Derecho Mercantil BBA Bloques 1 7

DerechoMercantil‐BBA GuillermoMuriasHenríquez

1

DERECHOMERCANTIL‐BBA


2

Bloque1.................................................................................................................... 4Elderecholanormayelordenamientojurídico.......................................................................................4Conceptodederechoytipos. .............................................................................................................................. 4Lanormajurídica,suestructuraylímites. .................................................................................................. 4Elordenamientojurídiconacionalysupranacional.Legislacióneuropea. .................................. 5Elderechomercantilysusfuentes. ................................................................................................................. 6

Bloque2.................................................................................................................. 10Personafísica,personajurídicayelnegociojurídico. .........................................................................10Lapersonafísicaylascircunstanciasrelevantes.Capacidadjurídicaydeobrar. ..................10Lapersonajurídica:conceptoytipología..................................................................................................12Elnegociojurídico:concepto,estructurayclases. .................................................................................13

Bloque3.................................................................................................................. 17Empresarioindividualyempresariosocial.............................................................................................. 17Conceptodeempresa,empresarioysurelación. ....................................................................................17Obligacionesyresponsabilidadesdelempresario. .................................................................................19Auxiliaresycolaboradoresdelempresario. ..............................................................................................22Empresarioindividualyempresariosocial:Clasificación.SociedadesPersonalistas:Clasificación,tiposyrasgos.SociedadesCapitalistas. ..........................................................................23

Bloque4.................................................................................................................. 27SociedadesCapitalistas .....................................................................................................................................27SocidadAnónima ..................................................................................................................................................27Acción:Sutriplevertiente .................................................................................................................................29LasparticipacionesdelaSociedadLimitada ...........................................................................................36Fenómenodeautocarterayemisióndeobligaciones...........................................................................37

Bloque5.................................................................................................................. 40Órganossociales:Junta,administraciónyauditores............................................................................40JuntaGeneraldeAccionistas:Tipos,clasesyconvocaoria. ................................................................40ÓrganodeAdministración:Tipos,gestiónrepresentación,característicasgeneralesyconsejodeadministración. ...............................................................................................................................43Auditor,formacióndelascuentasanualesysuaprovación..............................................................47Aplicaciónderesultados:Dividendos,reservasydividendosacuenta .........................................49

Anexo...................................................................................................................... 51DIFERENCIASFUNDAMENTALESENTRELASAYLASRL ............................................................... 51

Bloque6.................................................................................................................. 54Modificacióndeestatutos.................................................................................................................................54Modificación/sustitucióndelobjetosocialycambiodedenominación ......................................55Ampliaciónyreduccióndecapital ................................................................................................................56Transformación,fusiónyescisión..................................................................................................................59Disoluciónyliquidación .....................................................................................................................................62

Bloque7.................................................................................................................. 64Defensadelacompetenciaycompetenciadesleal................................................................................ 64


3

Defensadelacompetencia................................................................................................................................64Competenciadesleal ............................................................................................................................................68AyudasPúblicas,órganosdeactuaciónysanciones. ............................................................................70


4

Bloque1

Elderecholanormayelordenamientojurídico

Conceptodederechoytipos.DERECHO:instrumentoquesecreaenunasociedadporpartedelosindividuosparasolventarlos conflictos que surgen en la convivencia humana. Aunque el derecho no es solo unmecanismoparadarsalidaa losconflictosquesurgencon laconvivencia,sinotambiénparapreverlos.Estáconstituidoporunconjuntodeprincipiosynormasquefacilitanlaresolucióndeestosconflictos.

• Derechoobjetivo:eselderechocomomecanismoparadarsalidaalosconflictosdelaconvivencia y está caracterizado por su generalidad y coercibilidad. Es lo quellamaremosCONTINENTE(formadelderecho,estructura,medios,norma).

• Derecho subjetivo: es el derecho que al articularse como un mecanismo ofrece unpoder y unas libertades de actuación, que dan una amplitud y un campo en el queactuar. (podemos retener, actuar, ejercitar, disponer…). Es lo que llamaremosCONTENIDO(fondodelderecho).

Lanormajurídica,suestructuraylímites.NORMAJURÍDICA:mandatoconeficaciasocialorganizadora(ley,decreto,tratado,etc.).

‐ Estructura:a) Supuestodehecho.(ej.Alguienroba)b) Consecuenciajurídica(ej.Esdetenido:privacióndelibertad).

Sinembargo,ennuestrasociedadexisten infinidaddenormasquenogozan lacondicióndenormajurídica(normasdeeducación,deurbanidad,religiosas…).

‐ Diferenciasentrenormajurídica/nojurídica:a) GENERALIDAD: lanorma jurídicavadirigidaa todos losmiembrosde lasociedad

porigual.b) COERCIBILIDAD:esexigibleelcumplimientoatodos losmiembrosde lasociedad

porigual.Laignoranciadelaleynoexculpasuincumplimiento.Paraellotenemosmediosen losque informarnos:BoletínOficialdelEstado(BOE),DiarioOficialdelasCC.AAyelDiarioOficialdelaUniónEuropea(DUE).

‐ Criteriosdeclasificacióndelanormajurídica:

a) DERECHOPÚBLICO/PRIVADO: Privado:sonaquellasnormasquesolucionanconflictosentreparticulares. Público:sonaquellasnormasqueseencargandesolventar losconflictosque

segeneranentreunparticularyelEstadooentrelosdiferentesestadosentresí.(ejemplo:regularunadoblenacionalidad).

b) DERECHODISPOSITIVO/IMPERATIVO: Dispositivo: aquellas normas jurídicas que permiten pacto en contra. Se

aplicansilasdospartesnoestablecennadaonoestándeacuerdo. Imperativo:sonaquellasnormasquenopermitenpactoencontra.Esdecir,o

secumplelanorma,oseestablecerálaconsecuenciajurídicacorrespondiente.


5

c) DERECHOCOMÚN/DERECHOESPECIAL: Común: aquellas normas que regulan las cuestiones más generales de la

sociedad.Afectanatodaslasmaterias.(ej.DerechoCivil) Especial: aquellas que van dirigidas a ciertos sectores de la sociedad. (ej.

Derechomarítimo.)

d) DERECHOGENERAL/PARTICULAR: General:normasaplicablesentodoelterritorionacional. Particular: normas que sólo son aplicables en determinados territorios, que

normalmentecoincidenconlasCC.AA.

‐ TEXTO LEGAL: signo o medio a través del cual se manifiesta la norma jurídica(Conservación, transmisión y certidumbre de la norma jurídica). No debemosconfundirloconlanorma.

Elordenamientojurídiconacionalysupranacional.Legislacióneuropea.¿CÓMOSEFORMAELDERECHO?El ordenamiento jurídico surge de un Estado de Derecho (división de poderes: ejecutivo(gobernar), legislativo (crear leyes) y judicial (tribunales); subordinación de los órganos delEstado a las leyes; reconocimiento individual y colectivo de derechos y libertades). En unEstado deDerecho, lomás importante es el imperio de la ley, por ello, estos tres poderes,tambiénllamadospoderespúblicos,hacenqueselegislesegúnlaley,queseejecutesegúnlaleyyqueseapliquesegúnlaley.Lanormajurídicaconstituyeelejefundamentaldelsistema.El poder legislativo es el encargado de crear estas normas; sin prejuicio de que en ciertascircunstanciassepermitaalpoderejecutivocrearleyes(cuandoelpoderlegislativodelegaelpoderdecrearleyesalpoderejecutivoocuandosepermiteemitirnormasalpoderejecutivoenunasituacióndeemergencia).ELORDENAMIENTOJURÍDICOESPAÑOLElordenamiento jurídicoesaquel conjuntodenormasqueenunmomentodeterminadosehayanvigentesenunacomunidad.CONSTITUCIÓNESPAÑOLADE1978.

TodaslasnormasquecreaelpoderlegislativonopuedencontradecirlaConstitución.DeelloseencargaelTribunalConstitucional.LaConstituciónEspañolaserigepordosprincipios:

‐ JERARQUÍA:ningunanormaderangoinferiorpuedecontradeciraunanormaderangosuperior.

‐ COMPETENCIA: se permite a algunas CC.AA regular ciertas normas en determinadasmaterias.LanormaestatalseaplicaráenaquellasCC.AAquenohayanestablecidosupropianorma.(normadecarácterdispositivo)

El TRATADO INTERNACIONALORDINARIO no forma parte de nuestro ordenamiento jurídicohastasuaprobación.Normalmente,primeroseelaboraelacuerdo,luegosefirmaydespuésse


6

poneadisposicióndelaConstitución.Notendráningúnvalorhastaquesearatificadoporelpoderlegislativo,queasuveznoaprobaráningunanormaquecontradigalaconstitución.Asuvez,EspañaformapartedelaUEdesde1986ysesiguióelmismoprocedimientoqueconlos tratados internacionales para elaborar los tratadosde la comunidadeconómica europea(TCEE),comoeltratadodeRoma,Maastricht,Niza,Lisboa,etc.¿CÓMOAFECTALAUNIÓNEUROPEAENLACONSTITUCIÓN?

‐ ÓRGANOS: ParlamentoEuropeo:serigeporsufragiouniversaldirectoperonotienepoder

legislativo.SimplementeestablecepresupuestosyunciertocontrollegislativosobrelaComisión.

Comisión Europea: es el órgano ejecutivo de la Comunidad Europea. Es elnúcleo de las ideas, las normas. Tiene el poder ejecutivo y legislativo, esteúltimoencasodequeelConsejodelegueenella.

ConsejoEuropeo:estáformadoporlosrepresentantesdelospaísesmiembro.Este órgano tiene capacidad legislativa plena, aunque la mayoría de vecesdelegaenlaComisiónEuropea.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea: se encarga de controlar elfuncionamientocorrectodeestosórganos.

TribunaldeCuentasEuropeo:efectúaelcontrolde la legalidadyregularidaddelagestióndelpresupuestodelaUE.

‐ MECANISMOSEINSTRUMENTOSDELAUE:

Reglamento:normadeaplicacióndirectaalordenamientojurídicoespañol. Directiva: norma que obliga al Estado miembro en cuanto a alcanzar un

resultadouobjetivoquepropone;peronoestablecelametodologíamediantelacualelestadomiembroalcanzarádichoobjetivo.

LosórganosquelegislanestasnormassonelConsejoylaComisiónEuropea.

‐ PRINCIPIOSDELAUE: Primacíadelderechocomunitario:elordenamientoeuropeoestáporencima

delordenamientodelosestadosmiembro.Hoyendía,noseaplicaentodaslasmaterias.

Principio de transposición de la norma: los estados miembro se ven en laobligacióndeadaptarsunormativaaloquelaDirectivaeuropeadisponga.Esdecir,silaDirectivanosmarcaunobjetivo,debemosintroducirunanormaquealcancedichoobjetivoenlaleyespañola.Sienelmomentodelaadaptación,latransposiciónesdeficienteoinsuficiente,entraenjuego:

El efecto directo: permite que la(s) persona(s) afectada por la deficiente oinsuficientetransposicióndelanormaexijaqueseapliquedeformadirectalanormativaeuropea.

Elderechomercantilysusfuentes.LEYES


7

‐ PROCESODEELABORACIÓNDEUNALEY: ElaboracióndeunProyectodeLey. ElProyecto deLeypasaa laAsamblea,dondeseapruebasihaymayoríade

votos. Sancióndelaley.Estepasoderivadelderechodevetoqueteníaelmonarca

en épocas pasadas. Hoy en día semantiene este formulismo, es un residuohistórico.

Promulgacióndelaley.SedeclaraenelCongresoconcaráctergeneralquelaley no contradice la Constitución y que debe ser respetada y aceptada portodoslosmiembrosdelasociedad,yquetodosdebencumplirla.

PublicaciónenelB.OEyenelDiarioOficialde laCC.AA.Estepasotienedosfinalidades:

• Daraconocerlaleyparaqueéstanopuedaserignorada.ElArtículo7del Código Civil dice que la ignorancia de la ley no exime de sucumplimiento.

• La fecha de publicación determina la entrada de vigor de dicha ley,perohayquetenerencuentaelVACATIOLEGISoVIGENCIA:periodoqueseconsideranecesarioparaqueelpueblotengaconocimientodedichaley.Normalmenteson20días,perolanormaquerigeelvacatiolegis es de carácter dispositivo (es decir, se establecerán 20 días encasodequeelpoderlegislativonoestablezcaotroperiodo).

Enloscasosenquelaleypublicadaseamásbeneficiosaquelaleyanteriorparaaquel

queleafecte,laleypuedeaplicarseconretroactividad,esdecir,unhechosucedidoantesdequeseaprobaselaleypuedeserjuzgadoporéstanuevaynoporlaquelecorresponderíaasuperiodoencasodemejoradelasituación.Siporelcontrario,lanuevaleyfueramásdura,laleynuevaseríadecarácterirretroactible.

Derogación.Anulacióndelaley.Existen3mecanismos:• Derogación expresa: Es quella por la cual, la nueva ley deroga a la

anterior,segúnloindicadoporellegislador.• Derogación tácita: Enesta, lanueva leyderogaa la anterior,peroal

ser distintas, quedan partes sin derogar, provocando asímalentandidos.

• Derogaciónpordesuso:supresióndelaleyporsudesuso.

‐ JERARQUÍADELASLEYES:

LEY ORGÁNICA: la ley se vota en el Congreso, si es aprobada por mayoríaabsolutasellevaalSenado,sivuelveaseraprobadapormayoríaabsolutasevuelve a llevar al Congreso, y aquí se vota por última vez para su nuevaaprobación (doble votación).Esteprocesoafectaaaquellas leyesque terciansobredeterminadasmateriasfijadasconanterioridadporlaConstitución.

LEYORDINARIA:sevotaenelCongreso,siesaprobadapormayoríasellevaalSenadoyquedaaprobadadirectamente.Sonaquellasleyesqueterciansobrecualquierotramaterianofijadaparaleyesorgánicas.

Unaleyordinariayunaleyorgánicanuncaentraránenconflicto,yaquecadaunaseencargaderegularmateriasdistintas(entranenelmismorango).


8

(Noesnecesario)LEYDEBASES:mecanismoqueutilizaelpoderlegislativoparadelegar enel poder ejecutivo. El resultadode la leydeBases esunDecretoLegislativo. En casode emergencia, el poder ejecutivo legislarámediante unRealDecretoLey.

FUENTESDELDERECHOMERCANTIL

‐ LEY MERCANTIL: CÓDIGO DE COMERCIO (1885). Es una ley ordinaria que regula laactividadmercantil.Problema:haquedadoobsoletodebidoalafechadepublicación.Solución:elaboracióndeleyescomplementarias,acuerdos,reglamentos,órdenes,etc.Ej:LeydeS.A.,leydemarcas,leydeC.D…Estaspuedenserorgánicasuordinarias,laleyestableladivisión.

‐ REAL DECRETO LEY: Un instrumento legislativo en manos del poder ejecutivo enmomentosdeurgenciaparapoderelaborarleyesquesatisfaganesaurgencia.

‐ REALDECRETOLEGISLATIVO:Eselresultadodelasindicacionesopasosqueledejaelpoderlegislativoalejecutivocuandoletransfierelascompetencias.

‐ REGLAMENTOS: Es una norma de rango inferior a la ley, esta desarrolla ocomplementaalasleyes.

‐ COSTUMBRE:elderechomercantil,cuandonohaymateriareguladaporunanormayseplanteaunproblemasobrelamisma,senutredelacostumbre:maneradehacerdeungrupo,queenestemomentodeterminadoseconsideranormajurídica(modeloaseguir).Tiposdecostumbre:

Contralegem(contralaley):nosonfuentedelderecho. Secundumlegem(deacuerdoconlaley):noaportannada(yaestárecogidoen

laley). Praeter legem (almargen de la ley): es la que sirve como fuente. Opera en

situacionesdondenoexisteleyocuandoconcretaunaleyabstracta.

Al juez no se le exige el conocimiento de la costumbre. Ante esa circunstancia, siqueremosqueseapliqueunadeterminadacostumbreaunconflicto,tendremosquedemostrarqueexisteesacostumbre.

‐ DERECHO CIVIL: si en alguna materia no tenemos ley / costumbre, recurriremos alderechocivil,queactúacomocomplemento.

NOSONFUENTESDELDERECHOMERCANTIL:

‐ JURISPRUDENCIA: conjunto de sentencias (emitidas por jueces) o resoluciones queconocen lostribunalesde lasdistintasmateriasquesirvenpara interpretar las leyes.Sufunciónesunicamenteinterpretativo,ayudaatomarladecisióndeljuez,peronoesunanorma.Enlospaísesanglosajonessiesunanorma.(ejemplo:DirecciónGeneraldeRegistrosyNotariedad,queemiteresolucionesparasolventarlosconflictossurgidosacausadelnombredeseadoparalapersonajurídica).

‐ AUTORREGULACIÓN:elaboracióndeunasoluciónrápidayeficazatravésdeunaseriede normas que ese sector utiliza para regular su situación, aunque carecen decondición de norma jurídica porque no han pasado por un proceso de legislación(carecende coercibilidad y generalidad). Ejemplosdemanifestaciones anteun vacíolegal:

Códigodebuenaconducta.Laideadelcódigodebuenaconductasebasaenque al no ser una norma se deja al mercado escoger ante el abanico de


9

posibilidades entre una sociedad en la que se cumpla este código y unasociedadquenolocumpla.

Internet. Se produjo un enorme vacío legal respecto a este medio por elenorme crecimiento en tan poco tiempo del uso del mismo. Entonces, sesometióaunprocesodeautorregulación.

Losjuecesespañolesseorganizanpormaterias:civiles,económicos,administrativosy

penales. Con los jueces civiles tenemos dos instancias, si la primera no nos gusta podemospedirotraysisequisieseseguirtraselsegundoveredictoseiríaaltribunalconstitucional.Losjueces no empezaran un trámite legal hasta que nosotros no presentemos toda ladocumentaciónpertinente,exeptolosjuecespenales.ESTUDIODELASRAMASDELDERECHO

‐ DERECHOPÚBLICO:eselquerecogelaorganizaciónylaactividaddelEstado(relacióndesubordinación).

Derecho Internacional: regula las relaciones entre los diferentes estados. SuinstrumentofundamentaleselTratadoInternacional.

DerechoPolítico:regulalaorganizaciónyfuncionamientodelpoderlegislativo,estudialaconstituciónysusconsecuencias.

DerechoAdministrativo:regulalaorganizacióndelpoderejecutivo. DerechoFiscal:regulatodoelaparatoimpositivodelEstado. Derecho Penal: castiga las malas actuaciones de los ciudadanos y sirve de

ejemploparalosdemás.LamalaactitudtienequeestarrecogidaenelCódigoPenal.SóloseaplicarálapenaqueestablezcaelCódigo.

Derecho Procesal: normas que regulan el funcionamiento y organización delpoderjudicial.

‐ DERECHOPRIVADO:eselqueregulalasrelacionesentreparticulares. Derecho Civil: actúa como base del ordenamiento jurídico privado. Regula las

relacionesprivadasentreparticulares(distinguirentrepersonasfísicasyjurídicas). Derecholaboral:regulalasrelacionesentreempresarioytrabajadorporcuentaajena. Derecho mercantil: regula las actuaciones de aquellos que desempeñan alguna

actividadempresarial.DERECHO MERCANTIL: conjunto de normas PRIVADAS (mayoritariamente), esencialmenteDISPOSITIVAS (aunque también encontraremos algunas imperativas), ESPECIALES (paraaquellosquedesempeñanalgunaactividadempresarial)ydecarácterGENERAL.Dentro del Derecho Mercantil, también hablamos de derecho de Asociación, derechoConcursal,etc.Esdecir,tambiénexistendiferentesramasdentrodelmismo.

‐ CONTEXTOHISTÓRICODurantelaBajaEdadMediaseprodujounacrisisdelosgremiostraslaaparicióndelaburguesía. En estemomento surgenmuchos conflictos y nuevas necesidades; comoconsecuencia,secreannuevasnormasquedanorigenalDERECHOMERCANTIL.

‐ CONCEPTOLaleyMercantilentraenjuegosielsujetoqueentraenconflictoesunempresario/comerciante;obiensiseejecutaunactodecomercio(compraventa,porejemplo).


10

Bloque2

Personafísica,personajurídicayelnegociojurídico.

Lapersonafísicaylascircunstanciasrelevantes.Capacidadjurídicaydeobrar.Personafísica:

El derechonos trata comopersonas, como seres racionales y libres, ypor tanto, enesaconsideraciónreconocea lapersonacomotitulardeunosderechos inviolables(derechoa lavida, derecho a la libertad, etc.) y unas obligaciones. A esta capacidad se le denominacapacidad jurídica. Así todas las personas que tienen capacidad jurídica (cualquieraconsideradopersona),tienencapacidadparasertitularesdederechosyobligaciones.

Algodistintoocomplementarioesasumirlasobligacionesyejercitarlosderechos,aesteplus de capacidad la denominamos capacidad de obrar. En conclusión, todas las personastienencapacidadjurídicaperonotodastienencapacidaddeobrar.Losrequisitosparaalcanzarestacapacidadson:

a. Sermayordeedadb. No ser declarado incapacitado judicialmente, deficiencias físicas o psíquicas por las

queunonopuedegobernarseasímismoEstadeficienciade capacidaddeobrar se suple con los representantes. Enel casode la

mayoría de edad son los padres o tutores (aunque hay excepciones como puede ser laemancipaciónentrelos16ylos18años,quenorequierenderepresentantes).Enelcasodelos incapacitados se les asigna un tutor que actúa en su representación, aún así, según suincapacidad tendrán unmayor omenor grado de capacidad de obrar, por ello, deben ir aljuzgadoparadeterminarsugradodeincapacidadydeterminarquéfuncionesexactastendráelrepresentanteycuálespuedenreservarseparaelincapacitado.

Para obtener el hecho de ser persona, y por tanto, persona física, deben reunirse doscircunstancias(Art.30CC):

a. Vivir24horasdesprendidosdelsenomaternob. Nacerconformaofigurahumanac.

