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ESPECIAL

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 113

ESPECIAL

INTRODUCCIÓN

EL COBRO DE ARBITRIOS MUNICIPALESSOLIDARIOS COMO BARRERA BUROCRÁTICA

Las barreras burocráticas son aquellos actos o disposiciones de la Administra-ción Pública que tienen por efecto impedir u obstaculizar el acceso o perma-nencia de los agentes económicos en un determinado mercado, modificandodirectamente las condiciones existentes para que dichos agentes puedan ejer-cer su actividad, estando relacionadas con la exigencia de requisitos, obliga-ciones y cobros o con el establecimiento de impedimentos o limitaciones ensu actuación. Recientemente, el Indecopi ha emitido la Resolución Nº 2449-2007/TDC-INDECOPI, en la cual se ha discutido si el cobro de arbitriosmunicipales, sobre la base del mecanismo denominado “subvención, capaci-dad contributiva y solidaridad”, constituye una barrera burocrática ilegal.Es a propósito de esta resolución que se realiza el presente especial, contandocon la colaboración de destacados especialistas, quienes analizarán sus tópi-cos más relevantes.

PROCEDENCIA Comisión de Acceso al MercadoDENUNCIANTE Telefónica del Perú S.A.A.DENUNCIADO Municipalidad Metropolitana de LimaTERCERO Servicio de Administración TributariaMATERIA Acceso al Mercado

Gobiernos LocalesTributación Municipal

ACTIVIDAD Telecomunicaciones

Lima, 5 de diciembre de 2007

I ANTECEDENTES1. El 17 de noviembre de 2006, Telefónica del Perú S.A.A. (enadelante, Telefónica) denunció a la Municipalidad Metropolitana

RESOLUCIÓN

de Lima (en adelante, la Municipalidad) ante la Comisión deAcceso al Mercado (en adelante, la Comisión) por la imposiciónde barreras burocráticas ilegales de acceso al mercado consis-tente en el cobro de arbitrios municipales del año 2006, sobre labase del mecanismo denominado “subvención, capacidad con-tributiva y solidaridad” previsto en la Ordenanza 887. El denun-ciante señaló lo siguiente:

(i) los pagos por concepto de arbitrios constituyen tasas, estoes, tributos que se pagan por la prestación efectiva o mante-nimiento de un servicio público individualizado;

(ii) el Tribunal Constitucional ha admitido el uso del criterio desolidaridad –que refleja la capacidad contributiva– solo demanera excepcional para calcular el monto de los arbitrios,caso en el cual la Municipalidad debía detallar las razonessocioeconómicas que justifican su aplicación;

(iii)el monto cobrado por la Municipalidad usando el criterio desolidaridad constituye más del 250% del monto de la tasa

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que le correspondería pagar, lo que implica usar el mecanis-mo de solidaridad como criterio principal contraviniendo lodispuesto por el Tribunal Constitucional; y,

(iv)el monto correspondiente al factor de solidaridad ha sidodeterminado en función al 85% del monto correspondienteal año 2005, donde se utilizaba ilegalmente como criterio decálculo, el autovalúo de los predios.

2. El 29 de diciembre de 2006, la Municipalidad presentó susdescargos señalando lo siguiente:

(i) Telefónica no ha acreditado que el monto cobrado por con-cepto de arbitrios sea excesivo;

(ii) la Municipalidad ha decidido subvencionar S/. 18,8 millo-nes, esto es, el 25% del costo de los servicios considerandola realidad socioeconómica de los vecinos del Cercado deLima, identificando un sector de contribuyentes a los que seaplicaría el mecanismo de solidaridad, conforme a lo señala-do por el Tribunal Constitucional; y,

(iii)la Comisión no tiene competencia en el presente caso, pues-to que al haberse interpuesto los reclamos respectivos ante lael SAT, debe concluirse la vía administrativa y posteriormente,si lo considera el accionante, interponer las acciones judicia-les respectivas.

3. El 20 de abril de 2007, el SAT se apersonó al procedimiento,en su calidad de tercero administrado con legítimos intereses,argumentando lo siguiente:

(i) el principio de igualdad exige que se aplique el criterio decapacidad contributiva para determinar el monto de los arbi-trios, lo que el Tribunal Constitucional ha admitido, ampa-rando el uso del “principio de solidaridad” con la finalidadde reducir excepcionalmente la cuota asignada a los contri-buyentes de escasos recursos;

(ii) el principio de solidaridad se justifica por el nivel de pobre-za en el Cercado de Lima y el incremento notorio de losmontos de arbitrios que deberían exigirse principalmente alos propietarios de predios destinados a casa habitación, comoconsecuencia de la aplicación de los criterios de distribuciónde costos propuestos en la Sentencia del Tribunal Constitu-cional 053-2004-PI/TC; y,

(iii)el costo total se los servicios asciende a S/. 74,8 millones, delos cuales S/. 56 millones serán asumidos por los contribu-yentes y la diferencia por la Municipalidad.

4. Mediante Resolución 0125-2007/CAM-INDECOPI del 17 demayo de 2007, la Comisión declaró que la utilización de la me-todología denominada “subvención, capacidad contributiva ysolidaridad” para la determinación de los arbitrios para el año2006, constituye la imposición de una barrera burocrática ilegal.En consecuencia, la Comisión declaró fundada la denuncia in-terpuesta por Telefónica y dispuso la inaplicación de dicha me-todología respecto de los inmuebles de su propiedad ubicadosen Cercado de Lima. La Comisión fundamentó su pronunciamientoen las siguientes consideraciones:

(i) el Tribunal Constitucional ha habilitado excepcionalmente autilizar la capacidad contributiva, con base en el principio desolidaridad, como criterio para la distribución del costos delos servicios relacionados con el pago de arbitrios debido acircunstancias excepcionales de cada localidad;

(ii) según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las Mu-nicipalidades deben consignar en las ordenanzas que creanlos arbitrios: (a) el detalle de las razones socioeconómicasque justifica la utilización de la capacidad contributiva comocriterio de distribución de arbitrios; (b) el sustento técnicoque demuestre que, habiendo otras opciones de cálculo don-de se considere el factor de solidaridad, no se logre un resul-tado más beneficioso para la mayoría; y, (c) el sustento quedemuestre que el monto subvencionado ha sido cubierto enmayor medida por los recursos de la municipalidad, con ellímite de no afectar su equilibrio presupuestal; y,

(iii)la Ordenanza 887 no cumple con los requisitos establecidospor el Tribunal Constitucional para justificar la utilizaciónde la capacidad contributiva como criterio de distribución dearbitrios.

5. El 28 de mayo de 2007, la Municipalidad apeló la Resolución0125-2007/CAM-INDECOPI reiterando los argumentos expues-tos en sus descargos. La recurrente también alegó que la Comi-sión basó su pronunciamiento en lo establecido por el TribunalConstitucional en la Sentencia 0592-2005-PA/TC que no cons-tituye un precedente vinculante y no puede ser considerada comoun criterio de alcance general para la aplicación del principio desolidaridad, siendo que ello responde a la realidad de cada juris-dicción. Asimismo, señaló que la Comisión no ha precisado cómola aplicación de la metodología “subvención, capacidad contri-butiva y solidaridad” contravenía normas de simplificación ad-ministrativa y limitaba la competitividad empresarial de Telefó-nica en el mercado.

6. El 28 de mayo de 2007, el SAT interpuso recurso de apelacióncontra la Resolución 0125-2007/CAM-INDECOPI reiterando losargumentos expuestos en Primera Instancia. El recurrente aña-dió lo siguiente:

(i) la Comisión había dispuesto la inaplicación de la barreraburocrática calificada como ilegal, lo que significaba unaaplicación retroactiva de la Ley 28996 que no se encontrabavigente al inicio del procedimiento;

(ii) es irracional exigir a la Municipalidad que incluya dentrodel texto de una ordenanza, todas aquellas opciones de cál-culo de los arbitrios que no fueron elegidas, por lo que eserequisito no debió ser considerado por la Comisión;

(iii)el esquema de cálculo “subvención, capacidad contributiva ysolidaridad” resulta más beneficioso para la mayoría de con-tribuyentes del Cercado de Lima, equilibrándose los resulta-dos de las distorsiones causadas por el cambio de esquemapara la determinación de los montos de los arbitrios; y,

(iv) la Municipalidad cubrió el 25,1% del costo de los serviciosmunicipales, mientras que el 24,7% del costo fue trasladado

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a los contribuyentes mediante la aplicación del principio desolidaridad, lo que demuestra que la Municipalidad asumióen mayor medida, la subvención del costo de los serviciosmunicipales.

