas a las que la resolución se refiera o afecte.

Se trata de un acto procesal de suma importancia, pues sin esa comunicación las

providencias (o decretos) serían secretas y las partes carecerían de oportunidad de

contradecirlas y por lo tanto para ejercitar el derecho constitucional de defensa. Por esta

razón, la regla general es que ninguna providencia puede cumplirse ni queda en firme o

ejecutoriada, sin haber sido antes notificada a todas las partes.

Las notificaciones, por tanto, son actos no independientes, sino derivados necesariamente

de otros (las resoluciones que se comunican) y, con harta frecuencia, dirigidos a lograr la

realización de una acto posterior.

Por regla general, las notificaciones se hacen a personas determinadas, pero en

ocasiones se surten con demandados o interesados indeterminados, mediante edictos.

20

Cuando una notificación es incompleta o no reúne los requisitos legales, el acto procesal

no se surte y por lo tanto debe ser repetida.

La notificación de la demanda cumple dos importantes misiones: a. sirve para informar al

demandado de la existencia de una reclamación deducida frente a él; y b. a partir de ella

empieza a contar el plazo para que el demandado comparezca y se defienda.

El acto de la notificación corresponde fundamentalmente a los auxiliares jurisdiccionales y

tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las

resoluciones judiciales. Estas sólo producen efectos en virtud de la notificación hecha con

arreglo a las disposiciones del código, salvo los casos expresamente exceptuados. El

código señala que el juez, mediante resolución motivada, puede ordenar que se notifique

a persona ajena al proceso. (Art. 155)

3. Sistemas o Formas

El ordenamiento establece varias formas de notificación de las decisiones judiciales: por

cédula, comisión, telegrama, fascimil, edictos, radio difusión, correo electrónico.12

3.1. Notificación por Cédula

En todas las instancias, incluyendo la Corte Suprema, todas las resoluciones judiciales,

se notifican por cédulas. El Art. 157 fue modificado y reordenado por la ley 27524.

3.1.1. Contenido y entrega de la cédula (Art.158)

La forma de la cédula se sujeta al formato que fija el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.

12

El Art. 156 fue derogado por la Ley 27524 del 6 de octubre de 2001, que regulaba la notificación por nota. Ha sido suprimida por su ineficacia, por la inseguridad que generaba y por las dificultades que presentaba la formalidad para su cumplimiento. Este artículo decía: “En todas las instancias, las resoluciones judiciales, con excepción de las señaladas en el art. 157 quedan notificadas en la Secretaría correspondiente de la Corte o del Juzgado los días martes o jueves, o el día hábil siguiente si alguno de ellos fuera inhábil.En los días de notificación se publicará de manera clara y visible en el local del Juzgado y en la Secretaría correspondiente, una relación firmada y sellada por el Secretario respectivo en la que se hará constar un listado numérico de los expedientes con resoluciones a notificarse en la fecha. Copia de este listado será entregado al Juez el día hábil siguiente, quien dispondrá su archivamiento.El acto de la notificación por nota puede ser realizado por l aparte, su abogado, o la persona o personas que éste haya designado por escrito presentado en el expediente, y se realiza mediante lectura de la resolución respectiva a la vista del expediente.No se considera cumplida la notificación si el expediente no está en Secretaría, siempre que el interesado concurrente deje constancia del hecho en el Libro de Asistencia a Notificaciones, indicando día y hora, nombre, firma e identificación del expediente”.

21

La cédula de notificación se escribirá en forma clara, sin emplear abreviaturas, y

contendrá:

a. Nombre y apellido de la persona a notificar o designación que corresponda y su

domicilio, con indicación del carácter de éste.

b. Proceso al que corresponda.

c. Juzgado y Secretaría donde se tramita y número de expediente.

d. Trascripción de la resolución, con indicación del folio respectivo en el expediente y

fecha y número del escrito a que corresponde, de ser el caso.

e. Fecha y firma del secretario.

f. En caso de adjuntarse copias de escritos y documentos, la cédula deberá expresar la

cantidad de hojas que se acompañan y sumaria mención de su identificación.

La cédula será entregada por el órgano de auxilio judicial o por el encargado de la oficina

respectiva, según el caso, en el domicilio real o legal o el procesal señalado en autos, de

lo que se dejará constancia con el nombre, firma e identificación del receptor.

3.1.2. Diligenciamiento de la cédula (Art. 159)

Las cédulas se enviarán a la oficina de notificaciones dentro de las veinticuatro horas de

expedidas la resolución, debiendo ser diligenciadas y devueltas en la forma o en los

plazos que disponga el reglamento correspondiente.

3.1.3. Entrega de la cédula al interesado (Art. 160)

Si la notificación se hace por cédula, el funcionario o empleado encargado de practicarla

entrega al interesado copia de la cédula, haciendo constar, con su firma el día y la hora

del acto. El original se agrega al expediente con nota de los actuado, lugar. Día y hora del

acto, suscrita por el notificador y el interesado, salvo que éste se negare o no pudiere

firmar, de lo cual dejará constancia.

3.1.4. Entrega de la cédula a personas distintas (Art. 161)

Si el notificador no encontrara a la persona a quien va a notificar la resolución que admite

la demanda, le dejará aviso para que espere el día indicado en éste con el objeto de

notificarlo. Si tampoco se le hallara en la nueva fecha, se entregará la cédula a la persona

capaz que se encuentre en la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio,

procediendo en la forma dispuesta en el Art. 160. si no pudiera entregarla, la adherirá en

22

la puerta de acceso correspondiente a los lugares citados o la dejará debajo de la puerta,

según sea el caso.

3.2. Notificación por Comisión (Art. 162)

La notificación a quien domicilia fuera de la competencia territorial del Juzgado, se hará

por exhorto.

Si la persona a notificar se halla dentro del país, el exhorto es enviado al órgano

jurisdiccional más cercano al lugar donde se encuentra, pudiéndose usar cualquiera de

los medios técnicos citados en el Art. 163.

Si se halla fuera del país, el exhorto se tramitará por intermedio de los órganos

jurisdiccionales del país en que reside o por el representante diplomático del Perú en éste,

a elección del interesado.

3.3. Notificación por Telegrama, o Facsímile o Correo electrónico u otro medio

Las siguientes resoluciones pueden, a pedido de parte, ser notificadas, además del uso

de cédulas, por telegramas, facsímiles, correo electrónico u otro medio idóneo, siempre

que los mismos permitan confirmar su recepción.

a) la que declara inadmisible o improcedente la demanda

b) la que contiene la admisión de un tercero con interés de un sucesor procesal o de un

sustituto procesal.

c) la que declara fundada una excepción o una defensa previa.

d) la que contiene un juzgamiento anticipado del proceso.

e) la que contiene una declaración de suspensión o conclusión del proceso.

f) la que contiene una medida cautelar.

g) otras resoluciones que el juez disponga motivadamente.

La notificación por correo electrónico solo se realizara por la parte que lo haya solicitado.

Los gastos para la realización de esta notificación quedan incluidos en la condena en

costas. (Art. 163, modificado por la ley 27419 del 7 de febrero de 2001)

3.3.1. Diligenciamiento de la notificación

23

El documento para la notificación por facsímil, correo electrónico u otro medio, contendrá

los datos de la cédula.

El facsímil u otro medio se emitirá en doble ejemplo, uno de los cuales será entregado

para su envío y bajo constancia al interesado por el secretario respectivo, y el otro con su

firma se agregará al expediente. La fecha de la notificación será la de la constancia de la

entrega del facsímil al destinatario. En el caso del correo electrónico, será, en lo posible,

de la forma descrita anteriormente, dejándose constancia en el expediente del ejemplar

entregado para su envío, anexándose además el correspondiente reporte técnico que

acredite su envío.

3.4. Notificación por edictos

La notificación por edictos procederá cuando se trate de personas inciertas o cuyo

domicilio se ignore. En este último caso, la parte debe manifestar bajo juramento o

promesa que ha agotado las gestiones destinadas a conocer el domicilio de la persona a

quien se deba notificar.

Si la afirmación se prueba falsa o se acredita que pudo conocerla empleando la diligencia

normal se anulará todo lo actuado, y el juez condenará a la parte al pago de una multa

que impondrá atendiendo a la naturaleza de la pretensión y a la cuantía del proceso. (Art.

165). Se aplicaran además las medidas señaladas por el Art. 441, esto es, se remitirá

copia de los actuado al Ministerio Publico para la investigación del delito y al Colegio de

Abogados respectivo para la investigación por falta contra la ética profesional, si uno de

los dos fuese abogado.

3.4.1. Notificación especial por edictos (Art. 166)

Si debe notificarse a más de diez personas que tiene un derecho común, el juez, a pedido

de parte, ordenará se las notifique por edictos. Adicionalmente se hará la notificación

regular que corresponda a un número de litigantes que estén en proporción de uno por

cada diez o fracción de diez, prefiriéndose a los que han comparecido.

3.4.2. Publicación de los edictos (Art. 167)

La publicación de los edictos se hace en el Diario Oficial y en un diario de los de mayor

circulación del lugar del último domicilio del citado, si fuera conocido o, en su defecto del

24

lugar del proceso. Se acredita su realización agregando al expediente el primer y el último

ejemplar que contienen la notificación.

A falta de diarios en los lugares mencionados, la publicación se hace en la localidad más

próxima que los tuviera, y el edicto se fijará, además, en la tablilla del juzgado y en los

sitios que aseguren su mayor difusión.

En atención a la cuantía del proceso, el juez puede ordenar la prescindencia de la

publicación, realizándose sólo en la tablilla del juzgado y en los lugares que aseguren una

mayor difusión.

3.4.3. Forma de los edictos (Art. 168)

Los edictos contendrán, en síntesis, las mismas prescripciones de la cédula, con

trascripción sumaria de la resolución.

La publicación se hará por tres días hábiles salvo disposición legal en contrario.

La resolución se tendrá por notificada el tercer día contado desde la última publicación,

salvo disposición legal en contrario.

El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial podrá disponer de la adopción de un texto

uniforme para la redacción de los edictos.

3.5. Notificación por radiodifusión (Art. 169)

Esta es una novedad que trae el Código.

En todos los casos en que el CPC autoriza la publicación de edictos, de oficio o a pedido

de parte, el juez puede ordenar que además se hagan por radiodifusión.

Las transmisiones se harán por emisora oficial o las que determine el Consejo Ejecutivo

de cada Corte Superior. El número de veces que se anuncie será correspondiente con el

número de respecto de la notificación por edictos. Esta notificación se acreditará

agregando al expediente declaración jurada expedida por la empresa radiodifusora, en

donde constará el texto del anuncio y los días y las horas en que difundió.

25

La resolución se tendrá por notificada el día siguiente de la última transmisión radiofónica.

Los gastos que demande esta notificación quedan incluidos en la condena de costas.

4. Nulidad infundada (Art. 170)

Al quedar firme la resolución que declara infundada la nulidad de una notificación, este

surte efectos desde la fecha en que se realizó.

5. Clases

5.1. Citación

La citación es el acto por el cual se le notifica a la parte para que acuda, comparezca ante

el juez o tribunal en el lugar, día y hora señalados.

5.2. Emplazamiento (Art. 431-438)

El emplazamiento es el acto por el cual se notifica la demanda al demandado. Es también

el momento en el cual se establece la relación procesal.

Los efectos del emplazamiento van desde fijar de manera definitiva la competencia

aplicable al proceso, la inmodificabilidad del petitorio (luego del emplazamiento ya no se

puede pedir algo distinto de los exigido en la demanda), la prohibición de iniciar otro

proceso con el mismo petitorio (contra la misma parte y con el mismo interés para obrar),

hasta interrumpir la prescripción extintiva.

5.3. Requerimiento

El requerimiento es el acto procesal por el cual se le conmina a las partes a realizar o a

abstenerse de realizar una determinada conducta.

6. Efectos

a. Permite conocer a las partes lo que ocurre en el proceso. Una resolucón no notificada

es una resolución inexistente.

b. Permite el cómputo de los plazos, pues estos empiezan a regir desde el día siguiente

de la notificación. Es un efecto inmediato.

26

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Para TICONA POSTIGO el derecho de contradicción es uno de carácter abstracto, cuyo

ejercicio en un proceso concreto adopta la denominación de derecho de defensa, el

mismo que tiene tres modalidades de ejercicio: los medios de defensa de fondo (como el

pago, condonación, etc.), los de forma y las defensas previas.

El derecho de contradicción es un derecho específico que deriva del derecho genérico a

la tutela jurisdiccional. En efecto aquel derecho corresponde a toda persona que ha sido

demandado o emplazada en un proceso.

Se puede definir al derecho de contradicción como el derecho público, subjetivo, abstracto

que tiene toda persona que ha sido demandada o emplazada a un proceso civil y que le

faculta a exigir del Estado, tutela jurisdiccional, con el fin de que en su oportunidad se

pronuncie sobre los medios de defensa que propone y en general se desvirtúe la

pretensión formulada en su contra.

Para hacer uso del derecho de contradicción es indispensable que previamente alguien

en ejercicio de su derecho de acción haya interpuesto una demanda conteniendo una o

más pretensiones en su contra. Sólo en tal supuesto el sujeto puede hacer uso de su

derecho de contradicción, estamos diciendo que éste carece de voluntariedad. Si bien la

demanda como expresión del derecho de acción está dirigida al Estado, su contenido más

importante, la pretensión procesal -manifestación de voluntad por la cual un sujeto exige

algo a otro- está dirigida al demandado. Por otro lado cuando el demandado es notificado

con la demanda tiene dos posibilidades: Una es que quiera admitir y cumplir con la

pretensión dirigida en su contra, con lo que el proceso habrá acabado de manera

fulminante, a través del allanamiento. Pero, otra es que quiera discutir aspectos del

proceso dirigido en su contra. De ser así, esta facultado a ejercer su derecho de

contradicción dentro del proceso.

Sin embargo, el derecho de defensa también se ejerce cuando simple y llanamente se

limita el demandado a negar rotundamente -sin respuestas evasivas ni negativas

27

genéricas- los hechos sustentatorios de la pretensión del actor, sin agregar nuevos

hechos, subsistiendo en tal hipótesis, la carga del actor de probar aquellos hechos.

Este derecho de contradicción es abstracto y su manifestación concreta en un proceso

determinado se da cuando el demandado ejercita su derecho de defensa proponiendo sus

medios de defensa de fondo, de forma y defensas previas.13

1. Defensa de fondo: Siguiendo a MONROY GALVEZ, es la respuesta u oposición del

emplazado a la pretensión intentada contra él por el demandante. Ej.: pago, condonación,

transacción, etc.

2. Defensa previa: Sin cuestionar a la pretensión o a la relación procesal, contiene un

pedido para que el proceso se suspenda hasta tanto el demandante no realice o ejecute

un acto previo. <sólo se dilata el proceso y su eficacia, incluso a veces de manera

efectiva.

3. Defensa de forma: Cuestionamiento de la relación jurídica procesal o de la posibilidad

de expedirse un pronunciamiento válido sobre el fondo por defecto u omisión en un

presupuesto procesal o en una condición de la acción.