Ejemplo: si seproduceel fallecimientodealgúnprogenitorduranteesas24h, el niñonohasidopersona,porlotanto,laherencianolecorresponde.


11

Sedafede la fechadenacimiento,del lugarydelsitiomediante la inscripciónenelregistrocivil,quese realizaentre las24horasdelnacimientoy los8días,automáticamentedespuésseadquierelacapacidadjurídica.Lacapacidaddeobrarseadquieremástardesegúnsi se reúnen los requisitos pertinentes. En caso de olvido, habría que comenzar un procesoparainscribiralacriatura.

Por tanto la persona física tiene capacidad jurídica (adquirida por el mero hecho de serpersona:vivir24horasdesprendidodelsenomaternoynacerconformahumana)ycapacidaddeobrar(adquiridaporsermayordeedadynoserdeclaradoincapacitadojudicialmente).Asuvez,laleyexigeunaseriedeconsideracionesqueacompañanalapersonafísica:

a. Lanecesidaddedesignarundomicilio:residenciahabitualb. Nacionalidad:cadaestadoaplicaelconceptodenacionalidaddeformadistinta:

a. SegúnelIUSSOLIS,queeselderechodesuelo,yseotorgalanacionalidadenfunción del lugar donde se ha nacido independientemente de los orígenes.Ejemplo,USA.

b. Según el IUS SANGUINIS, que es el derecho de sangre, y se otorga lanacionalidadenfuncióndelosorígenesdelafamilia,independientementedellugardenacimiento.Ejemplo:España.

UnoquenaceenEE.UU.conpadresespañoles:doblenacionalidad.

UnoquenaceenEspañaconpadresestadounidenses:notienenacionalidadponermediosparasolventaresto.

Enelcasodelestadoespañolporserpersonahayunaparticularidad:

c. Vecindadcivil:determina laaplicaciónde lanormade lacomunidadautónomade lapersona.Estavecindadcivilseadquierepor:

a. Filiación:adquierolamismaquemispadres.b. Nacimiento:sinosesabequiénsonlospadres,sepuedeadquirirlavecindad

dellugardenacimiento.c. Opción:si tetrasladasfueradetucomunidadde los0a los18años,cuando

eresmayordeedadpuedesdecidirsicontinuasconlavecindaddellugardetunacimientooconlavecindaddedondevivesenlaactualidad.

d. Residencia:siseviveduranteunciertoperiodo(2años)enunadeterminadacomunidadsepuedeoptarporlavecindadcivildeesacomunidad,ysipasaunperiodo superior (10 años) se aplica automáticamente esa vecindad civil, amenosquerenunciesaellaexplícitamente.

e. Enelcasodequepadreymadreseandediferentevecindadsepuedeadquirirunadelasdos.


12

Lasdiferenciaradicaen:

Derechosdeherederoenlascomunidadesforales

Régimendematrimonio

Ejemplo:

a. Adquirir la vecindad catalana comporta un régimen económicomatrimonial diferente al de otras vecindades, que es el de laseparación de bienes, cada cónyuge tiene lo suyo y puedencompartirlosiquierenono,eldelrestodevecindadesesel régimendeganancialesquesuponequeporelmatrimonio lospatrimoniosseponen en común. Por ello, según la vecindad la norma es distinta,aunque a su vez, puede solicitarse qué bien o régimen económicomatrimonialquierespuestoqueesunanormadispositivayadquierepactoencontra.

b. Encasodefallecimientosepierde lacapacidad jurídica.Perocuandosemuereunapersonaynosetieneconstanciadelcuerpoporqueseha muerto en algún accidente o ha desaparecido, esta personaúnicamenteseconsideradesaparecida,debepedirseladeclaracióndefallecimiento. Tras culminar este proceso se inicia el proceso deaperturadetestamento.

Lapersonajurídica:conceptoytipología.Personajurídica:

Lanecesidaddeasociacióndelaspersonasesentendidaporelderechosicompartenhechosofinesencomún(unafamilia,unaasociaciónconundeterminadofin,etc.)ysonconsideradascomopersonasjurídicas,tratadascomounaúnicapersonaenglobandoatodoslosindividuosmiembrosdelamisma.Estapersonajurídicaestádotadadecapacidadjurídica,decapacidaddeobrarydeunosórganos,teniendoencuentaquecadapersonafísicaquecomponelajurídicanopierdesuspropiascapacidades.

Ejemplo:YosoyunapersonafísicaperoESADEesunapersonajurídica.

Tiposdepersonasjurídicasqueserecogenennuestroderecho:

1. Laasociación:conjuntodepersonasqueseunenparaconseguirundeterminadofin.Nace por voluntad manifestada de las personas que han decidido formarla. UnejemploseríacualquierSA.

2. Lafundación:launióndepatrimoniosparaconseguirundeterminadofindecarácterbenéfico.Unejemploseríala“FundaciólaCaixa”.

3. La corporación: es lo mismo que la asociación pero con la diferencia que lacorporaciónnaceporleymientrasquelaasociaciónnaceconcaráctervoluntario.Unejemploseríala“CorporaciónMetropolitana”.

Importante:

1. Personajurídicanoeslomismoquesociedad,puestoquelasociedadesunapersonajurídicaconformadeasociación.


13

2. Nada impide que los miembros de una persona jurídica sean a su vez personasjurídicas.Estoimplicaquedetrásdetodapersonajurídicaexistalapersonafísica.

La capacidaddeobrarde lapersona jurídica tieneuna limitación, la impuestapor supropianorma en la “Ley de Creación”. Así sólo se pueden dedicar a aquella actividad fijada comoobjetivoenelmomentodelacreación.

Alapersonajurídicaleacompañan:

• Domicilio: libremente fijado por ella y donde realizará su actividad principal (aunqueexistiránalgunaslimitaciones).

• Nacionalidad:vendrámarcadaporellugardeldomicilio.• Órganos: a diferencia de las personas físicas, a las personas jurídicas se les entreganunosórganosparacrear,emitiryexpresarsuvoluntad,porquedetrásde laspersonasjurídicasestánlasfísicas.Estosórganosson:

o Lajuntasesocios:dondesecrealavoluntaddelapersonajurídicao Elórganodeadministración:seencargadeejecutarsuvoluntad.o

Consecuenciadeserpersonajurídica:

• Puedenadquiriryposeertodaclasedebienes• Puedeasumirobligaciones• Puedesertitulardeaccionesantetribunales

El patrimoniode la persona jurídica se genera a travésde las aportacionesque realizancadaunodelosintegrantesdelamismaenelmomentodesucreación,teniendoencuenta,queloqueseaportaenelmomentodelacreaciónpasadeserpatrimoniodelosparticipantesa patrimonio de la persona jurídica, así que los integrantes quedan desvinculados deresponsabilidadesporquenohaytransmisióndeéstas.

Laspersonasjurídicasporsuparte,nosemueren,perosiseextinguen,porquepuedeexpirarelplazoqueseestablecióparaelfuncionamientodelamisma,puedequesecumplaelobjetivoespecíficodelapersonajurídica,puededarselaimposibilidadderealizarsufinalidad,etc.asíquela“herencia”delapersonajurídicarequiereuntiempodeliquidación,duranteelcual se mantiene el carácter o la personalidad de la persona jurídica para ir cobrando lospréstamos, ir pagando las deudas y así una vez liquidada poder repartir los beneficios o elpatrimonioentrelasdiferentespartesquelaforman.

Elnegociojurídico:concepto,estructurayclases.Dentrodelasociedadhayrealidadessocialesyjurídicas.Elderechoasumeyregulalas

realidades jurídicas (comoelmatrimonio,queesuna realidad jurídicay social),peroexistengrancantidadderealidadessocialesqueelderechonoasume(comolaamistadoelnoviazgo,queesúnicamenteunarealidadsocial).Aunqueesciertoqueexistenrealidadesnojurídicas,como laamistad,quepuedenafectaralderecho jurídico,unejemplosería la retiradadeunjuezenuncasojudicialsiconoceauntestigoporlaposibleinfluenciapositivaonegativaqueéstepuedetenereneljuez.


14

Larealidadjurídicasepuedemodificarenmuchascircunstancias:

• Hechojurídico:sedacuandosemodificalarealidadjurídicaporunamodificacióndelarealidad,porejemplo,unnacimiento.

• Acto jurídico: se da cuando semodifica la realidad jurídica como consecuencia de lavoluntadhumana,porejemplo,sefirmauncontratodecompra‐venta.

En los actos jurídicos las personasmodifican la realidad según su voluntad, así las personastienen autonomía de la voluntad que es la capacidad que otorga el derecho subjetivo pararegular lapropiaesfera jurídica, siempreconunas limitaciones.Por tanto,delejerciciode laautonomíade la voluntadde las partes y de decidir comoestablecer sus relaciones nace elnegocio jurídico. A su vez, este negocio jurídico deberá atenerse a lo que dispones ciertoslímites,queson:

1. La ley, como norma suprema puede actuar como límite imponiendo normasimperativasendeterminadascircunstancias, locualpuedeobligara la realizacióndeun determinado negocio, a veces, puede permitir un negocio jurídico pero puedeprohibiralgúnpactoenél,otras,opermitepactarperodecideellaelcontenido,etc.

2. La moral, también puede ser un límite porque no puede establecerse un negociocontralamoral,elproblemaestáendeterminarquéesexactamentelamoral,porquees un concepto jurídico indeterminado, por ello, debemos referirnos a la moral decada sociedad en elmomento en que se desarrolle lamisma (nuestramoral actualtieneunacapahistóricadepilaresreligiosos).

3. El orden público, también puede ser un límite porque no puede establecerse unnegociocontraelordenpúblico,elproblemaestáendeterminarquéesexactamenteel orden público, porque es un concepto jurídico indeterminado, por ello, debemosreferirnosaélcomoelconjuntodeprincipiosqueregulaoinformanalasociedad.

Gruposdenegociosjurídicos:

1. A:a. Patrimoniales: afectan al patrimonio de la persona mediante el

poderqueejercelamisma.Clases:i. Dispositivas:cambiossegúnmivoluntadenmipatrimonio.ii. Obligatorio:cambiossegúnmeobliganenmipatrimonio.iii. Administración/Instrumental: cambios según el poder

ejercitadosobreelpatrimoniodeotro.b. Familiares:eleccionesmediantemipoderperodentrodelámbito

personal:matrimonio.2. B:

a. Unilateral:donación(voluntadindividual).b. Bilateral:tienedospartes(compra‐venta).c. Plurilateral:intervienendistintaspartesdevoluntadconelmismo

finconcluyente.3. C:

a. Formales:aquellosquenecesitandeunsoporte,deundocumentoqueacreditequeexisteaquelnegocio.

b. Noformales:aquellosquenonecesitandeningúnsoporte.4. D:

a. Onerosos: negocios con intercambiodeprestaciones, ejemplo, lacompra‐venta.


15

b. Lucrativo:negociosdondeunapartesebeneficia,selucraafavorde la otra porque no existe la contraprestación, ejemplo, ladonación.Queelnegociosealucrativoimplicaqueseaunilateral.

5. E:a. Intervivos:mientrasseestávivo.b. Mortiscausa:despuésdelamuerte,porsucesión.

6. F:a. Accesorios:negocioscomplementodeotros,ejemplo, las fianzas,

nohayfianzassinoexisteotronegocioanterior.b. Principales:negocioprincipal.

7. G:a. Típicos:negociosreguladosconreconocimientolegal.b. Atípicos:notienenregulaciónnireconocimientolegal.

Nosotros trabajaremos siempre con negocios patrimoniales e intervivos. Pero, ¿cómo serealizaelnegociojurídico?

1. 1ªfase.Perfeccióndelnegociojurídico.Suponeelmomentoenquelasdospartesseponendeacuerdo,dospartesconcurrenparaobteneralgo.

2. 2ªfase.Consumacióndelnegociojurídico.Suponeelmomentoenqueambaspartesejecutanelnegocio.

Durante el periodo comprendido entre la perfección y la consumación, existen unas fasesintermedias:

• la prórroga:mismo resultado final pero hemos alargado el tiempo entre perfección yconsumación.

• La mora: es el retraso de una de las partes, entre las que se da el pacto, en elcumplimientodelnegocio.

• Ladenuncia:unade laspartesnoestádeacuerdo,vaa los tribunalesy separalizaelproceso.

• Lamodificacióndealgunode loselementos:situación intermediaen laqueseaclaranalgunoselementosdelcontrato.

Paraevitarestassituacionesintermedias,debemostenerencuentacuandoformalicemosunnegocio:

1. Analizaralossujetosqueintervienen,alacapacidaddeobrardelosmismos.2. Analizara losobjetos,porquenotodos losobjetossonnegociables,comolosbienes

públicos.3. Analizarquétipodepactosycondicionesestamosfirmando.

Declarar que hacemos algo y luego debo averiguar si lo que he declarado era enrealidad loquequería,sinoesasíseproduceunadicotomía,esdecir,unadiferenciaentreloqueyoqueríayloquerealmentehedeclarado,generalmenteenestoscasosse da validez a lo que se hamanifestado, pero puedo impugnarlomediante ciertosinstrumentosparaalegar,comoson:

a. El error, de la persona o del contrato del negocio, sirve cuando has puestotodoslosmediosdetuparteparanoequivocarte.


16

b. Laintimidaciónoviolencia.c. Eldoloomalafe.

Aloscontratosselesexigeunaforma,ysepuedenclasificaren:

• Formales o “ad solemnitatem”: en el cual difícilmente se puede manifestar que hahabidodicotomíaporque se redacta y seplasmaelnegocio jurídicoporescritoenundocumento del que da fe tanto de la fecha como del contenido delmismo un terceragentetotalmenteexternoalnegocio,comoesunnotario.

• Escritoyfirmadoportodaslaspartes:esunpocomenosformalqueelanterior.• Deformaverbal:nadaformal.

Endeterminadascircunstanciaselsilenciopuededesembocarenuncontrato,negociojurídicoocambioenelcontratoactual,tambiéntieneciertocompromiso.

Elnegociosimuladoesutilizarunnegocioparaencubrirotrocuyasconsecuenciasnomeagradan.Porejemplo,planteasunacompra‐ventacuandoquieresencubrirunadonación.Siempre se intenta aumentar el valor para encubrirlo mejor, pero si se descubre elencubrimientoseráeljuezquiendeterminequénegociodeberárealizarse.

Alahoradedeterminarcómomuereuncontratotenemos:

• Elnulo:esaquelquenoprovocaefectosparanadie.• Elanulable:esaquelquemantienesuvidamientrasnadiedicequehayunproblema,paraanularlosedebeiralostribunales.


17

Bloque3

Empresarioindividualyempresariosocial.

Conceptodeempresa,empresarioysurelación.ACTIVIDADEMPRESARIAL:Producciónomediacióndebienes/serviciosenelmercado.

EMPRESA: hoy por hoy es el instrumento fundamental de la economía para llevar lasactividadesmercantileseindustrialesenseriesoenmasas.Noesunconceptojurídico,esunconceptodecaráctereconómico.Paradefiniralaempresasepresentanalgunosproblemas;puestoqueesobjetodeanálisisdevarios aspectos jurídicos además del DerechoMercantil, como pueden ser los aspectos delDerechoPúblico.TresdelosmotivosporlosquesesustentaquelaempresaformapartedelderechoMercantilsonlossiguientes:

1. La explotación de la empresa convierte a su titular la consideración de empresariomercantil(sujetodelderechoMercantil).

2. Laactividadeconómicaquesedesarrollaatravésdelaempresatienelugardentrodelmercado(queestáreguladoporelDerechoMercantil).

3. La empresa, como conjunto, en ocasiones se comporta como un negocio jurídico(puedeserobjetodecontrato).

EMPRESARIO:personafísicao jurídicaquesesirvedeunaempresapararealizarennombrepropiounaactividadeconómica;realizadaporsíopormediodeotros.Losentespúblicosnoson consideradas empresarios, ya que trabajan para el estado (Renfe, etc.). Determinadassociedadessiempreseránconsideradasempresarios(ej.S.A,S.R.L).

‐ CLASESDEEMPRESARIO:1. Personafísica:empresarioindividual.

Personafísicaconcapacidaddeserempresarioindividual:personaquerealiceunadeterminada actividad económica habitualmente a través de una empresamercantil y que tenga capacidad de obrar (mayoría de edad). No se exigiráformación académica. Tiene responsabilidad ilimitada: el empresario individualrespondeasusacreedorescontodossusbienespresentesyfuturos.Elempresarioindividual comparte su patrimonio con el de la empresa para responder antecualquierresponsabilidad.

PROBLEMÁTICASQUECONLLEVAELCONCEPTODEEMPRESARIOINDIVIDUAL:

a) Ejercicio del comercio por persona casada. Problema de carácterpatrimonial.Afectaalempresario/aquesecasaenrégimeneconómicodegananciales (cada uno aporta al matrimonio una seria de bienes,quedándoseotrosunipersonales,y losbeneficiosapartirdelmatrimoniose considerarán conjuntos). Si unode los 2 es empresario individual, lasdeudas de la empresa afectarían a los 2 miembros del matrimonio. Lapersona casadaquequieraque supatrimoniono se vea afectadopor la


18

actividadeconómicadesucónyuge,deberáemitirundocumentoenqueespecifique sudeseo. En casodequeno sediganada, elC.deComercioentiende que se ha dado consentimiento. En caso de emitirse eldocumento en el que se especifique el deseo de no compartir dicharesponsabilidad, el empresario individual responderá con sus bienesunipersonalesexclusivamente,ademásdelosdelaempresa.Enel casodeCataluñaestono significaunproblemaporque la leydictaque el régimen matrimonial de los matrimonios contraídos en estaprovinciaseráseparacióndebienes.

Datohistórico:antesde1978lamujerteníaquepedirpermisoasumaridoparainiciarunaactividadempresarial.

b) Segúnelart1delCódigodeComercio,puedenconsiderarseempresariosindividualesaquelloscomerciantesoempresariosmercantilesindividualesque teniendo la capacidad legal para ejercer el comercio se dediquen aellohabitualmente;ademásdereunirselossiguientesrequisitos:

Quelaactividadrealizadasehagahabitualmente.

Queseobreennombrepropio

Quesetengaunacapacidadbasadaen: lamayoríadeedady la libredisposición de los bienes.(excepción: si el sujeto con incapacidaddeseacontinuarconunnegociodesuspadresocausantes,podráserrepresentado)

Cualquierpersonapuedeconvertirseenempresarioindividualsireúnelostres requisitos nombrados anteriormente. Sin embargo, se contemplantresexcepciones(incapacidad=prohibición):

a) Prohibidalaejecucióndeactividadmercantilporcuestióndecompetenciailícita:representantes,administradoresdeunaSRL,unsociocolectivo.

b) Incompatibilidadporrazóndecargo(jueces,magistrados,ministros…).Nopuedendesarrollarlaactividadempresarialmientrastengandichocargo.

c) Inhabilitación: aquel supuesto que declara el juez por el quetemporalmenteno sedeja realizarunaactividadcomercialdebidoaunacausapendiente,como la inhabilitacióndeunaempresaporencontrarseensituacióndequiebra.

2. Personajurídica:empresariocolectivo.

Persona jurídica que realiza en nombre propio una determinada actividadeconómica a través de una empresa mercantil. Un empresario colectivo puedeestarformadoporvariaspersonasfísicas(NOconfundirconcotitularidad,poseerunaempresaamedias:unoel50%yotroselotro50%).Serempresariocolectivocomportaqueelpatrimoniodelaempresaestotalmenteindependientedelpatrimonioindividualdelaspersonasfísicasqueconformanelempresario colectivo. Así, los miembros de la sociedad (personas físicas) noresponderánconsupropiopatrimonioalasdeudas,perolapersonajurídicasí.


19

Excepciones: determinados tipos sociales no pueden traspasar la barrera entrepersonajurídicaytitularesdelaempresa.

c) Teoría del levantamiento del velo: desenmascara la responsabilidad deltitulardelaempresaencasodequeunempresarioindividualencubrasuresponsabilidad ilimitada bajo la figura de un empresario colectivo. Estamedidafueefectivaenelpasado;yaquehoyporhoyenlaleyexisteunacontradicciónaestamedida,yaqueestápermitidoquelapersonajurídicapuedeestarcreadaporunúnicosocio.

Obligacionesyresponsabilidadesdelempresario.

‐ OBLIGACIONESDELEMPRESARIOTanto el empresario individual como colectivo tienen una serie de obligacionesimpuestasporelsistema:1. CONTABILIDADYDOCUMENTACIÓN:

Lasobligacionesqueimponelaleysobrelacontabilidadydocumentaciónsondecarácter imperativo. El empresario está obligado a llevar una contabilidadordenada y adecuada. Debe realizarse un seguimiento cronológico de todas susoperaciones y elaborar periódicamente balances e inventarios. Gracias a esteprocesopodremosobtenerunaIMAGENFIELdelpatrimonioysaberlaSITUACIÓNFINANCIERA de la empresa; además de satisfacer los deseos de los acreedores,queestarán interesados en saber si la empresa tiene suficientepatrimonioparacubrirsusdeudas.Ensegundolugar,tambiéngarantizalasatisfacciónytranquilidaddelossociosydelEstado(recaudacionesimpositivascomoelIAE).Por último, tiene una función de carácter social, ya que evita la tentación derealizaractosfraudulentos.Esto supone al empresario la actualización y presentación constante de ciertoslibros/documentos:

Libro Diario. Registrará día a día todas las operaciones relativas alejerciciodelaempresa.

Inventarios y cuentas anuales (Balances, cuenta de Pérdidas yGananciasyMemoria)

Librosespeciales.Reguladosenfuncióndelatipologíadelasociedad.El Código de Comercio destaca dentro de esta categoría el Libro deActas,enelquesereflejarántodoslosacuerdostomadosdurantelasJuntas.

EstoslibrosydocumentossehandelegalizarenelRegistroMercantil.Las leyesqueregulan lacontabilidadsereflejanenelCódigodeComercio, la leyde S.A y el Plan General Contable (modificado por última vez en diciembre de2007). El incumplimiento de las obligaciones de llevar esta contabilidad puedeocasionarpenalizacionesalempresario.Enprincipio,lacontabilidadessecreta,amenosque:

Estéenteladejuicioyhayaunprocedimientointermedio.