II.CUESTIONES EN DISCUSIÓN7. Determinar:

(i) los criterios que debe regir la aplicación del principio de so-lidaridad para el cálculo de las tasas por concepto de arbi-trios;

(ii) si la Municipalidad ha impuesto una barrera burocrática ile-gal mediante el establecimiento de la metodología “subven-ción, capacidad contributiva y solidaridad” contemplada enla Ordenanza 887; y,

(iii)si la Comisión ha aplicado retroactivamente la Ley 28996.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓNEl principio de solidaridad en los arbitrios

8. Según el artículo 69 del Decreto Legislativo 776 - Ley deTributación Municipal, las tasas por servicios públicos o arbi-trios que cobren las Municipalidades deben calcularse en fun-ción del costo efectivo del servicio que se va a prestar1.

9. Considerando que la creación y cobro de tasas constituye unejercicio de la potestad tributaria del Estado, el Tribunal Consti-tucional ha señalado que la capacidad contributiva es un criterioque también puede ser utilizado por las Municipalidades paradeterminar el monto de las tasas, únicamente de manera excep-cional. Sin embargo, precisó que en el caso de las tasas, a dife-rencia de los impuestos, la capacidad contributiva no es el hechogenerador del tributo sino solo un factor que puede considerarsepara garantizar el principio de igualdad2.

10. El hecho generador en las tasas es la prestación por partedel Estado, de un servicio público divisible a favor del con-tribuyente. Sin embargo, considerando que en ocasiones, loscontribuyentes no cuentan con suficiente capacidad econó-mica para asumir el pago de una tasa fijada exclusivamenteen función al costo del servicio administrativo prestado y queguarde equivalencia matemática con este, el Tribunal Consti-tucional ha admitido la utilización del “principio de solidari-dad”, el cual basado en el criterio de capacidad contributiva,permite trasladar excepcionalmente el costo de los servicios aaquellos contribuyentes con mayor capacidad económica paragarantizar que quienes tienen una menor capacidad puedanacceder a estos en condiciones de igualdad3. Así, el TribunalConstitucional estableció las siguientes reglas de observan-cia obligatoria:

“La capacidad contributiva, con base en el principio de soli-daridad, puede excepcionalmente ser utilizada como criteriode distribución de costos, dependiendo de las circunstanciaseconómicas y sociales de cada municipio y si de esa manerase logra una mayor equidad en la distribución, cuestión quedebe sustentarse en la ordenanza que crea el arbitrio.

Cuando se apele al principio de capacidad contributiva enmateria de arbitrios, este no debe ser el criterio determinanteo de mayor prevalencia en la distribución de costos, sino elsecundario o subsidiario, debiendo, en consecuencia, ser uti-lizado en conjunto con otros criterios, en cuyo caso, la pre-valencia de unos sobre otros, dependerá razonablemente dela especial naturaleza de cada servicio.

(…)

De evidenciarse una potencial desproporción de la recauda-ción, como consecuencia de la reducción del arbitrio en si-tuaciones excepcionales, el desbalance por tal diferenciadeberá ser compensado en mayor medida por los recursosdel municipio, siempre que no afecte su equilibrio presu-puestal y así evitar su traslado total a otros contribuyentes”.

1 DECRETO LEGISLATIVO 776. LEY DE TRIBUTACIÓN MUNICIPAL, Artículo 69.- Lastasas por servicios públicos o arbitrios, se calcularán dentro del último trimestre de cadaejercicio fiscal anterior al de su aplicación, en función del costo efectivo del servicio aprestar.

2 Sentencia del Tribunal Constitucional 053-2004-PI/TC del pleno jurisdiccional del Tribu-nal Constitucional del 16 de mayo de 2005, en el proceso de inconstitucionalidad seguidopor la Defensoría del Pueblo contra las Ordenanzas Nº 142 y 143° (2004); Nº 116 (2003);Nº 100 (2002); Nº 86 (2001); Nº 70-2000-MM (2000); Nº 57-99-MM(1999); Nº 48-98-MM(1998) y Nº 33-97-MM(1997):“La apelación a la capacidad contributiva como sustento de la imposición es innegable enel caso de impuestos, pues estos tributos no están vinculados a una actividad estataldirecta a favor del contribuyente, sino más bien, básicamente, a una concreta manifesta-ción de capacidad económica para contribuir con los gastos estatales. Lo recaudado porestos tributos va a una caja fiscal única para luego destinarse a financiar servicios gene-rales e indivisibles.A diferencia de los impuestos, las tasas y contribuciones, son tributos cuya motivación depago, no se fundamenta en la constatación de una determinada capacidad contributiva,sino como consecuencia de la prestación de un servicio público divisible por parte delEstado en beneficio del contribuyente.La diferencia entre estas categorías se sustenta en la vinculación a una actividad estatalque motive la imposición y en consideraciones tales como la divisibilidad del servicio quese financia”.Ahora bien, luego de lo dicho, ¿es la capacidad contributiva un principio implícito e inhe-rente a todo tipo de tributos? Consideramos que la respuesta es afirmativa en el caso delos impuestos, pues ello se desprende del propio hecho generador; sin embargo, en elcaso de las tasas y contribuciones, su alegación no se niega, pero es claro que ella nopodría derivarse directamente del hecho generador, sino que, de ser invocada, deberáfundarse a otras consideraciones.

3 Sentencia del Tribunal Constitucional 053-2004-PI/TC del pleno jurisdiccional del Tribu-nal Constitucional del 16 de mayo de 2005, en el proceso de inconstitucionalidad seguidopor la Defensoría del Pueblo contra las Ordenanzas Nº 142 y 143° (2004); Nº 116 (2003);Nº 100 (2002); Nº 86 (2001); Nº 70-2000-MM (2000); Nº 57-99-MM(1999); Nº 48-98-MM(1998) y Nº 33-97-MM(1997):“No obstante ello, no es posible negar la concurrencia del principio de capacidad contribu-tiva en todos los casos, aunque no en el nivel de criterio generador de la tasa (arbitrio),sino como criterio de invocación externa debido a circunstancias excepcionales.Así, por ejemplo, aun cuando en las tasas (arbitrios) su cobro no se derive directamentede este principio, resulta que a veces en zonas de mayor delincuencia –por consiguiente,con mayor despliegue de servicio municipal–, reside la población con menores recursos,la cual, probablemente, si únicamente nos referimos a la contraprestación efectiva, debapagar un mayor arbitrio que aquellos contribuyentes con mayor capacidad económica. Enmuchos casos, este monto exigible incluso coactivamente, resulta excesivo para la redu-cida capacidad de pago de estas personas.Es así que, dependiendo de las circunstancias sociales y económicas de cada municipio,la invocación de la capacidad contributiva con fundamento en el ‘principio de solidaridad’,puede ser excepcionalmente admitida, en tanto y en cuanto se demuestre que se logra unmejor acercamiento el principio de equidad en la distribución”.

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11. El Tribunal Constitucional de esta forma ha limitado la apli-cación del principio de solidaridad para el cálculo de las tasaspor concepto de arbitrios a supuestos excepcionales contemplan-do algunos requisitos que deben seguir las Municipalidades parala aplicación de esta variable. La jurisprudencia posterior delTribunal Constitucional ha desarrollado estos requisitos seña-lándose que:

“al invocar la ‘solidaridad’ para el uso del criterio capaci-dad contributiva en calidad de criterio excepcional, el Muni-cipio se encuentra obligado a detallar en primer lugar, lasrazones socio económicas, que justifican que en el caso desu Municipio, dicho criterio les sea aplicable. Esto supone,que a continuación se demuestre técnicamente que habiendootras opciones de cálculo donde no se considere el factorsolidaridad, las mismas no logran un resultado más benefi-cioso para la mayoría. De igual manera, obliga a detallar cuán-to es el porcentaje de solidaridad asumido por el Municipioy cuánto el trasladado”4 (subrayado añadido).

12. Siguiendo las pautas establecidas por el Tribunal Constitu-cional, las Ordenanzas que establezcan el monto de los arbitriosusando el criterio de capacidad contributiva bajo el fundamentodel principio de solidaridad, deben: (i) detallar las razones so-cioeconómicas que justifican su aplicación; (ii) demostrar técni-camente que habiendo otras opciones de cálculo donde no seconsidere el factor solidaridad, las mismas no logran un resulta-do más beneficioso para la mayoría; (iii) detallar el porcentajede los costos trasladado a los contribuyentes y el asumido por laMunicipalidad; y, (iv) demostrar que el monto subvencionadoha sido cubierto mayoritariamente por los recursos de la Munici-palidad con el límite de no afectar su equilibrio presupuestal.

13. La Municipalidad ha cuestionado que la Comisión use loscriterios establecidos en la Sentencia 0592-2005-PA/TC seña-lando que esta no constituye un precedente vinculante, por loque únicamente debería tomarse en consideración lo establecidoen la Sentencia 053-2004-PI/TC. Por otra parte, el SAT ha seña-lado que resulta irracional exigir que en la Ordenanza que crealos arbitrios, se precise las opciones de cálculo no elegidas.