El subgénero defensas de forma comprende a todas las excepciones procesales

reguladas por el Art. 446

Cuando por naturaleza contenciosa del proceso exista parte demandada y traslado de la

demanda, se presenta la contestación de la demanda como uno de los actos principales

del proceso. Así como la demandante usa de la demanda para plantear su litigio, formular

sus pretensiones y perseguir una sentencia favorable, así también el demandado tiene un

instrumento similar para oponer sus defensas, ampliar el litigio y pedir la desestimación de

las pretensiones del primero. En este sentido debe entenderse hoy el concepto de litis

contestatio: el momento en que queda configurado el litigio para resolver.

La importancia de la contestación de la demanda es muy grande para la determinación

del contenido u objeto del proceso y, más especialmente, del litigio que en el debe ser

13 Estas vendrían a configurar las clases de contestación de demanda. En lo que se refiere a EXCEPCIONES, con más detalle se explican en la balota 2.

28

resuelto, formado por la pretensión y la oposición, razón por la cual en muchas

legislaciones se exige al demandado formular en aquella sus excepciones.

El objeto de la contestación es, pues, conocer el concepto y voluntad del demandado

respecto a las pretensiones del demandante, principalmente por tres aspectos: 1) la

aceptación o negación de los hechos y de las peticiones de la demanda, 2) la

presentación de las excepciones que pueda tener, 3) la petición o presentación de sus

pruebas.

En el escrito de contestación toma el demandado posición frente a la demanda del actor.

La facultad de contestar viene exigida tanto por el principio de audiencia -en ella puede el

demandado alegar lo que le convenga a su derecho-, como por el de igualdad: alegando

en la demanda todo lo que el actor desea, el demandado debe tener idéntica oportunidad

de defenderse y, en su caso, contraatacar. Porque la contestación es una facultad del

demandado y no un acto o período procesal que deba realizarse de modo necesario, si el

demandado no contesta en el plazo que el juez le dio (aparte de declararlo en rebeldía), la

ley ordena al juez que “finja” que se ha contestado la demanda y continúe la sustanciación

del proceso.

Demanda y contestación son, en la totalidad de los procesos, actos de alegación

necesarios y suficientes. Con ellos basta para que actor y demandado tengan la

oportunidad de dirigir al juez las peticiones que crean oportunas y fijar sus respectivas

posiciones procesales. Después de demanda y contestación solo resta a las partes probar

que los hechos alegados son ciertos y que la norma o normas jurídicas que alegan a su

favor tiene el contenido que ellas les otorgan.

La demanda de reconvención

En varias ocasiones se ha visto que cualquiera de los varios demandados, o todos en una

sola pretensión o en pretensiones separadas, pueden aprovechar el proceso iniciado por

el demandante, para formular a su vez demanda contra este, con el fin de que se de

trámite simultáneamente con la suya y se decida por la misma sentencia.

La reconvención consiste en el planteamiento de un nuevo litigio y de una nueva

controversia. Y, por tratarse de una demanda debe reunir todos los requisitos de fondo y

de forma, y el juez debe inadmitirla en caso contrario y rechazarla si no se corrige.

29

La ley procesal determina los casos en que se puede presentar14. Jamás en procesos de

ejecución.

IV. SANEAMIENTO PROCESAL

El saneamiento del proceso puede concebirse como una etapa obligatoria del proceso o

como una actividad razonada y decisoria del juzgador. Como fase necesaria del proceso,

se le ubica después de la contestación de la demanda, o la reconvención, y antes de la

fase de conciliación. Para MONROY GALVEZ tiene por objeto la obtención de una

declaración judicial previa al inicio de la etapa probatoria en la que el órgano

jurisdiccional, luego de revisado lo actuado en la etapa postulatoria, declara la existencia

de una relación jurídica procesal válida, o alternativamente, precisa el defecto procesal

identificado concediéndole un plazo al interesado para que sanee la relación15.

14 De los procesos de conocimiento, todos admiten reconvención. En cambio, en los abreviados, sólo el art. 486. inc 4, 7, 8 y 9 admiten reconvención. En los procesos sumarísimos no procede la reconvención, en ninguno de los casos.

15 Art. 465 Saneamiento del proceso: Tramitado el proceso conforme a esta sección y atendiendo a las modificaciones previstas para cada vía procedimental, el juez, de oficio y aún cuando el emplazado haya sido declarado rebelde, expedirá resolución declarando:1. La existencia de una relación jurídica procesal válida, o2. La nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos, o3. La concesión de un plazo, si los defectos de la relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental.Subsanados los defectos, el juez declarará saneado el proceso por existir una relación procesal válida. En caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido.La resolución que declara concluido el proceso o la que concede plazo para subsanar los defectos es apelable con efecto suspensivo.

Art. 466 Efectos del saneamiento del proceso: Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la existencia de una relación jurídica procesal válida, precluye toda petición referida directa o indirectamente, a la validez de la declaración citada.

Art. 467 Efectos de la declaración de invalidez de la relación procesal: Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la invalidez de la relación procesal o vencido el plazo sin que el demandante subsane los defectos que la invalidan, el juez declarar concluido el proceso imponiendo el pago de las costas y costos.

Art. 449 Audiencia de Saneamiento procesal: Absuelto el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el juez, en decisión debidamente motivada e inimpugnable, puede prescindir de los medios probatorios pendientes de actuación, declarando infundada la excepción y saneado el proceso.

De lo contrario fijará día y hora para la audiencia de saneamiento, la que será inaplazable. En ésta se actuarán los medios probatorios ofrecidos y necesarios, a criterio del juez, para resolver la excepción.Al final de la audiencia el juez resuelve la excepción, luego de escuchar los informes orales de los abogados si fueran solicitados. Si declara infundadas las propuestas, declara demás saneado el proceso. De lo contrario, aplica lo dispuesto en los artículos 450 y 451.El juez puede reservarse la decisión por un plazo que no excederá de cinco días constados desde de la conclusión de la audiencia de saneamiento.

30

Como actividad del juzgador, es aquella referida a la inmaculación o purificación del

proceso de todo vicio, defecto, omisión, nulidad, irregularidad, que puede obstar

posteriormente a un pronunciamiento de mérito sobre el fondo de la litis o, en su caso, dar

por concluido el proceso si se constata la presencia de un defecto de carácter

insubsanable.

En esta etapa, para que se declare la existencia de una relación jurídica procesal, el juez

debe constatar:

a. que tenga en manos un proceso existente (muy relacionado con la teoría del acto

inexistente)

De no ser así el juez declarará la nulidad de todo lo actuado y concluido el proceso,

haciendo uso de la norma relativa a saneamiento y nulidad procesal.

b. la concurrencia de los tres presupuestos procesales, para tener un proceso (o relación

jurídica procesal) válidamente constituido.

c. que se hayan observado hasta ese momento las normas imperativas que garantizan un

debido proceso.

Las principales facetas procesales del debido proceso, que pacíficamente se han

aceptado en doctrina son:

- intervención de un juez competente, independiente y responsable.

- hacerse un emplazamiento válido en el proceso

- derecho de audiencia o a ser oído

- tener oportunidad probatoria

- la fundamentación o motivación de la sentencia

- el control constitucional del proceso y doble instancia

d. que no existan otras causales de nulidad absoluta (insubsanables) y, para el caso de

verifica la existencia de causales de nulidad relativas, disponer lo pertinente para la

subsanación de los defectos u omisiones

e. constatar la concurrencia de las dos condiciones de la acción (legitimidad e interés para

obrar).

31

Cuando no se hayan formulado excepciones, el juez, como función exclusiva, le

corresponderá revisar nuevamente los elementos que conforman una relación procesal:

presupuestos procesales y condiciones de la acción. Luego deberá expedir una resolución

que dependiendo de lo que encuentre, podrá ordenar que:

-la relación procesal es válida

-la relación procesal es inválida e insubsanable, por lo que da por concluido el proceso,

según el Art. 467.

-la relación procesal es inválida pero subsanable por lo que concede al demandante un

plazo para ello, según el Art. 465.

Cuando las excepciones planteadas resultasen infundadas, en la misma resolución que

declaró infundada la excepción el juez declarará también saneado el proceso, es decir,

afirmará la existencia de una relación jurídica procesal válida, por lo que no será

necesaria la declaración de validez del Art. 465.

Y, cuando el demandado ha sido declarado rebelde y consentida tal resolución, el juez

debe proceder a examinar la relación procesal y si la encuentra válida declararla en una

resolución. Si la considera inválida declarará concluido el proceso.

En el proceso de conocimiento el saneamiento del proceso se hará mediante el dictado

del respectivo auto de saneamiento procesal (Art. 465). Ya que en el proceso abreviado el

juez cumple esta actividad en la audiencia de saneamiento y conciliación en donde

examina y resuelve las excepciones y defensas previas (si fueron propuestas) y luego se

pronuncia sobre la validez de la relación procesal. Art. 465 y 49316.

En el proceso sumarísimo el juez se pronuncia sobre las excepciones y defensa previas

que el demandado o reconvenido hayan formulado y luego sobre la validez del proceso,

16

Art. 493 Abreviación del procedimiento: El saneamiento procesal y la conciliación se realizarán en una sola audiencia de la siguiente manera:1. Inicialmente el juez actuará los medios probatorios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, atendiendo a los dispuesto en el artículo 465.Si considera que la relación es inválida pero subsanable, concederá para ello un plazo de cinco día, sin alterar el curso de la audiencia.2. A continuación, procederá a propiciar la conciliación entre las partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto suspensivo.3. Si la conciliación no se produjera, procederá de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 471.

32

en la llamada audiencia única (o audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y

sentencia). Art. 55517

Lo trascendente de este instituto es que una vez confirmada la declaración de

saneamiento procesal, desaparece toda discusión sobre el tema (sobre los aspectos

formales del proceso), quedando sólo la discusión sobre el fondo. Así, entonces, se

extingue todo derecho de las partes para que puedan cuestionar la validez de la relación

procesal. De tal forma que ni en vía de excepción ni de nulidad pueden atacar la validez

del proceso, salvo el caso, que la doctrina considera la facultad de la parte de denunciar

una causal de nulidad insubsanable, lo que significa que podrá poner de manifiesto al juez

sobre esta causal, pero éste no está en el deber de pronunciarse sobre tal denuncia y aun

solo podría decretar: “a sus antecedentes, teniéndose presente en su oportunidad y en

cuanto fuese de ley”

Es menester acotar que si bien precluye toda petición de la parte referida a la validez de

la relación procesal, ello no significa necesariamente que el juzgador no pueda declarar la

nulidad parcial o total del proceso, si verifica la presencia de una causal suficiente para

así declararlo en cualquier estado y grado del proceso, haciendo uso de la facultad

prevista en el Art. 176 in fine18. Esa causal de nulidad (subsanable o insubsanable) puede

ser preexistente y no advertida por el juez o las partes, o puede ser sobreviniente, como

por ejemplo una infracción al debido proceso.

Entre los fines del saneamiento procesal, siguiendo el ordenamiento, se pueden

establecer:

17

Art. 555 Actuación: Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuará los medios probatorios pertinentes a ellas. Concluida su actuación, si se encuentran infundadas las excepciones o defensas previas propuestas, declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470.A falta de conciliación, el juez con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba.A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inadmisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato.Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el juez concederá la palabra a los abogados que así lo soliciten. Luego expedirá sentencia.Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia. 18

Art. 176 Oportunidad y trámite: (último párrafo): Los jueces sólo declaran de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda.

33

-hacer efectivos los principios de conservación e inmaculacion del proceso, así como los

de economía y celeridad procesales.

-hacer viable un pronunciamiento sobre el fondo del litigio en la sentencia (sentencia de

mérito) evitando en todo lo posible llegar a expedirse una sentencia inhibitoria (que no

resuelve el fondo de la litis sino que pone en evidencia un defecto de forma)

-cuando se constate un defecto insubsanable, el juzgador lo ponga de manifiesto y dé por

concluido el proceso.

V. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN

Saneado el proceso y consentida la resolución el juez fijará día y hora para la realización

de la audiencia conciliatoria. Con ella se pretende conceder al juez la oportunidad de

propiciar y obtener una conciliación. El juez luego de escuchar la posición de las partes

propone una fórmula conciliatoria19.

a. Si es aceptada por ambas partes, el acuerdo dará lugar a un acta que será firmada por

el juez y por las partes, y será anotada en el Libro de Conciliaciones, teniendo así la

calidad de una sentencia con la autoridad de cosa juzgada.

b. Si fue rechazada por ambas o una de las partes, el juez procede a anotar los términos

de la fórmula rechazada, dejando constancia de la parte que no aceptó la fórmula. Ello

porque si al darse la decisión definitiva se le otorga igual o menos derecho al que rechazó

la fórmula, ésta será multada.

Pasada la audiencia de Conciliación se procederá a identificar los puntos controvertidos

(hechos o asuntos cuya interpretación distancia a las partes), y de modo específico, a los

que serán materia de prueba.

A continuación, el juez procederá a decidir la admisión de los medios probatorios

ofrecidos con la demanda o con la contestación (de haberlos). Inmediatamente ordenará

19 El CPC impone por primera vez al juez el deber de procurar la conciliación, proponer una fórmula que acerque las diferencias y concrete una solución armoniosa al conflicto que viven a poco de iniciarse el proceso. El fin supremo de ello es lograr la paz social en justicia.

34

se actúen los medios probatorios ofrecidos respecto de las cuestiones probatorias

deducidas (de haberlas). Con ello la Audiencia Conciliadora o de Fijación de Puntos

Controvertidos termina fijando el juez día y hora para la realización de la Audiencia de

Pruebas.

Independientemente de tal comunicación, se notificará por cédula la resolución que cita a

la audiencia de pruebas, de acuerdo a lo preceptuado por el Art. 157.

VI. AUDIENCIA DE PRUEBAS

Uno de los actos de gran trascendencia dentro del proceso civil lo constituye la audiencia

de pruebas en la que se actuarán los medios probatorios suministrados por los justiciables

o decretados de oficio por el juez, que tendrán la finalidad de demostrar la verdad o

falsedad de las afirmaciones de las partes y de formar convicción en el magistrado.

La audiencia de pruebas significa un acto jurídico procesal a través del cual se da la

participación directa, inmediata y personalísima del juez ante quien concurren los sujetos

procesales a fin de actuar en forma oral aquellas pruebas ofrecidas en la etapa

postulatoria de la litis.

Esta audiencia se caracteriza por ser el momento central de todo proceso.

Fundamentalmente se distingue por su verbalidad, concentración e inmediación, que

hacen posible el desarrollo de un juicio expeditivo con una fase probatoria sumaria, a la

vez que permite humanizar la litis en virtud del contacto directo entre las partes y el

juzgador.

Resulta singular, además, en la audiencia de pruebas la activa participación del

magistrado, quien en su calidad de impulsor y director del proceso puede valorar mejor los

medios de probanza, disponiendo lo conveniente sobre ellos y ordenando las medidas

necesarias para su adecuada actuación, todo lo cual estará encaminado al

esclarecimiento de los hechos materia de controversia que permita al juez dar una

solución justa al problema a través del conocimiento del fallo.