20

Hayaunainspección. Sepubliquenlascuentas,obligadoporelEstado.

Anteriormentesetrabajabaconlibrosyencuadernaciones.ElgranavancedelRegistro

Mercantilfuelapermisióndetrabajarconhojasindividuales.

Existe una sanción por no presentar las cuentas en el RM. Esta sanción no se haaplicadonuncaennuestrosistema.

2. PUBLICIDADEINFORMACIÓN:

Enlamedidaquelaactividadempresarialinfluyealariquezadeunpaís,seobligaatodoslosempresariosainscribirseenelRegistroMercantil.ElRegistroMercantilseorganizamediantetressistemas:

Creación de una red de registros territoriales: Registro MercantilProvincial.

RegistroMercantilCentral,quetieneunafuncióncoordinadora. Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME). En este documento

quedanrepresentadastodaslasaccionesdelempresario.

TodoloquesepublicaenelregistroMercantilesbajoelprincipiodelalegalidadyelprincipiodelaexactitud.LainformacióndelRegistroMercantillapodemosobteneratravésdelasolicituddeunaNOTAounCERTIFICADO:

LaNOTA sirve para tener una visión general de la empresa, pero esunamerafotocopiaypuedeestarsujetaaerrores.

En el CERTIFICADO el registrador da fe de que la informaciónproporcionadaeslaqueconstaenelRM.

TodoloquesepublicaenelRMsepresumequeesveraz.Así,elregistroproporcionalegalidad,exactitud,publicidadyoponibilidad.

El carácter voluntario de la inscripción en el RM de los empresarios individuales (a

excepción de los navieros) y el cierre de registro para las sociedades mercantiles queincumplan su obligación de depositar las cuentas en el propio Registro (lo que va unido aciertassancionesquenuncasehanimpuesto),hacequelafuncióninformativaqueelRMdebealcanzar respecto a los sujetos que realizan la actividad empresarial se consiga de maneraincompleta.

LaintroduccióndenuevastecnologíasenelRMsehavistoimpulsadadesdeelderechoComunitario. A partir de enero de 2007 deberá resultar posible, y obligatorio en algunastipologías societarias, la presentación en formato electrónico de los actos y hechossusceptiblesdeserinscritos.Igualmente,lavíaelectrónicafacilitarálaconsultadeesoshechosinscritosporlosinteresados.

OtrasfuncionesdelRegistroMercantilson:

Eselencargadodelalegalizacióndeloslibrosdelosempresarios. Eselencargadodelnombramientodeexpertos independientespara lavaloraciónde

lasaportacionesnodinerariasasociedadesanónimasocomanditariasporaccionesy


21

paralossupuestosdefusiónoescisióndesociedades.IgualmentecorrespondealRMelnombramientodeauditoresendeterminadossupuestosprevistosporlaLey.

Eselencargadodeldepósitoylapublicidaddelascuentasanualesdelassociedadesdecapitalydelosgruposdesociedades.

3. LEYCONCURSAL:

Siexisteunasituacióndeinsolvenciaoquiebra,seacudiráalaLEYCONCURSAL.

4. DERECHOALACOMPETENCIA:El empresario estáobligadoa realizar su actividaddentrodelmarcoestablecidoporlasnormasdeDERECHOalaCOMPETENCIA.RESPONSABILIDADDELEMPRESARIO

Estasobligaciones soncomplementariasa lasobligacioneshabitualesdelempresario

(cumplirconlosclientes,comprarexistencias,etc.).

Elincumplimientodeestasobligacionesestáreguladoporelartículo1911delCódigoCivilacercadelaRESPONSABILIDADdelempresario,queobligaacumplirlasobligacionescontodoslosbienespresentes;yencasodenotenersuficientes,conlosbienesfuturos.

Las responsabilidades serán las mismas para el empresario individual y colectivo,aunquesuaplicaciónserádistintaencadacaso.

a) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: responsabilidad derivada del

incumplimiento de un contrato. El empresario responde si se incumple elcontratoporunfallosuyo.

b) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: responsabilidad del empresarioderivada de un acto u omisión de carácter ilícito por su culpa o negligencia(dejadez,pasotismo). Ejemploderealizaciónderealizacióndeunagujeroenlacalleduranteunaobra.

c) RESPONSABILIDADOBJETIVA: si el empresario está realizando una actividad,estágenerandounriesgo(posibilidaddeproducirundaño).Siseproduceundaño,aunquenoseaculpadelempresario,laresponsabilidadcargarásobreelempresario.Ejemplodeseñoraquemetesugatoenelmicroondas.El sistema español aplica la RESPONSABILIDADPORCULPA. Sin embargo, endeterminados sectores se aplica la responsabilidad objetiva: automóvil,materiadeconsumidores(óptica,hipermercados…),etc.Para salvar la responsabilidad, los empresarios individuales se convierten enempresarioscolectivosoutilizanlossegurosderesponsabilidadcivil,quesonsegurosquecubrenalempresariosobreunaactividadporlaquelepudieranreclamardineroporsufaltaderesponsabilidad,comoeselseguroqueutilizanlosmédicos.


22

Auxiliaresycolaboradoresdelempresario.

‐ AUXILIARESDELEMPRESARIOLosempresarios,parasuperarsus limitaciones, sedotandeauxiliaresquecolaboranensuactividadempresarial.Estosauxiliaresocolaboradoressedividenen:a) GRUPO1,COLABORADORESINDEPENDIENTES:quesonporsímismosempresarios

y colaboran con el empresario desde fuera de la empresa. Actúan de formaconstanteoperiódica.Nohay subordinaciónentreunoyotro, su relaciónesdeigualaigual.Lalaborprincipaldelcolaboradorindependienteesladefomentarlaactividaddelempresarioconsuclientela.Ejemplo:agentescomerciales,comisionistas,etc.

b) GRUPO 2, COLABORADORES DEPENDIENTES: no son empresarios; colaboranpermanentementeconelempresariodesdedentrodelaempresa;conunrégimende subordinación y/o dependencia del empresario. Están ligados al empresariopormediodeuncontratodetrabajo.LafiguramásimportantedeestegrupoesdenominadaporelCódigodeComerciopor el nombre de “FACTORMERCANTIL”, que se dedica a administrar, dirigir ycontratartodoloquehacereferenciaalaempresa(giroytráficodelaempresa).Hoy en día es la figura del DIRECTOR GENERAL. Este director general tiene unPODERGENERALotorgadoporelempresario.Estonoquieredecirqueeldirectorgeneral tenga poder ilimitado (por ejemplo, no puede invertir en bolsa con eldinero de la empresa). Este poder se otorga a través de Escritura Pública, antenotario,yseprocederáasuregistroenelRM.(Problema:elempresarioindividualnoestáobligadoainscribirseenelRM).No necesariamente el director general tiene que estar inscrito; puede ser unacuerdotácito(depalabra)conelempresario,aunqueestonoesmuyaconsejableypuedeocasionarproblemas.SobreelDirectorGeneralpesaunaPROHIBICIÓNDECOMPETENCIA(otrabajaparaélmismo,otrabajaparaelempresario;nuncaparalos2).Los poderes generales se han de REVOCAR (quitar) necesariamente cuando serompe la relaciónDirectorGeneral – Empresario, yaque si no seguiránvigentesaunquelarelaciónyanoexista.Apoderados generales:Unicamente, posee responsabilidad como representantedelaSA.Porello,suresponsabilidadnoesdirectayrecarcontinuamentesobreelconsejo de administración. El apoderado general se identifica con la figura deldierctorgeneral,comoelfactormercantil.Apoderados singulares: son los directores de los distintos departamentos de laempresa (Director de marketing, Director de ventas, etc.). No tienen poderesgenerales. El Código de Comercio los denomina “MANCEBOS”. Dentro de éstosestaría la figura del “VIAJANTE”, que realiza actividades similares a las de loscolaboradoresindependientes,perobajorégimendesubordinación,constanciaydependenciaconlaempresa.Losapoderadosnotienenporquéperteneceralconsejodeadministración.


23

Empresarioindividualyempresariosocial:Clasificación.SociedadesPersonalistas:Clasificación,tiposyrasgos.SociedadesCapitalistas.(Repaso:PERSONAJURÍDICA:conjuntodepersonasquetienenunafinalidadcomúnreconocida.Tienecapacidadjurídicaydeobrar.Notienerelaciónlacapacidaddelapersonaindividualconladela persona jurídica. Cada miembro de una persona jurídica tiene su propia (in)capacidadindividual.Lomismosucedeconelpatrimonioylaresponsabilidad.Una vez cumplidas las formalidades constitutivas, toda sociedad mercantil adquierepersonalidadjurídicadistintae independientedeladesussocios.Hablamosdepersonalidadjurídica porque sometemos a todos los socios bajo un tratamiento jurídico unitario que leshacefuncionarcomounasolapersona.)¿QUÉLEOTORGAAUNAACTIVIDADLACONSIDERACIÓNDEMERCANTIL?

La propia finalidad con la que se asocian las personas; es decir, el objeto o la actividaddesarrollada.Si lapersonajurídicadesarrollaunaactividadindustrialocomercial,éstaestaráregidaporelDerechoMercantil,yseráunasociedadmercantilenconsecuencia.Perohaydeterminadaspersonas/asociacionesque,conindependenciadelaactividadalaquesedediquen,sontratadascomopersonasjurídicasmercantiles(ejemplo:S.A).SOCIEDADMERCANTIL:

Aquella asociación voluntaria organizada y duradera de personas que crean un fondopatrimonialcomúnparacolaborarenlaexplotacióndeunaempresaconánimodeobtenerunbeneficioindividualparticipandoenelrepartodelasgananciasqueseobtengan.¿CÓMOSECONSTITUYEUNASOCIEDADMERCANTIL?

1. OTORGAMIENTODEESCRITURAPÚBLICA.Recoge las diferentes voluntades de las personas que desean participar en dichasociedad.Estaescriturasefirmaantenotario.Laescriturapúblicaesundocumentocomplejoydecaráctercolectivo.Esimportantequequedeconstanciadelaaportaciónquehahechocadasocio,yaseadinero,bieneso trabajo (puesto que determinados empresarios pueden aportar trabajo endeterminadasasociacionesmercantiles).Elpatrimonioaportadoporcadaunode lossocioseselpatrimoniodelapersonajurídica.Tambiénsehadedeterminarelobjetode lasociedadmercantilparasaberquéderecho loregula.Elobjetohadeser lícito,posibleydeterminado.

2. INSCRIPCIÓNENELREGISTROMERCANTIL.Estetrámitetieneunprocesomínimode15días.Yaqueestetrámitenoesinmediato,mientras no estén realizados estos dos pasos, se denomina a la sociedad como“SOCIEDAD IRREGULAR”. Se han de cumplir todas las obligaciones firmadas en laescritura.Lasociedad irregularsecomportacomounapersona jurídica; ladiferenciaesque losmiembrosde lasociedadrespondenconelpatrimoniopersonalyelde lasociedad(responsabilidadilimitada).Plazo:1año.Ante el cumplimiento de estos dos requisitos, la sociedad adquiere personalidadjurídica.


24

TIPOSDESOCIEDADESMERCANTILES:Elcriteriodiferenciadorprincipaldelassociedadesmercantileses:

Sociedades personalistas: tienen en cuenta la personalidad de cadaunode los integrantes, independientementedel dinero aportado. Lapersonaaccedealaempresaporsuspropiascualidadesindividuales.

Sociedades capitalistas: se tieneen cuentael capital de laspersonasque lo integran, independientemente de las cualidades de la propiapersona individual. Criterio numérico (importancia según la cantidadaportada).

1. SOCIEDADESPERSONALISTAS.

- LASOCIEDADCOLECTIVA

Sociedadorganizadasobreunabasepersonalistaparaelejercicioennombrecolectivode

una actividad económica de cuyas consecuencias responden subsidiariamente frente atercerostodoslossociosdeformapersonal,solidariaeilimitada.

Elrégimendelasociedadcolectivasirvedereferenciaparaotrostiposdeasociacionesquenotenganrégimenpropio.Características:

1. Carácter personalista de la sociedad. Como consecuencia, cuando un socio quieravendersuparticipación,necesitará,pararealizarlaventa,elconsentimientodelrestodelossocios.

2. Responsabilidad ilimitada, subsidiaria (su responsabilidadúnicamenteentraen juegocuandonoquedapatrimonioenlasociedadparahacerfrentealasdeudas)ysolidaria(se puede exigir la totalidad de la deuda a unode los socios, luego los socios ya searreglanentreellos)delossocios.(art.1911CC)

3. Sociedadde trabajo (sepermiteelaccesoa la sociedada travésde laaportacióndetrabajo).Lacondicióndesociopermitesuparticipaciónenlagestióndelasociedad.

‐ TRÁMITESPARALACONSTITUCIÓNDEUNASOCIEDADCOLECTIVA1º. ESCRITURAPÚBLICA.

Éstaserealizaráantenotarioyenelladebeconstar:o OBJETOSOCIAL.Aquésevaadedicarlaempresa.o RAZÓNSOCIAL(identificacióndelossocios).Debeespecificarseelnombre,

apellidos,domicilio,etc.decadasocio.Al socioquevaaparticiparen lasociedad se le exigirá comomínimo la capacidadde ser comerciante, esdecir, tener capacidad jurídica y capacidad de obrar sin ningún tipo deincompatibilidad.

o NOMBRE DE LA SOCIEDAD. Dos requisitos: que sea novedoso (que noexista otra sociedad con el mismo nombre. Se solicita la validez delnombreenelRegistroMercantilCentral.);yqueseaveraz(requisitodelassociedades personalistas. Quiere decir que el nombre de la sociedadcolectiva ha de estar formado por el nombre de todos los socios o elnombrededosotressociosylaterminación“ycompañía”.


25

Si un miembro desaparece de la sociedad pero no del nombre de lasociedad,suresponsabilidadilimitadasemantendrá.

o DOMICILIO. El domicilio real corresponderá al lugar donde se ejecuta laactividadproductivadelasociedad.

o DURACIÓN: periodo en el que la sociedad estará en funcionamiento(normalmenteilimitado).

o CAPITAL/TRABAJO:Participacióndelossociosenlasociedad.Determinarla cantidad de aportación de cada socio en la empresa. En la sociedadcolectivalasproporcionesvienendeterminadasdeunamaneravoluntaria.

o ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN. Órgano de gestión de la sociedad. Seestableceavoluntaddelossocios.Funciones:a) Función de gestión (carácter interno): se corresponde con todas

aquellasactividadesrelacionadasconelobjetosocial.b) Funciónderepresentación(carácterexterno):relacióndelasociedad

conterceros.

Siunsocioquenoformapartedelaadministraciónseentrometeenlaactividaddeésta,serásancionadoyexpulsadodelasociedad.

o DETERMINAR LA PARTICIPACIÓN EN BENEFICIOS Y PÉRDIDAS. Esta

participaciónpuedevenirdefinidaenfuncióndelamayoromenoraportaciónde capital de los socios, aunque también admite pacto en contra (normadispositiva).

2º. INSCRIPICIÓNENELREGISTROMERCANTIL.

Afaltadeunodeestosdosrequisitoslasociedadseconvierteenirregularynotienepersonalidadjurídicapropia.

- LASOCIEDADCOMANDITARIAEnlasociedadcomanditariadistinguiremosdostiposdesocios:

a) SOCIOSCOLECTIVOS:quecompartelasmismascaracterísticasdelsociodelasociedadcolectiva:gestionaydirige lasociedadyrespondea lasdeudasdeformasubsidiaria,solidariaeilimitada.

b) SOCIOS COMANDITARIOS: que no participa en la gestión de la sociedad y tienelimitada su responsabilidad a la cantidad aportada. Si el socio comanditario seentrometeenelórganodeAdministracióndelasociedad,suresponsabilidadpasaráaserilimitada.Estesocionopuedeaportartrabajo;sólobienesmaterialesydinero.Lasformalidadesconstitutivasdelaescriturapúblicaseasemejanalasdelasociedadcolectiva.Elnombredelsociocomanditarionoapareceráenlarazónsocial.Deserasí,suresponsabilidadseconsideraráilimitada.

2. SOCIEDADESCAPITALISTAS

a) SOCIEDADDERESPONSABILIDADLIMITADA(SRL).

Los socios solo arriesgan la cantidad aportada: responsabilidad limitada. Capitalmínimoparalaconstitucióndelasociedad:3005euros.


26

Ciertaindigenciadelossociosenlaparticipaciónenlaejecucióndelasociedad.Esunasociedadcapitalistapensadaparalapequeñaylamedianaempresa.Enelaño2003seapruebaunanuevaleyquecreala“SOCIEDADLIMITADANUEVAEMPRESA”. Esta ley surge bajo la necesidad que presentan las pequeñas ymedianas empresas familiares en el momento del relevo generacional o en elmomento de su financiación. Por ello, se creó esta variante de la SRL quecomporta las mismas características que ella pero con unas introduccionesañadidas,de lascuales lamásnovedosaesque lasociedadpuedacrearseen48horasyquesepuedeconstituirmedianteInternet.Estanuevasociedadtieneproblemasdeaplicaciónporprovinciasyproblemasensudesarrollo,paralocualsehancreadoleyescomplementarias.

b) SOCIEDADANÓNIMA(S.A).Los socios sólo arriesgan la cantidad aportada: responsabilidad limitada. Capitalmínimo para la constitución de la sociedad: 60.101´21 euros. El capital estádivididoenacciones.Noexistederechodeparticipacióndelossociosenlagestiónyadministracióndelasociedad.SOCIEDAD ANÓNIMA EUROPEA. Resultado de la unión de varias S.Apertenecientes a diferentes estados miembro. Está regulada por las normas decadaunodelosestadosmiembroyporelReglamentoComunitario.

3. SOCIEDADESADICIONALESTambién existen otros tipos de sociedades, pero que no están reguladas por leyesmercantiles:

AGRUPACIONES DE INTERÉS ECONÓMICO (AIAE): agrupación deempresasconuninteréseconómico.Tienenresponsabilidadilimitada.Sítienenpersonalidadjurídica.

UNION TEMPORAL DE EMPRESAS (UTE): agrupación temporal deempresas para afrontar una actividad durante un determinadoperiodo de tiempo. Tiene responsabilidad ilimitada. No tienenpersonalidadjurídica.

Por último, realizar un apunte en la diferencia que existe entre las sucursales y las

delegaciones de una sociedad. Ambas son oficinas permanentes que funcionan por unrepresentantedotadodepoderes,conundeterminadofondodemaniobrayquedesarrollanla actividad empresarial propia de la compañía y asumen en consecuencia determinadasobligaciones,peronotienenpersonalidadjurídicapropia.Ladiferenciaes:

Sucursales:sonlasoficinasdeempresasextranjeras. Delegaciones:sonlasoficinasconnacionalidadodomicilioenterritorionacional.


27

Bloque4

SociedadesCapitalistas

SocidadAnónimaLaSociedadAnónimasurgeenlaEdadMedia.Sehaconvertidoenelelementofundamentalparaeldesarrollodelaeconomíamoderna;yaquepermitelaacumulacióndecapitalylimitalaresponsabilidaddelossocios.NORMATIVAREGULADORA

LaS.AseregulaporprimeravezenelCódigodeComercio(1885).Conelpasodeltiempo,estaregulaciónhaquedadoobsoleta.En1951apareceunanuevaleyqueregulalasS.AyvacíaelcontenidodelCódigodeComercioen esteaspecto ( se realizómediantederogaciónexpresa).Esta leyno semodificahasta laentradadeEspañaenlaUE(1986),quesepublicaunagranreformadeestaanterioren1989.Esta última ley se ha ido reformando parcialmente en numerosas ocasiones (la última en2007).DefinicióndeSociedadAnónima(Artículo1leydeS.A):

1. Capitaldividoenacciones.Debeacumularsecapitalparadestinarloaunaexplotacióneconómica,enlasSAestecapitalsedivideenacciones.

2. Elcapitalestáintegradoporlasaportacionesdelossocios.EnlasSAlasaportacionesde los socios siempre serán monetarias o bienes materiales valoradoseconómicamente (informe pericial). No se concibe la aportación de trabajo comocapital.

3. Responsabilidad limitada. Los socios no respondenpersonalmente de las deudas. Laresponsabilidaddelossociosestádelimitadaporelcapitalaportado.

CaracterísticasdelaSA:

4. Laacciónesuntítulovalordelibretransmisión.5. ElcapitalmínimoparalaconstitucióndeunaSAes60.101´21euros.Noexistecapital

máximo.Enelmomentodelaconstitucióndelasociedadesnecesarioqueel100%delcapitalmínimoestésuscritoycomomínimoel25%deestacantidaddesembolsada.

6. Cualquieraqueseasuobjeto,estetendrácaráctermercantil.(art.3leySA)7. Denominación (art. 2 ley SA): nombrede lapersona jurídica. Ladenominaciónde la

persona jurídicadebe serdiferentea lade cualquierotra. Para comprobarlodeberáenviarselaSolicituddelCertificadodeDenominaciónalRegistroMercantil.Elnombrees totalmente libresiemprequevayaseguidopor la terminaciónSA;aunqueexistenciertaslimitaciones:elRMpuedenovalidarelnombreporidentidadosimilitudaotronombredeotra sociedad.ElCertificadoNegativodeDenominación (documentoquecertifica que nuestro nombre es válido) tiene una validez de 3 meses para laconstitucióndelasociedadysereservaelnombreenelregistrodurante6meses.Surenovaciónnoesinmediata.

8. Nacionalidad(art5leySA):SeránespañolasyseregiránporlapresenteLeytodaslassociedadesanónimasquetengansudomicilioenterritorioespañol,cualquieraqueseaellugarenquesehubierenconstituido.


28

9. Domicilio (art 6 ley SA): Se establecerá como domicilio el lugar donde se realice laactividaddelobjetosocial.Noconfundirconsucursal/delegación.Encasodediscordanciaentredomicilioregistralyelquecorresponderíaconformealapartadoanterior,lostercerospodránconsiderarcomodomiciliocualquieradeellos.