14. De conformidad con el artículo VI del Código Procesal Cons-titucional, los jueces deben interpretar y aplicar las leyes o nor-mas con rango de ley y reglamentos según los preceptos y prin-cipios constitucionales, conforme a la interpretación de los mis-mos que resulte de las resoluciones dictadas por el TribunalConstitucional5. En este sentido, debe entenderse que los pro-nunciamientos del Tribunal Constitucional resultan vinculan-tes no solo a los jueces en sentido estricto sino a todos los po-deres públicos que resuelvan controversias interpretando lasnormas con rango de ley y reglamentos, de conformidad con laConstitución.

15. Si bien es cierto la Sentencia 0592-2005-PA/TC no estable-ce un precedente de observancia obligatoria, este pronunciamien-to desarrolla los criterios establecidos por el propio TribunalConstitucional en la Sentencia 053-2004-PI/TC en lo que refierea las pautas que deben seguir las Municipalidades para la aplicación

del principio de solidaridad en la determinación del monto delos arbitrios.

16. Como se ha señalado anteriormente, el monto de los arbi-trios debe ser calculado en función de los costos que demanda ala Municipalidad, la prestación de los servicios públicos y, ex-cepcionalmente, el criterio de capacidad contributiva puede serun factor a considerar en dicho monto, siguiendo los parámetrosestablecidos por el Tribunal Constitucional. Si los arbitrios norespetan estas pautas, su exigencia constituiría una barrera buro-crática ilegal para los agentes en el mercado.

17. Por tanto, en cumplimiento de las funciones encomendadasa la Comisión y la Sala, debe atenderse a los parámetros estable-cidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para di-lucidar la legalidad del monto de los arbitrios exigidos por lasMunicipalidades, incluyendo la Sentencia 0592-2005-PA/TC,aun cuando en esta no se haya establecido expresamente unprecedente vinculante. Por las consideraciones expuestas, debedesestimarse los argumentos de los apelantes en este extremo.

La legalidad de la aplicación del principio de solidaridad enla Ordenanza 887

18. Como se ha señalado en el numeral 12, las Ordenanzas queutilicen el criterio de la capacidad contributiva para el cálculo delos montos de los arbitrios, en aplicación del principio de solida-ridad, deben cumplir con los siguientes requisitos establecidospor el Tribunal Constitucional:

(i) detallar las razones socioeconómicas que justifican su apli-cación;

(ii) demostrar técnicamente que habiendo otras opciones de cál-culo donde no se considere el factor solidaridad, las mismasno logran un resultado más beneficioso para la mayoría;

(iii)detallar el porcentaje de los costos trasladado a los contribu-yentes y el asumido por la Municipalidad; y,

4 Fundamento Jurídico 13 de la Sentencia del Tribunal Constitucional 0592-2005-PA/TCdel 1 de diciembre del 2005, en el proceso de amparo seguido por Romantex S.A. contrael Alcalde de la Municipalidad Distrital de San Isidro, a fin de que se declare inaplicable asu caso la Ordenanza Municipal 03-97-MSI (arbitrios por limpieza pública, disposiciónfinal de residuos sólidos y parques y jardines), Ordenanza 02-97-MSI (arbitrio de sere-nazgo), Decreto de Alcaldía 07-98 ALC/MSI (actualiza las tasas por arbitrios para el ejer-cicio 1998 según IPC), Decreto de Alcaldía 04-99 ALC/MSI (actualiza las tasas por arbi-trios para el ejercicio 1999 según IPC) Ordenanza 020 - MSI (reajusta el importe dearbitrios para el 2000 según el IPC).

5 LEY 28237. CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL, Artículo Vl.- Control Difuso eInterpretación ConstitucionalCuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía,el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controver-sia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sidoconfirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamen-tos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de losmismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

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(iv)demostrar que el monto subvencionado ha sido cubiertomayoritariamente por los recursos de la Municipalidad conel límite de no afectar su equilibrio presupuestal.

19. En relación con el primer requisito, se aprecia que en la Or-denanza cuestionada únicamente se señala que se “prevé un apor-te adicional y/o reducciones basadas en la capacidad contribu-tiva y las condiciones socio económicas de las casas municipa-les” (subrayado añadido). Por otra parte, el Informe Técnicoadjunto a la citada Ordenanza indica “(…) considerando la rea-lidad socioeconómica de Lima Cercado, la MML ha tomado ladecisión de subvencionar (…)”.

20. Estas afirmaciones hacen referencia de manera genérica alas condiciones socioeconómicas que justificaría la aplicacióndel principio de solidaridad. Sin embargo, no se precisa en quéconsiste esta realidad socioeconómica que sustenta la utilizaciónde este factor. Si bien durante la tramitación del procedimiento,tanto la Municipalidad como el SAT han aludido a factores comola baja capacidad económica de los contribuyentes, ello tieneque estar debidamente sustentado en la propia Ordenanza quecrea los arbitrios exigidos. En consecuencia, la Ordenanza 887no cumple con el primer requisito de legalidad previsto para laaplicación del principio de solidaridad en el cálculo de los arbi-trios para el año 2006.

21. Respecto del segundo requisito, se verifica que ni la Orde-nanza 887 ni su Informe Técnico presentan una explicación téc-nica que sustente la utilización del principio de solidaridad endetrimento de otras metodologías al resultar más beneficioso parala mayoría, por lo que se concluye que la Ordenanza tampoco hacumplido con este requisito de legalidad exigido para la aplica-ción del principio de solidaridad en la determinación de los arbi-trios para el año 2006.

22. En relación con el tercer requisito, si bien tanto la Ordenanza887 como su Informe Técnico cumplen con señalar el montoque será asumido por la Municipalidad en aplicación del princi-pio de solidaridad –S/. 18,8 millones–, omiten precisar cuál es elmonto que ha sido trasladado a los contribuyentes en virtud deeste factor. Durante la tramitación del procedimiento, el SAT haindicado que el monto trasladado sería de S/. 18,5 millones, noobstante, ello debió estar expresamente previsto en la Ordenan-za cuestionada para cumplir con el requisito de legalidad.

23. Por último, respecto del cuarto requisito, tampoco se indicaen la Ordenanza cuestionada o el Informe Técnico adjunto queel monto subvencionado haya sido asumido mayoritariamentepor la Municipalidad. Si bien el SAT ha afirmado que habríaasumido mayoritariamente los costos subvencionados –S/. 18,8millones– en comparación con los costos trasladados a los con-tribuyentes –S/. 18,5 millones–, ello debe estar expresamentecontemplado en la Ordenanza que crea los arbitrios. Adicional-mente, debe demostrarse que el monto asumido por la Munici-palidad y que resulta mayor al trasladado a los contribuyentes,ha sido calculado teniendo como límite la afectación su equili-brio presupuestal. Ello debido a que, de conformidad con lo es-tablecido por el Tribunal Constitucional, las Municipalidades

deberían ser los primeros obligados a asumir la subvención delos arbitrios con sus propios recursos hasta el límite de su equi-librio presupuestal y solo cuando se llegue a dicho tope, deberántrasladarse estos costos a los contribuyentes.

24. Sobre la base de las consideraciones expuestas, correspondeconfirmar la Resolución apelada que declaró que la metodologíadenominada “subvención, capacidad contributiva y solidaridad”prevista en la Ordenanza 887 para la determinación de los arbi-trios para el año 2006, constituye la imposición de una barreraburocrática ilegal al incumplir con los parámetros establecidospor el Tribunal Constitucional.

La inaplicación de la barrera al caso concreto

25. El 4 de abril de 2007, se publicó en el Diario Oficial “ElPeruano”, la Ley 28996 mediante la que se modificó las potesta-des de la Comisión y se dispuso que cuando una barrera buro-crática haya sido establecida por un decreto supremo, una reso-lución ministerial o una norma municipal o regional de caráctergeneral, los referidos órganos del Indecopi declararán su inapli-cación al caso concreto6.

26. Esta norma entró en vigencia al día posterior de su publica-ción, el 5 de abril de 2007, por lo que la Resolución 0125-2007/CAM-INDECOPI emitida el 17 de mayo de 2007, dispuso lainaplicación de la metodología denominada “subvención, capa-cidad contributiva y solidaridad” prevista en la Ordenanza 887,respecto de los inmuebles de propiedad del denunciante.

27. El SAT ha cuestionado este extremo de la Resolución, argu-mentando que se ha efectuado una aplicación retroactiva de laLey 28996, la misma que no se encontraba vigente en la fecha deinicio del presente procedimiento.