--------

1. Principios básicos de la audiencia de pruebas (Opcional)

35

La audiencia de pruebas se cimenta en una serie de principios:

1.1. P. de Dirección

O también llamado principio de autoridad del Juez. En razón de este principio el juez

adquiere un papel protagónico en el proceso, pues no se limita a observar la actividad de

las partes, sino que el mismo investiga los hechos, busca la verdad haciendo uso de

todos los medios a su alcance, a fin de formarse su convencimiento respecto del asunto

debatido en juicio para así resolver el conflicto o incertidumbre jurídica.

1.2. P. de Inmediación

Es aquel en virtud del cual se procura asegurar que el juez o tribunal se halle en

permanente e íntima vinculación personal con los sujetos y elementos que intervienen en

el proceso recibiendo directamente las alegaciones de las partes y las aportaciones

probatorias, a fin de que pueda conocer en toda su significación el material de la causa,

desde el principio de ella, quien a su término, ha de pronunciar la sentencia que la defina.

(EISNER).

1.3. P. de Oralidad

El principio de oralidad se encuentra contenido en el acto de la audiencia de pruebas,

pues se trata de una diligencia netamente verbal u oral. La trascripción de lo expresado

durante la audiencia probatoria en el acta respectiva no le quita a ella su carácter oral.

1.4. P. de Concentración

La acumulación de actos procesales “bajo la forma de audiencias no solo determinará que

el juez pueda participar de todas ellas, sino que además, le otorgará una visión de

conjunto del conflicto que va a resolver” (MONROY)

Por el principio de concentración se procura que el proceso se desarrolle en el menor

número de actos procesales.

1.5. P. Inquisitivo

El juez se convierte en el ente indagador que realiza y ordena actos de investigación, es

decir, se preocupa por la búsqueda activa de la verdad. Todas esas facultades que el

ordenamiento jurídico le otorga hace posible el esclarecimiento de los hechos gracias a

36

una labor de averiguación sin previa petición en ese sentido, que conducirá al

pronunciamiento de una sentencia más cercana a la justicia.

“...El juez está obligado a llegar a la verdad y para ello no debe bastarle analizar los

hechos presentados por las partes, sino que se hace necesario que despliegue su propia

iniciativa a fin de reunir todos aquellos elementos que considere indispensables para su

decisión. (FARFÁN)

--------------

El Art. 203 regula la citación y concurrencia personal de los convocados a la audiencia de

pruebas, que dice que: “la fecha fijada para la audiencia es inaplazable, salvo el caso

previsto en el último párrafo, y se realizará en el local del juzgado. A ella deberán concurrir

personalmente las partes, los terceros legitimados y el representante del Ministerio

Público, en su caso. As personas jurídicas y los incapaces comparecerán a través de sus

representantes legales. Las partes y terceros legitimados pueden concurrir con sus

abogados.

Salvo disposición distinta de este Código, sólo si se prueba un hecho grave o justificado

que impida su presencia, el juez autorizará a una parte a actuar mediante

representante….”

Efectos de la inasistencia de una o ambas partes a la audiencia de pruebas: Si a la

audiencia de pruebas inasiste una de las partes, ésta se realizará solo con ella.

Si a la audiencia no concurren ambas partes, se fijará nueva fecha para que se lleve a

cabo.

Si en la nueva fecha dispuesta para la realización de la audiencia de pruebas vuelven a

faltar las dos partes, el juez dará por concluido el proceso (Art. 203)

El Art. 207 contempla la hipótesis de la incapacidad circunstancial de alguno de los

convocados a la audiencia de pruebas: ”No participará, a criterio del juez, el convocado

que al momento de su realización se encuentre manifiestamente incapacitado.

El juez tomará las medidas que las circunstancias aconsejen, dejando constancia en acta

de su decisión.”

37

Art. 205 Actuación fuera del local del juzgado: “ si por enfermedad, ancianidad u otro

motivo que el juez estime atendible, un interviniente está impedido de comparecer al local

del juzgado, su actuación procesal puede ocurrir en su domicilio, en presencia de las

partes y de sus abogados si desearan concurrir.

Cuando se trate del Presidente de la República, de los Presidentes de las Cámaras

Legislativas y del Presidente de la Corte Suprema, la audiencia o sólo la actuación

procesal que les corresponda puede, a su pedido, ocurrir en sus oficinas”.

Es de destacar que la asistencia de las partes a la audiencia constituye un deber de ellas

(Art. 109.5) y que representa un caso de temeridad o mala fe la inconcurrencia de los

sujetos procesales a las audiencias por razones injustificadas (Art. 112.7). En

consecuencia, tal comportamiento temerario o de mala fe es sancionado con una multa

(Art. 110)

Unidad y carácter público de la audiencia

La audiencia es única y pública (no privada y reservada a las partes) . Si por el tiempo u

otra razón atendible procediera la suspensión de la audiencia, esta será declarada por el

juez, quien en el mismo acto fijará la fecha de su continuación, salvo que tal previsión

fuese imposible. (Art. 206)

2. Desarrollo de la audiencia

2.1. Juramento o promesa de actuar con veracidad

El juramento o promesa de actuar con veracidad es una formalidad exigible por el

ordenamiento y que debe realizarse en momento previo al desarrollo de la audiencia de

pruebas. Tiene por finalidad garantizar que la participación de los convocados a ella se

hará con estricta observancia de los deberes procesales de veracidad, probidad y buena

fe.

Antes de iniciar la audiencia el juez toma a cada uno de los convocados juramento o

promesa de decir la verdad con la siguiente formula “Jura (o promete) decir la verdad?”

(Art. 202).

38

2.2. Actuación de las pruebas (Art. 208)

En el día y hora fijados el juez declarará la audiencia y dispondrá la actuación de las

pruebas en el siguiente orden:

a. Los peritos, quienes resumirán sus conclusiones y responderán a las observaciones

hechas por las partes a sus informes escritos.

b. Los testigos con arreglo al pliego interrogatorio presentado, a quienes el juez podrá

hacerles las preguntas que estime convenientes y las que las partes formules en vía de

aclaración.

c. el reconocimiento y la exhibición de los documentos.

d. La declaración de las partes, empezando por la del demandado.

Si se hubiera ofrecido inspección judicial dentro de la competencia territorial del juez, se

realizará al inicio junto con la prueba pericial, pudiendo recibirse ésta y otros medios

probatorios en el lugar de la inspección, su el juez lo estima pertinente. Cuando las

circunstancias lo justifiquen, el juez , en decisión debidamente motivada e inimpugnable,

ordenará la actuación de la inspección judicial en audiencia especial.

Cuando los mismos medios probatorios hayan sido ofrecidos por ambas partes, se

actuarán primero los del demandante.

La actuación de cualquier medio probatorio ofrecido deberá ocurrir antes de la declaración

de las partes.

2.3. La confrontación durante la audiencia (Art. 209)

El juez puede suponer la confrontación entre testigos, entre peritos y entre éstos (testigos

y peritos), aquéllos y las partes (testigos y partes) y entre éstas mismas (las partes), para

lograr la finalidad de los medios probatorios.

2.4. Intervención del abogado patrocinante (Art. 210)

Concluida la actuación de los medios probatorios, el juez concederá la palabra a los

abogados que la soliciten. De esta manera los letrados defenderán los intereses de las

partes a quienes patrocinan, dando sus puntos de vista respecto del mayor o menor valor

de los medios probatorios para acreditar algún hecho, buscando, por lo general, minimizar

el mérito de la prueba del contrario y destacar las que hubiese aportado el sujeto a quien

39

asesora y defiende, con la finalidad de lograr que el magistrado se incline por la posición

adoptada por su cliente para así tentar un fallo que le sea favorable.

Los abogados, en su intervención deberán observar deberes procesales como los de

lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe, así como considerar que actúan como

servidores de la justicia y colaboradores de los magistrados y que su defensa se

subordina a las leyes, la verdad de los hechos y las normas del Código de Ética

Profesional.

2.5. Conclusión de la audiencia

Habiéndose actuado todos los medios probatorios y escuchado a los abogados que

solicitaron el uso de la palabra, dará el magistrado por finalizada la audiencia de pruebas.

Antes de dar por concluida la audiencia, el juez comunicará a las partes que el proceso

está expedito para ser sentenciado, precisando el plazo en que lo hará. (Art. 211)

2.6. El acta de la audiencia.

En un acta, redactada por el auxiliar jurisdiccional y dictada por el juzgador, se recoge la

síntesis de lo acontecido en la audiencia de pruebas.

El acta es la relación escrita donde se consigna la realización de algún hecho o acto.

Jurídicamente el acta es la reseña escrita, verídica o autentica de todo acto o hecho de

los que puedan desprenderse consecuencias que interesan al Derecho.

Dicha acta contendrá:

a. Lugar y fecha de la audiencia, así como el expediente al que corresponde.

b. Nombre de los intervinientes y, en su caso, de los ausentes.

c. Resumen de lo actuado.

Los intervinientes pueden sugerir al juez la adición, precisión o rectificación de alguna

incidencia.

Para la elaboración del acta el secretario respectivo puede usar cualquier medio técnico

que la haga expedita y segura.

40

El acta será suscrita por el juez, el Secretario y todos los intervinientes. Si alguno se

negará a firmarla, se dejará constancia del hecho. El original del acta se conservará en el

archivo del juzgado, debiendo previamente el Secretario incorporar al expediente copia

autorizada por el juez. (Art. 204)

El acta es importante para dejar constancia del procedimiento probatorio, sin embargo, y

tal como lo indica CAPELLETTI, no resulta exacto que “la falta del acta determine que la

decisión sea emitida en base a elementos de juicio no controlados por las partes, ni

controlables por el juez (...). Parece verdad, en cambio, que el control de las partes, lo

mismo que el del juez superior, puede muy bien manifestarse, cuando menos,

directamente sobre la motivación misma de la sentencia, en la cual el juez debe hacer

constar las fuentes de su propia convicción...”

2. 8. PRESENTACION DE ALEGATOS (Art. 212)

El alegato es el informe escrito u oral por el cual se expone en forma detallada y completa

ante el órgano jurisdiccional las razones de hecho y de derecho que sustentan las

pretensiones procesales del justiciable a quien corresponde, y en cuya parte final se

sugiere o solicita la expedición del respectivo fallo judicial en un determinado sentido.

Sólo es posible su presentación en los procesos de conocimiento y abreviado.

VII. MEDIOS PROBATORIOS

Con la expresión medios de prueba se designan los distintos tipos de actividades -ligadas

a objetos materiales o personas también de un cierto tipo o clase- que permiten a las

partes con el juez o, excepcionalmente, a este solo, llegar a la convicción de la certeza

positiva o negativa de las afirmaciones fácticas que se han de fijar como verdaderas,

falsas o dudosas, a los efectos del proceso.

Existen medios probatorios típicos y atípicos. Los primeros son: la declaración de parte, la

declaración de testigos, los documentos, la pericia y la inspección judicial. En cuanto a

los medios atípicos, sería cualquier medio técnico o tecnológico que guarde información y,

que en consecuencia, sirva para provocar la certeza del juez respecto de los hechos

41

controvertidos. La norma describe el género “medios técnicos” porque admite que en

breve aparecerán otros tal vez más confiables y que cumplan con el mismo fin.

1. Calificación de los medios de prueba

Siguiendo a HINOSTROZA MINGUEZ, para que un medio probatorio tenga eficacia

probatoria, es decir, valor para demostrar algún hecho, debe gozar de autenticidad (que

no exista alteración culposa o maliciosa de la prueba), exactitud (que coincida con la

realidad) y credibilidad (que tenga vicios de verosimilitud).

Valorar una prueba no es otra cosa que la actividad racional e intelectual por parte del

magistrado destinada a medir el valor probatorio de un medio de probanza. De esto se

colige que el valor probatorio significa la aptitud que tiene un hecho -aislado o

entrelazado con otros- para acreditar dentro del proceso otro hecho o para que arroje

como resultado su propia demostración.

Las razones a que obedece reconocerle valor probatorio a un medio de probanza son

conocidas como argumentos de prueba. El juez únicamente podrá declarar un hecho

como cierto, para de ahí pronunciarse sobre su consecuencia jurídica, sobre la base de la

certeza que tenga de él.

1.1.Requisitos de los medios probatorios

No todos los medios probatorios suministrados por las partes tienen valor probatorio al

estar sujetos a determinadas condiciones de admisibilidad y procedencia. En efecto,

deben reunir ciertos requisitos de forma: que el ordenamiento procesal los contemple o al

menos no los prohíba y que se observen las formalidades para su admisión y actuación; y

también de fondo: que conciernen al contenido mismo del medio probatorio (idoneidad,

autenticidad, exactitud y credibilidad). Estos últimos requisitos se perciben y analizan

mediante una operación razonada y atendiendo a principios lógico-jurídicos.

La declaración de admisibilidad o procedencia de los medios probatorios no significa el

asegurarle su eficacia probatoria porque bien pueden estar rodeados de circunstancias

que ameritan su no valoración o ineficacia (simulación, dolo, intimidación, violencia o

soborno. Art. 199) En tales casos no serán tomados en cuenta por el juzgador.

42

No hay que confundir la finalidad de los medios probatorios con el propósito perseguido

con su valoración. Aquélla es acreditar los hechos expuestos por las partes, producir

certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones

(Art. 188). El último constituye el mérito que la prueba pueda tener para formar convicción

en el juzgador, que se estima positivo de lograse, o negativo si no es así.

Al apreciarse un medio de prueba se conocerá si éste ha logrado o no su finalidad. En

definitiva, el resultado de una prueba se sabrá a través de su evaluación.

2. Actuación de los medios de prueba (con su respectiva valoración)20

2.1. Declaración de parte

La declaración de parte es una declaración de ciencia o de conocimiento cuyo valor

probatorio reposa en la seguridad o desconfianza que produzca el testimonio del sujeto

procesal que absuelve el interrogatorio. En caso de producirse la aceptación o

reconocimiento de algún hecho, vale decir, de operarse la confesión, ésta tendrá, a no

dudarlo, mayo credibilidad, pudiendo ser suficiente para decidir a favor de la parte que

ofreció tal medio de prueba, siempre que así lo considere el juez y la ley no lo exija otros

medios probatorios que sirvan para corroborar lo confesado.

En aquellos Estados donde rige el sistema de la libre valoración (como el nuestro) la

declaración de parte, como todo medio de prueba, debe ser evaluada por el órgano

jurisdiccional en forma libre y razonada, aún cuando en ella se produzca la confesión.

Queda entonces sujeto su examen al criterio del juzgador, quien tiene libertad para

examinarla de acuerdo con las reglas de la sana crítica y apreciar el mérito que ella tenga

para crearle convicción acerca de los hechos debatidos.

Tiene el magistrado que considerar en su apreciación la forma y contenido de las

respuestas, la validez, seriedad y conducencia de la declaración , las reglas sobre su

divisibilidad (debiendo primero estudiar las respuestas en conjunto y analizarlas

comparativamente), las aclaraciones, contradicciones y rectificaciones que se hicieren, la

personalidad del declarante (sobre todo por la naturaleza misma del medio de prueba en

cuestión), los motivos que impulsan a éste a no contesta alguna pregunta, la correcta 20

Los conceptos de los distintos medios de prueba son visto por la balota 2 de Procesal Civil. Aquí se verá lo referido a su valor probatorio y calificación por el juez. La actuación se vio en el desarrollo de la audiencia de pruebas.