CAPITAL

La SA es la sociedad capitalista por excelencia. A mayor cifra de capital aportado,mayor poder se tiene en la sociedad. La cifra de capital se sitúa en el pasivo neto de laempresa. Es una cifra, en principio, inalterable. (relacionar con ampliación o reducción decapital).OJO:CAPITAL=PATRIMONIO

El capital es una cifra fija que resulta de la aportación de los socios; en cambio, elpatrimonioeselconjuntodebienesactivosquetienelasociedady,adiferenciadelcapital,sucifraesfluctuanteyesdiferentesegúnelmomentodeterminadoenqueseconsulte.Elmomentodeconstitucióndelasociedadeselúnicoenelquelacifradecapitalypatrimoniocoinciden.Silaempresavabien,lacifradepatrimonioserásuperioraladelcapital;yviceversa.TRÁMITESPARALACONSTITUCIÓNDEUNAS.A

1. REALIZACIÓNDELAESCRITURAPÚBLICA.Esunactosolemneantenotario,elcualdafede loqueestásucediendoy loqueseestáfirmando.Enlaescriturasefirmalavoluntaddelossociosdecrearunasociedadpararealizarunfincomún.EnlaEscrituraPúblicadeberánconstarlossiguientesdatos:

o CONTRATODESOCIEDAD: Identificacióndecadasocioosusrepresentantes. Manifestacióndelavoluntaddecadasociodecreardichasociedad. Aportaciones de cada socio a la cifra de capital (si están

desembolsados,sinoloestáncomoserealizará….) Prediccióndegastosaproximadosdelaconstitucióndelasociedad. Datosrelativosalfuncionamiento.

o ESTATUTOSSOCIALES(art9leySA):conjuntodenormasqueregulanlavidadela sociedad desde su constitución, y que son imprescindibles para sufuncionamiento. Es un conjunto de normas de carácter dispositivo. Deberánconstarde:

Denominación Domicilio ….(art8leySA)

2. INSCRIPCIÓNDELAESCRITURAPÚBLICAENELREGISTROMERCANTIL.

ParaquelaEscrituraPúblicapuedaaccederalRegistroMercantil,sehadeliquidar(pagar)unimpuesto.Elsociorecibeunacopiaauténticafirmadaporelnotario(copiacompulsada),yelnotariosequedaconeloriginal.

EntrelarealizacióndelaEscriturapúblicaysuregistropuedequepasenunoodosmesespor latardíadelprocesodeelaborar lasescriturasoriginalesydemás.Porello,duranteesteperiodoyparaqueelempresariopuedaempezaraactuardesdeelmismomomentoenquese


29

firmalaescritura,seleotorgalaconcesiónyelpermisodeactuacióncomosociedadaunquetodavíanoesté constituida jurídicamente.Duranteesteperiodo, la sociedad sedenominaráSOCIEDADENFORMACIÓN(art15 leySA).Cualquieractoquesefirmeduranteesteperiodosupone la responsabilidadpatrimonial plenade las personas físicas y de la persona jurídica.Existe la opción de puntualizar la validez de los contratos como “desde que la sociedad seinscriba”,condicionandoasílaresponsabilidaddelossocios.UnavezinscritalaescrituraenelregistroMercantil, lasociedadtienetresmesesparaaceptaraquellosactosquehahechoensunombreduranteelperiodode“sociedadenformación”.

Lasociedadenformacióntieneunaduraciónlimitadadeunaño.Superadoestetiempo,seconvertiráenunaSOCIEDADIRREGULAR,ytendrá lasmismascaracterísticasque lasociedadcolectiva.

Si esta sociedad irregular se inscribe, se comportará como una SA; pero los actosrealizadosdurantelaconsideracióndesociedadirregularquedaránreguladosporlasnormasdelasociedadcolectiva.Lasociedadenformacióntambiénseconvierteensociedadirregularcuandoalgunodelossociosnoaceptaelregistrodeésta.PROCESODEFUNDACIÓNDELASOCIEDADANÓNIMA¿Cómo seotorga la escritura? La ley establecedosmecanismospara la formaciónde la SA;aunque a raíz de la ley publicada en 2005 acerca de la SA europea se registra una terceraopción. La SociedadAnónima Europea sólo puede formarse a través de una creación de unholding,fusiónotransformación.(3ªvía).

1. FUNDACIÓN SIMULTÁNEA: todos los socios (en nombre propio o representados)acudenalavez.Leenlaescrituraysefirmanlosestatutos.

2. FUNDACIÓNSUCESIVA:aquellaquenoserealizaenunidaddeacto.Sellevaacaboenunprocesoqueculminaconelotorgamientodelaescritura.Prácticamenteel99%delassociedadessefundanatravésdelafundaciónsimultánea.Elprocedimientodelafundaciónsucesivaestádestinadoalasgrandesacumulacionesdecapital.LosPROMOTORESrealizanunPROYECTODESOCIEDAD,ylodepositanenelRegistroMercantil(paraquesepubliqueenelBORME)yenlaComisiónNacionaldeMercadodeValores.Elnotarioseencargaderecogerboletinesdesuscripción(personasquemanifiestansuvoluntaddeparticipaciónendichasociedad)duranteunplazodeterminado.LospromotoresconvocanaestaspersonasquepresentaronlasuscripciónenlaJUNTACONSTITUYENTE,paratomarelacuerdodeconstitucióndelasociedad.Esteacuerdoseráelqueformarálaconstitucióndelaescriturapúblicadelasociedad.

Acción:Sutriplevertiente

1. Partealícuotadelcapital.Resultacomoconsecuenciadedividirelcapitalentretodoslos socios. Paraobtenerunaacción sehade suscribir y desembolsar el valorque lecorresponda.Sisuscribimosacciones,sólopodemoshacerlodedosformas:a) Mediante aportación de dinero. Actualmente se exige que acreditemos la

disposicióndeestedinero.Loscertificadosqueloacreditennopuedentenermásdeunavigenciade2meses.


30

b) Mediante aportación de bienes/derechos susceptibles de ser valoradoseconómicamente.Si decido aportar un bien inmueble o una marca, por ejemplo, tendremos quevalorarla económicamente. Si se valora por debajo del valor de mercado(infravaloración), el perjudicado será el accionista, ya que ha recibido menosaccionesde lasque lecorresponderían.Enelcasocontrario(sobrevaloración,elperjudicadoserálaempresa.Paraevitarestaproblemática,serecurriráa laopinióndeunexperto.ElserviciodelexpertolosolicitaremosenelRegistroMercantil.Esteexpertodeberáelaboraruninforme(informepericial)enmenosdeunmesenelquevaloredichosbienes.Sielvalordelbiensuperaenun20%aldelinformedelexpertoindependiente,noserá inscrito. Es decir, el valor quedeterminemospara el bienno tieneporquécoincidirconelvalorreflejadoenelinformepericial,existeunmargen.

OtroproblemaqueplantealaaccióncomopartealícuotadelcapitalesqueenlaSAelcapital debe estar íntegramente suscrito por los socios, pero puede desembolsarseúnicamentecomomínimoun25%delacantidadsuscrita.Estosignificaqueenmuchoscasosquedapendientededesembolsocomomáximoel75%delcapitalsuscrito.Así,lacantidadpendientededesembolsaresloquerecibeelnombredeDIVIDENDOPASIVO,ylaacciónselellamaACCIÓNNOLIBERADA.Cuandolasociedaddecidadesembolsarsólounaparteenelmomentodesuconstitución,enlosEstatutosdeberedactarseyconstarlaformayelplazoenelquesevaadesembolsareldividendopasivo.Tambiénpuedequedardefinidolaformayelplazodedesembolsodelosdividendospasivosatravés de los administradores de la sociedad. En todo caso, si se decide hacer laaportación con bienes no monetarios, se tiene un plazo máximo de 5 años paradesembolsarlos. Si se retrasael desembolsode losdividendospasivosdelmomentoque se ha marcado en los Estatutos o por los administradores, el accionista seconvierte en accionista en mora (moroso), y en consecuencia, recibe una serie depenalizacionesporpartedelasociedad,quepasanpor:

Norecibirdividendos. Noejercitarelderechodevoto. Nopodráejercitarelderechodesuscripciónpreferente. Lasociedadlepodráreclamarintereses,dañosyperjuicios;yenconsecuencia,

la sociedad podrá vender sus acciones y cobrar su correspondienteindemnización.

o ACCIONESCONPRIMADEEMISIÓN

Aquella acción que emitimos, y que en el momento de su suscripcióndistinguimos:1. Valor nominal: suscrito 100%, no es necesario que el 100% esté

desembolsado.2. Primadeemisión:suscritaydesembolsada100%.

Objetivodelaprima:Las acciones se crean en 2 momentos: en la constitución de la sociedad ydurante la ampliación de capital social. Estas acciones pueden ser emitidasparasuadquisiciónporunvalorsuperioralnominal.Estevalorsuperiorserálaprima.EstacantidadirádestinadaalpasivoenconceptodeRESERVAS.


31

Portanto,elobjetivodelaprimadeemisiónesmejorarlaimagenpatrimonialdelaempresa.Enelmomentodeconstitucióndelasociedad,elconceptodeprimanotienemucho sentido; pero en la ampliación de capital, la prima tiene unajustificación: el aumento de capital supone que aumente el valor de lasacciones. La funciónde laprima será compensar este aumentode valorporpartedelosnuevossocios.

o PRESTACIONESACCESORIASLasprestacionesaccesorias sonunmecanismoque conviertea la SAenunasociedad más personalista; ya que se les puede exigir determinadasactividadesuobligacionesalosaccionistas:unadeterminadafunciónotrabajono ligado al capital. Por ejemplo: una SA impide a sus accionistas hacercompetenciaalasociedad(prestaciónaccesoriadenocompetencia);ounaSAobliga a sus accionistas a realizar una cantidad determinada de ventas delproducto.Lasprestacionesaccesoriastienenlimitacionesasutransmisión(cláusulasdesindicación). En ocasiones, los accionistas que aceptan estas prestacionesrecibenunacompensacióneconómica.

Cuando tengamos la acción considerada como parte alícuota del capital, debemosdistinguirentreelVALORNOMINAL(elvalorquesedaalaacciónenelmomentodelaconstitución de la sociedad) y el VALOR REAL (el valor que se da a cada acción enproporciónalvalordelpatrimoniodelasociedadenundeterminadomomento).TambiénexistiráelVALORDECOTIZACIÓNsilaempresacotizaenbolsa.Estevalornotiene por qué coincidir con ninguno de los anteriores. Este último es un valorespeculativo.

2. Título‐Valor.a) Documento.Undocumentoquesellamatítulovalor.Existendostiposdeacciones

como documentos: las acciones NOMINATIVAS y las acciones AL PORTADOR. Lasociedadeslibredeescogerunaformauotra;exceptoenaquellossupuestosenlosqueseexigenecesariamentelaformanominativa.

o ACCIÓNNOMINATIVA

Aquella acciónquedesigna a su titular; es decir, lleva escrito el nombredelaccionistatitular.Lacondicióndeaccionista,portanto,sololatendráeltitular.Laleyenestoscasosobligaatenerunlibroderegistrodeaccionistas,yaqueasíseaseguranlasemisionesdelasacciones.Estas acciones también se podrán transmitir, este hecho se mostrará en elreversodelaaccióny,alrealizarse,deberáinscribirseelnuevoaccionistaenellibrodeaccionistas.En general, la sociedad puede escoger libremente el tipo de documento,exceptoenlossiguientessupuestos,enloscualesesobligatorioqueserealicenominativa:

Quenosehayadesembolsadoelimportedelasacciones.Enlapartecorrespondientelasaccionesseránobligatoriamentenominativas.

Silasaccionesllevanagregadasprestacionesaccesorias.


32

Casosenlosquelasociedadlimitelalibretransmisióndelasacciones. Cuandosedispongaalgunadisposicióndecarácterespecial.

o ACCIÓNALPORTADOR

Esaquellaacciónquenodesignaasutitular.Lalegitimacióndelamismapasaportener laposesiónde laacción.Mientrastengaenmismanos laacciónalportador,comonodesignatitular,laacciónesmía.Paratransmitirestetítulo,nosenecesitadelaintervencióndenadie;yenconsecuencia,sisetransmitelaacción,aquienseleentregaseráelnuevoposeedordelamisma.

Es importantedestacar que, a veces en la práctica, si la elaboraciónde la acción seretrasa,sefuncionaatravésdelosRESGUARDOSPROVISIONALES,quesiempretienencarácter de acción nominativa, aunque posteriormente podrán convertirse en unaacciónalportadorcuandoseemitadefinitivamenteeldocumento.b) Número:anotaciónencuenta.Lasaccionessonunnúmero.Aparecenreflejadas

en un Registro. Es un sistema que aligera la transmisión de las acciones; sobretodoen lassociedadesquecotizanoen lassociedadesquedisponendeungrannúmerodeacciones.Enelmomentoenelque la sociedadquieresaberquiénesson los titulares de las acciones, se precisa un documento (certificado) queacredite la titularidadde las anotaciones en cuenta y quenúmeros se poseedeellas.

Las acciones se regulan a través de registros contables externos a la sociedad. Laacción,tantoporunauotrafórmula,esindependiente.Siprimerosetienenaccionescomodocumento(yaseannominativasoalportador)yluego se quieren transformar en anotaciones en cuenta, es posible, pero nunca sepodrárealizarelprocesoinverso.Al hablar de anotaciones y documentos surge el concepto de transmisibilidad. ElprincipioesencialdelaSAeslamovilidaddelasacciones.Denuevo,laversatilidaddelaempresa(laSAabarcatantoapequeñascomoagrandesempresas)provocaciertosproblemasencuantoalatransmisióndelasacciones.La ley, para cubrir esta problemática, permite establecer cláusulas que restrinjan latransmisibilidad(OJO:restringir,nuncaprohibir).

CLÁUSULAS DE SINDICACIÓN: limitaciones a la libre transmisibilidad de laacción. Aquellas acciones con prestaciones accesorias, llevarán consigocláusulasdesindicación.Existenvariostipos:1. Legales:establecidasporlaley.2. Estatutarias:pactadasvíaestatutos.3. Extraestatutarias/parasociales:almargendelosestatutos.Existenvariostiposdecláusulasestatutarias/parasociales:

CLÁUSULAS DE TANTEO (ADQUISICIÓN PREFERENTE): el accionistadebe buscar un tercero que desee comprar las acciones. Antes deejecutar la venta, deberá ofrecer dichas acciones a igualdad decondicionesquealterceroalosaccionistas.

CLÁUSULASDECONSENTIMIENTOPREVIO:el accionistadeberápedirautorizaciónal restodeaccionistaspara laventadesusacciones.En


33

casodeque losaccionistas rechacenestapetición,estánobligadosacomprarlas.

SiseestablecelacláusuladesindicaciónvíaEstatutosposteriormentealaposesióndelas acciones, los accionistas que no estén de acuerdo tienen 3 meses para venderlibremente dichas acciones. En caso de no hacerlo, se entenderá que aceptan lacláusuladesindicación.Encasodequeseincumplanlascláusulas:SisoncláusulasdesindicaciónLEGALES:seconsiderarálaventacomoNULA.SisoncláusulasdesindicaciónESTATUTARIAS:noseRECONOCERÁlaventa.Si son cláusulas de sindicación PARASOCIALES: no afectará a la sociedad, sólo a lossociosimplicados.

c) Bienmueble.Derechos/obligaciones.

Si se analiza la acción comoun bien, la titularidad de las acciones comporta unconjuntodederechosyobligacionesacumplirporlossocios.DERECHOSDELOSACCIONISTASo Decaráctereconómico‐patrimonial:

Derecho al beneficio. Reparto de las ganancias sociales (reparto del

DIVIDENDO). Participación en la cuota de liquidación. Reparto del REMANENTE tras la

liquidación. Derechodesuscripciónpreferente.Segeneraen losacuerdosdeampliación

de capital. Es un periodo en el cual los accionistas antiguos tienen derechopreferenteasuscribirlasnuevasaccionesenunaparteproporcionalalnúmerodeaccionesqueposeen.Elderechodesuscripciónpreferenteestransmisibleyrechazable(sepuedeacordarlarenunciadelossociosalaccesoalosderechosdesuscripciónenbeneficiodelasociedad).Supuestos:1. Todosadquierenderechosdesuscripción.2. Alguno de los socios lo rechaza: o los demás socios adquieren estos

derechos,o laparteproporcionalque le correspondíaaese socioquedasinsuscribir.

3. Derechosrechazadosporelbiendelasociedad:DEROGACIÓN.4. Derechostransmisibles:ventadelosderechos.Elderechodesuscripcióntambiénsegeneraenlatransmisióndeobligacionesconvertibles(eltitulardelaobligaciónseconvierteenaccionista).

o DERECHOSDECARÁCTERPOLÍTICO

Derechoalvoto.(1acción=1voto).Existenlimitacioneslegalesalderechode

voto. El voto es dominado por el mayor poseedor de acciones y define lavoluntaddelasociedad.


34

DerechodeasistenciaalaJuntadeAccionistas.Esdondeseejerceelderechoalvoto.TambiénsepermiteexigirvíaestatutosunmínimodeaccionesparalaasistenciaalaJuntaGeneraldeAccionistas.TambiénsepuedenagruparvariosaccionistasbajounrepresentanteconelfindeacudiralaJunta.

Derechoatransmitirlasacciones(exceptositienencláusulasdesindicación). Derechoaimpugnarlosacuerdos. Derechoaobtenercertificadosdelosacuerdostomados. Laleytambiénestableceunaseriedederechosalaccionistaminoritario(aquel

quetienecomomínimoel5%deaccionesdelcapital): Puede exigir a la Administración la convocatoria de Junta de

accionistas. PuedeimpugnarlosacuerdosdelconsejodeAdministración. SelepermitesolicitarlasuspensióndelosacuerdosdelaJunta. Puede solicitar la presencia de un notario en la Junta (a coste de la

sociedad). Derecho a ejercitar la ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD,

mecanismo que exige responsabilidades a los organismos deAdministración.

Tantolosderechoseconómicoscomopolíticospertenecenatodoslosaccionistas.Sin

embargo, la leypermitecrearaccionesprivilegiadas (conmásderechos).Estaampliacióndederechossólopodráorientarsehacialosderechoseconómicos(mejorarlacuotadeliquidaciónoparticipaciónenbeneficios,etc.).El titulardedichaacciónrecibe lomismoque losdemásaccionistas+loestablecidoporestasacciones.

La acción privilegiada y la acción ordinaria pertenecen a distintas CLASES. ParadistinguirlosdistintosvaloresnominalesdelasaccionessedistinguenendistintasSERIES.Sólose diferenciarán por motivos económicos, nunca políticos. Nunca una acción privilegiadamodificarálosderechosdevoto.Soloexisteuncasoenelqueunvotopuedetenermáspesoqueotro:encasodeempate;yserálaJuntadeAdministraciónquientengaestederechodevotopluralparadecidireldesempate.SERIEA1–VALORNOMINAL100$CLASEA(ordinaria)SERIEA2–VALORNOMINAL80$ACCIONESSERIEB1–VALORNOMINAL70$CLASEB(privilegiada)SERIEB2–VALORNOMINAL60$Acciónsinvotosegúnelart.90leySA:

LasSApodráncrearacciones sinderechoavotovoluntariamente;ynuncaporvalorsuperior a lamitad del capital social. Por otro lado, se le otorgará el derecho a obtener undividendo fijo (en caso de obtener beneficios, la empresa siempre procederá al reparto dedividendos),mínimo(nopuedeserinferioral5%delcapitaldesembolsadoporacciónsinvoto)ypreferente (en casodedecidirel repartodebeneficios, losprimerosen recibirdividendosseránestosaccionistas)encompensaciónalaausenciadelderechodevoto.

En caso de que la empresa obtenga pérdidas durante un ejercicio, hay 5 años parareclamarlapreferencia.Encasodequeseden5añosconsecutivosdepérdidasylaempresanorepartadividendos,losaccionistasseráncompensadoscon5añosdederechoavoto.


35

EstamodalidaddeaccionessepensóqueparatodosaquellosposiblesaccionistasquelesinteresaraúnicamentetenerunapartedelcapitalynoiralasJuntas,selespodríaotorgarun artículo monetario como las acciones sin voto y así no se descompensaría el equilibrioaccionarial.Paralassociedadesquecotizanexclusivamente,existelafiguradeACCIONESRESCATABLES;ytienencomoobjetivolacreacióndeaccionesconbeneficiosfinancieros(objetivofinanciero).Laempresalaspuederecuperarenelmomentoquequiera.

DerechodeCOPROPIEDAD.LasaccionesdeunaSApuedenserdeunasolapersonaopertenecera2omáspersonasalavez(pormotivosdeherencia,etc.).Lasaccionessonindivisibles,porloquenosepodrándividirnilosderechospolíticosniloseconómicos.Para ejercitar el derecho a voto, las personas copropietarias nombrarán unrepresentante para que ejercite los derechos y que exprese la voluntad de losaccionistascopropietarios.Alahoradeldesembolso,larelaciónfrentealasociedadserásolidaria.

DerechodePRENDA(garantíadecumplimientodeunaobligacióndepagoodeuda).Elderechodeprendaesunderechoquesegeneraparagarantizarelpagodeunadeuda.Encasodequeunapersonatengaunadeuda,éstapuededarcomoobjetodegarantía(quehadeserunbienmueble)unaacciónoconjuntodeacciones.Enestecaso, sedarálugaraltraspasodelaposesióndelbien,nodelapropiedad.(OJO!!).Encasodeser acciones al portador, no hay ningún problema. En caso de ser accionesnominativas,elrepartodelosderechosdelaccionistanoseproduce.Elacreedorhadepermitir al titular de las acciones la posesión de dichas acciones durante el periodonecesarioparaqueejercitedichosderechos.Unavezpagadaladeuda,elacreedordevolverálaprendaalex‐deudor,esdecir,asuverdaderopropietario.Encasodequenosepagueladeuda,elacreedornopodráquedarseconlasacciones;sino que tendrá que venderlas. En caso de venderlas por un importe superior, elacreedordeberáabonarleladiferenciaalantiguoposeedordelasacciones.Al acreedor que recibe las acciones como prenda (garantía), se le denominaACREEDORPIGNORATIVO.