28. Contrariamente a lo argumentado por el recurrente, la potes-tad de inaplicar barreras burocráticas ilegales y/o irracionales de

6 LEY 28996. LEY DE ELIMINACIÓN DE SOBRECOSTOS, TRABAS Y RESTRIC-CIONES A LA INVERSIÓN PRIVADA, Artículo 3.- Modificación del artículo 48 de laLey N° 27444. Modifícanse el segundo, tercer y cuarto párrafos del artículo 48 de la LeyN° 27444, de conformidad con la siguiente redacción:“Artículo 48.- Cumplimiento de las normas del presente capítulo(...)Cuando en un asunto de competencia de la Comisión de Acceso al Mercado, la barreraburocrática haya sido establecida por un decreto supremo, una resolución ministerial ouna norma municipal o regional de carácter general, dicha Comisión se pronunciará, me-diante resolución, disponiendo su inaplicación al caso concreto. La resolución de la Comi-sión podrá ser impugnada ante la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal deDefensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI.Sin perjuicio de la inaplicación al caso concreto, la resolución será notificada a la entidadestatal que emitió la norma para que pueda disponer su modificación o derogación.Asimismo, tratándose de procedimientos iniciados de oficio por la Comisión de Acceso alMercado, el INDECOPI podrá interponer la demanda de acción popular contra barrerasburocráticas contenidas en decretos supremos, a fin de lograr su modificación o deroga-ción y, con el mismo propósito, acudir a la Defensoría del Pueblo para que se interpongala demanda de inconstitucionalidad contra barreras burocráticas contenidas en normasmunicipales y regionales de carácter general, que tengan rango de ley.(...)”.

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7 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, Artículo 103.- Pueden expedirse leyes espe-ciales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferenciasde las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias delas relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos;salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se derogasólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstituciona-lidad.La Constitución no ampara el abuso del derecho.

8 CÓDIGO PROCESAL CIVIL. DISPOSICIONES FINALES, PRIMERA.- Las disposicio-nes de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales,siempre que sean compatibles con su naturaleza.SEGUNDA.- Las normas procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso entrámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior: las reglas de compe-tencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de eje-cución y los plazos que hubieran empezado.

9 Ver nota a pie de página número 6.

acceso al mercado, es de aplicación inmediata incluso a los pro-cesos en trámite, iniciados con anterioridad a la vigencia de laLey 28996. Ello, de conformidad con lo prescrito en el artículo103 de la Constitución7 y la Segunda Disposición Final del Có-digo Procesal Civil, aplicable supletoriamente al presente proce-dimiento, que señala que “las normas procesales son de aplica-ción inmediata, incluso al proceso en trámite” 8.

29. Por tanto, corresponde desestimar el argumento del SAT eneste extremo y confirmar la Resolución apelada que declaróinaplicable la metodología denominada “subvención, capacidadcontributiva y solidaridad” prevista en la Ordenanza 887 para elcobro de los arbitrios del año 2006, respecto de los inmuebles depropiedad del denunciante. Sin perjuicio de ello, correspondedisponer que la Secretaría Técnica de la Comisión remita copiade la presente Resolución y de la Resolución apelada al ConcejoMunicipal para que disponga la modificación o derogación de laOrdenanza 887, de conformidad con el artículo 48 de la Ley27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General9.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALAPRIMERO: confirmar la Resolución 0125-2007/CAM-INDE-COPI del 17 de mayo de 2007 en todos los extremos apelados.

SEGUNDO: disponer que la Secretaría Técnica de la Comi-sión de Acceso al Mercado remita al Concejo Municipal de la

Municipalidad Metropolitana de Lima, copia de la presente Re-solución y de la Resolución 0125-2007/CAM-INDECOPI, paraque el Concejo Municipal se pronuncie de conformidad con elartículo 48 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

Con la intervención de los señores vocales Rosa María GracielaOrtiz Origgi, Juan Ángel Candela Gómez de la Torre, Luis JoséDiez Canseco Núñez y José Luis Fernando Piérola Mellet.

S. ROSA MARÍA GRACIELA ORTIZ ORIGGI

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ESPECIAL

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 113

SUBVENCIÓN, CAPACIDAD CONTRIBUTIVA Y SOLIDARIDADUn comentario a propósito de los llamados “arbitrios solidarios” o tasas

sociales: ¿Cuánto le vale, cuánto le cuesta al administrado?

L. Alberto HUAMÁN ORDÓÑEZ(*)(**)

Miguel Ángel CUSTODIO PALACIOS(***)

“La decisión del Indecopi muestra, sin que ello deje lugar a dudas, que ha llegado lahora de rescatar al ciudadano-administrado-contribuyente de situaciones en las quelos poderes públicos y aún más de los que por mandato legal imponen vía autotutelacomo por la autonomía (no autarquía) restricciones carentes de sentido aplicativo dela ley en sentido tributario con especial referencia cuando estas inciden en el mercadoy de paso consagra el poder arbitral de las agencies”.

I. NOTA PRELIMINARAgradeciendo de antemano la invitación cursada por la revistaDiálogo con la Jurisprudencia para colaborar en el presente Es-pecial del mes, esta vez, las actuales notas son para hacer un

análisis respecto de un procedimiento administrativo trilateral(1)

seguido entre Telefónica, la empresa privada del servicio públi-co de telefonía y la Municipalidad de Lima Metropolitana, pro-cedimiento especial seguido ante la Comisión de Acceso al Mer-cado(2) donde se detectan barreras burocráticas en la metodolo-gía aplicada para las llamadas tasas sociales o igualmente deno-minados “arbitrios solidarios” (sic) que lo que hacen es “quebrar”la situación jurídica existente para que los particulares realicen

ESPECIAL

COMENTARIO

(*) Abogado por la Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo” de Lambayeque, Perú. Ex miembro integrante de la Asociación “Ius et Caritas” de lamisma casa de estudios. Asistente legal del Estudio Jurídico Bobadilla Sáenz & Asociados en las áreas de Derecho Laboral y Derecho Adminis-trativo. Con estudios de especialización en Administración de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administración de Empresas (Ipae)-Chiclayo. Correo electrónico: sieyes10@hotmail.com

(**) A Luz Cerdán, por su dulzura, madurez y total dedicación, que me enseña a seguir adelante cada día.(***) Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, Perú. Especialista en temas de Derecho Tributario. Ex miembro inte-

grante de la asociación Ius et Caritas de la misma casa de estudios. Correo electrónico: macpdel@hotmail.com(1) Artículo 219 LPAG.- Procedimiento trilateral: “219.1 El procedimiento trilateral es el procedimiento administrativo contencioso seguido entre

dos o más administrados ante las entidades de la Administración y para los descritos en el inciso 8) del artículo I del Título Preliminar de lapresente ley.219.2 La parte que inicia el procedimiento con la presentación de una reclamación será designada como ‘reclamante’ y cualquiera de los empla-zados será designado como ‘reclamado’”.

(2) Artículo 48 LPAG.- Cumplimiento de las normas referidas a las disposiciones generales del procedimiento administrativo: “La Presiden-cia del Consejo de Ministros tendrá a su cargo garantizar el cumplimiento de las normas establecidas en el presente capítulo en todas las entidades

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E E E E E L COBRO DE ARBITRIOS MUNICIPALES SOLIDARIOS COMO BARRERA BUROCRÁTICA

actividad económica en consonancia con el poder de policía,provocando en la regulación del mercado, una distorsión queafecta a cualquier agente económico que pretenda ingresar opermanecer en él.

En esta ocasión se ha hecho extensible la invitación al Dr. Cus-todio Palacios, dado que este estudio no se detiene sólo en eltema administrativo sino también efectúa un breve, aunque deta-llado, estudio en lo tributario; unión que se hace a fin de guiar allector respecto de las implicancias y efectos no únicamente jurí-dicos sino también económicos de la decisión asumida por elInstituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propie-dad Intelectual (Indecopi) sobre la Resolución Nº 2449-2007/TDC-INDECOPI, pues no se puede bajo el pretexto del uso dela máxima Ley de las Comunas, establecer diferenciaciones ca-rentes de objetividad para la recaudación de ingresos públicos alos administrados.

II. AUTONOMÍA DE LAS MUNICIPALIDADES, DEBERDE CONTRIBUIR E IMPOSICIÓN TRIBUTARIA

Que duda cabe que la autotutela es el ejercicio de poder asigna-do a las Administraciones Públicas, poder objetivado con suspotestades. Ésta, que es suma de toda la Administración Pública,tiene en aquella el ejercicio de su poderío, una extraordinariaasignación de poder, el cual inevitable resulta decirlo, los parti-culares estamos llamados a acatar, se quiera o no, siempre quedicha autotutela se adecue a cauces de plena validez armónicacon todo el Derecho.