43

interpretación de si una respuesta es imprecisa o evasiva, así como la ausencia de otros

medios probatorios que la desvirtúen (para lo que es indispensable la confrontación entre

aquéllos y lo declarado).

En cambio, si el interrogado se niega a declarar o responde evasivamente, el juez lo

requerirá para que cumpla con su deber. De persistir en su conducta el juez apreciará al

momento de resolver la conducta del obligado. (Art. 218)

2.2. Declaración de testigos

El fundamento de la credibilidad en el testimonio es la universal presunción de veracidad.

Tal presunción, para VELÁSQUEZ no puede aceptarse sin antes complementarla con el

examen del contenido de la declaración, con las circunstancias en que se produjo y

adquirió en conocimiento del testigo y la persona de éste.

El Juez al valorar la declaración de testigos debe atender primero si se han observado los

requisitos para su existencia y validez. De ser así

pasará al examen de su eficacia probatoria haciendo uso de su libre y

razonada apreciación.

Debe entonces apreciar su mérito aisladamente y en concurrencia con otras

declaraciones testimoniales y con otros medios de prueba. El examen judicial"... debe

hacerse no sólo relacionando al testigo con su declaración, sino mediando un proceso

comparativo y evaluatorio de ésta con las demás pruebas que obran en autos".

Tomará en cuenta el juzgador las contradicciones entre las respuestas contenidas en un

testimonio y entre las diversas declaraciones existentes, así como sus coincidencias. El

conjunto de las declaraciones de un testigo debe satisfacer el principio de la no

contradicción y que en desacuerdo inconciliable entre varias afirmaciones, prueba la

falsedad de una o la de todas.

Por otro lado, el Juez desconocerá el número de testimonios en favor de una o de la otra

parte porque la eficacia probatoria no depende de la mayor o menor cantidad de

declaraciones que se hayan realizado.

44

Además, tiene el magistrado que considerar la aptitud física y mental del testigo que tuvo

en el momento de la percepción del hecho y al tiempo de prestar su declaración, su

capacidad narrativa y de memoria, su personalidad, la fuente de sus conocimientos que

induzca a pensar en la veracidad de la deposición, la conducta que adoptó al realizarla, la

sugestión o no de que pudo ser objeto, la firmeza de su carácter o la presencia de

prejuicios en su persona, la objetividad de la declaración y su encuadramiento dentro del

contenido del interrogatorio o su subjetividad y los excesos cometidos, etc.

No obstante el empeño y los conocimientos del juzgador de que puede hacer uso para

apreciar si un testimonio es verdadero o no, resulta ingenuo descartar la posibilidad de

error o falsedad en la declaración testimonial. Pero ese ideal es difícil de alcanzar porque

dada la complejidad de la formación del testimonio es poco menos que imposible

pretender que se encuentre exento de toda inexactitud".

En suma, al valorar el Juez este medio probatorio debe observar todos sus elementos,

desde su ofrecimiento hasta su actuación, para así poder extraer conclusiones, y tiene

además que comparar su contenido con otros medios de prueba que puedan

complementarlo, confirmarlo o desvirtuarlo.

2.3. Documentos

El valor probatorio de un documento está dado por el mérito de las razones que en él

halle el órgano jurisdiccional para formarse convicción. Naturalmente variará el valor

probatorio en atención al tipo de documento de que se trate, pues, como es obvio, tendrán

distinto valor un documento público en relación a uno privado, un instrumento firmado y

otro que no lo está, un documento reconocido y otro tachado, etc.

El valor probatorio de un documento no debe ser confundido con su fuerza obligatoria

porque ésta, según DEVIS ECHANDÍA,"... es la vinculación jurídica que se deduce del

acto o contrato que contiene, la cual, a diferencia de su valor probatorio, cualquiera que

sea la clase de documento opera únicamente entre quienes fueron partes iniciales y sus

sucesores a título universal o singular (...) y no se extiende a terceros (...) Es decir, el

documento puede probar ante todos y sin embargo no obligar sino a ciertas personas". En

todo documento hay que distinguir entre su valor probatorio y su fuerza obligatoria. El

primero se refiere a su poder demostrativo como elemento de convicción y la segunda a

sus efectos vinculantes entre las partes o sus causahabientes a título singular o universal.

45

Para apreciar el valor de un documento, se examinan su integridad, su regularidad o

ausencia de vicio aparente; por otra parte se observa la semejanza de letra con la del

autor supuesto; por último, se fija más la atención en el original que en una copla: todo

ello es característico de la prueba escrita.

Como bien dice Dóhring:

"... Para que un documento contribuya a esclarecer hechos, deberá comprobarse,

conforme a toda regla, si es auténtico y está intacto. Además, corresponde Investigar qué

es lo que su autor quiso expresar; por último, es menester poner en claro hasta qué punto

las aserciones tácticas del escrito (o documento) corresponden a la realidad…”

2.3.1 Valor probatorio de los documentos públicos: Los documentos públicos gozan de

una gran valor probatorio, especialmente si se tiene en cuenta que los funcionarlos quo

los expiden o autorizan en el ejercicio de su cargo dan fe de su contenido, por lo que se

tienen por auténticos. Esto no significa que tengan un valor probatorio pleno porque es

permisible que sean desvirtuados con otros medios probatorios idóneos, ya que no es

imposible concebir que pueden adolecer de nulidad o falsedad. Es de resaltar que hasta

que no sean impugnados y se demuestre tales vicios y se declare su invalidez, el

contenido de los documentos públicos se tiene por cierto. Se presume entonces su

autenticidad, estando liberada la parte que los aporta al proceso de demostrarla,

compitiéndole al adversario la prueba de su falsedad o nulidad.

Es tal la fuerza probatoria de los documentos públicos que no sólo prueban en relación a

las partes intervinientes en ellos, sino que pueden ser oponibles a terceros en los casos

que el legislador haya previsto su calidad erga omnes.

2.3.2 Valor probatorio de los documentos privados: El documento privado del cual se ha

demostrado su falta de autenticidad no llene valor probatorio alguno, ni en contra de los

litigantes, ni respecto a terceros, así como también carece de fuerza obligatoria entre

ellos. Si fuese parcialmente auténtico, supuesto que se da en caso de haber sido alterado,

quedará a criterio del juzgador el valor que asigne a la parte del documento que es

fidedigna.

46

El documento privado auténtico sí tiene valor probatorio, debiendo el magistrado apreciar

sus alcances para así formar su convencimiento de los hechos o actos que se

desprenden de él.

Al valorar un documento privado hay que apreciar si es preconstituido o elaborado en

forma adrede con fines estrictamente procesales (que puede ser auténtico pero

extemporáneo o realizado de mala fe), porque el primero goza de mayor fuerza probatoria

que el segundo, pudiendo resultar éste, inclusive, ineficaz.

En suma, el valor probatorio emergente de un documento privado y asumido por el juez

dependerá de su autenticidad (determinada mediante el reconocimiento, el cotejo y otros

medios probatorios que lo corroboren), carácter preconstitutito y de su idoneidad para

esclarecer el asunto litigioso u objeto de debate judicial.

2.3.3 Interpretación en la apreciación judicial de la prueba documental: Al momento de

apreciar judicialmente e indispensable por parte del juzgador su interpretación, es decir,

desentrañar o investigar su sentido a fin de conocer a ciencia cierta su contenido, sin el

cual no es posible valoración alguna o se corre el riesgo que resulte inadecuada.

Debe interpretarse el documento en su conjunto, haciendo uso de un procedimiento

analítico y complejo y no un simple estudio apriorístico o literal de su texto o mensaje. Se

trata, pues, la interpretación de una operación mental y lógica mediante la cual el juez

determinará la declaración que se desprende del documento o el acto o hecho que

representa.

Para aclarar lo que quiso decir el autor, hay que tomar en cuenta, además de los términos

empleados, las circunstancias en las cuales el escrito fue redactado, las condiciones

psicológicas generales reinantes en ese momento, hacia donde apuntaban los intereses

del creador del documento y, por último, su manera individual de ser. Puede darse el caso

de que el sentido de un documento sólo pueda interpretarse con cierto grado de certeza,

estudiando la personalidad del autor e indagando los objetivos que persiguió.

2.4. Pericia

Si bien la pericia obedece a la carencia o deficiencia del juzgador de conocimientos

especiales indispensables para la percepción o apreciación de un determinado hecho,

47

dicho medio probatorio no es vinculante, vale decir, no obliga a aquél a ceñirse a las

opiniones y juicios valorativos del perito. Queda entonces la valoración de la prueba

pericial sujeta al criterio del magistrado, quien deberá estimarla libremente utilizando su

apreciación razonada, en virtud del sistema de la libre valoración de la prueba acogido por

nuestro ordenamiento procesal (Art.197) y la legislación comparada.

Por ser la función pericial una estrictamente de colaboración e ilustración, la pericia es

valorada por el Juez en forma libre y razonada, basándose éste en su ciencia personal, en

las máximas de la experiencia y en el análisis lógico-jurídico y científico de los métodos

empleados por los peritos, en la motivación y las conclusiones del dictamen, considerando

especialmente en relación a las últimas si constituyen el resultado racional y directo de los

fundamentos del informe pericial. La labor del perito se limita a suministrar al magistrado

el conocimiento de algún hecho (en su sentido más amplio) o complementarlo,

compitiéndole al segundo decidir si toma en cuenta o no las conclusiones del dictamen.

Puntualizamos que esto no significa que pueda el juez rechazarlas arbitrariamente, pues

para ello debe oponer razones serias y fundadas, pudiendo derivarse estas no sólo del

dictamen en sí, sino también de la apreciación de otros medios probatorios idóneos que lo

desvirtúen. EI juzgador posee libertad de valoración frente a los resultados de la pericia y

puede, portante, mediante una motivación adecuada, apartarse de las conclusiones a que

haya llegado el perito. (DENTI)

La concurrencia de dictámenes es muy importante en la tarea valorativa del Juez, pues si

hubiere más de uno en determinado sentido, será prácticamente improbable que el Juez

los deseche; en cambio, si se está ante dictámenes contradictorios, puede aquél dejarlos

de lado y resolver conforme mejor le parezca, atendiendo a la convicción que le haya

formado alguno de ellos u otros elementos probatorios concurrentes.

En suma, el Juez no se encuentra sujeto a la concepción del perito, siendo su obligación

someter el dictamen a un exhaustivo análisis de su parte, compartiéndolo siempre y

cuando lo convenza plenamente. Puede decirse que el deber, más que facultad, del

magistrado de formarse un juicio propio, inclusive en cuestiones que requieran de

conocimientos especiales, tiene su fundamento en el hecho de que aquél dispone de

medios probatorios adicionales a la pericia que le ayudan a lograr su cometido.

2.5. Inspección o reconocimiento judicial

48

El valor probatorio de la inspección judicial, producto de la apreciación libre y razonada

del Juez, es, en relación a otros medios de prueba, considerable o elevado, puesto que es

el propio magistrado quien adquiere el conocimiento de los hechos por sí mismo y no a

través de las partes o de terceros. Ello, naturalmente, le produce convicción cuando

efectivamente verifica la realidad que sirve a la solución del asunto controvertido.

La inspección judicial es la prueba por excelencia, siempre que se haya realizado en

forma adecuada la percepción y razonamiento del objeto sometido a aquélla. HEUSLER

señala al respecto que "... esas percepciones constituyen la prueba más segura

imaginable y dan por regla general plena certeza…”

La certidumbre derivada de ella, en razón del contacto personal y directo del juez, funda

su alto valor probatorio, que, no obstante, es susceptible de ser enervado si se opone a la

inspección judicial otros medios probatorios idóneos (como la prueba documental y la

pericial) que acrediten el error e, inclusive, el dolo judicial tanto en la percepción como en

la redacción del acta.

Es de resaltar que el Juez al valorar la inspección judicial no solo debe tener en cuenta lo

que hubiese percibido sino también las opiniones de los peritos, las observaciones de las

partes y de sus abogados, y las declaraciones de los testigos, si las hubiere, formuladas

durante el reconocimiento judicial. Además, deberá examinar conjuntamente todos los

medios probatorios actuados, compararlos, ver si complementan la inspección o la

desvirtúan, para de ahí graduar su eficacia.

VIII. SENTENCIA

1. Clases de resoluciones judiciales

Antes de centrarnos en la sentencia, que sería el paso siguiente del íter procedimental,

puesto que entramos ya en la etapa decisoria, es menester dar a conocer las clases de

resoluciones que puede dictar el juez civil.

Son las tres clases de resoluciones judiciales en el orden procesal civil.

49

1.1. Providencias o Decretos son resoluciones de tramitación o de ordenación material.

Por tramitación se ha de entender el desarrollo procedimental, el avance de los actos

conforme a la serie de ellos abstractamente prevista en la norma procesal. Esto,

ciertamente, es un impulso procesal (y de oficio), es decir, paso de un acto al siguiente o

de una fase a la sucesiva cuando se producen los supuestos de hecho (procesales)

contemplados por la ley. Pero también significa decisiones de mayor complejidad cuando

la norma jurídica, en vez de limitarse a establecer una sola consecuencia jurídica a partir

de un supuesto de hecho muy simple, presenta diferentes consecuencias o efectos de

dependencia de supuestos de hecho diferentes, que requiere una tarea valorativa y de

discernimiento muy superiores a los del mero impulso.

1.2. Los Autos son las resoluciones que se dictan para resolver cuestiones de

importancia, afectantes a intereses de los litigantes dignos de protección, pero distintas de

la cuestión principal o de fondo, distintas, por tanto, del objeto principal y necesario del

proceso. Generalizando, pero sin error, cabe decir que los autos son las resoluciones con

las que, salvo que se indique expresamente que deben solventarse mediante sentencia,

se deciden las denominadas cuestiones incidentales, que no pongan fin al proceso.

Los autos son resoluciones externamente motivadas. Tras el encabezamiento, lugar y

fecha, aparecerán, en párrafos separados y enumerados, los hechos (muy

frecuentemente procedimentales) y los razonamientos jurídicos y, por ultimo, la parte

dispositiva, esto es, el pronunciamiento o fallo.

1.3. En cuanto a las sentencias, no ofrece duda que son la clase de resolución que

nuestro Derecho Procesal reserva para la decisión de los asuntos de superior relevancia y

singularmente, para decidir sobre el fondo (aunque no solo para eso). La sentencia es, en

todo caso, la resolución terminal del proceso, tanto si entra sobre el fondo, como si por

falta de algún presupuesto del “derecho al proceso”, procede finalizar este, dejando

imprejuzgado su objeto (mediante sentencia “absolutoria de la instancia”).