DerechodeUSUFRUCTO.Elpropietariodelaaccióncedeaotrapersonaelderechoaldisfrute y uso de un bien, en este caso la acción. El usufructo normalmente tienecarácterpersonalísimoyseestableceeldisfrutehastaelfallecimientodeltitular.Elpropietariode laacción (que sigue teniendoelderechodevender laacción),quepasaráallamarseNUDOPROPIETARIO,eselquecedelafacultaddeusoydisfrutedela acción al USUFRUCTUARIO. El nudo propietario sigue manteniendo los derechospolíticossobrelaacción,mientrasqueelusufructuariotienelosderechoseconómicos.Anteunasituacióndedisolucióndelasociedad,lacuotadeliquidaciónpertenecientealasaccionessedepositaráenunacuentabancaria,delacualseobtendránintereses(usufructo del usufructuario). Nunca se podrá utilizar la parte que no pertenezca adichosintereses(queejercenelpapeldederechoseconómicosdelaacción).Anteunasituacióndeampliacióndecapital,elnudopropietarioesquienejercita losderechos de suscripción preferente. Si en diez días antes de la extinción de dicho


36

derechoelnudopropietarionohasolicitadoestederecho,automáticamenteapartirdeestedíaelusufructuariopodráejercerelderechodesuscripciónpreferente.Sepuedevender lanudopropiedad,aunqueel valorno tendránadaquever conelvalorquecorresponderíaalapropiedadplenadedichobien.

LasparticipacionesdelaSociedadLimitadaLaSociedaddeResponsabilidadLimitadasurgecomotipodesociedadmercantilenla

segundamitaddelsigloXX,perosuregulaciónteníagravesdeficiencias (noexigíauncapitalmínimo,establecíauncapitalmáximode5millonesdepesetas,etc.).

Trasvariasmodificacioneslegalesqueseconsiderabannecesarias,laadopciónmasiva

delasSRLvinomarcadaporlaaprobaciónen1989deunaLeyquehizoremisionesgenéricasde las SociedadesAnónimas (establecimiento de capitalmínimo de 60.101´21 euros, etc.) yque, como consecuencia, provocó que muchas sociedades se decantasen por cambiar detipologíasocial:laSRL.

La Sociedad de Responsabilidad Limitada es la sociedad mercantil de capitales, decaráctercerrado,conuncapitalmínimode3012euros,divididoenparticipacionessocialesycuyossociosnoresponderándelasdeudassociales.EstasociedadtienealgunasnotascomunesoconcurrentesconlaSA,comoson:

a) Laresponsabilidadlimitadadelossocios.Lossociosnorespondenpersonalmentealasdeudasdelasociedad;suresponsabilidadselimitaalacantidadaportada.

b) La necesidad de que el capital social (que cumple en ambas tipologías una garantíapara los acreedores) está determinado y protegido por un conjunto de normasimperativas.

c) El caráctermercantil de todas las sociedades limitadas cualquieraque sea suobjetosocial.

d) Organización corporativa, que da lugar a que su estructura esté formada por unosórganos sociales semejantes a los de la sociedad anónima (junta general,administradoresy,ensucaso,auditoresdecuentas).

LasnotasespecíficasocaracterísticasdelasSRLpuedenresumirsedelasiguienteforma:

a) Caráctercerradodelasociedad.Lasparticipacionessociales,queotorganasutitularla condición de socio, no pueden transmitirse libremente a personas ajenas a lossocios,ciertosfamiliaresoherederos,osociedadespertenecientesalmismogrupo.

b) RégimenrelativamentemásflexiblequeeldelaleydeSA.c) El capital social,quehadesercomomínimode3012euros,hadeestar totalmente

suscritoydesembolsadoenelmomentodelaconstitucióndelasociedad.


37

Fenómenodeautocarterayemisióndeobligaciones

AUTOCARTERA:Situaciónen laque la sociedad se convierteenaccionistade símismaodeunaempresaasociada.(art.74leySA).Endeterminadasocasiones,tenerautocarterapuede resultar beneficioso. (Ej. La empresa quiere remunerar a determinadosdirectivos con acciones de la empresa). Como principio general no existe laposibilidad de generar autocartera. Aun así, existen situaciones en las que segeneraautocartera:

ADQUISICIÓNORIGINARIA. (art.74 leySA).Suponesuscribiraccionesde lasociedad.Se trata de acciones de nueva emisión que quedan pendientes de suscribir. La leyestablecequeestasaccioneslaspagaránlospromotores/fundadoresencasodeestaren una situación de creación de una sociedad ó los administradores si nosencontramosanteunasituacióndeampliacióndecapital.

ADQUISICIÓNDERIVATIVA.(art.75leySA).Compradeaccionesaunsocio/tercero.Eneste caso, para poder comprar sus propias acciones, la empresa debe tener undocumentoenelqueseespecifiquequelaJuntaautorizadichacompra.El valor nominal (capital / nºacciones) de las acciones que se adquieren no puedesuperar el 10% del capital social. Es obligación por parte de los administradores eldotarunareservaenelbalanceporunimporteequivalentealvalordelacompra(esunagarantíapatrimonial).

Laempresatendrácomoplazomáximode3añosparaarreglarelincumplimientodeestasituación.

Hay situaciones en las que la sociedad puede adquirir propias acciones de manerainvoluntaria:

Un socio fallece y deja en herencia a la empresa acciones propias de laempresa.

Unsociodecidedonaraccionesalasociedad. Fusión:laempresaabsorbeasusociedaddominante(quetiene,porejemplo

el 75% de las acciones). La empresa adquiere tras la fusión el patrimoniointegrodesusociedaddominante(enelqueseencuentranestasacciones).Laley establece un plazo máximo de 3 años para que la empresa regule susituación (yaquenopuedetenermásdel10%delcapital social invertidoenaccionespropias).

Encasodeautocartera, losderechospolíticosde lasaccionesquedananuladosy losderechoseconómicosserepartenentrelossocios.Lasociedadnopuedefinanciaraterceroslaadquisicióndesuspropiasacciones,salvocuandosetratadeayudaradirectivosotrabajadoresdelaempresa.(art.81leySA).


38

EMISIÓNDEOBLIGACIONES

Siunasociedadnecesitafinanciarse“grossomodo”tienedoscaminosparaconseguirlo:

• Unafinanciaciónacortoplazo:mediantecréditosconentidadesdecréditocomobancosomedianteproveedores,etc.

• Una financiación a largo plazo: que obtiene generando una deuda ficticia respecto aterceros.Cualquierpersonaprestadineroalasociedadacambiodeunaremuneración,generandounostítulosllamadosobligaciones.Lasociedadvaalmercadofinancierodeahorro generando de modo artificial una deuda de carácter público que ofrece almercado financiero a través de las obligaciones. El prestamista ofrece comprar unaobligaciónyquedarendeudadoconlaSA.ElimporteabonadoporelprestamistaalaSAleseráamortizadoenlosplazosacordados.Deestaformaelprestamistaseconvierteenobligacionistadelasociedad.Elimportedelasobligacionescoincideconelimportedela deuda que la sociedad contrae con terceros. A veces para hacer más atractiva lacreacióndelpréstamosedicequealalargatepuedesconvertirensociodeformaqueesaobligaciónseconvertiríaenacción.Las obligaciones las encontramos registradas en las Ley de SA, Ley del Mercado deValoresyelReglamentodelRegistroMercantil.

Las obligaciones utilizan la misma reglamentación que las acciones, el mismo medio derepresentaciónaunquelascaracterísticasdiferenciadorassonquelasobligacionespueden:

A. Emitirseconuninterésfijo.B. Emitirseconuninterésvariable.

Laobligaciónesunadeuda,yportanto,con independenciadecómoestá lacompañíadebehacersesudevolución,tantosiexistenbeneficioscomosino.Laacciónporsuparte,siempreestáligadaalosbeneficiosdelasociedad.

Existendosfigurasdelasacciones,quesonlasaccionessinvotoylasaccionesrescatables,queseparecenalafiguradelasobligaciones.Aunquesondiferentes(¡Noconfundir!):

a) Las acciones sin voto facilitan la entrada de capital a la sociedad sin alterar laestructuradeequilibrioaccionarialde la Juntade la sociedad,por loqueesunaforma de financiación, aunque no es exactamente la misma figura que unaobligaciónpuestoque laobligaciónseremuneraenfuncióndeunpréstamomásunos intereses, mientras que la acción sin voto sólo otorga remuneraciones enfuncióndelosbeneficios.Portantosuprincipaldiferenciaesqueelobligacionistarecuperasu inversióndeformafijaycon interesesmientrasqueelaccionistadeaccionessinvotopuederecuperaronosuinversión,enfuncióndelosbeneficiosdelasociedad.

b) Lasaccionesrescatables(LeydelaSA),quesólopuedenemitirlassociedadesquecotizanyquelaempresaemisorapuederescatarlascuandoquieraoenfuncióndeloyaestablecido, facilitan la financiaciónde la sociedadpuestoqueéstaponeadisposicióndecualquierinversorlaoportunidaddeconvertirseenaccionistayportantoseaumentaelcapitaldelaempresaconlaentradadenuevosaccionistasaésta.Por suparte laempresacuandoquiere recupera lasaccionespero siempresegún el valor de mercado del momento. Por lo que aunque también sea unmétodo de financiación de la sociedad, la diferencia es que el obligacionista


39

recupera su inversión de forma fija y con intereses mientras que el accionistarecupera su inversión en función del valor de mercado de las acciones en elmomentoenquelasociedaddecidarecuperarlasoletoquesegúnloestablecido.

Lasobligacionesseconstituyendelasiguienteforma:

a. Existeun límite,nosepuedegenerarunadeudamayora lacantidaddelcapital más las reservas. Aunque se podría realizar si se obtuviese unaautorizaciónespecialdelMinisteriodeHaciendamáslapresentacióndelasociedad de una garantía de pago de la deuda como una hipoteca, unaprenda,etc.

b. Elprocedimientoconsisteentomarelacuerdodelaemisióndeladeuda“artificial” por parte de la Junta, luego el acuerdo se eleva a escriturapública,sepublicaoseanunciaenelBoletínOficialdelRegistroMercantil(BORME)yseabreunperiododesuscripcióndelasobligaciones.CuandosecierraelperiododesuscripciónseinscribenenelRegistroMercantil.

Paraquelosobligacionistas,alsermuchosydispersos,puedantomarpartedelasdecisionesde la sociedad y puedan controlar el funcionamiento de la mismas existe un sindicato deobligaciones, cuya principal representación está en el “comisario del sindicato deobligaciones”.

Cuandoemitimosunadeuda,en la leyseprevéunasdeterminadassituacionesen lasqueelreembolsoesanticipadoalperiodoestipulado,estassituacionespuedenserlassiguientes:

• Queexistaunsorteoperiódicodereembolsodeacciones.• Que se de un reembolso anticipado cuando se adquieren las acciones a través delmercadofinanciero(bolsa).

• Quelaempresadecidaretirarladeudaporacuerdo.• Que lasobligaciones seanconvertibles.Cuando seemiten lasobligaciones la sociedadpuede decidir que al finalizar el plazo la sociedad convierta al obligacionista enaccionista. Es decir, al finalizar el plazo de las obligaciones, la sociedad en lugar dedesembolsar la deuda al obligacionista lo convierte en accionista de forma que éstetendráunapartedelcapitalsocial(laproporcionalasunuevonúmerodeacciones).Enel periodo de tiempo que va des de la suscripción de las obligaciones al hecho deconvertirse en accionista si se da un aumento de capital se ha de ofrecer a estostitulares de acciones convertibles el derecho de suscripción preferente (así este temavienerelacionadotambiénconlasuscripciónpreferente).


40

Bloque5

Órganossociales:Junta,administraciónyauditores.

JuntaGeneraldeAccionistas:Tipos,clasesyconvocaoria.JUNTAGENERAL.Cabezapensantedelasociedad.

(art.93leySA).Lajuntaeslareunióndeaccionistasdebidamenteconvocadaparadeliberarydecidirpormayoríasobredeterminadosasuntossocialespropiosdesucompetencia.Al hablar de reunión de accionistas, cabe tener en cuenta que no es necesario que esténpresentes la totalidaddeéstos.Laasistenciaa la Juntaesunderechodelaccionista,nounaobligación.

CLASESDEJUNTA

o JUNTA GENERAL ORDINARIA (art. 95 ley SA): Se reunirá necesariamente

durante los primeros seis meses del ejercicio, con objetivo de censurar lagestión social, aprobar las cuentas anuales y distribuir los resultados delejercicio.Existe cierta contradicción con el hecho de que la junta ordinaria se ha decelebrarnecesariamentedurantelosseisprimerosmesesdelejercicio,yaqueelmismoartículo95de la leyde SAque regulaestehechoañade: “la juntageneralordinariaseráválidaaunquehayasidoconvocadaosecelebre fueradeplazo”.Si la Junta amplía el conjuntodeobjetivos adebatir, esnecesarioqueéstosesténcontempladosenelORDENDELDÍA,salvoencasodequesetratedelcese del administrador. Hasta el séptimo día anterior al previsto para lacelebracióndelajunta,losaccionistaspodránsolicitardelosadministradoresacercade losasuntoscomprendidosenelordendeldía, las informacionesoaclaracionesqueseestimenprecisas,oformularporescritolaspreguntasqueseestimenpertinentes.(art.112leySA).Enlaprimeraconvocatoriatienequeasistir el 25% del capital, en segunda convocatoria se admitirá cualquierasistencia.

o JUNTA GENERAL EXTRAORDINARIA (art. 96 ley SA): toda junta que no seaordinaria.Elquórumdeéstatambiéndependerádelobjetivodelamisma(art.102 ó 103 de la ley de SA). En primera convocatoria será necesaria laasistenciadel50%delcapital,ensegundaconvocatoriael25%ylosacuerdossetomaránpor2/3delosvotosemitidos.

o JUNTAUNIVERSAL(art.99 leySA):encasodeestarpresente latotalidaddelcapital suscrito con derecho de voto, se podrá tomar la decisión porunanimidadderealizarlajuntadeaccionistasenesemismomomento,noesnecesariasuconvocación.

EnlaS.L.noesnecesariounmínimodeasistencia,porloquesólohabráunaconvocatoria.


41

FUNCIONAMIENTODELAJUNTAGENERALDEACCIONISTASQUORUM:númerodeaccionistasnecesariosparaqueseconstituyauna junta. (arts.102‐103leySA).Art.102:

La JuntaGeneraldeAccionistasquedaráconstituidaenprimeraconvocatoriacuandolosaccionistasorepresentantesreúnan,almenos,el25%delcapitalsuscritoconderechodevoto.Ensegundaconvocatoria,seráválidalaconstitucióndelaJuntacualquieraqueseaelcapitalasistente.

Estas cifras, tanto en primera como en segunda convocatoria, pueden sermodificadas en los estatutos; aunque este mínimo establecido por los estatutos opuedeser inferiora lascifrasquedicta la ley.(normadecaráctersemidispositivo).Elquórum mínimo de la segunda convocatoria tendrá que ser considerablementeinferioraldelaprimeraconvocatoria.Art.103:

ParaquelaJuntaGeneral(tantoordinariacomoextraordinaria)puedaacordarcualquieramodificación de estatutos (emisión de obligaciones, cambio de domiciliosocial,etc.),tendránquehaberconcurridoalaJuntacomomínimoel50%delcapitalsuscrito con derecho de voto en primera convocatoria y el 25% en segundaconvocatoria. En caso de que concurranmenos del 50% (segunda convocatoria), esnecesario que al menos 2/3 de los asistentes estén de acuerdo con la decisión demodificacióndeestatutos.

La juntahadeestarnecesariamenteconvocada.ElórganodeAdministracióneselencargadodehacerllegarlaconvocatoriaalosaccionistasosocios,enlaS.A.sedebe convocar con 1 mes de antelación con un anuncio acerca de la misma en elBORMEyenelperiódicodemayorcirculación.Encambio,enlaS.L.debeconvocarsecon 15 días de antelación. Puede convocarse la Junta a través de un medio decomunicaciónindividualqueasegurelarecepcióndelaconvocatoriaalossocios.Estemétododecomunicacióndeberáestarestablecidoenlosestatutos.

El plazo mínimo que debe transcurrir entre la primera y la segundaconvocatoriasiempreseráde24horas.Encasodenopreverlasegundaconvocatoria,desde el día fijado para la primera convocatoria existe un plazomáximo de 15 díaspara que ésta segunda sea convocada. La antelación mínima del anuncio de laconvocatoriaseráde8días.La JuntaGeneralnopuede intervenirnuncaen cuestionesque son competenciadelÓrganodeAdministración.

Será necesario la elaboración de una LISTA DE ASISTENTES, expresando elcarácterorepresentacióndecadaunoyelnúmerodeaccionespropiasoajenasconqueconcurran.

ElresponsabledeelaborarestalistaeselPRESIDENTEDELAJUNTA(quenoesnecesariamente el presidente de la empresa, no confundir). Este presidente serátambiénelencargadodeleerelordendeldía.

Este presidente estará acompañado de un SECRETARIO. Este secretario iráanotando la toma de decisiones y los acuerdos tomados durante la junta en undocumentodenominadoACTADELAJUNTA.Esteactaseráfirmadaporelsecretarioyelpresidenteenunplazomáximode15díastraslacelebracióndelajunta.


42

Esta acta se incluirá en el LIBRO DE ACTAS, legalizado en el momento deconstitución de la sociedad (forma parte de las obligaciones del empresario:contabilidadydocumentación).

En general, también se redactaunCERTIFICADO (documentoemitidoporunnotarioenelqueseacredita laveracidaddelcontenidodelacta).Estecertificado lofirmaelsecretarioyelpresidentedaelvistobueno.

Los accionistas tienen el derecho de impugnar cualquier acuerdo queconsiderenencontradelaleyodelosestatutos.

CONVOCATORIADELAJUNTA(Art.100leySA).Losadministradorespodránconvocarlajuntageneralextraordinariasiempreque lo estimen convenientepara los intereses sociales.Deberán, asimismo,convocarla cuando la soliciten los sociosque sean titularesde, almenos, un5%delcapitalsocialsuscrito,expresandoenlasolicitudlosasuntosatratarenlajunta.Esteprocesodesolicitudseefectuarávíanotarial.(Art.101leySA).Tambiénexistelaposibilidaddequelosaccionistasosociosacudanalosjuzgadosparaqueseconvoquelajunta.Encasodetratarsedeunajuntageneralordinaria,el juezpediráaudienciaa losadministradores.Encasode tratarsedeunajuntaextraordinaria,éstaquedaráconvocadadirectamente.

DERECHODEASISTENCIAALAJUNTA

(Art.104leySA)Enningúncasoelnúmeromínimodeaccionesrequeridasparaasistiralajuntapuedesersuperioral1pormildelcapitalsocial;encasodequeenlosEstatutosselimiteestaasistencia.Los administradores y los encargados del buen funcionamiento de la sociedad“deberán”asistiralasjuntasgenerales.Paraacreditarlaposesióndelderechodeasistenciaalajunta:a) En caso de acciones al portador: cinco días antes de la celebración de la junta

deberándepositarlasaccionesenlaentidadbancariaquesehayaestablecidoenla convocatoria. El accionista recibirá un documento en que se acredite eldepósito.

b) Encasodeaccionesnominativas:cincodíasantesdelacelebracióndelajunta,elaccionistadeberácomprobar su registroenel LibrodeAccionistas, y recibiráundocumentoqueloacredite.

Elcasodeasistenciatelemáticanoestácorrectamentelegislado;yaqueestásujetoamuchasinterpretaciones.Hoyendíaexisteel“votoelectrónico”,ymuchasempresascombinanlajuntapresencialylajuntavirtual.Encasodenotenerlosvotossuficientesparaasistiralajunta,cabelaposibilidaddeagruparseconotrosaccionistasminoritariosynombrarunúnicorepresentante.


43

En caso de no poder acudir a la junta por motivos personales pero tenerasistenciaenello,elaccionistapodránombrarunrepresentante.Aesterepresentanteseledeberáentregarunpoderespecialporescritoenelquesedetalleclaramenteelordendeldíayelsentidodelvoto.Encasodenopreveratiempoelotorgamientodeeste poder, los parientes directos (cónyuge, ascendiente o descendiente) podránrepresentar al accionista acreditando su parentesco. También será posible larepresentaciónsienunmomentoanteriorelaccionistaotorgóunpodergeneralaunrepresentante.En caso de haber solicitado representación y asistir finalmente personalmente a lajunta,dicharepresentaciónquedarádirectamenterevocada.

Solicitudpúblicaderepresentación:Aquellassituacionesenquedeterminadaspersonas(administradores,entidades,etc.)que tienen determinado interés en representar a los accionistas que no tienenpensadoacudiralajunta,solicitanserrepresentantesdelosmismos.Entodocaso,elaccionistadeberáaclararenundocumentoelordendeldíayelsentidodelvoto.

ÓrganodeAdministración:Tipos,gestión‐representación,característicasgeneralesyconsejodeadministración.ÓRGANODEADMINISTRACIÓN.Órganoejecutorenlasociedad.

Órganoejecutorque,a travésde las facultadesderepresentaciónygestión, tieneelobjetivodeconseguirelobjetosocial.EstácontroladoporlaJuntaGeneral.Eladministradoresquiendominaelpoderdedecisiónenunasociedad:

Eselquellevalaactividadempresarialduranteeldíaadíadelaño. Esquientienemayorconocimientoacercadelfuncionamientointernodelasociedad

(losaccionistasestándesdeunaperspectivaexterna). Elaccionistaenmuchasdelasgrandesempresasnoacudealajunta.

En muchas sociedades, el órgano de administración está formado por bastantespersonas. En estos casos, se suele centralizar el poder en una o dos personas queformendichoórgano.