Esta autotutela, inocultable dogma del Derecho Administrativo,impone en los diferentes niveles de gobierno lo que nuestro Tri-bunal Constitucional denomina la “supremacía de la Adminis-tración”. Para el caso de las Municipalidades, percibidas comonivel gubernamental no central o periférico(3), a ellas la Ley Fun-damental les tiene asignada la autonomía, desarrollo normativo

de la Administración Pública, sin perjuicio de las facultades atribuidas a la Comisión de Acceso al Mercado del Instituto Nacional de la Compe-tencia y Defensa de la Propiedad Intelectual en el artículo 26 BIS del Decreto Ley N° 25868 y en el artículo 61 del Decreto Legislativo N° 776 paraconocer y resolver denuncias que los ciudadanos o agentes económicos le formulen sobre el tema.Cuando en un asunto de competencia de la Comisión de Acceso al Mercado, la barrera burocrática ha sido establecida por un decreto supremo,una resolución ministerial o una norma municipal o regional de carácter general, dicha Comisión se pronunciará, disponiendo su inaplicación alcaso concreto. La resolución de la Comisión podrá ser impugnada ante la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de laCompetencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi.Sin perjuicio de la inaplicación al caso concreto, la resolución será notificada a la entidad estatal que emitió la norma para que pueda disponer sumodificación o derogación.(…) La Presidencia del Consejo de Ministros está facultada para:1. Asesorar a las entidades en materia de simplificación administrativa y evaluar de manera permanente los procesos de simplificación adminis-trativa al interior de las entidades, para lo cual podrá solicitar toda la información que requiera de estas.2. Supervisar y fiscalizar el cumplimiento de las normas de la presente ley.3. Detectar los incumplimientos a las normas de la presente ley y recomendar las modificaciones que consideren pertinentes, otorgando a lasentidades un plazo perentorio para la subsanación.4. En caso de no producirse la subsanación, la Presidencia del Consejo de Ministros formulará las propuestas normativas requeridas para realizarlas modificaciones que considere pertinentes y realizará las gestiones conducentes a hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios involu-crados.5. Detectar los casos de duplicidad de los procedimientos administrativos en las distintas entidades y proponer las medidas necesarias para sucorrección.6. Dictar directivas de cumplimiento obligatorio tendientes a garantizar el cumplimiento de las normas de la presente ley.7. Realizar las gestiones del caso conducentes a hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios por el incumplimiento de las normas delpresente capítulo, para lo cual cuenta con legitimidad para accionar ante las diversas entidades de la Administración Pública.8. Establecer los mecanismos para la recepción de denuncias y otros mecanismos de participación de la ciudadanía. Cuando dichas denuncias serefieran a asuntos de la competencia de la Comisión de Acceso al Mercado, se inhibirá de conocerlas y las remitirá directamente a esta.9. Aprobar el acogimiento de las entidades al régimen de excepción para el establecimiento de derechos de tramitación superiores a una (1) UIT.10. Otras que señalen los dispositivos correspondientes.Mediante decreto supremo refrendado por el presidente del Consejo de Ministros se dictarán las medidas reglamentarias y complementarias parala implementación de lo dispuesto en el presente artículo”.

(3) Artículo I TP Ley Nº 27972.- Ley Orgánica de Municipalidades.- Gobiernos locales: “Los gobiernos locales son entidades básicas de laorganización territorial del Estado y canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan conautonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades; siendo elementos esenciales del gobierno local, el territorio, la poblacióny la organización.Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno promotores del desarrollo local, con personería jurídica de DerechoPúblico y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines”.

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DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 113

que se encuentra en laConstitución y se ampli-fica en detalle con la LeyOrgánica de Municipa-lidades - Ley Nº 27972(LOM)(4).

Así, conforme al textode la LOM, la autono-mía de los entes de ser-vicio locales se materia-liza según mandatoconstitucional en el es-tablecimiento de la fa-cultad de ejercitar actos

de gobierno, administrativos y de administración. Empero, no sepuede aceptar una lectura libre de la orden supralegal cuando seanota que los gobiernos locales gozan de autonomía política,económica y administrativa en los asuntos de su competen-cia, pues como toda Administración Pública, las municipalidadesvienen sujetas al ordenamiento jurídico: Una lectura adecuada dela autonomía aparece dirigida con el mayor de los cuidados albalance poderes públicos-ciudadanos cuando el tema cobra rele-vancia administrativo-tributaria, pues se debe proteger al admi-nistrado-contribuyente de los posibles efectos negativos de la de-cisión pública que no se canalicen en beneficio del bien común,pues a él le viene impuesto el denominado deber de contribuir,deber constitucional por el cual el Estado impone limitadas car-gas a sus súbditos para coadyuvar al desarrollo de la Nación,imposiciones que toman la forma genérica de tributos.

Al observar este esquema de imposición, la relación de sujeción(otro dogma del Derecho Administrativo) asegura en el debercontributivo el tránsito de una relación jurídica de mandato aobediencia, basada en la posibilidad de coerción desde el iusimperium estatal.

Entonces, si bien el dictado constitucional (Ley Fundamental)como legislativo (LOM) precisa que los gobiernos locales gozande autonomía política, económica y administrativa en los asun-tos de su competencia, esto no se traduce en argumentar la igual-dad con el término autarquía; más aún cuando el ciudadano tie-ne ordenado el soportar cargas públicas en beneficio de la colec-tividad cuando, por ejemplo, se le imponen los tributos(5) y den-tro de los mismos, las tasas, de las cuales a su vez se hacen pre-sentes los arbitrios, originados a raíz de un servicio público pres-tado al contribuyente de forma individualizada(6).

III. TASAS SOCIALES O ¿“ARBITRIOS SOLIDA-RIOS”?: LA BURLA DEL PRINCIPIO DE CAPACI-DAD CONTRIBUTIVA

El ciudadano en su faceta de administrado debe soportar comose precisa, en aras del bienestar general, cargas que vienendestinadas a cumplir, siendo que esta imposición en materiatributaria hecha a través de dicha potestad se hace con lostributos; institución desde la cual se desprenden otras, entreellas, las tasas y en dicho orden, además de los derechos ylicencias, los arbitrios: limpieza pública, parques y jardines,serenazgo. Vemos que los arbitrios o tasas establecidos porlas municipalidades vienen impuestos por orden de la norma tri-butaria gubernamental periférica, es decir, por la Ley de Tributación

”

“ (...) la autonomía apa-rece dirigida con el mayorde los cuidados al balan-ce poderes públicos-ciu-dadanos cuando el temacobra relevancia adminis-trativo-tributaria, pues sedebe proteger al adminis-trado-contribuyente de losposibles efectos negativosde la decisión pública

(4) Artículo II TP. Ley Nº 27972.- Ley Orgánica de Municipalidades.- Autonomía: “Los gobiernos locales gozan de autonomía política, econó-mica y administrativa en los asuntos de su competencia.La autonomía que la Constitución Política del Perú establece para las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, adminis-trativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico”.

(5) El tributo es concebido como una prestación obligatoria de carácter pecuniario exigida unilateralmente por el Estado sustentado en la ley,originando en ese transcurso una relación jurídica contribuyente-Administración Tributaria, guiada de allí y para adelante por normas de DerechoPúblico siendo que los ingresos captados adquieren una instrumentalidad de gestión social para satisfacer necesidades de la comunidad deacuerdo a la capacidad contributiva.Al respecto se tiene en la norma tributaria, no una conceptualización, situación dejada a la doctrina, mas si una clasificación: impuesto, contribu-ción y tasa:Norma II TP. Texto Único Ordenado del Código Tributario.- Ámbito de aplicación: “Este código rige las relaciones jurídicas originadas porlos tributos. Para estos efectos, el término genérico tributo comprende:(…) c) Tasa: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizadoen el contribuyente.No es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen contractual. Las tasas, entre otras, pueden ser:1. Arbitrios: son tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público.2. Derechos: son tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos.3. Licencias: son tasas que gravan la obtención de autorizaciones específicas para la realización de actividades de provecho particular sujetas acontrol o fiscalización (…)”.

(6) Artículo 66 Decreto Legislativo Nº 776 - Ley de Tributación Municipal: “Las tasas municipales son los tributos creados por los ConcejosMunicipales cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por la Municipalidad de un servicio público o administrativo,reservado a las Municipalidades de acuerdo con la Ley Orgánica de Municipalidades.No es tasa el pago que se recibe por un servicio de índole contractual”.

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Municipal - Decreto Legislativo Nº 776 (LTM) en razón de laprestación efectiva de un servicio público, prestación individua-lizada; así, la norma se constituye en límite para el ejercicio nodiscrecional y menos arbitrario(7) de esta potestad legislativa decreación de cargas públicas dentro de su competencia(8).