Tras un encabezamiento más detallado que los autos, las sentencias se estructuran

igualmente con antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y, por ultimo, el fallo,

consignándose antes de éstos, el nombre del Magistrado ponente, encargado de redactar

la sentencia si de tribunal colegiado se trata. (Parte Expositiva. “Autos y Vistos”)

50

Los antecedentes de hecho es la exposición, en párrafos separados, de los antecedentes

del asunto, desde su inicio hasta el momento en que, precisamente se halla el tribunal,

esto es, el de dictar sentencia definitiva. Estos antecedentes, son, sobretodo,

procedimentales, lo que significa que “las pretensiones de las partes y los hechos en que

las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y, que están enlazados con las

cuestiones que hayan de resolverse” aparecen al hilo de una descripción del desarrollo

del proceso. (Parte Considerativa. “Considerando”)

Los fundamentos de derecho son los párrafos (muchas veces numerados) que contienen

los argumentos jurídicos de las partes y, respecto de ellos, los que el tribunal toma en

consideración para resolver sobre el objeto u objetos del proceso, en relación con las

normas y la doctrina (generalmente, interpretativa del derecho positivo o explicitadora de

principios generales del Derecho), que se estimen aplicables. (Parte Considerativa)

Por último aparece el fallo, el cual debe ser completo y congruente. (Parte Resolutiva “Se

resuelve”).

2. ¿Qué se entiende por congruencia?

Se entiende por congruencia o consonancia el principio normativo que delimita el

contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y

alcance de las peticiones formuladas por las partes, para el efecto de que exista identidad

jurídica entre lo resuelto y las pretensiones y excepciones oportunamente aducidas, a

menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas.

No se trata de un principio aplicable solo a las sentencias, sino a toda resolución judicial

que deba responder a una instancia de parte.

La concordancia es, pues, un principio general normativo que delimita las facultades

resolutivas del juez.

Pero es en la sentencia en donde este principio reviste su mayor importancia, por tratarse

del acto procesal del juez que satisface la obligación de proveer, que como representante

del Estado le impone el ejercicio de la acción y del derecho de contradicción, y que

resuelve sobre las pretensiones incoadas en la demanda y las excepciones de merito que

tienden a desvirtuarlas. Esta identidad jurídica debe existir entre la sentencia, por una

51

parte, y las pretensiones contenidas en la demanda y las excepciones oportunamente

propuestas si la ley lo exige así, o simplemente probadas como regla general; porque

cuando la oposición del demandado se limita a negar el derecho del demandante o a

señalar los hechos impeditivos de su nacimiento, nada agrega al examen que el juzgador

debe hacer de las pretensiones, es decir, de la existencia y, por lo tanto, del nacimiento

del derecho pretendido; solo la excepción, en su sentido rigurosamente técnico impone al

juzgador el deber de examinar puntos que no resulten necesariamente del estudio de la

pretensión.

2.1. Delimitación de la congruencia respecto de las pretensiones

Es mejor hablar de identidad entre pretensiones y sentencia, ya que aquellas delimitan las

cuestiones que se le plantean al juez para que las resuelva, con relación a un objeto, a

una causa o un título y respecto a ciertas personas.

La incongruencia o inconsonancia es un error in procedendo o un defecto procesal y no

un error sustancial de la sentencia; de ahí que para efectos del recurso extraordinario de

casación deba alegarse por causal segunda y no por la primera. Pero ese defecto no vicia

de nulidad la sentencia, sino que impone la necesidad de que sea corregida mediante

oportuno recurso de apelación o casación.

En relación con las pretensiones, la incongruencia tiene tres aspectos: a) cuando se

otorga más de lo pedido (plus petita o ultra petita), b) cuando se otorga algo distinto a lo

pedido (extra petita), c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra petita).

2.1.1. Omisión de pronunciamiento

Se da este tipo de incongruencia cuando no hay exhaustividad en la sentencia.

2.1.2. La incongruencia por “plus” o “ultra petita”: Para los diferentes procesos en materias

civiles, laborales y contencioso administrativas, significa esta incongruencia que la

sentencia no debe otorgar cuantitativamente más de lo pretendido en la demanda. Se

refiere, pues, a la armonía cuantitativa.

Suele llamarse también incongruencia por exceso. Debe tenerse en cuenta que la

exhaustividad no significa otorgar lo pedido, sin pronunciarse sobre ello, mientras que

aquí se exige simplemente no otorgar mas de lo pedido.

52

Esto lleva a concluir que un presupuesto fundamental de la sentencia incongruente por

ultra petitum es que en ella se conceda u otorgue (generalmente, claro está, a una de las

partes) todo lo que pidió. En otro caso, si no se otorga todo lo que se pidió no puede

hablarse con rigor de otorgar mas de lo pedido.

Presuponiendo siempre la correlación de la sentencia con las pretensiones de ambas

partes, y no solo con la del demandante, no cabe duda de que esta incongruencia

requiere que en la parte dispositiva de la sentencia aparezca un plus favorable a alguno

de los litigantes, y no un alterum respecto a lo pedido por ellos.

La sentencia debe resolver sobre la totalidad de las pretensiones del demandante, estén o

no aceptadas por el demandado.

En cambio, no se afecta la congruencia cuando la sentencia concede menos de lo

pretendido por el demandante, porque entonces esta resolviendo sobre la totalidad de la

pretensión, aunque limitándola a lo que el juez considera probado, si esta decisión es

equivocada, se habrá violado la ley como resultado de errores en la apreciación de la

prueba o en la aplicación de las normas sustanciales o materiales, pero no habrá

incongruencia, como tampoco la hay cuando el juez niega la totalidad de la pretensión.

2.1.3. La incongruencia por “citra petita”: se trata de dejar de resolver sobre el litigio o no

hacerlo sobre algún punto de la pretensión. Cuando exista esta incongruencia se tendrá

entonces una sentencia negatoria de justicia o solo incompleta, con la cual el juzgador no

cumple a cabalidad el deber que al Estado le impone el derecho de acción y de

contradicción.

No hay que confundir la incongruencia por omitir la decisión, con la resolución que

condena en abstracto o genéricamente y deja para un incidente posterior a la ejecutoria

de la sentencia el fijar su monto o cuantía. Entonces no existe vicio alguno de la

sentencia, ya que tal medida se adopta cuando aparece la prueba de que si debe haber

condena, pero no la de su cuantía; es decir, que se prueba el derecho a recibir la

indemnización o los frutos y productos, pero no el monto de aquella o de estos; si

tampoco se demuestra lo primero, la sentencia debe ser absolutoria.

53

Tampoco existe este defecto de la sentencia cuando se deja de resolver sobre las

peticiones subsidiarias de la demanda, si prospera la principal, porque aquellas deben ser

examinadas solo cuando es negada esta (en cambio, hay incongruencia por plus petita si

se declaran principales y subsidiarias); ni cuando se trata de peticiones alternativas a

voluntad del demandado o a juicio del juez y se acoja la escogida guardando silencio

sobre la otra; ni cuando las peticiones están formuladas tan defectuosamente que no es

posible entenderlas y resolver sobre ellas; ni cuando se prefiera sentencia inhibitoria

porque existe una indebida acumulación de pretensiones o falte la legitimación en la

causa o el interés sustancial para obrar o exista cosa juzgada (pero si se equivoca el juez

al invocar estas causas de su abstención y en realidad el fallo de fondo era procedente,

aparecerá la citra petita).

2.1.4. La incongruencia por “extra petita”: Existe esta incongruencia en materias civiles,

laborales y contencioso-administrativas, cuando el sentenciador sustituye una de las

pretensiones del demandante por otra o cuando además de otorgar las primeras concede

algo adicional, y cuando se otorga lo pedido pero por causa petendi diferente a la

invocada. Pero no la hay si el juez decreta una medida que es consecuencia legal de lo

pedido, como la entrega del bien materia del contrato de venta que se anula o resuelve.

Se incurrirá en citra petita si se deja de resolver sobre el punto pedido, pero puede ocurrir

que este sea negado, en cuyo caso no existirá citra petita, y que se otorgue en su lugar

algo distinto, por lo que habrá extra petita.

Este aspecto de la congruencia se refiere a la armonía cualitativa. Se entiende que hay

desarmonía cualitativa, cuando se otorga un derecho diferente al pedido, aunque verse

sobre el mismo bien, o se declara una relación jurídica diferente; o se otorga lo pedido,

pero por una causa pretendi distinta a la invocada en la demanda, ya que siendo aquella

uno de los elementos que estructuran la pretensión, si varia se habrá concedido algo

diferente de lo pedido en la demanda.

Dos cuestiones a tener en cuenta:

- “cosa distinta”, “cosa que no fue demandada”, “cosa que no pertenece a la demanda”, en

sentido amplio de cosa, habría también cuando se denuncia incongruencia por ultra

petitum. La distinción entre uno y otro consiste en que el primero de los tipos de

incongruencia examinados requiere que se haya resuelto positivamente sobre todas las

54

pretensiones deducidas por las partes, y que además se haya otorgado algo no pedido

por ellas.

- si se da juicio sobre cosa distinta, parece que se omite juicio sobre la cosa demandada,

de suerte que la incongruencia por extra petitum envolvería o constituiría, al mismo

tiempo, omisión de pronunciamiento.

Pese a la indudable verdad que encierra esta observación, es posible distinguir esos dos

tipos de incongruencia. El criterio diferenciador podría ser que la omisión de

pronunciamiento requiera ausencia de declaración en el “fallo”; y en el extra petitum, en

cambio, requiere la existencia de una declaración que se presenta como la exigida por la

pretensión de la parte, no siéndolo, o que sustituye, sin mas, a la declaración que

correspondería a la pretensión deducida.

A fin de culminar la delimitación de la incongruencia por extra petitum, en palabras de

FENECH: “La congruencia exige que la sentencia sea ajustada y conforme no solo al

objeto sobre el que litigan las partes, sino además a la manera en que fue hecha la

demanda y a los términos en que las partes hayan planteado las cuestiones propuestas”,

de forma que ”es incongruente la sentencia que resuelve por diferente concepto y modo lo

pedido y planteado por los litigantes, o que se funda en motivos o causas que no han sido

objeto de debate en el litigio”.

Significa entonces que el vicio de la incongruencia se produce cuando el tribunal rebasa

un ámbito fijado por las pretensiones de las partes que, a su vez, no solo se delimitan por

lo que se pide, por el petitum, sino por el concurso de elementos subjetivos, fácticos y

jurídicos.

Resumiendo este ultimo tipo de incongruencia, no solo se dará cuando se concede a una

u otra parte cosa distinta de lo pedido, sino también cuando no se respetan los elementos

subjetivos, fácticos y jurídicos de las pretensiones aducidas por las partes.

IX. MEDIOS IMPUGNATORIOS21

21

Se sigue centralmente a MONROY GÁLVEZ

55

Juzgar es una actividad humana, es la expresión más elevada del espíritu humano; de

alguna manera es el acto realizado por el hombre que más se acerca al quehacer divino.

Decidir sobre la vida, libertad, bienes y derechos es, definitivamente, un acto

trascendente.

A pesar de su importancia, su carácter relevante aparece contrastado por el hecho que

solo es un acto humano y, por lo tanto, pasible de error. Siendo así, se hace necesario e

imprescindible que tal acto pueda ser revisado por otros seres humanos, teóricamente en

mejor aptitud para apreciar la bondad de la decisión, sea para ratificarla (confirmarla) o

desvirtuarla (revocarla).

1. Definición

Se puede definir este instituto procesal como el instrumento que la ley concede a las

partes o a terceros legitimados para que soliciten al juez que, el mismo u otro de jerarquía

superior, realicen un nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de que

se anule o revoque éste, total o parcialmente.

Adviértase que se trata de un instituto sólo utilizable por los elementos activos de la

relación procesal que tiene interés directo en el resultado del proceso o del acto procesal

que se impugna, es decir, la parte o el tercero legitimado. También es notorio el hecho que

el uso de un medio impugnatorio implica una petición a un juez, sea para que este realice

el acto concreto que implica la impugnación -el nuevo examen- o para que lo haga el juez

jerárquicamente superior a éste.

Importa destacar que el nuevo examen que se pide puede estar referido a la realización

de un acto procesal determinado al interior de un proceso o también a todo el proceso. En

el segundo caso se trata, en estricto, de un nuevo proceso en donde se solicita se revise

lo realizado en el anterior. Finalmente, debe destacarse que la definición dada, el sentido

teleológico de los medios impugnatorios, adviértase que su objetivo es alternativo: sea

que se declare la nulidad del acto procesal o del proceso que se impugna o, sea que se

revoque uno de estos, advirtiéndose que el vocablo revocación significa la pérdida de

eficacia del acto o del proceso. Art. 355

2. Oportunidad y preclusión del derecho a recurrir.

56

La marcha ordenada del proceso hace indispensable que por ley se señale un término

para recurrir, cualquiera que sea la naturaleza de la providencia del juez. Uno de los

principios fundamentales del procedimiento es precisamente, el de la preclusión o

eventualidad.

3. Clases de medios impugnatorios

Se clasifican en:

3.1. Remedios

Aquellos a través de los cuales la parte o el tercero legitimado pide se reexamine todo un

proceso a través de uno nuevo o, por lo menos, el pedido de reexamen está referido a un

acto procesal. El rasgo distintivo está dado porque el remedio esta destinado a atacar

toda suerte de actos procesales, salvo aquellos que estén contenidos en resoluciones.

Art. 35622

Ejemplos: El pedido de nulidad respecto de la realización de un acto de notificación, ataca

a la notificación y no a una resolución; la nulidad de sentencia recogido en el Art. 178.23

3.2. Recursos

22

Art. 356 Clases de medios impugnatorios: Los remedios pueden formularse por quien se considere agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones. La oposición y los demás remedios sólo se interponen en los casos expresamente previstos en este Código y dentro de tercero día de conocido el agravio, salvo disposición legal distinta.Los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado con una resolución, o parte de ella, para que luego de un nuevo examen de ésta, se subsane el vicio o error alegado. 23

Clases de Remedios:a. La oposición: Instrumento procesal dirigido a cuestionar determinaos medios de prueba incorporados al proceso (sean una declaración de parte, una exhibición, una pericia, una inspección judicial o un medio probatorio atípico), para así lograr que no se lleve a cabo su actuación o que se evite asignarles eficacia probatoria al momento de resolver.

b. La tacha: Instrumento procesal dirigido a invalidar o restar eficacia a determinados medios de prueba (prueba testimonial, prueba documental o los medios probatorios atípicos), en razón de existir algún defecto o impedimento respecto de ellos.La tacha además representa una cuestión probatoria.

c. La nulidad: Puede considerarse un remedio cuando aquel que lo formula se considera agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones, de lo contrario adoptaría la forma de recurso.La nulidad de un acto procesal significa su invalidez o ineficacia debido a vicios o irregularidades que afectan al último. Tales vicios o irregularidades pueden derivarse de una conducta culposa –generalmente omisiva- o dolosa.La nulidad implica la falta de aplicación o la aplicación errónea de la norma procesal lo que da lugar a la invalidez de los efectos del acto procesal, siempre que la causal que amerita tal sanción se encuentre establecida expresamente en el ordenamiento jurídico o que el acto procesal en cuestión no reúna los requisitos necesarios para la obtención de su finalidad.

57

Se utilizan con exclusividad para atacar los actos procesales contenidos en resoluciones.

Se trata de los medios impugnatorios por excelencia, son los más comunes.

3.2.1. Elementos del recurso: El recurso:

- solo tiene existencia procesal a partir de un pedido de parte, esto es, solo surge a partir

de la iniciativa de alguno de los litigantes.