ORGANIZACIÓNDELÓRGANODEADMINISTRACIÓNEnlaleynoapareceningúnartículoenelqueseespecifiquecómodebeorganizarseunórganode Administración. Este vacío legal está cubierto en el Reglamento del Registro Mercantil(artículo 124) (el RRM es una norma de rango inferior, pero en este caso la consideramoscomounanormaimperativa),queestablecelosiguiente:

Podemosformarunórganounipersonal,conunADMINISTRADORÚNICO. Podemosformarunórganopluripersonal,convariosadministradores.Enestaopción,

existendosformasdeorganizarse:• FORMA SOLIDARIA: Pueden ser dos omás administradores y cada uno de ellos tienepodersobreelobjetode lacompañía independientementeelunodelotro,hechoquepuededarlugaraunaciertadescoordinación.

• FORMAMANCOMUNADA:o DOSadministradoresmancomunados:nopuedentrabajarcadaunoporsu

cuenta.Todaslasaccionesquerealicenloharánconjuntamente.


44

o TRESomás administradoresmancomunados: tenemosque constituir unCONSEJODEADMINISTRACIÓN.El hecho de que el órgano de administración esté formado por variaspersonasdificulta la agilidaden cualquierproceso. Por ello, se recurre atrabajardeformacolegiada(pormayorías).Serecomiendaunmáximode15miembrosenelConsejodeAdministración.Existeunaespecial consideracióndelConsejodeAdministración,por serun consejo colectivo. Éste se reúne en sesiones en las cuales se tomandecisiones pertinentes a sus funciones dentro de la sociedad. Estassesionesdeberán convocarse; yparaque consten como sesionesdeberáalcanzarseelquórumdelamitadmásunodelosintegrantesdelConsejo(consejeros).A su vez, la toma de decisiones se realizará a través de la mayoríaabsoluta,esdecir,delvotoafavordelamitadmásunodelosconsejeros.En la ley también se contempla la posibilidad de que pueda darse unaSESIÓNUNIVERSAL(equivalentealaJuntaUniversaldeaccionistas).También podrán tomarse acuerdos escritos sin necesidad de tener quecelebrarse ninguna sesión. Siempre y cuando todos los consejeros esténdeacuerdoenello,losacuerdospodrántomarseatravésdefax,internet…ElvotoparalaeleccióndelosmiembrosdelConsejodeAdministraciónseregulaatravésdelvotoporcabeza.Aún así, existe un sistema especial denominado SISTEMA DEREPRESENTACIÓN PROPORCIONAL, que pretende trasladar lasproporciones de capital (estructura de la Junta General) al Consejo deAdministración,demaneraque losaccionistasestánrepresentadosenelconsejo de Administración. El sistema de representación proporcionalconsiste en la posibilidad de que accedan al Consejo no sólo losrepresentantes de la mayoría, sino también los de la minoría. Dichonombramientoseefectuarápor losaccionistasagrupadosconderechoavoto siempre que lleguen a alcanzar la cifra resultante del cocientesiguiente:CapitalMiembrosdelconsejo¿CómoseorganizaelConsejodeAdministración?Enprimer lugar,seestableceránunaseriedenormasdefuncionamientoqueestaránmanifestadasexplícitamenteenlosestatutos.TodosycadaunodelosmiembrosdelConsejodeAdministraciónrecibenel nombre de CONSEJEROS, y dentro del Consejo se establecerán loscargosdepresidente,secretarioyvocales.EstostrescargossonescogidospormayoríaenelConsejodeDelegados,previaconvocatoriadesesión.PRESIDENTE: sus funciones son convocarelConsejoydirigir la sesión.Elpresidente dispone, como todos los consejeros, de un voto; aunque enocasiones, y según se prevea en los Estatutos, puede ser un voto de

=Xacciones(SitengoXaccionestengo

derechoaUNArepresentaciónenelConsejo)


45

calidad (que le permite en caso de empate o de indecisión decantar lamayoría).SECRETARIO: este es el único cargo del Consejo de Administración quepuede estar previamente escogido por los estatutos; así que en ciertoscasoselsecretariopuedeseralguienajenoalConsejo,quesedenominaráSecretarioynoconsejero.Encasodequeseamiembrodelconsejose ledenominará Secretario Consejero. Sus funciones son tomar notas en lareuniónyredactarelacta.VOCALES:sonelrestodelosconsejeros.UnodelosproblemasdelConsejodeAdministracióneslafaltadeagilidad,de eficiencia, que a veces existe en la toma de decisiones. Para ello, elConsejo de Administración, como todo órgano colectivo, puede cederfacultadesapersonasconcretasqueseránlasqueverdaderamentetomenlasdecisiones.Éstospuedenserdelegadosoapoderados.Ambostienenlamisma responsabilidad, pero presentan ciertas diferencias entre ellas,comoson:DELEGADOS: sólo miembros del consejo pueden ser delegados. Estedelegado representará al Consejo de Administración (tomará lasdecisionesennombredelConsejo). El delegado se convierteenConsejodeAdministraciónparafacilitarlaagilidad,eficienciaysencillezenlatomade decisiones. Sólomiembros del Consejo pueden ser delegados. A estafigura se le denomina CONSEJERODELEGADO. Podemos nombrar tantosconsejeros delegados como queramos (tanto solidarios comomancomunados). Al Consejero Delegado sólo le puede destituirdirectamenteelConsejodeAdministración(indirectamentelaJuntapuededestituir al Consejo de Administración y, por lo tanto, al ConsejeroDelegado).El Director General NO es el Consejero Delegado; su responsabilidad esdiferente, aunque normalmente sus poderes son parecidos. Es bastantecomún que la figura de Consejero Delegado también sea la de DirectorGeneral.Normalmenteseentiendequelaresponsabilidaddeestapersonacon doble cargo será la del Consejero Delegado. No hace mucho se hadadouncasoquehapermitidodiferenciarlasdosresponsabilidadessegúnlapersonacondoblecargorealiceunaactividaduotra.ExistendosfacultadesqueelConsejodeAdministraciónnopuededelegar:laformulacióndelascuentasyaquellasfacultadesquelaJuntadeformaexcepcionalconcedealConsejo(ejemplo:ejecucióndeunaampliacióndecapital).

Todas las SA que cotizan en bolsa adquirirán obligatoriamente la forma de Consejo de

Administración;mientras queel restode SAoptaránpor la formaquemás les convenga, siestaquisiera cambiar su formadeórganodeadministracióndeberá realizardicho cambioatravésdelosestatutos.Encambio,laSLoptaráporelolosóganosdeadministraciónquemásleconvenga,de tal formaquedurante lavidade la sociedadpuedeejercitarvarios tiposdeórganosdeadministraciónsinnecesidadderealizarunamodificaciónesatutaria.

¿Cuáleslacapacidadqueexigelaleyparapoderseradministrador?

Enprincipio,noesnecesarialacondicióndeaccionistaosocio(salvoqueseestablezcaenlosestatutos).


46

ElAdministradorúnicopuedeserunapersonafísica (cualquierpersonamayorde18añosconcapacidad jurídicaydeobrar)ounapersona jurídica.Estapersona jurídicatendráqueasignarasuvezunapersonafísicaquelerepresente.

¿QuéprocedimientosehadeseguirparanombraraunAdministrador?

Eneljuntadeconstitución:enlosestatutosseestablecerácómoseorganizaráelmismo.Lapersonadesignadadeberáaceptarexpresamenteelcargo.Estepasoesnecesariopara inscribir ladesignacióndelcargoenelRegistroMercantil.Elcargosepodráaaceptarporcartaofirmandolaescrituraeneljuntadeconstitución.Lajuntadeconstitucióncorrespondealaprimerajuntaordinaria.

¿Porcuántotiempopodemosnombraraunadministrador?EnlasSAelcargodeadministradoresporunplazomáximode6años;aunque

sepodráreelegiralmismoadministrador indefinidamente.Noesnecesarioconvocaruna Junta para volver a reelegir al mismo administrador. La ley establece que eladministrador, aunque termine el plazomáximo por el que puede ejercer el cargo,mantendráelmismohastaquesecelebreunaJunta.Losnuevosmiembrosdelórganodeadministraciónpuedenserelegidosatravésdeunaelecccióndecooptación. EnlasSLelcargodeadministradorpuedenombrarseporunperiodoindefinidosinnecesidaddepreocuparseporsurenovación.Sepuedeelegiraunnuevomiembrodelórganodeadministraciónatravésdeunaelecciónporsustituto.

PararevocarelcargodeladministradornoesnecesarioqueestehechoconsteenelordendeldíadelaJunta.

Responsabilidaddeladministrador.

La responsabilidad de los administradores nace cuando, habiendo infringido susdeberes, han causado daño bien directamente a la sociedad e indirectamente a lossocios o terceros (acción social de responsabilidad); o bien cuando lesionandirectamentelosinteresesdesociosoterceros(acciónindividualderesponsabilidad).Paraquetalresponsabilidadsurja,esnecesarioque,ademásdeldaño,concurranotrossupuestos: que se produzca un acto ilícito de los administradores y que exista unarelacióndecausalidadentreelactodelosadministradoresyeldaño.La ley estableceque responderán solidariamente todos losmiembrosdel órganodeAdministraciónquerealizóelactooadoptóelacuerdolesivo;menoslosquepruebenque,nohabiendointervenidoessuadopciónyejecución,desconocíansuexistenciao,conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o al menos seopusieronexpresamenteaéste.

RemuneracióndelaAdministración:

El director general no es el administrador. Aunque suelen tener las mismasfacultades,ladiferenciaradicaanivelconceptualyderesponsabilidad.Puedeocurrirqueeldirectorgeneralyeladministradorsealamismapersona. EnlasSLnoseestablecenadaenlaremuneracióndelcargodeadministrador,esdecir,seentiendequeesgratuito.

En las SA la remuneración del administrador dependerá de lo que seestablezca en los estatutos. El administrador no tiene por qué ser remunerado. Entodocaso,laformadepagoseestableceráenlosestatutos(dieta:pagodexcantidadporunservicio.Noeslomismoquesalarioporquenoexisterelaciónlaboral).También


47

puederemunerarsealadministradormediantelaparticipaciónenbeneficios;siempreycuandosehayanefectuadolasreservaslegalesysehayarepartidocomomínimoel4%delosdividendosentrelossocios.

Otraformaderemuneración:STOCKOPTIONS;ofertadecompradeacciones.Si en el plazo determinado por la vigencia de la oferta de compra el Administradorquiere comprar acciones, la empresa está obligada a vendérselas al precio que seestablezcaenelmomentodefirmarelcontratodeopcióndecompra.Estemétodonoestámuybienvisto,sobretodoenempresasquecotizan,yaquelosadministradorestienen información privilegiada. En cualquier caso, convertir al administrador enaccionista puede provocar desequilibrio entre los accionistas. Para ello, existe elPANTHOM STOCK OPTIONS: el administrador no se convierte en accionista, perorecibelosderechoseconómicoscomotal.

Auditor,formacióndelascuentasanualesysuaprovación

Una de las obligaciones de la empresa es el deber de realizar la contabilidad; estanorma es de carácter imperaivo y por tanto, de obigado cumpiemiento sin ningún tipo deexepción.

Las cuentas anuales comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, elestadodecambiosenelpatrimonioneto,elestadodeflujosdeefectivoylamemoria.Estosdocumentos formanunaunidad,ydeberánser redactadosconclaridadymostrar la imagenfieldelpatrimonio,delasituaciónfinancieraydelosresultadosdelaempresa.

ElbalanceylacuentadePérdidasyGananciassehandeelaborarenunaseriedehojasespeciales que se consiguen en el Registro Mercantil. Este proceso está regulado por unanormaderangoinferior.Hoyendíayanoesnecesarialautilizacióndeesashojas,yaque,seintentainformatizartodolomáximoposible.

El reflejode la situación financierade laempresahade realizarseenelperiodoquecorresponde a un año natural; que abarca desde el 1 de enero al 31 de diciembre de esemismo año. Automáticamente, los administradores tienen 3 meses a partir del día 31 dediciembreparaelaborardichascuentas.Asuvez,deberárealizarunINFORMEDEGESTIÓNyunaPROPUESTADEAPLICACIÓNDELRESULTADO.

El informe de gestión es un documento a parte de las cuentas anuales similar a lamemoria,enelqueseredactalaevolucióndelosnegociosylasituacióndelasociedad.

Lapropuestadeaplicaciónderesultadomuestracuáleseldestinode loselementospatrimonialesquecorrespondealbeneficioneto,siexiste,oacómosehandecompensarlaspérdidas.Lapropuestafrecuentementevaindicadaenelbalanceyenlacuentadepérdidasyganancias,ysejustificaenlamemoria.


48

Todos los administradores debe firmar TODAS las hojas de las cuentas anuales, y sialgunodeellosnopuede,sedebejustificarentodaslashojaslafaltadesufirma.ElConsejeroDelegadoenestecasopierdesusfunciones.

Las dimensiones del balance y de la cuenta de pérdidas y ganancias pueden sersimplificadas en las sociedades anónimas de dimensión económica reducida (pequeñas ymedianas empresas). Los criterios para la delimitacióndequé sociedadespuedenpresentarestosdocumentosreducidosnosonlosmismosparaelbalancequeparalacuentadepérdidasyganancias.Lasempresasquenoelaboranlafórmulaabreviadaestánobligadasaauditarse.LasociedaddeberáentregartodassuscuentasalauditorparaqueésteelaboreunINFORMEDE AUDITORÍA, el cual tiene hasta el 30 de abril para entregarlo (1mes). En éste se ha decomentarcómosehallevadolacontabilidadenlaempresa.

El30de juniosereunirá la JuntaGeneralOrdinaria,conel findecensurar lagestiónsocial,aprobarlascuentasanualesydistribuirlosresultadosdelejercicio(art.96leySA).Unavez que la Junta apruebe las cuentas anuales, tendremos un mes para entregarlas en elRegistroMercantil(hastael30dejulio).LaJuntaGeneralseráválidaaunqueestéconvocadaocelebradafueradeplazo.El límitedeeste fueradeplazoesdeunaño,esdecir, laempresatendráhastael31dediciembredelañosiguienteparacelebrarestajunta(relacionarloconlosderechosdelosaccionistasasolicitaraljuezlacelebracióndelajunta).

ElincumplimientoporpartedelosadministradoresdelaobligacióndedepositarenelRegistroMercantil las cuentas anuales y los documentos complementarios dentro del plazoantes indicados produce ciertas consecuencias. La sociedad, mientras el incumplimientosubsista, no podrá inscribir en el Registro Mercantil documento alguno, salvo documentosenumeradosporlaLey.Además,sepodríasancionarconmultasdehasta12.000€.

Puede ser que un grupo minoritario de accionistas en una empresa que realiza elmétodo abreviado solicite el servicio de un auditor. Los varemos que determinan laformulacióndeunbalanceabreviadoson:

• Cifradenegocio.• Valoracióndelactivo.• Númerodetrabajadores.

Sicumplodosdeestos3requisitos,sepodrárealizarelmétodoabreviado.

Hasta agosto de 2007, laDirecciónGeneral interpretaba que si la empresa tenía unauditor,yaformulaseelmétodoabreviadoono,éstaestabaobligadaaentregarelInformedeAuditoría.

Laleytambiénprevécómodebenactuarlosgruposdesociedadesparaquemuestrenuna fiel imagen patrimonial: las sociedades que formen parte de un grupo de empresas,deberánpresentar lascuentasanualesconsolidadas,ademásde las individualesdecadaunodeloscomponentesdelgrupo.

La sociedad a la que determinamos como dominante es la que tiene la obligación deentregar las cuentas anuales consolidadas. En particular, se presumirá que existe controlcuandounasociedad,quelacalificaremoscomodominante,seencuentreenrelaciónconotrasociedad o sociedades, que se calificarán como dependientes, en alguna de las siguientessituaciones:


49

a) Posealamayoríadelosderechosdevoto.b) Tengalafacultaddenombrarodestituiralamayoríadelosmiembrosdelórganode

administración.c) Puedadisponer,envirtuddeacuerdoscelebradosconterceros.d) Hayadesignadoconsusvotosalamayoríadelosmiembrosdelaadministración,que

desempeñensucargoenelmomentodelaformulacióndelascuentas.

La obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidadas noexime a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias cuentas anuales y elinformedegestióncorrespondiente,conformeasurégimenespecífico.

Lascuentasdeberánconsolidarsetantocomosilaempresadominantedominaalasotrassociedadestantodirectacomoindirectamente.

Las fechasaquí indicadas sobreel inicio y findelejercicopuedenvariar, estas fechas seestablecenen losestatutos.El tiempo indicadopara la realizaciónde lasdistintosapartadossiempreesmáxima,porloquecualquieramenorseráválida.

Funcióndelosauditores:esunórganoexternodecontrolde lasociedad,ycompruebalaregularidadformaldelacontabilidad,suexactitudyveracidad.Losauditoressonnombradospor la Junta general por un plazo de 3 a 9 años, el cargo no es revocable sin justa causa ytrascurridoelplazodichohandeesperar3añosparaserreelegidos.

Estudiancuentasyelaboranuninformedeanálisis.Sihayreservas,significaquehaypuntasdeilegalidadenlacontabilidad.

APROBACIÓNDELASCUENTAS

ElobjetivoprincipaldelaJuntageneral(convocadaporlosadministradores)ordinariaeseldeaprobarestosdocumentosqueformanlascuentas.

Sisereúnenlossociosynolesgustaloquevendevuelvenlascuentasalosadministradoresparaquelasreelaboren.Enestecasonohayresponsabilidadpatrimonialyaquelaresponsabilidaddeladministradorterminacuandoconvocalajuntayenelcasodehubierafaltadequórumlajuntanosecelebraría.

Encasodequeaprobaranlascuentassellevaríaacabolapropuestadedistribucióndelresultado.

Aplicaciónderesultados:Dividendos,reservasydividendosacuenta

Dividendos:Enlaactualidad,existendostiposdedividendos,lospasivosylosactivos:

Dividendospasivos:Eselcréditoqueostentalasociedadfrentealsocioquehabiendosuscritoundeterminadonúmerodeacciones,bienconmotivodelafundacióndelasociedad,bien con motivo de un aumento de capital con emisión de nuevas acciones, no hadesembolsadolatotalidaddelvalordelasaccionessuscritas.EnderechomercantilvigenteenEspaña esta posibilidad sólo está contemplada para las Sociedades Anónimas en las que sepermiteeldesembolsoparcialdel25%delvalornominaldecadaacción,sibienlosestatutossocialesoelórganodeadministracióndelacompañíadeberáestablecerlaformayplazoparaeldesembolsodelresto.


50

DividendosActivos:Son losbeneficiosobtenidospor laempresa, loscualesusaenelsiguienteorden:

• Compensarlacuentadepérdidasygananciasdeejerciciosanteriores.• Dotarlasreservas.• Amortizacionesquecorrespondan.• Pagodelosdividendosdeaccionesprivilegiadas.• Pagarlapartedeldividendocorrespondientealosfundadores/promotores.• PagoalosAdministradores.

RESERVAS:

Cantidad de retención en garantía de situaciones de insolvencia de la sociedad. Sesitúanenelpasivoneto.

Formasdegenerarreservas:

• Obtenerbeneficiosynorepartirlos.• Crearprimasdeemisión.• Infravalorarcontablementeelactivo.• Sobrevalorarcontablementeelpasivo.

Laformamáshabitualdeobtenerreservasesatravésdelnorepartodepartedelosbeneficiosquesehayanobtenidoenlasociedad.Tiposdereservas:

Legal:hastallegaral20%delacifradelcapitalsocial.Seobtienemediantelareduccióndebeneficios(el10%delbeneficioobtenidoalfinaldecadaejercicio).

Legal especial: dependiendo de la actividad a la que se dedique la sociedad, lasempresasderiesgodeberánrealizarunareservaespecialquedependerádelcampodeactuación.

Estatutaria:pactadaenlosestatutosdelasociedadporlossocios.EsmodificablesiseredefinenlosEstatutos.Sondelibredisposición.

Voluntarias (libre disposición): beneficios no repartidos, a los cuales los socios handecididorenunciar,yqueestánalibredisposicióndelossocios.Lacantidadnoesfija.

Dividendosacuenta:Sedenominaaestos,alrepartoadelantadodelosbeneficiosdeltiempotranscurridodel año. Esto se realizaparaque los socios recibanpagosmás frecuentes. Esterepartoserealizarásisedisponedellíquidosuficienteylacantidadnuncadebesuperarladelosbeneficios.


51

Anexo

DIFERENCIASFUNDAMENTALESENTRELASAYLASRL1)ElcapitaldelaSLnoestádivididoenaccionessinoenparticipaciones,enconsecuencialossocios no pueden denominarse accionistas sino simplemente son socios puesto que sólodisponendeunaparticipacióndelcapital.Asuvez,tambiéntienenunaformadetransmisiónde participaciones distinta puesto que al no disponer de un título‐valor no es tan fácil latransmisióndelaparticipacióndelsociodelaempresa.

SA:capitaldivididoenaccionesloquefavorecequeatravésdeuntítulo‐valorpuedantransmitirse fácilmente lasmismas,ademásrecordarqueunode losderechosde losaccionistaseralalibretransmisióndelasacciones,amenosquehubieroncláusulasopactosdesindicaciónsobrelasmismas.

SL: capital dividido en participaciones lo que restringe al socio (no accionista) a nopodertransmitirlibrementesuparticipación.

2)Capitalmínimo: SA:60.101´21€quedebeestarsuscritoal100%ydesembolsadocomomínimoenun

25%. SL:3.005€quedebeestarsuscritoydesembolsadoíntegramenteenun100%.

3)Formasdefundación:

SA:tienedosformasdefundación,lafundaciónsimultáneaulafundaciónsucesiva. SL:tieneunaúnicaformadefundación,lafundaciónsimultánea,puestoquealseruna

sociedadde tamañomáspequeñoesmás fácilque se reúnan todos los sociosenelmomentodelaescriturapúblicaloquedapieaquenoexistalafundaciónsucesiva.