Para su calificación como impuestos municipales, las tasas mu-nicipales o arbitrios deben estar reservados ex profeso a las mu-nicipalidades, ello conforme a la LOM, pues es a partir de allíque el administrado-contribuyente deberá asumir las cargas tri-butarias que le corresponden según mandato de la ley, siendoque a través de ella se puede establecer de forma líquida dichaexigencia. El soporte de la imposición se ajusta al llamado prin-cipio de capacidad contributiva, principio implícito rescatadodel artículo 74 de la Constitución(9) cuyo norte es la igualdad enla contribución al sostenimiento de lo público en tanto principioconstitucional y administrativo pues debe dirigirse de corrido ala promoción del interés general.

Al respecto ha sido el Tribunal Constitucional quien ha precisadoque la capacidad contributiva de cara a la solidaridad –am-bos principios constitucionales-tributarios– son para redu-cir la contribución pública del administrado, no para aumen-tar la misma: En otras palabras, los arbitrios serían “solidarios”si con esta acción pública periférica (municipalidad) el costo porarbitrios es menor y no mayor beneficiando a todos los adminis-trados y no en el sentido contrario como así con grave error desu parte, lo cree el administrado denunciado. Arbitrios califica-bles como “solidarios” existen para disminuir el peso de la con-tribución pública y no para su aumento.

Un esquema comparativo entre una debida utilización entre lacapacidad contributiva de los administrados de menores recur-sos económicos, la municipalidad y la residualidad de la capaci-dad contributiva de los administrados de mayores recursos anteel límite del presupuesto (Cuadro Nº 1) y la incorrecta interpre-tación hecha por la municipalidad que traslada el costo mayor alos administrados en un 75% (Cuadro Nº 2) nos ayuda a com-prender lo dicho:

(7) Sin ánimo exhaustivo procedemos a mencionar los fallos de nuestro Tribunal Constitucional respecto de los límites al ejercicio no arbitrario de lapotestad administrativa-tributaria: STC Exp. Nº 2727-2001-AA/TC, STC Exp. Nº 033-2004-AI/TC y STC Exp. Nº 0676-2005-PA/TC.

(8) Artículo 68 Decreto Legislativo Nº 776 - Ley de Tributación Municipal: “Las Municipalidades podrán imponer las siguientes tasas:a) Tasas por servicios públicos o arbitrios: son las tasas que se paga por la prestación o mantenimiento de un servicio público individualizado enel contribuyente (…)”.

(9) Artículo 74 Constitución 1993: “Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decretolegislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción y con los límitesque señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de losderechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.Los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero deenero del año siguiente a su promulgación. Las leyes de presupuesto no pueden contener normas sobre materia tributaria.No surten efectos las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo” (las cursivas de la norma súper legal sonnuestras).

Capacidad contributiva decontribuyentes de

menores recursos: “a”

Aporte tributariomunicipal

Capacidad contributivade contribuyentes de

mayores recursos: “a+”

LÍMITE:PRESUPUESTO

La cargaimpuesta a“a+” operapara llenar elvacío de “a”

UTILIZACIÓN

Excepcionalidaddel principio

de solidaridad

Paso 1

Paso 2

Paso 3

CUADRO Nº 1: APLICACIÓN DE LA SOLIDARIDAD SOBRE LA BASEDE LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA COMO CRITERIO RESIDUAL

PARA LA DETERMINACIÓN DE ARBITRIOS

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ESPECIAL

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 113

del servicio público prestado: “(…) ¿es la capacidad contributi-va un principio implícito e inherente a todo tipo de tributos?Consideramos que la respuesta es afirmativa en el caso de losimpuestos, pues ello se desprende del propio hecho generador;sin embargo, en el caso de las tasas y contribuciones, su alega-ción no se niega, pero es claro que ella no podría derivarse direc-tamente del hecho generador, sino que, de ser invocada, deberáfundarse a otras consideraciones (…) En la mayoría de los casosparticulares vistos por este tribunal, se advierte que uno de loscriterios para la determinación de arbitrios más usados por losmunicipios y a su vez, más cuestionado por los contribuyentes,ha sido el uso del valor de predio (autoavalúo), elemento querepresenta una manifestación clara de capacidad contributiva,porque evidencia la tenencia de patrimonio y su valorización.Evidentemente, el autoavalúo –instrumento que demuestra lacapacidad contributiva en cada caso–, no puede ser el criteriooriginario y determinante para distribuir el costo del servicio,pues no es en base a la capacidad contributiva que se genera laobligación tributaria, sino a consecuencia de la actividad desem-peñada por el municipio para la efectiva prestación de serviciosen beneficio de los contribuyentes. No obstante ello, no es posi-ble negar la concurrencia del principio de capacidad contributi-va en todos los casos, aunque no en el nivel de criterio genera-dor de la tasa (arbitrio), sino como criterio de invocación exter-na debido a circunstancias excepcionales”(10).

De cara a los llamados “arbitrios solidarios” o tasas sociales he-cha por la Municipalidad de Lima Metropolitana no se respetaeste principio tributario, pues el cobro efectuado a los adminis-trados-contribuyentes en el año 2006 no se adecua a criteriosrazonables; calificación que realiza el Indecopi al mostrar comobarrera burocrática a ser inaplicada. En este punto es importantetranscribir el parecer del TC: “(…) dependiendo de las circuns-tancias sociales y económicas de cada municipio, la invocaciónde la capacidad contributiva con fundamento en el “principio desolidaridad”, puede ser excepcionalmente admitida, en tanto yen cuanto se demuestre que se logra un mejor acercamiento elprincipio de equidad en la distribución”.

Es que para salvaguardar los derechos de los administrados-contribuyentes, la apelación de la solidaridad debe ser “el últi-mo recurso” al que puede acudir el poder público para susten-tar el cobro de los arbitrios, pues el ejercicio de su poderío tri-butario debe ser luego que se avizore que los administrados demenores recursos no puedan satisfacer el pago respectivo; en-tonces allí debe sostenerse el servicio público con sus propiopeculio, admitiendo –como es lógico– por límite su presupues-to, y de no ser posible el equilibrio de la carga pública, reciénentonces recurrir a la capacidad contributiva respecto de aque-llos administrados cuyos signos exteriores de riqueza materialpueden coadyuvar al servicio brindado al público.

Capacidad contributivade contribuyentes de me-

nores recursos: “a”

Capacidad contributivade contribuyentes de ma-

yores recursos: “a+”

Aporte tributariomunicipal

¿Principio desolidaridad

como regla?

Costo asumidopor la MML:

25%

Paso 1

Paso 2

Paso 3

CUADRO Nº 2: LA SOLIDARIDAD SOBRE LA BASE DE LA CAPACIDADCONTRIBUTIVA COMO “REGLA” EN LA DETERMINACIÓN

DE ARBITRIOS DETECTADA POR EL INDECOPI

+Costo

asumido por losAdministrados:

75%

Existencia de“Tasas Sociales”

o “arbitriossolidarios”

Este esquema, en tanto es un principio de honda relevancia guíadel Derecho Tributario, explica que cada ciudadano debe apor-tar o contribuir en mayor o menor medida a fin de asumir elgasto público, atendiendo a un esquema de justicia distributiva,desde el cual no se atienda en solitario a la percepción de lacapacidad económica sino también en armonía con los fines debienestar general valorizados por el legislador.

Un esquema así admite lógica en contra o excepción para el casode los arbitrios, pues allí al administrado no se le debe cobrar enfunción a cuánto tiene, sino, como bien lo determina en impor-tante fallo la Curia Intérprete de la Constitución, sobre la base

(10) STC Exp. Nº 0053-2005-PI/TC, § 3, problemas de aplicación de la capacidad contributiva en el caso de tasas municipales (Defensoría del Pueblovs. Municipalidad Distrital de Miraflores), sentencia del Pleno.

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Es este el camino regular a ser adoptado por el poder municipal.Si se quiere revertir la regla, entonces queda justificar en la nor-ma reguladora del arbitrio, las razones técnicas que llevan a unamodificación del estándar, pues repetimos, la capacidad contri-butiva no es el criterio de predominio en la generación y cobrode arbitrios.

IV. PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD VERSUS “ARBI-TRIOS SOLIDARIOS” : ¿HECHA LA ORDENANZA,HECHA LA TRAMPA?

La solidaridad como principio atiende a un contenido y un con-texto peculiar, pues, no es solo una figura desde la cual se desa-rrollan los pilares de la potestad tributaria sino también permiteavizorar un nexo conectivo entre capacidades del individuo yurgencias de la comunidad. Precisamente la Curia Constitucio-nal es la que afirma que este principio impone deberes recípro-cos ciudadano-comunidad. Siendo la solidaridad, tanto princi-pio como valor, establece el deber de contribuir al sostenimientopúblico; deber que recae sobre todos y cada uno de los miem-bros integrantes de la sociedad, en todos y cada uno de los admi-nistrados.