- solo es útil para solicitar el reexamen de decisiones judiciales contenidas en

resoluciones. Cabe precisar que una resolución puede contener más de una decisión

judicial. Siendo así es factible que una parte recurra de una resolución solo en forma

parcial, es decir precisando que solo de parte de la resolución es de la que quiere un

nuevo examen. Es también posible que el nuevo examen se quiera de toda la resolución,

de ser así, el recurso tendrá la calidad de total. En estricto, esta calidad de parcial o total

del recurso es aplicable por extensión a todos los medios impugnatorios.

- quien lo utiliza debe ser la parte a quien la resolución le produce perjuicio, lo que en

doctrina se le suele denominar agravio.

- quien lo alega debe acreditar que la resolución que impugna, además de producirle

agravio, tiene en su elaboración o génesis lógica un vicio o error. Se entiende como vicio

a los defectos producidos por una aplicación indebida o inaplicación de una norma

procesal que conducen a una afectación de un debido proceso (error in procedendo). Y

por error, a la aplicación indebida o inaplicación o interpretación errónea de una norma de

derecho material (error in iudicando).

- El pedido de un nuevo examen no es otra cosa sino un medio para conseguir un fin, y

este puede tener dos expresiones: anular la resolución impugnada si se logra acreditar

que ha sido expedida conteniendo un vicio en su elaboración o contexto, o revocar la

resolución haciéndole perder su eficacia para sustituirla por otra que pueda ser expedida

por el mismo órgano jurisdiccional que declaro su ineficacia o que este ordene realizar tal

acto al juez que la expidió inicialmente.

El fundamento último de todo recurso no es otro que el reconocimiento de la falibilidad

humana. Puesto que los jueces (hombres) pueden equivocarse al interpretar y aplicar la

ley -material o procesal- o al valorar las pruebas practicadas, la justicia del caso concreto

58

queda mejor garantizada si el propio juez que dicto la resolución puede revisarla (aunque

solo si media petición del perjudicado). Y las garantías aumentan cuando un nuevo

examen de la cuestión ya decidida se confía a un tribunal distinto, superior, y

ordinariamente colegiado, que pueda sustituir por otra la decisión impugnada.

Así por ejemplo, la sola posibilidad de que una resolución sea revisada por un tribunal

superior, produce una saludable presión -no coactiva- sobre los jueces inferiores que, de

ordinario, les impulsa a analizar profundamente todos los aspectos de la cuestión que

deben resolver, y a motivar solidamente todos los aspectos de la decisión que en

definitiva adopten. Mas aun la jurisprudencia creada por el conjunto de las decisiones de

los tribunales superiores - y no exclusivamente de la TS (Corte Suprema)- posee una

autoritas que puede y debe servir de guía a los jueces inferiores en la interpretación y

aplicación de aquellos extremos en los que la ley es oscura e insuficiente. La tan deseable

unificación de la jurisprudencia solo es posible a través de los recursos.

Pero no todos son ventajas. La sola interpretación de un recurso complica y retrasa (a

veces extraordinariamente) la sustanciación del pleito; se prestan además a ser utilizados,

casi con absoluta indemnidad, por el litigante de mala fe, que desee solo dilatar el

proceso. Corresponde al legislador encontrar el punto de equilibrio en que se conjuguen

con armonía la facultad general de impugnar resoluciones perjudiciales y el

estrangulamiento o evitación de recursos innecesarios. Claro, que el problema, como en

muchas ocasiones, acaba siendo presupuestario: de nada sirve un sistema de recursos

ágil, con unos tribunales sobrecargados de trabajo.

3.2.2. Clases de recursos

A. Propios o impropios.

a. Propios: cuando van a ser resueltos por el órgano jurisdiccional superior a aquel que

expidió la resolución.

b. Impropios, lo que -contrariando el ciclo normal de un medio impugnatorio que exige un

nuevo examen del acto procesal por el juez distinto a aquel que participo en el acto- son

resueltos por el mismo juez que expidió la resolución impugnada.

59

Los recursos propios por el efecto que producen se clasifican en:

- Positivos: aquellos en los que el juez superior esta facultado a declarar la ineficacia del

contenido de la resolución impugnada, y además a declarar el derecho que corresponde,

sustituyendo a aquel declarado ineficaz.

- Negativos: Solo facultan al juez superior a dejar sin efecto el contenido de la resolución

impugnada, es decir, solo anulan o revocan, aun cuando autorizan adicionalmente a

ordenar al inferior expida una nueva decisión.

Hay algunos recursos negativos que le imponen al inferior una manera de decidir; en

cambio hay otros en los que el juez puede -si así lo considera- ratificar su decisión en el

sentido de la resolución impugnada original, pudiendo determinarse así una nueva e

idéntica impugnación.

B. Devolutivos y no devolutivos: Devolutivos son aquellos recursos de los que conoce un

juez distinto y superior de aquel que ha dictado la resolución impugnada. De los recursos

no devolutivos conoce el mismo juez que dictó la resolución. Son devolutivos los recursos

de apelación, queja y casación; no devolutivos, los de reposición y suplica

C. Ordinarios y extraordinarios

a. Ordinarios: Aquellos que se conceden bastando argumentar que la resolución

impugnada ha sido expedida con vicio o error. Pueden interponerse frente a cualquier

resolución que sea impugnable, y pueden basarse en cualquier motivo por el que el

recurrente se sienta lesionado. Ej.: reposición, apelación y queja.

b. Extraordinarios: Aquellos en los que la legislación aplicable exige ciertos requisitos de

admisibilidad y sobretodo de procedencia, puesto que su concesión se trataría solo para

situaciones excepcionales. Ej.: casación.

60

3.2.3. Admisibilidad y procedencia de los recursos24: Los requisitos de admisibilidad de un

acto procesal están dados por los elementos formales que determinan la aptitud de este

para producir efectos al interior del proceso. En cambio, los requisitos de procedencia son

los elementos intrínsecos o de fondo de un acto procesal, cuya presencia es esencial para

que el acto tenga la calidad de tal.

Los recursos, como o toda institución procesal, tienen requisitos propios de admisibilidad

y procedencia.

Son requisitos de admisibilidad de un recurso aquellos que están ligados con el lugar, el

tiempo y la formalidad de su interposición. Así conviene precisar que regularmente un

recurso se interpone ante el mismo juez que expidió la resolución impugnada, solo

excepcionalmente la norma procesal impone un lugar distinto.

Igualmente, por razones de seguridad jurídica y de impulso procesal, una resolución no

puede estar sujeta a una impugnación perpetua. Resulta indispensable que la norma fije

un plazo para que éste pueda ser interpuesto, el que variará atendiendo a la importancia

de la resolución que eventualmente pueda recurrirse.

Finalmente, la interposición de un recurso requiere adicionalmente el cumplimiento de

ciertas formalidades que la norma regula en atención a la importancia del acto. Ejemplo;

exigir el pago de una tasa por interponer un recurso, siendo consistente la razón del

pedido: dado que la parte va a ser uso de otro órgano jurisdiccional, es de suyo pertinente

que asuma un costo por esa oportunidad que le esta concediendo el Estado de que se

revise una decisión que éste ha expedido.

Son requisitos de procedencia del recurso fundamentalmente tres: la adecuación del

recurso, la descripción del agravio y la fundamentación del vicio o error.

24

Art. 357 Requisitos de admisibilidad de los medios impugnatorios: Los medios impugnatorios se interponen ante el órgano jurisdiccional que cometió el vicio o error, salvo disposición en contrario. También se atenderá a la formalidad y plazos previstos en este Código para cada uno.

Art. 358 Requisitos de procedencia de los medios impugnatorios: El impugnante fundamentará su pedido en el acto procesal en que lo interpone precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva. El impugnante debe adecuar el medio que utiliza el acto procesal que impugna.

Art. 359 Incumplimiento de requisitos: El incumplimiento de los requisitos determina la declaración de inadmisibilidad o de improcedencia del medio impugnatorio, mediante resolución debidamente fundamentada. Esta resolución sólo es recurrible en queja en los casos del artículo 401.

61

Un ordenamiento procesal regula cierto número de recursos. En cada uno de ellos se

precisa para qué tipo de resolución pueden ser utilizados, sean decretos, autos o

sentencias. La adecuación del recurso consiste en el deber que tiene el recurrente de

interponer el recurso que corresponda atendiendo a la naturaleza de la resolución que

este impugnando. Así, por ejemplo, por más trascendente que fuese para una parte un

decreto -el que en su opinión lo agravia y tiene error- no podrá utilizar la apelación contra

él, ya que este recurso solo se concede para autos y sentencias.

La pertinencia del recurso a ser interpuesto es un requisito tan exigente que son muchos

los ordenamientos procesales que regulan la prohibición de interponer doble recurso

contra una misma resolución. (Art. 360)

Otro requisito de procedencia esta ligado al deber del recurrente a acreditar, a partir de la

descripción del contenido de la resolución, el extremo en el cual esta le produce agravio.

Finalmente, es también un requisito de procedencia -tal vez el más importante- la

fundamentación del vicio o error. El recurrente tiene el deber de explicitar con precisión

cual es el vicio o error cometido por el juez en la resolución que le produce agravio.

Precisamente la alegación especifica que haga el recurrente, es el mejor sustento para el

reexamen de la resolución. Por cierto, la ausencia o superficialidad de la sustentación

puede determinar que el órgano superior no concede el recurso, más exactamente, que lo

declare improcedente.

3.2.4. El acuerdo de voluntades en materia recursiva

Es obvio que durante su transcurso las partes tienen que someterse a las normas que

regulan su conducta al interior del proceso, es decir, a las normas procesales. Sin

embargo, cuando las personas establecen una relación procesal o proceso, es decir,

contienden pueden convenir que no sea necesario que el proceso pase por dos

instancias, sino solo por una. Es decir, que cuando se expida sentencia en el proceso,

esta sea suficiente para dar por concluido el proceso. Vale decir, que por convenio, las

partes reconocen eficacia total a la sentencia de primera instancia.

62

El acuerdo solo será factible en los casos en que la pretensión se sustenta en un derecho

renunciable y no afecte al orden público, las buenas costumbres o alguna norma

imperativa

4. El recurso de Reposición25

El recurso de reposición es un recurso impropio, positivo, no devolutivo y ordinario, por el

que se pide al mismo juez que dictó una resolución (decreto) que la revoque y la

sustituya por otra favorable (o, más favorable) al recurrente. Se concede para solicitar un

nuevo examen únicamente de los decretos, es decir, de las resoluciones de mero trámite

o impulso procesal.

El CPC le concede al juez la facultad de decidir de inmediato, es decir, con la

presentación del recurso y la fundamentación recibida o, dando traslado a la otra parte

para que exprese su opinión. Atendiendo a la naturaleza del recurso, es bastante probable

que su amparo sea evidente con solo permitirle al juez que lo advierta, por eso se le

concede la facultad a que lo resuelva de inmediato.

Lo que el juez resuelva tiene la calidad de inimpugnable, es decir, no es atacable por

ningún medio impugnatorio.

5. El recurso de Apelación

Apelación es el recurso devolutivo ordinario típico. Como todo recurso, sirve para

impugnar una resolución desfavorable, pero la petición de que la decisión impugnada se

revoque se dirige ahora al juez que es superior jerárquico de aquel que la dictó. De uno u

otro modo, pueden recurrirse en apelación la totalidad de las resoluciones dictadas

durante la primera instancia.

El recurso de apelación -como todos los recursos devolutivos- deben interponerse ante el

mismo juez que dicto la resolución.25

Art. 362 Procedencia: El recurso de reposición procede contra los decretos a fin de que el juez los revoque.

Art. 363 Trámite. El plazo para interponerlo es de tres días, contado desde la notificación de la resolución. Si interpuesto el recurso el juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarará así sin necesidad de trámite. De considerarlo necesario, el juez conferirá traslado por tres días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella.Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía.El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable.

63

Se caracteriza porque sólo está concebido para afectar a través de autos o sentencias, es

decir, resoluciones en las cuales haya una decisión del juez originada en un análisis

lógico-jurídico del hecho, o de la norma aplicable al hecho; a diferencia del decreto que

solo es una aplicación regular de una norma procesal impulsora del proceso.

Un rasgo de la apelación común a los demás medios impugnatorios es que se puede

interponer contra una resolución o parte de ella.

5.1. Los efectos del recurso de apelación

Si el recurso se concede con efecto suspensivo, significa que la resolución no deberá de

cumplirse de inmediato, debido a que está suspendida su eficacia hasta que se resuelva

en definitiva por el superior. En cambio, si el recurso de apelación ha sido concedido sin

efecto suspensivo, significa que, con prescindencia de la tramitación del recurso, la

decisión contenida en la resolución apelada, tiene plena eficacia, por tanto, puede exigirse

su cumplimiento.

Dada la importancia del efecto en que se concede la apelación, esta deberá ser precisada

por el juez en la resolución correspondiente. Sin embargo, si el Código o el juez no

expresaran nada al respecto, se entenderá que el recurso ha sido concedido sin efecto

suspensivo, según el Art. 372. (Ver también Art. 368)26

5.2. Apelación con calidad de diferida (Art. 369)

26

Art. 368 Efectos: El recurso de apelación se concede:1. Con efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución recurrida queda suspendida hasta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior.Sin perjuicio de la suspensión, el juez que expidió la resolución impugnada puede seguir conociendo las cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asimismo, puede, a pedido de parte y en decisión debidamente motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la suspensión produzca agravio irreparable.2. sin efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución impugnada se mantiene, incluso para el cumplimiento de ésta.Al conceder la apelación, el juez precisará el efecto en que concede el recurso y si es diferida, en su caso.

Art. 371 Procedencia de la apelación con efecto suspensivo: Procede la apelación con efecto suspensivo contra las sentencias y autos que dan por concluido el proceso o impiden su continuación, y en los demás casos previstos de este Código.

Art. 372 Procedencia de la apelación sin efecto suspensivo: Las apelaciones sin efecto suspensivo proceden en los casos expresamente establecidos en la ley y en aquellos en que no procede apelación con efecto suspensivo.Cuando este Código no haga referencia al efecto o a la calidad en que es apelable una resolución, ésta es sin efecto suspensivo y sin la calidad diferida.

64

Cuando a una de las partes se le concede una apelación sin efecto suspensivo y,

además, con la calidad de diferida, dicha parte no realiza el trámite descrito

anteriormente, sino que el proceso continua como si no hubiera habido apelación, hasta

que se expida la sentencia o alguna otra resolución trascendente que el juez elija. Una

vez apelada esta (la sentencia o la resolución trascendente), se envía al superior el

expediente principal. Al resolverlo, el superior también resolverá las apelaciones diferidas

que aparecen en el expediente.

Si se concede la apelación sin efecto suspensivo que no hace referencia a la calidad, se

entenderá que no es diferida.

5.3. Prohibición de la reformatio in peius

Si una parte recurre en apelación de una resolución, el superior sólo puede reformar la

resolución a su favor, jamás en su contra. Art. 37027

Esta prohibición no alcanza al caso en que ambas partes apelen. Si así fuera, el superior

está facultado a modificar la resolución en todos sus extremos.