4)Aportacionesnodinerarias: SA: las aportaciones no dinerarias exigían el nombramiento de un experto

independientequeelaboraruninformeacercadelavaloracióndelasmismas. SL: las aportaciones no dinerarias no exigen el nombramiento de un experto

independiente, en consecuencia se da un abaratamiento de los costes, aunque porcontrapartidaaumenta la responsabilidadde los administradores yde los socios (encaso de que salga perdiendo la sociedad con un aportación de valor inferior a laacordada) que deben responder por la cantidad en que se ha sobrevalorado laaportaciónnodineraria.

5)Financiación:

SA:emisióndeobligaciones,préstamos,etc..(Facilidadesdefinanciación) SL:nopuedenemitirseobligaciones,porqueporlogenerallasSLnonecesitandeuna

financiaciónaL/P,sóloaC/P,laquepuedenconseguirdirectamentedelosbancos,unprestamista,etc.

6)Participacióndelossocios: SA: lossociosoaccionistasnopuedenparticiparen lagestiónyadministraciónde la

compañía.


52

SL: los socios sí pueden participar en la dirección, gestión y administración de lacompañía.Conloquelossociostienenun‘ciertoacceso’alagestióndelacompañíaentantoencuantotienenunaccesodirectoaladocumentacióncontable.

7)Transmisióndelasaportaciones:

SA: en general existe una libre transmisión de las acciones que puede limitarse enciertoscasosysegúnciertasnormasatravésdelascláusulasdesindicación,quesoncláusulasafavordelarestricciónalalibretransmisibilidaddelasacciones.Resumen:libretransmisióndelasacciones,peroconpactospararestringirestatransmisiónlibre,sinllegarnuncaarestringirtodaslasacciones.

SL: lasparticipacionesnosontransmisibles,peronoporunpactoocláusulasinoporley.AdemásalcontrariodelaSA,laSLpuedepactarreducirlosrequisitostanfuertesmarcadosacercadelatransmisibilidaddelasmismassiempreconel límitedequelasociedad no deje totalmente abierta la libre transmisibilidad de las participaciones.Resumen:no libretransmisiónde lasparticipaciones,por ley,peroconpactosen losEstatutosparapermitirlalibretransmisióndealgunasdeellas,sinllegarnuncaadejartotalmenteabiertalatransmisióndelasmismas.

8)PublicidadparalaconvocatoriadeJunta:

SA: debe convocarse con 1mes de antelación la Junta con un anuncio acerca de lamismaenelBORMEyenelperiódicodemayorcirculación.

SL:debeconvocarsecon15díasdeantelación.PuedeconvocarselaJuntaatravésdeunmediodecomunicaciónindividualqueasegurelarecepcióndelaconvocatoriaalossocios.Estemétododecomunicacióndeberáestarestablecidoenlosestatutos.

9)Quórumdeasistencia:

SA:a) Quórumreguladobajolossupuestosdelart.102delaleySA.Seexigeunquórum

de accionistas que reúnan el 25% del capital social para celebrar la primeraconvocatoria. En segunda convocatoria no habrá un mínimo de quórum. Estascifraspuedenestarmodificadasalalzaporlosestatutosdelasociedad.

b) Quórum regulado bajo los supuestos del art. 103 de la ley SA (modificación deestatutos). Se exige un quórum mínimo de accionistas que reúnan el 50% delcapitalsocialparacelebrarlaprimeraconvocatoria.Enlasegundaconvocatoriaelquórumserádl25%,máselrequisitodeque lasmedidasqueseapruebenseanmediantelaobtenciónde2/3delosvotosemitidos.

SL:noexistequórumdeasistenciaparaquelaJuntaquededebidamenteconstituida,porloquesólohabráunaúnicaconvocatoria.

10)ÓrganodeAdministración:

SA:a) Establecerunórganodecarácterunipersonal,compuestoporunadministradorúnico

quetomalasdecisionesélsolo.b) Establecer un órgano de carácter pluripersonal, compuesto por varios

administradores,quepuedenser:a) Administradores solidarios (2 o más). Cada uno de ellos tiene poder sobre el

objetodelacompañíaindependientementeelunodelotro,hechoquepuededarlugaraunaciertadescoordinación.

b) Administradores mancomunados (2). Cada uno de ellos necesita del otro parapoder tomas decisiones como la firma de un contrato, de una letra, etc. Es útil


53

porqueexisteuncontrolentre losdosperoesmuchomenoságilpuestoquenopuedenactuarunilateralmente.

c) Consejodeadministración(3omásadministradores).Esdecir,sitenemosmásdedos administradores y queremos que tengan un carácter de mancomunidaddeberemos formar un consejo de administración. Realmente no sonmancomunados en tanto en cuanto las decisiones no se podrán tomar porunanimidad por la dificultad que presenta tener que reunirse siempre todos yestartodosdeacuerdo.Lorealizantodopormayoríadevoto.(Elconsejoesunaformaounavariedaddelórganodeadministración,noconfundir).

SL: la SL tiene la misma tipología de Órgano de Administración que la SA y puedeadoptar cualquier forma. Además y a diferencia de la SA en los Estatutos puededecidirsequealolargodelavidadelaSLpuedandarsediferentestiposdeÓrganosdeAdministración y en cada momento ir escogiendo cualquiera de ellos sin ningunanecesidaddequeparaellodebahacerseunamodificaciónestatuaria(abaratamientodeloscostes).EncambioenlosEstatutosdelaSAsólopuededecidirseunaformadeÓrgano de Administración y para cambiarlo debe realizarse unamodificación de losmismos.EncasodenombrarunConsejodeadministración,elmáximodemiembrosencasodelaSRLseráde12.

11)Cargodeadministrador: SA: el cargo de administrador puede nombrarse por un periodomáximo de 6 años,

aunqueluegopuedeserrenovableindefinidamentecadaeseperiodo. SL: el cargo de administrador puede nombrarse por un periodo indefinido sin

necesidaddepreocuparseenrenovarlocadaxtiempo.ElrestoderequisitosfuncionanigualenunaSAyunaSL.

12)Remuneracióndeladministrador:

SA: la remuneración dependerá de lo que establezcan los estatutos, aunque eladministradornotieneporquéserremunerado.

SL:noseestablecenada,elcargoseentiendegratuito.

13)EleccióndeunmiembrodelÓrganodeAdministración: SA:sepuedeelegirunnuevomiembrodelÓrganodeAdministraciónatravésdeuna

elecciónporcooptación. SL:sepuedeelegirunnuevomiembrodelÓrganodeAdministraciónatravésdeuna

elecciónporsustituto.


54

Bloque6

Modificacióndeestatutos

Se puede dar la circunstancia de que las situaciones establecidas en los estatutoscambien. Entonces, debemos modificar los estatutos: mecanismo para adoptar la situaciónactualdelaempresaporlasqueseestablecieronenuninicio.

Existenmúltiples circunstancias que dan lugar a lamodificación de estatutos (tantojustificadas comono). Enotrasocasiones, lamodificacióndeestatutosno resultadel deseointernodelaempresa;sinoporquelapropialeyleobliga(ejemplos:lapublicacióndelaleydel89provocólamodificacióndelosestatutosdetodaslassociedades;laintroduccióndeleuroprovocólaadaptacióndetodaslascifraseconómicasalanuevamoneda.Enesteúltimocasose creó una nueva ley denominada la Re‐denominación del euro; que establecía cómodeberíamosrealizarelprocesodecambiomonetario).

MODIFICACIÓNDELOSESTATUTOS:PROCEDIMIENTO

Este procedimiento es de carácter imperativo; ya que hay acuerdos que puedencambiarelcambiodeequilibrioeneltranscursodelaJunta.Ademásesobligatoriomantenerelprincipiodelasmayorías(acuerdospormayoría).

Requisitos:

1. Que los administradores elaboren un informe justificando de la modificaciónestatutaria.Unavezquetengamosel informe,debemosconvocar la Juntaytenerelinforme preparado en la sociedad por si los accionistas lo solicitan (derechos deinformacióndelaccionista,temarelacionado).

2. Una vez convocada la Junta, ésta solo se puede constituir de acuerdo con losQUORUMS establecidos en el art. 103 de la ley de SA (necesario el 50% del capitalsuscrito con derecho a voto en primera convocatoria y el 25% en segundaconvocatoria).

Una vez celebrada la Junta, y adoptado el acuerdo demodificación, éste ha de hacerseconstar en escritura pública, que se inscribirá en el RegistroMercantil y se publicará en elBoletínOficialdelpropioRegistro(art.144.2leySA).

Determinadasmodificacionesestatutarias,concretamenteelcambiodedenominación,el

dedomicilio,lasustituciónocualquiermodificaciónenelobjetosocial,debenanunciarseunavez adoptados los correspondientes acuerdos en dos periódicos de gran circulación en laprovincia o provincias respectivas antes de su inscripción en el RegistroMercantil. Sin estapublicidad talesmodificacionesnopodrán inscribirseenelRegistromercantil (art. 150.1 leySA).


55

Modificación/sustitucióndelobjetosocialycambiodedenominación

o CREACIÓNDEPRESTACIONESACCESORIAS

En caso de que la sociedad imponga a los accionistas alguna serie de obligaciones(prestaciones accesorias), cuando se pactan este tipo de acuerdos, es preciso adjuntar undocumentoenelqueseespecifiquelaconformidaddelossociosafectados.

o MODIFICACIÓNDEUNACLASEDETERMINADADEACCIONESEsprecisoelconsentimientoporseparadodetodoslosafectadospordichamodificación.

o CONVERSIÓNDEACCIONESALPORTADORENACCIONESNOMINATIVAS

Si una empresa que tiene acciones al portador, y las quiere convertir en accionesnominativas con cláusula de sindicación; se otorga a aquellos accionistas que se hayanmostradoencontradelacuerdo,ausentesoquese leshaya restringidosuderechodevotoilegítimamente,elderechodevenderlibrementelasaccionesdurante3mesestrasadoptarelacuerdo.Sienesetiemponolasvendenseconvertiranennominativas.

o MODIFICACIÓNDELOBJETOSOCIAL

El acuerdo de una modificación de estatutos que implique una sustitución del objetosocial,entrañalaposibilidaddequelosaccionistasquenohayanvotadoafavordelacuerdo,dentro de los cuales comprende a los accionistas sin voto y aquellos con voto restringidoilegítimamente,puedansepararsedelasociedad.

El derecho habrá de ejercitarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la

publicacióndelacuerdoenel“BoletínOficialdelRegistroMercantil”.

o TRASLADODEDOMICILIO

ElcambiodedomiciliosocialúnicamenterequeriráacuerdodelaJuntaGeneralcuandoeldomicilio se traslade fuera del término municipal. En este caso la modificación estatutariasigueelrégimengeneral(art.103,inscripcióndelacuerdoenelRM…).

Sielcambiodedomicilioesdentrodelmismomunicipio,salvodisposicióncontrariadelos

estatutos, podrá acordarse por los administradores de la sociedad, que harán constar estecambio en escritura pública, que se inscribirá en el Registro Mercantil, tras producirse losanunciosprevistospor laLeyparaestossupuestos(publicaciónen2de losdiariosdemayorcirculacióndelaprovincia).

Si el acuerdo consiste en trasladar al extranjero el domicilio de la sociedad, sólo podráadoptarseelacuerdoporlaJuntaGeneralcuandoexistaunconveniointernacionalvigenteesEspañaque lopermitaconmantenimientode lamismapersonalidad jurídica. (art.149.2 leySA).

Losaccionistasquenohayanvotadoa favordel acuerdode trasladodeldomiciliode lasociedadalextranjerotienenderechodeseparaciónenlosmismostérminosqueenelcasodesustitucióndelobjetosocial(1mestraslapublicacióndelacuerdoenelBORME).


56

Ampliaciónyreduccióndecapital

o MODIFICACIÓNDECAPITAL

El aumento del capital social y la reducción constituyen supuestos de modificación deestatutosa losquelaLeyprestaespecialatención(arts.151a162paraelaumento;y163a170paralareducción).

Silasituaciónpatrimonialvaalalzayexisteunagrandiferenciaentrelascifrasdecapitalsocial y patrimonio de la empresa, se suele modificar esta última cifra, aunque no existeningunanormaqueobliguealaejecucióndeestehecho.

Sinembargo,cuandoelpatrimoniosevereducidocomoconsecuenciadepérdidas,laleyobligaaajustardichascifras.Enconcreto, la leyestablece(art.163leySA):“Lareduccióndecapital tendrácarácterobligatoriopara lasociedadcuando laspérdidashayandisminuidosupatrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra de capital y hubieretranscurridounejerciciosocialsinhaberserecuperadoelpatrimonioneto”.MOTIVOSPARAAUMENTARELCAPITAL:

a) Paradarentradaaterceros.b) En aquellos supuestos en los que se quiere compensar un crédito (ejemplo:

obligacionesconvertibles).c) Jugarconlacifradereservasvoluntarias(queestánalibredisposicióndelossocios).

Podemospasarpartedelasreservasalcapital.d) Necesidaddeaumentarlosrecursosfinancieros.e) Necesidaddeobtenerbienesdeequipoviacapital.f) Reducirelpasivoconvirtiendoalosacreedoresenaccionistas.

MOTIVOPARAREDUCIRELCAPITAL:

a) Sustitucióndelobjetosocialyqueenestecasoalguienaceptesuderechodeseparación,porellohayquerealizarundevolucióndeaportaciones.

b) Condonacióndedividendospasivosc) Constituciónoincrementodelareservalegalovoluntaria.d) Reestablecimientodeequilibrioentrecapitalypatrimoniodisminuidocomo

consecuenciadepérdidas.e) Encasodequelaempresagenereautocartera,nostendremosquedesprenderde la

cantidadquesupereel10%delcapitalsocial.Alaumentar/reducirelcapitalpuedendarsedossituaciones:

1. Jurídicocontable:elvalordelasociedadencifrasabsolutasnoseveráalterado.2. Aportación/reducciónefectivaalcapital:elvalordelasociedadencifrasabsolutas

sevealterado.


57

FORMAS/MÉTODOSDEAMPLIACIÓNDECAPITAL Creacióndenuevasacciones.Estasnuevasaccionestendránquecoincidirconlacifra

delaumentodelcapital.Segeneraelderechodesuscripciónpreferente.Enelmomentoenelquesegeneradichoderecho,seprocederáalasuspensióndelaJuntadurante1mesencasodequelaempresanocoticeydurante15díasencasodequelaempresacotice.Duranteesteperiodolossociostendránderechopreferentedesuscripción. Los socios podrán renunciar, suscribir o transmitir a un tercero dichosderechos.Encasodequeseacuerdeunarenunciaadichosderechosporpartedelatotalidaddelossocios,podrácontinuarlaJunta.Puede suceder que no todos los socios suscriban los derechos. En este caso, debeconstar expresamente en las condiciones de la ampliación que se respetarán dichassuscripciones.Encasocontrario,seretrocederáelproceso.Losaccionistasquedeseensuscribirdichosderechosdeberándepositarenelbancoelimportede losderechosdesuscripción(encasodeaportacionesdinerarias).Encasode aportaciones no dinerarias se procederá al nombramiento de un expertoindependiente.

Ampliación/reduccióndel valornominalde lasaccionesyaexistentes. Eneste caso,seráprecisoelconsentimientodetodoslosaccionistas,salvoenelcasodequesehagaíntegramente con cargo a reservas o beneficios de la sociedad. Si la empresa utilizaestesistema,esteincrementopuedesurgirpor2motivos:a) Ajustejurídicocontable:asignacióngratuita.b) Aportacióndebienes: senecesitael consentimientode todossocios; seprovoca

unasituacióndecotitularidad.Funcionaalcontrarioqueunaampliación

FORMAS/MÉTODOSDEREDUCCIÓNDECAPITALLareduccióndecapitalserealizaráatravésdeunadelasdosmanerassiguientes:• Modificamoselvalornominaldelasaccionesalabaja.• Amortizamosacciones(lasdestruimos)

PROCEDIMIENTODELAMODIFICACIÓNDECAPITAL:

Seguiráeldetodamodificaciónestatutariamásdosexigenciasespecíficas:

o SecertificaráelacuerdodereduccióndecapitalyserápublicadoenelBORMEyenunperiódicodegrancirculacióndelaprovincia.(esunanuncio,nodos).

o Elacuerdoexpresará lacifrade reduccióndecapital, la finalidad,etc. (todaslascaracterísticas).

Seabre,apartirdelanuncio,elperíododeunmesafinyefectodequelosacreedoresde la sociedadpuedanoponerseal acuerdode reducción si consideranquedicha reduccióndisminuye las garantías patrimoniales de la sociedad (en este caso, no se realizaría la


58

reducción).Elderechodeoposiciónnosegenerarácuandonosepierdangarantíasdepago,porejemplo:

• cuandolareducciónseaparacompensarpérdidas.• Cuandolareducciónseaparalaconstituciónoelincrementodeunareserva.

Existe la posibilidad de realizar/acordar una reducción y un aumento simultáneo de

capital(tambiénapareceenlosderechosdesuscripciónpreferenteyaestudiados).Ventajadelaleyactual:posibilidaddereducirelcapitala0yseguidamenteampliarlo(algoqueantesnosepermitía).

Lapublicaciónnoseránecesariaenelcasodeaumentodecapital,yaqueanadieleafectanegativamente,sinoquefavorece.

TEMASCOLATERALESENRELACIÓNALAUMENTO/REDUCCIÓN:

Laleypermite:

o Establecer una cifra de capital autorizado por la Junta (art. 153.b ley SA). La Juntaautoriza al órgano de Administración a realizar una modificación de capital sinnecesidad de convocar una Junta. La modificación de capital social no podrá sersuperiorenningúncasoalamitaddelcapitaldelasociedad.Laampliacióndecapitaldeberárealizarsemedianteaportacionesdinerariasdentrodeunplazomáximode5añosacontardesdeelacuerdodelaJunta.

o Delegacióndelaampliación(art.153.a):laJuntatomaráelacuerdodeampliacióndecapital,ydelegaráenelórganodeAdministraciónlaejecucióndelacuerdo:lafacultaddeseñalarlafechaenelqueelacuerdoyaadoptadodeballevarseacaboenlacifrayaacordadaydefijarlascondicionesdelmismoentodolonoprevistoenelacuerdodelaJuntaGeneral.Elplazoparaelejerciciodeestafacultaddelegadanopodráexcederdeunaño;exceptoencasodeobligacionesconvertibles.(RelacionarestetemaconladelegaciónenelConsejodeAdministración;yrecordarquecuandolaJuntadelegaenelConsejo,éstenopodrádelegarenelConsejeroDelegado).

OPERACIÓNACORDEÓN(art.169leySA):

Término que de forma semicoloquial se utiliza entre abogados para hacer

referenciaaestaoperacióndereducciónyampliacióndecapitalsimultánea.Laleyhacentradosuatenciónenelsupuestodequeestaoperaciónserefieraal

caso en que las pérdidas hayan consumido todo el capital social, demanera que lareducción haya de hacerse a cero, con el posterior acuerdo de aumento, y haadmitidolavalidezdelacuerdodereduccióndecapitalsocialaceroopordebajodelacifra mínima legal (60.101´21 euros) y la adopción simultánea de un acuerdo deaumentodecapital,bajolassiguientescondiciones:a) Elcapitalhadeaumentarsehastaunacantidadigualosuperioralaciframínima

legal.b) Ha de respetarse en todo caso el derecho de suscripción preferente de los

accionistas.


59

c) La eficacia del acuerdo de reducción queda condicionada a la ejecución delacuerdodeaumentodecapital.

d) LainscripcióndelacuerdodereducciónenelRegistroMercantilhadepracticarsealmismotiempoqueladelacuerdodelaumentoysuejecución.Esterégimenesaplicableaotroscasosenlosquehayadecombinarselareducción

decapitalporpérdidasconunsimultáneoacuerdodeaumentodecapital.La operación ha de considerarse como única cumpliendo las condiciones queanteriormentehanquedadoapuntadas.

Esta operación puede resultar fiscalmente beneficiosa para la empresa.También se realiza en muchas ocasiones para limpiar la imagen patrimonial de lamisma(reestructuración).

Antesde1989nosepodíareducira0lacifradecapital;habíaquerespetarlacifralegaldelcapitalmínimo.

Transformación,fusiónyescisiónLaleyotorgalaposibilidaddecambiarlaformadeunasociedadsinqueéstasedisuelva.

Sepuedeproducir:

a) S.A:transformaciónaSRL,Soc.Colectiva,Soc.Comanditaria.

b) SRL:transformaciónaSA,Soc.Colectiva,Soc.Comanditaria,A.I.E,Soc.Civil.

EncasodequerertransformarunaSAenAIE:

SASRLAIE

Latransformaciónesunamodificaciónestatutariadecarácterestructural.Porello,alahoradeestablecer la modificación, deberá cumplir los requisitos propios (convocatoria, informe,quórum, etc.). Además, será necesario el requisito de PUBLICIDAD: una vez aprobado elacuerdo, se publicará 3 veces en el BORME y en 2 periódicos de mayor circulación de laprovincia(leySA).

Anteladudadecuántasvecessehadepublicardichocomunicadoencadamedio:DGNR:habráquepublicar3vecesenelBORMEy1vezencadaunodelosdosperiódicos.

La transformaciónSASRLnosuponedemasiadascomplicaciones;perosí la transformaciónde una sociedad capitalista en una sociedad personalista, ya que cambia el régimen deresponsabilidaddelossocios.

Ej.SApersonalista:

a) El socioquenoasistaa la Juntaoseadisidentees separadoautomáticamentede lasociedad; salvo que en un mes como máximo, contado desde la fecha del últimoanuncio,noseadhieranporescritoalacuerdodetransformación.


60

b) Semodifica el régimen de responsabilidad el día de la toma del acuerdo. Todos lossocios responderán de todas las deudas de la sociedad, de las deudas anteriorestambién.

Soc.capitalistaSoc.personalista:sírespondenlossociosdelasdeudasanteriores.

Soc.personalistaSoc.capitalista:sediferencianlasdeudasanterioresdelasqueseestablezcantraslatransformación.