A su vez y en reciprocidad, la solidaridad impone el deber, estavez, a los titulares del poder público de redistribuir con criterioequitativo lo aportado por cada uno de los ciudadanos para lle-gar al ansiado bien común.

Esta exigencia advertida desde la Constitución (aunque de for-ma por demás implícita) impone asumir el desarrollo de lasociedad como una realidad. Esto, no se percibe con la preci-sada metodología de subvención, capacidad contributiva y so-lidaridad expuesta en la Ordenanza Nº 887-MML. Esta nor-ma solamente recurre al argumento de la consideraciónde la realidad socioeconómica de Lima Cercado, pero nodice –redundancia de por medio– qué es lo que quiere de-cir con este concepto.

Por ello no reviste fundamento alguno estimar el cobro detasas llamadas sociales basadas, de por sí, en la capacidadcontributiva de los que más tienen; porque simple y llana-mente la municipalidad y el SAT como tercero administradorecurren a la técnica de Pilatos: lavarse las manos y no inter-venir en el soporte de las cargas públicas, trasladando comoprincipal, aquella obligación de los administrados de mayo-res recursos en lugar de su intervención con cargo a sus lími-tes presupuestales.

V. LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS CON INTERÉSLEGÍTIMO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRA-TIVO: EL CASO DEL SERVICIO DE ADMINISTRA-CIÓN TRIBUTARIA DE LA MUNICIPALIDAD METRO-POLITANA DE LIMA (SAT)

La Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444(LPAG) admite en su artículo 60, la intervención de terceros bajoel epígrafe de terceros administrados. Así, la LPAG señala quesi durante el íter procedimental se advierte la existencia de terce-ros determinados no comparecientes cuyos derechos o intereseslegítimos puedan resultar afectados con la decisión administrati-va a ser expedida, dicha tramitación y lo actuado les deben sercomunicados mediante citación al domicilio que resulte conoci-do, sin interrumpir el procedimiento; así la norma administrativapermite el acercamiento de un tercero, mas no de cualquier ter-cero, entendido como sujeto ajeno a una relación jurídica cua-lesquiera, sino como sujeto al cual el valor positivo o negativode una decisión pública pueda tener efectos jurídicos en general.Por esto, es que se aprecia que los terceros pueden apersonarseen cualquier estado del procedimiento, teniendo los mismos de-rechos y obligaciones de los participantes en él.

En el caso que nos atañe, era necesaria la intervención del Servi-cio de Administración Tributaria de la Municipalidad Metropo-litana de Lima (SAT) dado que ella como institución sujeta algobierno local, la decisión administrativa trilateral le puede afectarpues se debía hacer valer el debido procedimiento en tanto dere-cho constitucional-administrativo(11). Siendo que su labor es lade organizar y ejecutar la administración, recaudación y fiscali-zación de los ingresos tributarios, entre ellas las tasas por servi-cios públicos o arbitrios, junto a la organización y ejecución delas multas administrativas, entonces, su participación en este pro-cedimiento especial permite el mantenimiento del mismo y lapreservación de este a fin de garantizar el debido proceso ensede de la Administración Pública.

Precisa el SAT que la utilización de la solidaridad es necesaria alexistir en el agrupamiento territorial de la comuna Metropolita-na, inmuebles que no llegan a valer ni S/. 30,000 por lo cual sedebilita el soporte del costo de los servicios públicos brindadosa los administrados.

Esta alegación, si bien es lógica, no resulta razonable pues elmayor monto de los servicios debe ser soportado por el entepúblico y de no satisfacer su concurso, la prestación del servi-cio, entonces, recién allí entraría con total razón, la capacidadcontributiva de aquellos administrados que más tienen. A nuestro

(11) Artículo IV TP LPAG.- Principios del procedimiento administrativo: “1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente enlos siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:(…) 1.2. Principios del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimientoadministrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundadaen derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propiadel Derecho Procesal Civil es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo”.

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ESPECIAL

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 113

criterio, cuando el SAT se hace presente en el procedimientotrilateral y contesta en el sentido de decir que la Municipalidadha asumido el 25% del total del costo del servicio, correspon-diendo cargar a los otros contribuyentes de mayor capacidadeconómica que apoyen en el sostenimiento de la prestación deservicios públicos; pura y simplemente, está queriendo decir queson ellos, los administrados con mayor capacidad de contribu-ción, los que deben hacerse cargo del sostenimiento de los servi-cios públicos del gobierno periférico.

Si se utiliza una regla de tres simple, asumiendo conforme a lodeterminado en la Ordenanza materia de cuestionamiento, queel Gobierno Local cubre un porcentaje del 25 por ciento repre-sentado por la suma de S/. 18,800.000 y siendo que el total porlos servicios prestados por el ente público suman 74,800.000, esdecir un cien por ciento; entonces los administrados-contribu-yentes (uniendo a los contribuyentes de menores y de mayoresrecursos) tendrán que pagar S/. 56,000.000, es decir un porcen-taje del 75 por ciento. La carga más álgida deberá ergo ser asu-mida según el criterio de la ordenanza por los administrados yconsiderando el estado especial de los contribuyentes de menosingresos, nos queda solo pensar cuánto tendrán que soportaraquellos administrados que a juicio del gobierno municipal de-ben contribuir por los gastos de servicios públicos sobre la basede la mal entendida recepción de la capacidad contributiva refe-rida a los arbitrios.

Es por esto, que el Indecopi atiende el pedido del reclamante dadoque no se logra acreditar que el poder público periférico subven-cione en mayor medida el monto total de los arbitrios, pues en larealidad termina siendo el administrado quien cumple la funcióninicial y originariamente encomendada a la Municipalidad.

VI. ¿ERA NECESARIO CUMPLIR CON LA EXIGENCIADE LA VÍA ADMINISTRATIVA?: AGENCIES Y LALLAMADA “JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA PRI-MARIA”

En el transcurso del procedimiento iniciado a pedido de parte, lamunicipalidad afirma la necesidad de agotar la vía administrati-va, apoyándose para ello en la STC Nº 053-2004-PI/TC, desdela cual el Tribunal de la Constitución sostuvo que la exigencia esel agotamiento de la vía previa.

Si hacemos un breve excursus tenemos que la vía previa permiteal administrado el poder esperar en la propia sede de la Admi-nistración Pública (si hablamos en concreto de la vía previaadministrativa) un pronunciamiento nuevo que permite ampararo desestimar la petición inicial, la cual agotada recién permite acudiral órgano jurisdiccional.

Así, el sistema jurídico espera un aligeramiento de la carga quecon eventualidad correría a cargo del Poder Judicial.

De otra parte y asumiendo que a la propia Administración Pú-blica se le dota de facultades cuasi jurisdiccionales (recalco eltérmino “cuasi”), la obligatoria exigencia va dirigida a que eladministrado busque una posibilidad de efectiva y palpablesolución en propia sede de los poderes administrativos. Cuan-do anotamos esto no hacemos más que notar que en el ambien-te administrativo peruano existen entes que desempeñan en usode facultades de cuasi jurisdicción, otrora atribuciones enco-mendadas de continuo a nuestro Poder Judicial; pero que aho-ra, dentro de un esquema anglosajón de las llamadas agenciesles vienen dadas a ellos, en el presente al Indecopi. Por ejemplo,en la República Argentina se ha afianzado la llamada “justiciaadministrativa primaria” la cual cobra relevancia jurispruden-cial con un fallo del 5 de abril de 2005 de la Corte Suprema de laNación.

La referencia es a la sentencia Ángel Estrada y Cía. c/ Secretaríade Energía y Puertos”: “13) Que conviene recordar que la atri-bución de la jurisdicción primaria a organismos administrativos(doctrina tomada de EE.UU.) se justifica cuando la resoluciónde la controversia presuponga la familiaridad con hechos cuyoconocimiento haya sido confiado por la ley a cuerpos expertos,debido a que su dilucidación depende de la experiencia técnicade dichos cuerpos; o bien porque están en juego los particularesdeberes regulatorios encomendados por el Congreso a una agen-cia de la administración; o cuando se procure asegurar la unifor-midad y consistencia en la interpretación de las regulacionespolíticas diseñadas por la agencia para una industria o mercadoparticular, en vez de librarla a los criterios heterogéneos o auncontradictorios que podrían resultar de las decisiones de juecesde primera instancia (…). (…). Es que la denominada “jurisdic-ción primaria” de las agencias administrativas comprende losconflictos que originalmente corresponden a la competencia delos jueces ordinarios, pero que en virtud de la existencia de unrégimen propio, incluyen determinados extremos comprendidosdentro de la competencia especial de un cuerpo administrativo(…), con la salvaguarda de que la palabra final sobre la validezde las órdenes o regulaciones dictadas por aquel siempre com-pete a los jueces ordinarios”(12).