6. El recurso de Casación

Es un recurso extraordinario. Sirve para impugnar determinadas resoluciones judiciales,

bien porque en ellas el juez violó una determinada norma jurídica, o bien porque durante

la sustanciación del proceso se quebró alguna de las formas esenciales del juicio que ha

dejado en indefinición a quien recurre. En ambos casos, se pide al tribunal supremo que

anule (case) la sentencia impugnada.

6.1. Fines (Art. 384)28

El recurso de casación, a diferencia de los demás recursos esta íntimamente ligado al

destino del proceso, tiene fines trascendentes, es decir, no solo ligados al destino natural

del proceso, sino extra procesales.

27

Art. 370 Competencia del juez superior: El juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya pelado o se haya adherido. Sin embrago, puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa.Cuando la apelación es de un auto, la competencia del superior sólo alcanaza a éste y a su tramitación.28

Art. 384 Fines de la casación: El recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia.

65

- A través del recurso de casación se pretende cumplir una función pedagógica,

consistente en enseñar a la judicatura nacional en general, cual debe ser la aplicación

correcta de la norma jurídica. Asimismo, la función pedagógica alcanza, además, a la

interpretación correcta de la norma jurídica.

Esto es posible dado que el recurso de casación implica la existencia de una corte de

casación, vale decir, de un órgano jurisdiccional que con carácter especializado se

dedique a “casar”. Dada la trascendencia del recurso, todos los países que lo tiene

regulado, conceden esta facultad casatoria al órgano jurisdiccional más elevado (como lo

es la Corte Suprema). Como resulta obvio, la función pedagógica y de ilustración antes

aludida se realiza con mayor autoridad desde el lugar más elevado que desde cualquier

otro.

-Otro fin es lograr la uniformización de la jurisprudencia nacional. Íntimamente ligado al fin

descrito anteriormente, la casación pretende que las decisiones judiciales, al organizarse

alrededor de los pautas que la corte de casación da, encuentre organicidad y unicidad, la

que a su vez debe producir varios efectos secundarios.

Así, la uniformidad de la jurisprudencia permitirá que no se inicien procesos que de

antemano se advierte no van a tener acogida en los órganos jurisdiccionales. Si mientras

se sigue un proceso se expide una decisión casatoria en otro con elementos idénticos, se

podrá alegar a favor en éste -y con considerable contundencia- el criterio de la corte de

casación.

- El interés particular del recurrente es el medio para que opere el recurso de casación,

interponiéndose oportunamente, pero se otorga y se tramita en razón del interés público

que radica en el doble fin que con el se persigue: la defensa del derecho objetivo contra el

exceso de poder por parte de los jueces o contra las aplicaciones incorrectas que de la ley

hagan y la unificación de su interpretación, es decir, de la jurisprudencia, necesaria para la

certidumbre jurídica y para que exista una verdadera igualdad de los ciudadanos ante la

ley. Sólo secundariamente tiene como fin otorgarle a la parte agraviada con la sentencia o

con el vicio de procedimientos, una oportunidad adicional para la defensa de sus

derechos.

66

6.2. Causas o Motivos

La casación es un típico recurso extraordinario, porque tiene requisitos de admisibilidad y

procedencia que le son exclusivos. Un requisito de fondo del recurso es que al

proponerlo, el recurrente acredite que se encuentra en uno de los supuestos específicos

para intentarlo, es decir que la resolución que recurre contiene determinado tipo de vicio o

error que hace imprescindible que se le “case”. A esos supuestos específicos se les

denomina causa o motivos, o causales como lo hace el Art. 386, que serían:

a. La aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma de derecho material,

así como de la doctrina jurisprudencial. Se incluye asimismo la aplicación indebida del Art.

51 de la Constitución.29

b. La inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial.

c. La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la

infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.

6.3. Requisitos

6.3.1. De admisibilidad (de forma): Se concede contra determinadas resoluciones, en un

plazo determinado y ante el órgano jurisdiccional que expidió la resolución impugnada.

(Art. 387)

6.3.2. De procedencia (de fondo): Son los que perfilan su carácter extraordinario. Art. 388:

a. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera

instancia, cuando ésta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso.

b. Que se fundamente con claridad y precisión expresando en cuál de las causales

descritas en el artículo 386 se sustenta, y según sea el caso:

- cómo debe ser la debida aplicación o cuál la interpretación correcta de la norma

de derecho material.

- cuál deber ser la norma de derecho material aplicable al caso.

29 Art. 51 Constitución Política del Perú: La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma legal.

67

- en qué ha consistido la afectación del derecho al debido proceso o cuál ha sido la

formalidad procesal incumplida.

6.4. Efectos

Algunos sistemas casatorios conceden efecto suspensivo a la concesión del recurso de

casación, es decir, que la resolución impugnada no se ejecute hasta que no se resuelva la

casación; otros no. Algunos regulan el reenvió, es decir, fieles al sentido literal de la

casación, consideran que cuando se ampara un recurso, la corte de casación solo debe

declarar la nulidad de la resolución impugnada y devolver el proceso al juez inferior a fin

de que expida un nuevo fallo; otros -los sistemas contemporáneos- consideran que la

corte de casación cumple en forma completa su rol cuando sustituye la decisión anulada

por otra.

En el caso nacional, el Art. 393 prescribe que la interposición del recurso suspende la

ejecución de la resolución impugnada. Asimismo no se regula el reenvío, debiendo la sala

de casación resolver el fondo cuando declara fundado un recurso, salvo el caso que se

trate de un vicio o error procesal, situación en la cual deberá necesariamente devolver el

proceso al inferior para que se subsane y se vuelva a tramitar el proceso a partir de la

parte no afectada por este. (Art. 396)30

6.5. Casación por Salto

En este caso se presenta una situación especial. Las partes, una vez iniciado el proceso,

pueden convenir prescindir del recurso de apelación para cuando se expida sentencia. Sin

embargo, este acuerdo no descarta la posibilidad de que las partes interpongan recurso

de casación.

Esta institución parte del supuesto que el acuerdo de prescindir de la apelación ha sido

procedente debido a que el derecho que sustenta la pretensión es renunciable. (Art. 389)30

Art. 396 Sentencia fundada y efectos del recurso: Si la sentencia declara fundado el recurso, además de declararse la nulidad de la sentencia impugnada, la Sala debe completar la decisión de la siguiente manera:1. Si se trata de las causales previstas en los puntos 1 y 2 del artículo 386, resuelve además según corresponda a la naturaleza del conflicto de intereses, sin devolver el proceso a la instancia inferior.2. Si se trata de ka causal precisada en el inciso 3 del artículo 386, según sea el caso:2.1. Ordena que el órgano jurisdiccional inferior expida un nuevo fallo.2.2. Declara insubsistente lo actuada hasta el folio en que se cometió el vicio que determinó la sentencia casatoria.2.3. Declara insubsistente la sentencia apelada y que el juez que la expidió lo haga nuevamente.2.4. Declara insubsistente la sentencia apelada y nulo lo actuado e inadmisible o improcedente la demanda.En cualquiera de estos casos, la sentencia casatoria tendrá fuerza obligatoria para el órgano jurisdiccional inferior.

68

7. El recurso de Queja31

El recurso de queja es instrumental respecto de los restantes recursos devolutivos. Este

recurso tiene supuestos de aplicación muy específicos. Puede ser intentado por una parte

solo cuando se ha declarado inadmisible o improcedente el recurso de apelación o el de

casación, también cuando se ha concedido un recurso de apelación en un efecto distinto

al solicitado o correspondiente.

Precisamente el reexamen que se solicita en el caso de queja esta referido a la resolución

que pronunciándose sobre el recurso no lo concede o lo hace de manera tal que -en

opinión del recurrente- le produce agravio y además esta equivocado.

El recurso de queja se interpone ante el superior del que denegó el recurso o lo concedió

con efecto distinto, en el caso de la apelación.

De ser fundado el recurso de queja, el superior concede el recurso que fue denegado o

precisa el efecto de la apelación, comunicando al juez inferior a fin de que cumpla lo

resuelto.

Si bien el recurso de queja no afecta la eficacia de la resolución impugnada, ésta puede

quedar en suspenso si el recurrente lo solicita y otorga caución por los perjuicios que

puede trae la suspensión si el recurso de queja no es amparado.

8. Algunos “recursos” que no lo son

8.1. Aclaración (Art. 406)32

Es posible plantearlo cuando la resolución presenta cualquiera de las siguientes dos

características: hay duda en cuanto a lo que resuelve o hay oscuridad en lo que decide,

es decir, o se puede entender en más de una forma o no se puede entender en ninguna.

31

Art. 401-405 32

Art. 406 Aclaración: El juez no puede alterar las resoluciones después de notificadas. Sin embargo, antes que la resolución cause ejecutoria, de oficio o a pedido de parte, puede aclarar algún concepto oscuro o dudoso expresado en la parte decisoria de la resolución o que influye en ella. La aclaración no puede alterar el contenido sustancial de la decisión.El pedido de aclaración será resuelto sin dar trámite. La resolución que lo rechaza es inimpugnable.

69

Tal configuración es la que permite asegurar que no es un recurso, dado que si no se

sabe qué expresa no es posible alegar la presencia de agravio y, por la misma razón,

tampoco es posible asegurar que se está ante un determinado vicio o error.

La aclaración no puede ir mas allá de la resolución que aclara, es decir, no es una vía

para que la resolución termine diciendo aquello que antes de la aclaración no aparecía

esencialmente.

No siendo un recurso, la aclaración puede ser un pedido si lo hace una de las partes o

realizarse como consecuencia de un acto de oficio del juez.

8. 2. Corrección (Art. 407)33

Está diseñada para que cualquiera de las partes o el juez de oficio rectifiquen un error

material cometido en una resolución.

Este error debe ser evidente, es decir, ser contrario respecto de lo que la lógica y el

sentido común enseñan sobre lo que se debe decidir.

Incluso, la corrección permite que una resolución se complete y alcance a puntos que

fueron controvertidos pero de los cuales no se expresó decisión.

Como se advierte, no es un recurso porque puede ser utilizada de oficio y, además porque

no comparte la naturaleza jurídica del error procesal, sino más bien del defecto formal en

la redacción, es el caso de error numérico u ortográfico.

8.3. Consulta (Art. 408 -409)34

33

Art. 407 Corrección: Antes que la resolución cause ejecutoria, el juez puede, de oficio o a pedido de parte, y sin trámite alguno, corregir cualquier error material evidente que contenga. Los errores numéricos y ortográficos pueden corregirse incluso durante la ejecución de la resolución.Mediante la corrección ambas partes también piden al juez que complete la resolución respecto de puntos controvertidos pero no resueltos.La resolución que desestima la corrección es inimpugnable.34

Art. 408 Procedencia de la consulta: La consulta sólo procede contra las siguientes resoluciones de primera instancia que no son apeladas:1. La que declara la interdicción y e nombramiento de tutor o curador.2. La decisión final recaída en proceso donde la parte perdedora estuvo representada por su curador procesal.3. Aquella en la que el juez prefiere la norma constitucional a una legal ordinaria.4. Las demás que la ley señala.

70

Se trata de una institución que suele identificársele con los recursos a pesar que no

participa de sus elementos esenciales. Así, la consulta no está dispuesta, como los

recursos, para todos los procesos, sino que la ley regula restrictivamente su uso. La

consulta, entonces la prevé la ley de manera que las partes o el juez puedan decidir su

incorporación en alguno que la ley no lo prescriba.

Esta es la razón por la que el trámite de la consulta además de ser obligatorio es de oficio,

debe de ocurrir en un proceso a fin de que este pueda darse por concluido.

La elección que hace el legislador de los procesos en los que se presenta la consulta

tiene como sustento la existencia de intereses distintos y trascendentes a los de las

partes. Así, suele regularse en aquellos casos en los que esta de por medio el orden

público o las buenas costumbres, también la eficacia del sistema jurídico, como cuando

un juez no aplica una norma por considerarla inconstitucional. Incluso en algunas

legislaciones se regula la consulta para aquellos casos en los que se presume podría

haberse presentado indefensión para alguna de las partes.

X. COSA JUZGADA

1. Naturaleza y definición

Para DEVIS ECHANDÍA, no es la cosa juzgada un efecto general de toda sentencia, sino

uno especial, o mejor dicho, una calidad especial que la ley les asigna a ciertas

sentencias, en virtud del poder de jurisdicción del Estado.

La naturaleza de la cosa juzgada es la misma de la sentencia que la contiene.

En toda sentencia ejecutoriada se contiene un mandato singular y concreto, que es

imperativo y obligatorio, no por emanar de la voluntad del juez, sino por la voluntad de la

También procede la consulta contra la resolución de segunda instancia no recurrida en casación en la que se prefiere la norma constitucional. En este caso es competente la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema.

Art. 409 Trámite de la consulta: Cuando proceda la consulta, el expediente es elevado de oficio.El auxiliar jurisdiccional enviará el expediente al superior dentro de cinco días, bajo responsabilidad. La resolución definitiva se expedirá dentro de los cinco días siguientes a la vista de la causa. No procede el pedido del informe oral.Durante la tramitación de la consulta, los efectos de la resolución quedan suspendidos.

71

ley. Pero la cosa juzgada le agrega una calidad especial: la inmutabilidad y la definitividad,

que son los efectos propios de ella.

Cuando a la sentencia se le otorga el valor de cosa juzgada, no será posible revisar su

decisión, ni pronunciarse sobre su contenido, así sea en el mismo sentido, en proceso

posterior. En presencia de tal sentencia, el juez del nuevo proceso civil, laboral o

contencioso-administrativo, debe abstenerse de fallar en el fondo, si se encuentra que hay

identidad entre lo pretendido en la nueva demanda y a lo resuelto en esa sentencia.

Es la voluntad del Estado, mediante la regulación legal, la que crea e impone la cosa

juzgada como una calidad de ciertas sentencias, generalmente las proferidas en procesos

contenciosos, pero con las excepciones que la misma ley establece.

Así, pues, definimos la cosa juzgada como la calidad de inmutable y definitiva que la ley

otorga a la sentencia y a algunas otras providencias que sustituyen aquella, en cuanto

declara la voluntad del Estado contenida en la norma legal que aplica, en el caso

concreto.

2. Cosa juzgada

2.1. Cosa juzgada formal

Con la denominación de cosa juzgada formal se designa un efecto de todas las

resoluciones judiciales inherente a su firmeza o inimpugnabilidad. Cuando contra una

resolución no se concede recurso alguno o, concediéndose, no se interpone o formaliza

en los plazos previstos, la resolución pasa en autoridad de cosa juzgada.

Que una resolución irrecurible (originariamente o a consecuencia de la preclusión de las

oportunidades para recurrir) adquiera o “pase” a tener esa “autoridad de cosa juzgada” es

tanto como decir que reviste firmeza o es firme, o que inimpugnable.

Para DE LA OLIVA SANTOS la cosa juzgada formal significa algo distinto de la firmeza e

inimpugnabilidad. La cosa juzgada formal hace referencia a algo diferente, aunque

indisolublemente unido a la firmeza e inimpugnabilidad. No se trata solo de que la

resolución que alcanza “autoridad de cosa juzgada” no pueda ser revocada; se trata

primordialmente, de que tiene que ser respetada, es decir, de que tiene que ser efectiva,

72

de que se ha de partir de lo dispuesto en ella, con su concreto contenido, en el proceso

que se ha dictado, para los sucesivos actos de ese mismo proceso.

La cosa juzgada formal es la vinculación jurídica que, para el órgano jurisdiccional, para

las partes e incluso para terceros, produce lo dispuesto en cualquier resolución firme,

dentro del propio proceso en que se haya dictado dicha resolución. Un aspecto, de

carácter negativo, de esa vinculación se identifica con la firmeza e inimpugnabilidad y

consiste en la imposibilidad de sustituir con otra la resolución pasada en autoridad de

cosa juzgada. Pero hay también un aspecto, más bien positivo, de esa vinculación, que es

el de la efectividad u obligado respeto del tribunal a lo dispuesto en la resolución con

fuerza de cosa juzgada, con la consiguiente necesidad jurídica de atenerse a lo resuelto y

de no decidir ni proveer diversa o contrariamente a ello.

2.2. Cosa juzgada material

Según el primer sentido hablado anteriormente la cosa juzgada material es el estado

jurídico de una concreta materia o cuestión cuando sobre ella se ha dictado una

resolución con fuerza o autoridad de cosa juzgada formal. Pero si contemplamos el tema

en la perspectiva de las resoluciones judiciales, la cosa juzgada material es cierto efecto

propio de algunas resoluciones firmes consistente en una precisa y determinada fuerza de

vincular, en otros procesos, a cualesquiera órganos jurisdiccionales, respecto del

contenido de esas resoluciones (sentencias)

La cosa juzgada material presupone, pues, la formal. Pero aquella se suele predicar

únicamente de cierto tipo de resoluciones con fuerza de cosa juzgada formal:

indiscutiblemente, tan sólo de las sentencias destinadas a resolver definitivamente sobre

el fondo. Sólo el fondo es “cosa” a los efectos de la “cosa juzgada” cuando de cosa

juzgada material se trata.

La cosa juzgada material subviene a la seguridad y a la paz jurídica. Porque a esas

necesidades sirve una vinculación que impide:

-que una discusión jurídica se prolongue indefinidamente y que vuelva a entablarse

acerca de asunto ya definido firmemente por la jurisdicción;

-que se produzcan resoluciones y sentencias contradictorias o que se reiteren, injusta e

irracionalmente.

73

2.3. Según DEVIS ECHANDÍA, no es técnico hablar de cosa juzgada formal y material.

Suele hablarse de cosa juzgada para indicar que la sentencia está en firme, aunque sea

inhibitoria y revisable en proceso posterior; sin embargo, en este caso no existe en

realidad cosa juzgada y se trata de la simple ejecutoria. Se habla de cosa juzgada

material en el sentido de que hace inmutable e irrevisable la decisión en proceso de la

cosa juzgada, denominación que parece más técnica a DEVIS ECHANDIA; también se

habla de cosa juzgada material para referirse a los efectos de ella sobre el derecho

sustancial, pero es mejor hablar simplemente de tales efectos. Esto es, cuando se habla

de simple cosa juzgada formal, se quiere decir que no existe cosa juzgada, lo que

encierra una contradicción, a pesar de lo cual la denominación ha sido usada por

CARNELUTTI, CHIOVENDA, CALAMANDREI, etc.

3. Alcance y límites

Puesto que los jueces no pueden proveer por vía general y deben limitarse a decidir el

caso concreto y con valor para el mismo (sin perjuicio de que la ley otorgue efectos erga

omnes a ciertas sentencias), la cosa juzgada está sujeta a dos limites: el objetivo, por

razón del objeto o cosa o hecho sobre que versó el litigio y de la causa o título de donde

se quiso deducir la pretensión, y el subjetivo, en razón de las personas que han sido

partes en ese proceso.

3.1. Límite objetivo

Se compone de dos elementos:

3.1.1. Identidad de cosa u objeto

El límite objetivo de la cosa juzgada está constituido, por una parte, por el objeto de la

pretensión materia del proceso anterior, es decir, el “bien de la vida” –según DEVIS

ECHANDÍA- reconocido o negado en la sentencia ejecutoriada, o sea: la cosa o relación

jurídica respecto de la cual se aplica su fuerza vinculativa.

En materia civil, laboral y contencioso administrativa, el objeto del proceso lo constituye el

derecho reconocido, declarado o modificado por la sentencia, en relación con una cosa o

varias cosas determinadas, o la relación jurídica declarada, según el caso. Porque sobre

la misma cosa pueden existir diversos derechos (dominio, usufructo, habitación, etc.) y

puede tenerse el mismo derecho sobre distintas cosas. De este modo, si falta la identidad

del derecho o de la cosa, se estará en presencia de un litigio y de una pretensión distinta.

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Si se demanda el dominio de un bien, la sentencia desestimatoria no impide que luego se

demande su usufructo y tampoco el dominio de otro bien con el mismo título.

Puede decirse que la cosa juzgada, en cuanto al objeto se refiere, se extiende a aquellos

puntos que sin haber sido materia expresa de la decisión de la sentencia, por ser

consecuencia necesaria o depender indispensablemente de tal decisión, resultan

resueltos tácitamente; por ejemplo, si la sentencia condena a la restitución del bien y nada

dice sobre el pago de frutos, debe entenderse que el demandado quedo absuelto de ellos.

Cuando en una sentencia se ha resuelto sobre un todo el que forma parte la cosa materia

de la nueva demanda, existirá sin duda identidad de objeto. Esto se enunciaba ya en el

derecho romano con la fórmula praas in toto est (la parte está comprendida en el todo), y

se aplica a cantidades y a áreas: quien pide mil pesos o hectáreas en razón de un título y

se le niega totalmente, no puede luego pedir cien o quinientos. Sin embargo, este

principio no puede tomarse en su sentido literal de manera absoluta, sino que es

indispensable examinar el contenido de la sentencia para fijar su alcance. Si en la primera

sentencia se dijo que el demandado no tenía derecho alguno sobre ninguna parte del

inmueble, sea en su resolución o en sus motivaciones que la aclaran y determinan el

alcance de la cosa juzgada, existirá ésta frente a la nueva demanda que reclama una

parte, pero no si se examinó solo la pretensión sobre el globo general.

3.1.2. Identidad de causa petendi

En materia civil, laboral y contencioso administrativa, la causa petendi es el fundamento o

razón alegado por el demandante para obtener el objeto de la pretensión contenida en la

demanda, que al mismo tiempo es el fundamento jurídico de su aceptación o negación por

el juez en la sentencia.

La causa petendi debe ser buscada exclusivamente dentro del marco de la demanda y

con un criterio formal amplio que conduzca a su interpretación lógica y no a su simple

tenor literal y, por otra parte, debe ser separada radicalmente del interés para accionar,

que puede denominarse causa de la acción, lo mismo que del título o causa real del

derecho sustancial pretendido por el demandante, con el cual puede coincidir (demanda

bien incoada) o no, y en el último caso aparecerá la causa petendi suficientemente

formulada en la demanda, pero la sentencia será desfavorable a la pretensión en virtud de

ese divorcio.

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Por consiguiente, en procesos civiles, laborales y contenciosos administrativos la causa

petendi es la razón de hecho que se enuncia en la demanda como fundamento de la

pretensión. Los fundamentos de derecho invocados le son indiferentes y por eso el juez

debe de oficio aplicar otras normas legales.

Pero debe tenerse en cuenta que la razón de hecho esta formada por el conjunto de

hechos alegados como fundamento de la demanda, no por cada uno de ellos

aisladamente; por este motivo, la presentación de nuevos hechos construyen

circunstancias que no alteren la esencia de la razón de hecho discutida en el proceso

anterior, no constituye una causa petendi distinta. Los hechos esenciales forman el título

alegado, los hechos circunstanciales únicamente modalidades o detalles de éste; los

primeros determina la causa petendi, que sigue siendo una misma aún cuando los

segundos se modifiquen.

No pueden alegarse nuevas pruebas en contra de la cosa juzgada cuando la causa es la

misma.

Como se ve, el limite objetivo lo forman, en conjunto, el objeto y la causa petendi; si aquél

es el mismo (mismo inmueble, por ejemplo), pero la causa varía (prescripción en vez de la

adquisición por compra) ya no existirá identidad objetiva entre los dos litigios, ni tampoco

cosa juzgada. Ni el objeto ni la causa petendi, tomados en forma aislada, son suficientes.

3.2. Límite Subjetivo

La sentencia no produce cosa juzgada sino entre las mismas partes. No se trata de

identidad de personas, porque se sabe que no todas las personas que concurren a un

proceso lo hacen como partes y que no siempre las partes obran personalmente, porque

suelen hacerlo por intermedio de sus apoderados y representantes.

En cuanto a la cosa juzgada, la identidad de partes se refiere a los sujetos del proceso o

partes en sentido formal: demandantes, demandados y terceros intervinientes. Pero hay

que tener en cuenta que los causahabientes de las partes a título universal o singular

están obligados por la sentencia, de la misma manera que éstas; sin embargo, es

indispensable tener en cuenta que se entiende que hay identidad jurídica de partes

cuando se trate de causahabientes de quienes figuraron como tales en el proceso, en

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todos los casos si se trataren de “sucesores mortis causa” pero si se trata de adquirente

por título entre vivos solamente cuando dicho acto “fue celebrado con posterioridad al

registro de la demanda (se entiende del proceso en el cual se dictó sentencia) si se trata

de derechos sujetos a registro” o con posterioridad “al secuestro en los demás casos”.

Esto significa que si faltó dicho registro o secuestro, según fuere el caso, esos

adquirentes a título entre vivos son terceros frente a la sentencia y por lo tanto no pueden

ser perjudicados ni obligados por ella.

Puede suceder que la identidad se refiera a una o varias de las personas que forman las

partes demandante y demandada, y que en ellas concurran otras distintas, y entonces,

como sucede con la litispendencia en estos casos, opera la cosa juzgada respecto de las

primeras y no de las últimas siempre que no sean éstas causahabientes de las primeras

ni litis consorcios necesarios; lo último, porque no puede haber cosa juzgada para uno y

no para otros, razón por la cual, si por error se pronunció la sentencia faltando alguno de

ellos viene a resultar ineficaz respecto de todos, si les fue desfavorable, y a beneficiarlos

a todos , si les fue favorable, dada la indivisibilidad de la relación jurídica objeto de la

sentencia y de la decisión que sobre ella se adopte.

De forma más clara, no se diferencian los sucesores a título singular que lleguen a serlo

después de ejecutoriada la sentencia, de los que adquieran esa calidad durante el

proceso, si en este no hubo registro de la demanda o secuestro, según el caso, anterior al

título de dicho sucesor.

En consecuencia, lo que importa es la identidad jurídica de las partes, no su identidad

física.

Por consiguiente, a quien no ha sido parte en un proceso, no lo puede vincular la

sentencia que en el se dicte, es decir, no se le pueden imponer la sujeción y las

obligaciones que ella contenga. De ahí la máxima res inter alias judicata aliis neque

prodesse potest; máxima que proclama la relatividad de las sentencias o el valor relativo

de las sentencias.

3.3. Temporales35

35

Siguiendo a DE LA OLIVA SANTOS

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Entendido que la cosa juzgada no opera (en cierto sentido, no dura) cuando la situación

jurídica reconocida o definida en la sentencia firme se ha modificado o ha desaparecido

en virtud de cambios que, con y en el tiempo, pueden darse en los elementos de una

situación que un día fue juzgada -cosa juzgada-, hay, no obstante, una delimitación

temporal que sí interesa: la del momento a partir del cual unos elementos fácticos nuevos

son susceptibles de considerarse como modificativos de la situación enjuiciada y, a la vez,

no comprendidos en la eficacia de cosa juzgada de la sentencia correspondiente. Dicho

de otra manera: interesa mucho fijar el momento a partir del cual esos elementos o

ingredientes son relevantes para la comparación entre las res iudicio deductae (las

“cosas” llevadas a juicio): las res iudicata -cosa juzgada- y la res iudicanda de los dos

procesos aplicados en toda cuestión de cosa juzgada material.

Asimismo cabe entender que por diversas razones -favorecer la seguridad jurídica, evitar

procesos innecesarios, etc.- la cosa juzgada sólo debe operar en un ulterior proceso

cuando la situación jurídica objeto de éste se base en hechos posteriores al momento

procesal en que, se hiciesen o no valer, pudieron aportarse y alegarse en el primer

proceso. No son baladíes los argumentos favorables a establecer que esos hechos deben

quedar comprendidos de iure bajo la cosa juzgada -aunque de facto no fuesen juzgados-

y no deben surtir efectos como elementos nuevos en un proceso ulterior. La cosa juzgada

se proyectará así, hasta un momento concreto: aquel momento procesal hasta el cual se

pudieron hacer valer cualesquiera elementos fácticos y jurídicos relativos a la situación

objeto del proceso.

La determinación de ese momento constituiría, desde el punto de vista de las partes, una

regla de preclusión: “utilicen los materiales fácticos que quieran de entre todos los

concernientes al caso antes del momento X, porque los que pudieran ser utilizados antes

de ese momento y no lo fuesen, después se enfrentarían inútilmente contra la cosa

juzgada”

De lo dicho hasta ahora se desprenden sin dificultad dos enseñanzas. La primera es el

fundamento de razón y justicia sobre el que se basa la previsión de que unos hechos

“nuevos” relativos a situaciones sometidas en su día a proceso y juzgadas en firme

determinen que esas situaciones se modifiquen y que no haya respecto de ella cosa

juzgada (material, y al menos en su función negativa) si llegan a ser objeto de un

segundo proceso. La segunda, la necesidad de fijar dos reglas, íntimamente enlazadas: la

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que determina el momento procesal a partir del cual unos hechos son relevantes para

configurar una res iudicanda nueva y distinta de la res iudicata y la que, congruentemente,

establece la preclusión para las partes de la legación eficaz de hechos que no sean

posteriores (o de conocimiento posterior) a ese momento, disponiendo a la vez, que la

cosa juzgada cubra o alcance a esos hechos si se esgrimen en un proceso posterior

como fundamento de una pretensión o acción.

En cuanto a la alegación de elementos jurídicos se puede decir que cuando se interpone

una demanda o se formula una reconvención o cuando terminan las oportunidades

procesales de fundamentar jurídicamente una petición de tutela jurisdiccional concreta,

ésta puede basarse en varios fundamentos jurídicos distintos, bueno sería que un

precepto positivo indicase que los fundamentos que puedan esgrimirse como “diferentes

causas de pedir” (no hablamos de argumentos complementarios que, en realidad, no

supongan fundamentos o títulos jurídicos distintos), pero no se esgriman, no servirán,

posteriormente, como causas de pedir de una nueva demanda en otro proceso.

Se entiende pues que una regla de preclusión es necesaria, pero no puede operar sin que

exista una norma positiva que la establezca inequívocamente y que, a la vez, indique,

expresa o tácitamente, que los fundamentos jurídicos de la pretensión que parezcan

menos seguros han de alegarse eventualmente, es decir, para el caso o evento que

judicialmente no se acepte el fundamento esgrimido como principal. Sin precepto legal

expreso, no puede sobreentenderse que recae sobre actor o demandante y demandado

reconveniente la doble carga de pedir y de pasar por los efectos de la preclusión.

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