Es por esto que en consonancia de lo anotado respecto del falloargentino que, la parte tercera de la parte resolutiva del fallo traídoa colación, el Alto Tribunal peruano establezca con absoluta cla-ridad que es necesario agotar la vía administrativa si se desea acu-dir al hoy proceso de amparo o en su eventualidad, al proceso

(12) Fallo Ángel Estrada y Cía. c/ Secretaría de Energía y Puertos”, del 5 de abril del 2005. El subrayado corresponde a la sentencia argentina de laCorte Suprema Nacional.

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contencioso administrativo; pero, esta exigencia no viene dirigi-da a establecer un límite al interior de la propia AdministraciónPública, a la cual se ha dotado de facultades parecidas a la juris-dicción de los jueces.

Entendiendo que el trabajo del Indecopi viene por el mandatodel artículo 48 de la LPAG de cara a impuestos municipales y deforma especial a los arbitrios, procede estimar su intervención,más aún cuando es la misma LPAG la norma que precisa su líneade acción cuando se trate de normas municipales. Somos de laopinión que cuando el ente que dirige el procedimiento trila-teral estima que su intervención se dirige en el caso munici-pal a verificar la imposición de cargas tributarias sobre losadministrados que realizan actividades económicas, las cua-les elevan los costos de producción de bienes y servicios en elmercado encareciendo la adquisición de dichos productos alos consumidores(13), lo que hace es encaminar la lógica delmercado y controlar toda actividad estatal que bajo el pre-texto de la autonomía pretenda imponer a los administra-dos, insoportables gravámenes que le impidan desarrollarsus capacidades de organización y ofrecimiento de bienes yservicios enfatizando en este íter el reconocimiento de lasagencies: Ello impide que las empresas o mejor dicho que losprivados que desean hace empresa, puedan valorar cuánto lecuesta el deber constitucional de contribuir y si le resulta másrentable pagar por ejemplo, el pagar arbitrios en la Municipali-dad de San Luis que en la Municipalidad Metropolitana de Lima.

Si se inflige a los agentes del mercado, cargas irrazonables, paraellos sería más fácil o no establecer ninguna industria o conver-tirse en unidades productivas que estén pendientes de qué cir-cunscripciones territoriales son las que cobran menos impues-tos, encareciendo la capacidad tributaria de aquellas municipali-dades que en un juicio de costos, no satisfagan un comporta-miento administrativo-tributario acorde a la exigencia del pago

de tasas por la prestación de servicios públicos individualizadoso arbitrios.

VII. LOS EFECTOS ECONÓMICOS DE LA RESOLU-CIÓN Nº 2449-2007/TDC-INDECOPI: ¿CUÁNTOTE VALE, CUÁNTO TE CUESTA?

La decisión del Indecopi muestra, sin que ello deje lugar a du-das, que ha llegado la hora de rescatar al ciudadano-administra-do-contribuyente de situaciones en las que los poderes públicosy aún más de los que por mandato legal imponen vía autotutelacomo por la autonomía (no autarquía) restricciones carentes desentido aplicativo de la ley en sentido tributario con especial re-ferencia cuando estas inciden en el mercado y de paso consagrael poder arbitral de las agencies.

No sólo está en juego –aquí y ahora– el derecho sino también elbolsillo de los administrados-contribuyentes del Cercado de Lima,pues si como precisa la Cámara de Comercio de Lima a la de-nunciante se le cobró la suma de S/. 482,918.58 nuevos solescuando en realidad debía pagar S/. 124,244.39 nuevos soles, noqueremos pensar (aunque se tenga que hacerlo) cuanto más ten-drán que pagar los ciudadanos.

De no prosperar una intervención ágil y directa de la propiaMunicipalidad de Lima Metropolitana a tenor de lo ordenadodesde el tercer párrafo del artículo 48 de la LPAG, vía el marcode la colaboración entre entidades previsto en la LPAG(14), nor-ma administrativa peruana; tras detectarse la barrera burocráticase corre el riesgo que el ciudadano termine identificando las con-tribuciones públicas como un lastre y no como un deber cívico yobligación destinada al logro del bienestar general.

VIII. COLOFÓN: ¿Y LOS DEMÁS ADMINISTRADOS, QUÉ?Si bien el procedimiento seguido ante Indecopi es iniciadopor Telefónica en su condición de administrado-contribuyente

(13) Artículo 48 LPAG.- Cumplimiento de las normas referidas a las disposiciones generales del procedimiento administrativo: “(…) Cuandoen un asunto de competencia de la Comisión de Acceso al Mercado, la barrera burocrática ha sido establecida por un decreto supremo, unaresolución ministerial o una norma municipal o regional de carácter general, dicha Comisión se pronunciará, disponiendo su inaplicación al casoconcreto. La resolución de la Comisión podrá ser impugnada ante la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competen-cia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi.Sin perjuicio de la inaplicación al caso concreto, la resolución será notificada a la entidad estatal que emitió la norma para que pueda disponer sumodificación o derogación (…)”.

(14) Artículo 76 LPAG.- Colaboración entre entidades: “76.1 Las relaciones entre las entidades se rigen por el criterio de colaboración, sin que elloimporte renuncia a la competencia propia señalada por ley.76.2 En atención al criterio de colaboración las entidades deben:76.2.1 Respetar el ejercicio de competencia de otras entidades, sin cuestionamientos fuera de los niveles institucionales.76.2.2 Proporcionar directamente los datos e información que posean, sea cual fuere su naturaleza jurídica o posición institucional, a través decualquier medio, sin más limitación que la establecida por la Constitución o la ley, para lo cual se propenderá a la interconexión de equipos deprocesamiento electrónico de información, u otros medios similares.76.2.3 Prestar en el ámbito propio la cooperación y asistencia activa que otras entidades puedan necesitar para el cumplimiento de sus propiasfunciones, salvo que les ocasione gastos elevados o ponga en peligro el cumplimiento de sus propias funciones.76.2.4 Facilitar a las entidades los medios de prueba que se encuentren en su poder, cuando les sean solicitados para el mejor cumplimiento de susdeberes, salvo disposición legal en contrario”.

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ESPECIAL

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 113

reclamante, debemos decir de nuestra parte, que la decisión asu-mida en el marco de sus funciones por Indecopi como agencieservirá de “catapulta” para que los reclamos de los demás admi-nistrados afectados puedan hacer valer sus derechos frente a laya determinada barrera tildada como burocrática.

A su vez, esto guarda lógica más aún cuando ya la reclamadatiene proyectado el cobro de arbitrios en el presente año. A esterespecto consideramos prudente dos puntos:

1. Que la entidad pública denunciada se dedique de una vez portodas a modificar o derogar la norma máxima municipal según elmandato del artículo 48 de la LPAG, tercer párrafo, dado que elprocedimiento especial administrativo se inició de parte, paraevitarse futuros problemas y duros cuestionamientos al deberconstitucional de contribuir; pues las razones argüidas por laMunicipalidad Metropolitana de Lima para hacer participar delas cargas públicas a los administrados han utilizado criteriosproscritos en su momento por la Curia de la Constitución; no enuna sino en varias de sus decisiones, algunas de las cuales tienenla calidad de fallos con contenido vinculante.

2. Si la agencie decide intervenir de oficio, tomando como pre-supuesto el reclamo de Telefónica, sería prudente que en un marcode colaboración entre entidades desde el artículo 76 de la LPAG,

soliciten la intervención de la Defensoría del Pueblo; en otraspalabras, si es que Indecopi atendiendo a la incidencia social dela Ordenanza Nº 887-MML decide de oficio iniciar procedimien-tos trilaterales, pues ya al haberse probado en el procedimientoadministrativo Telefónica-Municipalidad Metropolitana de Limay Servicio de Administración Tributaria, la situación burocráticaya detectada permite avizorar que los mayores pagos por el refe-rido tributo son a costa del bolsillo de los ciudadanos. Ojo queno estamos diciendo que como ya se acreditó la barrera estamosproclamando una cultura de no pago a través de la desobedien-cia civil; no, ello no, lo que se dice en estas líneas es que de unavez por todas se plantee la inconstitucionalidad de la norma con-tenida en la Ordenanza Nº 887-MML para que dicha fórmulaadoptada por el legislador municipal sea expectorada del siste-ma jurídico.

Esto, porque si se sigue realizando cobros por servicios públicossobre la base de ella, corren no solo riesgo los administrados ensu faceta de contribuyentes; sino también la propia Municipali-dad que eventualmente podría quedar sin base de legitimidadpara el cobro, quedando un forado tremendo en su presupuestopara este año y los próximos si es que sigue manteniendo la per-manencia de la consabida norma máxima de la Comuna de LimaMetropolitana.