Elnombredelasociedadnocambia,salvolaterminaciónidentificadoradelaformajurídica.Excepción:transformaciónenunasociedadcolectiva.Enestecasoelnombrétendráqueserveraz.

FUSIÓN:

Se ha convertido en el mejor sistema a nivel económico para favorecer el crecimiento oconcentracióndesociedades.

PROPIEDADESDELAFUSIÓN:

1.Todafusiónllevaconsigolatransmisiónenbloquedelospatrimoniosdelassociedadesqueparticipanenella.(FUSIÓNUNIVERSAL)

2. Las sociedades partícipes se disuelven (ya que se quedan sin patrimonio), pero NO seliquidan.

SociedadA:SociedadB:SociedadC:SociedadD:

Los socios de A, B y C recibirán acciones de D. El problema principal es elestablecimientodelaRELACIÓNDECANJE(valoracióndelpatrimonioparaestablecerelnºdeaccionesquepertenecenacadasocio).Existen2tipos:

PROPIA: supone la aportación de todos los patrimonios a una sociedad denuevageneración(Dseconstituyeenelmomentodelafusión).

IMPROPIA (FUSIÓN POR ABSORCIÓN): Supone que una de las sociedadesacuerdaampliarelcapital,yabsorbeelpatrimoniodelasotrassociedadesendichaampliación.

Elprocedimientodefusión(sobretodoporabsorción)sesimplificacuandolasociedadabsorbenteesaccionistaúnicodelassociedadesabsorbidas,porquesuponequenohayrelacióndecanje.

Aunque se pueden fusionar distintos tipos de sociedades, a veces el procedimientoculminaenunaSA,paraqueseapliquelaleySA.


61

CONCEPTOSCLAVE:

1.DISOLUCIÓN(sinliquidación),queculminaenunasociedadnuevaoenunamásgrande.

2.TRANSMISIÓNenbloquedelpatrimoniodelassociedadesdisueltas(NOliquidadas).

3.AGRUPACIÓNdetodoslossociosenunasociedad.

Enlafusión,elsocioquedasometidoalacuerdopormayoría.

PROCEDIMIENTO:

LomásproblemáticoenlasfusionessueleserelestablecimientodelaRELACIÓNDECANJE(nosueleimplicaralosabogadosensuestablecimiento).

a) Los Administradores deben elaborar un proyecto, firmado por todos losAdministradores. Si falta la firma de alguno de ellos, se señalará al final delproyecto,indicandolacausa.

b) DepósitoenelRMdetodaslassociedadesqueparticipanenlafusión.

c) CalificacióndeldepósitoporelRegistrador.(5días).

d) Solicitudynombramientodeexpertosqueelaboraránenmenosdeunmesuninformesobrelavaloracióndelpatrimonio.(art.236leySA).

e) LosAdministradoreselaboranuninformesobreelproyectodefusiónparalosaccionistas.(art.237leySA).

f) Convocatoria de la Junta (1 mes de antelación como mínimo). Se pone adisposición de los accionistas, representantes de los trabajadores y de losacreedorestodalainformación(ampliacióndelderechodeinformación).

HabíavariasinterpretacionesacercadelaposibilidadderealizarunacuerdodefusiónmedianteunaJuntaUniversal.Sehapublicadounaleyquepermiteestaacción.Elderechodeinformaciónseejercerátraslapublicacióndelosanuncios(publicidad)duranteelplazomáximodeunmestraslapublicacióndelúltimoanuncio.

El balance sobre el que se toma el acuerdo de fusión ha de estar cerrado desde 6mesescomomínimoantesdelatomadelacuerdo.Porestemotivo,lomáscomúnesqueseinicienlostrámitesdefusióntraselcierredelejerciciodelasociedad(normalmente31dediciembre).


62

ESCISIÓN:

Aefectosprácticos,eslaoperacióncontrariaalafusión:

Divisióndeunpatrimonioen2partesomásyextincióndedichasociedad(sinliquidación).

SociedadB:SociedadC:SociedadA:

ESCISIÓNPROPIA:Ayanoexiste,notienepatrimonio,sedisuelvesinliquidarse.

SociedadB:SociedadA:

ESCISIÓN IMPROPIA: A queda reducida. El patrimonio que escindamos deberá tener ciertaunidadeconómica.

PROCEDIMIENTO:

(MISMOQUELAFUSIÓN)

Disoluciónyliquidación

Elprocesodeextincióndeunasociedadsedivideen2partes:

FasedeDISOLUCIÓNodecarácterinterno. FasedeLIQUIDACIÓNodecarácterexterno.

Lasociedadsepuededisolverpor:

Imperativolegal. DecisióndelaJunta. Decisióndeunjuez(concursodeacreedores,etc.).

♦ MOTIVOSDEDISOLUCIÓN:1. Transcurso del tiempo (imperativo legal). En los estatutos, la empresa tenía queestablecerse laduraciónde la sociedad. Si laduración sehaestablecido como indefinida, eltranscursodeltiemponoafectaráalasociedad;perosiseestableceunplazodeduración,enlafechaquesehamarcadoenlosestatutoslasociedadquedaautomáticamentedisuelta.Encaso de ser consciente de que una sociedad va a llegar a dicho plazo límite; éste se puedeampliarantesdellegaradichafecha(modificacióndeestatutos).


63

2.Quesehayaconcluidoelobjetosocial.3.Imposibilidadderealizarelobjetosocial.Estaimposibilidadpuedeserdoble:decarácterexternoodecarácterinterno.Soluciones:ampliación/modificacióndelobjetosocial.4.Acumularpérdidasquedejanelpatrimonioreducidoalamitaddelacifradecapitalsocial.Soluciones:reduccióndecapitaloreintegrodecapital(losaccionistasaportancapitalenfuncióndesurepresentaciónenlasociedad).5.Acuerdofusión/escisión.6.AcuerdodedisolucióntomadoporlaJunta.Noesnecesariaunajustificación.7.ReduccióndelCap.Socialpordebajodelmínimo.

El inicio del procedimiento de disolución es a través del acuerdo de la Junta. ElAdministrador, una vez conocida la existencia de motivo de disolución, está obligado aconvocarlaJunta.Encasodequelosaccionistasnotomenpartedelasunto,serecurriráaunjuez.LIQUIDACIÓN:

Automáticamenteenelmomentoenque laJuntatomaelacuerdodedisolución, losadministradoresdejarándeserconsideradoscomotalyserándenominadosLIQUIDADORES.

Traselacuerdodedisolución,lasociedadentraenperiododeLIQUIDACIÓN.(Procesodeconversióndelpasivoenactivo).

LaCUOTADELIQUIDACIÓN,eslacantidaddeactivosobrantetraselpagodetodaslasdeudasdelasociedad,estaseestableceráenfuncióndelaparticipacióndecadasocioenelcapital de la sociedad. Recordar, que ciertas acciones pueden tener prestaciones accesoriasqueotorganmayorparticipaciónenlacuotadeliquidación.

Muchas sociedades realizan las operaciones que se realizarían en el periodo deliquidación cuando la empresa está aún en activo. (primero se realizan las operaciones ydespuéslasformalidadeslegales).Alliquidarlasociedad,sedeberáentregartodosloslibrosalRegistroMercantilparaqueéstosseancerrados.

En el año 95 surge un artículo que permite que una sociedad limitada puedaretroceder aunque ya se haya iniciado el periodo de liquidación. Hay una resolución quepermitequeestareactivacióntambiénseefectúeenlasSA.

En dicho periodo, cada vez que se nombre a la sociedad, ésta deberá añadir laterminación“Sociedadenliquidación”.


64

Bloque7

Defensadelacompetenciaycompetenciadesleal

DefensadelacompetenciaLaLeydeDefensadelaCompetencia(Julio2007)tienecomoobjetivolaproteccióndel

“bien”quesegeneraenunentornodecompetenciaempresarial.Favorecequelasempresascompitanentresí,yestoesbuenoparaelmercado.

COMPETENCIA:esfuerzoquerealizaelempresariomejorandolosbienesyserviciosqueofreceenelmercado,disputándoselosclientesdelasempresascompetidoras.Endefinitiva,esuna“lucha”dentrodeundeterminadomercado.

ORDENAMIENTOJURÍDICO:

Elordenamientojurídicoregulalaproteccióndelconceptodecompetencia.Elartículo38delaConstituciónEspañolareconoce:

Artículo38“Se reconoce la libertad de empresa en elmarco de la economía demercado. Los poderespúblicosgarantizanyprotegensuejercicioyladefensadelaproductividad,deacuerdoconlasexigenciasdelaeconomíageneraly,ensucaso,delaplanificación.”

El concepto de competencia viene asociado al derecho de libre acceso de todos losempresarios al mercado (LIBRE MERCADO). Además, todos lo hacen en condiciones deIGUALDAD. En un mismo mercado, todos los empresarios estarán ofreciendo los mismosbienesy/oserviciosylucharánporlosclientesy/oproveedores.

Al hablar de competencia, nos referimos a un concepto de carácter absoluto. Sinembargo, trasel estudiode losmercadosencontramosque las condicionesde igualdad sonrelativas: necesitad de grandes desembolsos iniciales en algunos mercados, inversionestecnológicasmuygrandes,etc.Portanto,elconceptodecompetenciaesrelativo;yaqueenalgunassituacionesnoseproduceporquelosmercadosestáncopadosonocompensaentrarendichomercado(existenciadebarrerasalaentrada).

También existe la Ley de Competencia Desleal; que regula el modo de ejecutar dichacompetencia(quenosecreenbarrerasalaentradaartificiales,etc.

LEYDEDEFENSADELACOMPETENCIA(LDC)

EnloqueserefierealOrdenamientoJurídicoEspañol:laleydeDefensadelaCompetenciahasidoreformadaporlaley15/07del3dejuliode2007,queentróenvigorel1deseptiembredeesemismoaño.Estaleyhamodificadoparcialmentelaleyde1989,nohasidounareformaintegral.


65

1/3:Regulacióndecuestionesdefondo.

ESTRUCTURAL.D.C

2/3:Estudiodeformalismosyprocedimientos(cómorecurrir,organismoscompetentes,sanciones,etc).

ANÁLISISDELAESTRUCTURADEFONDOQUEREGULALACOMPETENCIA:

Laleypartedelabasedequeelbienjurídicodefendidoeslacompetencia.Estructura:

• CONDUCTASPROHIBIDAS(arts.1‐6).Establece3categoríasdeprohibiciones:

Artículo1.Conductascolusorias.1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada oconscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto deimpedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, enparticular,losqueconsistanen:a)Lafijación,deformadirectaoindirecta,depreciosodeotrascondicionescomercialesodeservicio.b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o lasinversiones.c)Elrepartodelmercadoodelasfuentesdeaprovisionamiento.d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales paraprestacionesequivalentesquecoloquenaunoscompetidoresensituacióndesventajosafrenteaotros.e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestacionessuplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guardenrelaciónconelobjetodetalescontratos.2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estandoprohibidosenvirtuddelodispuestoenelapartado1,noesténamparadosporlasexencionesprevistasenlapresenteLey. REGLA DEL MINIMIS. 3. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos,decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o lacomercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico oeconómico,sinqueseanecesariadecisiónpreviaalgunaatalefecto,siempreque:a)Permitanalosconsumidoresousuariosparticipardeformaequitativadesusventajas.b)No impongana lasempresas interesadasrestriccionesquenosean indispensablespara laconsecucióndeaquellosobjetivos.c)Noconsientanalasempresaspartícipeslaposibilidaddeeliminarlacompetenciarespectodeunapartesustancialdelosproductososervicioscontemplados.4.Laprohibicióndelapartado1noseaplicaráalosacuerdos,decisiones,orecomendacionescolectivas,oprácticasconcertadasoconscientementeparalelasquecumplanlasdisposicionesestablecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 delartículo81delTratadoCEadeterminadascategoríasdeacuerdos,decisionesdeasociaciones


66

de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas nopuedanafectaralcomercioentrelosEstadosmiembrosdelaUE.5.Asimismo,elGobiernopodrádeclararmedianteRealDecreto laaplicacióndelapartado3delpresenteartículoadeterminadascategoríasdeconductas,previoinformedelConsejodeDefensadelaCompetenciaydelaComisiónNacionaldelaCompetencia.Asimismo, el artículo 4 presenta cierta flexibilidad en cuanto a conductas colusorias conobjetivodefavorecerelcomportamientodelmercado(EXENCIONES).Laleyde1989tambiénpermitíalaexistenciadeAUTORIZACIONESINDIVIDUALES.Estohaquedadosuprimido.Algunasexenciones:

a) CONTRATOSDEDISTRIBUCIÓNENEXCLUSIVA:una reddedistribuciónesunsistemade venta. El distribuidor puede pedir a la empresa ser el único que realiza estaactividadenundeterminadoterritorio.Laempresapuedeaccedery,acambio,pedirciertasexclusividades.Si no se pudiesen pactar, el problema sería que no se establecerían redes dedistribución adecuadas. Un problema que puede ocurrir es que surjanIMPORTACIONES PARALELAS; una empresa competidora compra una partida enfábricasdelaempresaylavendeensutienda,aunquenoesconsideradadistribuidoraoficial.

b) CONTRATODESUMINISTROENEXCLUSIVA.(Ej.Bares‐cervezas).c) CONTRATO DE LAS FRANQUICIAS: se exige una inversión en imagen; la

tienda/estructurahadetenerunascaracterísticasespecialesqueimponelaempresa.Facilitalaentradadelproductoenelmercado.

d) CONTRATOSDEDISTRIBUCIÓNSELECTIVA: los productores deunamarca establecenciertas condiciones para que su producto sea comercializado en ciertoestablecimiento.Seexigequelascondicionesseanobjetivas.(ej.Altaperfumería).

e) PATENTES:otorganexclusividadduranteuntiempoestablecido.Artículo2.Abusodeposicióndominante.1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición dedominioentodooenpartedelmercadonacional.2.Elabusopodráconsistir,enparticular,en:a)Laimposición,deformadirectaoindirecta,depreciosuotrascondicionescomercialesodeserviciosnoequitativos.b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicioinjustificadodelasempresasodelosconsumidores.c)Lanegativainjustificadaasatisfacerlasdemandasdecompradeproductosodeprestacióndeservicios.d)Laaplicación,en las relacionescomercialesodeservicios,decondicionesdesigualesparaprestacionesequivalentes,quecoloqueaunoscompetidoresensituacióndesventajosafrenteaotros.e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestacionessuplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guardenrelaciónconelobjetodedichoscontratos.


67

3.Laprohibiciónprevistaenelpresenteartículoseaplicaráenloscasosenlosquelaposiciónde dominio en elmercado de una o varias empresas haya sido establecida por disposiciónlegal.Nuestra legislación, en ningún caso, prohíbe la situación de monopolio. El problema seproduceenelabusodelaposicióndedominioquetengaunaempresaenelmercado.Esteabusosuponeunarupturaentrelarelaciónprecio‐producto.Loscasosmástípicosdeabusodedominiosonaquellasempresasquejueganconlosprecios,aunquetambiénexistenotrasmaneras:

1. PRECIOS: la imposición, de forma directa o indirecta de precios u otras condicionescomercialesodeserviciosnoequitativos.Ejemplos:ponerpreciosmuybajos(inclusopor debajo de coste): “precios predatorios”; hacer discriminación de precios entredistribuidores(porej.Segúnrentapercápita).En algunos casos, a la empresa le puede interesar más pagar la sanción que leimponganqueaplicarlapolíticaanticomercial.

2. LIMITACIÓNDE LA PRODUCCIÓN, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicioinjustificadodelasempresasodelosconsumidores.

3. NEGATIVA DE SUMINISTRO: la empresa decide dejar de suministrar para que lasdemásempresasdependandeella(anteunposibleincrementoenprecios).(ej.CasotabacalerasenEEUU).

4. Laaplicación,enrelacionescomercialesodeservicios,deCONDICIONESDESIGUALESpara prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situacióndesventajosafrenteaotros.

5. CONDICIONARLOSCONTRATOS: lasubordinaciónde lacelebracióndecontratosa laaceptacióndeprestacionessuplementariasque,porsunaturalezanoguardenrelaciónconelobjetodedichoscontratos.

Artículo3.Falseamientodelalibrecompetenciaporactosdesleales.

La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las ComunidadesAutónomas conocerán en los términos que la presente Ley establece para las conductasprohibidas,delosactosdecompetenciadeslealqueporfalsearlalibrecompetenciaafectenalinteréspúblico.CONDUCTASDECONCENTRACIÓNECONÓMICA(arts.7‐11)

• Fusióndedosomásempresasindependientesanteriormente.• Adquisicióndecapital/control.• CreacióndeunaJointVenture.Tendremos en cuenta que no todas las operaciones de fusión, adquisición decapital/controlycreaciónde JointVenturesonparalelasaunaproblemática relacionadaconladefensadelacompetencia.(ámbitodeaplicación,art.8):Cuando el resultado de una de estas 3 operaciones supone el alcance de una cuota demercadosuperioral30%,seconsiderará“operacióndeconcentracióneconómica”(en laley anterior esta cifra era el 25%). También se considerará “operaciónde concentracióneconómica” si el volumen de negocios global en España del conjunto de las empresassupereenelúltimoejerciciocontablelacantidadde240millonesdeeuros,siemprequeal


68

menosdosde lospartícipesrealicen individualmenteesEspañaunvolumendenegociossuperioralos60millonesdeeuros.Lassociedadesqueseveanafectadasporconductadeconcentracióneconómicadeberán:• NotificaralaComisiónNacionaldeCompetenciasusituaciónpreviamentealaejecucióndelaoperación.Enelcasodequeunaconcentraciónsujetaacontrolsegúnloprevistonohubiesesidonotificada a la Comisión Nacional de la Competencia, ésta requerirá a las partesobligadasanotificarparaqueefectúenlacorrespondientenotificaciónenunplazonosuperioraveintedíasacontardesdelarecepcióndelrequerimiento.Transcurridoelplazoparanotificarsinquesehayaproducidolanotificación,sepodráiniciar el expediente de control de concentraciones sin perjuicio de la aplicación demultasysanciones.

• La Comisión Nacional de Competencia, en cuanto recibe dicha notificación, estableceunaRESOLUCIÓNenlaque:1. Autorizalaoperación.2. TraspasaelcomunicadoalaComisiónEuropea.3. ObservaqueexisteRIESGOenlaoperación.Entonces,trashaberloanalizado:

a. Emiteuna“Autorizacióncondicionada”.b. Emite una “Prohibición”. En estemomento se traspasa la notificación al

CONSEJO DE MINISTROS para que éstos tomen una decisión, que seráemitidamedianteunaORDENMINISTERIAL.

Competenciadesleal

SecentraenCÓMOserealizalaactividadcompetitiva.Laleydecompetenciadeslealregula el MODO de cómo hay que ejercer la competencia en el mercado. La ley deCompetenciaDeslealproporcionaunmarcojurídicociertoyefectivoparacompetir.

LaLeydeCompetenciaDeslealesunaleydecaráctergeneralquepermiteestablecerunmarcogenéricoqueregulatodamateriarespectoalacompetenciadesleal.Además,esunaleymodernaquerecogetodaslasinstitucionesrelacionadasconelámbitocompetitivo.

Junto a la Ley de Defensa de la Competencia, encontramos la Ley de CompetenciaDesleal (1991), que, como hemos dicho, regula cómo se debe competir. Esta ley entra ennuestrosistemamalytarde;yaquecuandoentraenvigorestávigentelaLeydeMarcasporunlado,ylaLeyGeneraldePublicidad(1988)porotro.Cabíalaposibilidaddequeelmismosupuesto cayese al amparo de estas dos leyes. En estos casos se entra en una situacióndenominadaCONCURSODENORMAS.Enestoscasosdeconflicto,seaplicarásiemprelamásfavorableparaelcondenado.

¿PorquéentraconflictolaLeydeCompetenciaDeslealconlaLeydeMarcasylaLeyGral.

De Publicidad? Porque no se derogó la materia que afectaba a ambas leyes y estas leyesposeenelmismorango.


69

ESTRUCTURADELALEYDECOMPETENCIADESLEALLosprimerosartículosestablecenelcontenidodederechosquecorrespondenalempresarioenlaactividadcompetitiva:

• Conservarensecretolosconocimientosindustrialesyempresarialesdelaactividad.• Posibilidaddelempresariodefijar libremente losprecios; inclusovendiendoapérdida(precio del producto por debajo de su coste). No obstante, la venta realizada a bajocoste se considerará desleal en ciertos supuestos que dicta la ley de CompetenciaDeslealenelartículo17.

• Posibilidad de hacerse con los trabajadores, clientes y/o proveedores de loscompetidores.

• (etc)

Sin embargo, la ley estableceun concepto jurídico indeterminadoqueel empresario nopuede incumplir (art. 5), denominado ACTO DESLEAL. (Mediante el establecimiento de unconceptojurídicoindeterminadoseevitaquelaleyquedeobsoleta)

Art.5:“Sereputadeslealtodocomportamientoqueresulteobjetivamentecontrarioalasexigenciasdelabuenafe”.

Acontinuación,laleyenumeraunaseriedesupuestosconsideradosgenerales.(art.6‐art.17).Graciasaestaestructurapodemosestablecerunmodelodeactodeslealyunmodelodeactocompetitivoengeneral:

• Labuenafesebasaenconceptoscomoelbuencrédito,lahonestidad,etc.Parareputarunactodesleal,tendráqueserunactocontrarioalabuenafe.Esteactodeberáhaberserealizado en el mercado con fines concurrenciales. Además, el acto deberá sersusceptible de producir un daño, por consiguiente, no es necesario que haya habidointenciónderealizarlo.

• Característicasdelmodelocompetitivo:

1. A lahoradeofertarunproducto,elempresariotiene laobligacióndedejarbien

claro y diferenciado cuáles son sus ofertas (que no provoquen engaño a laclientela).Objetivo:transparenciaenelmercado.

2. Elempresario tienequeconseguir laclientela/trabajadores/proveedoresa travésdesupropioesfuerzo.

3. Selesexigealosempresarioselcumplimientodelalegalidadvigente.4. Respetodelalibertaddedecisióndelosconsumidores.Elempresariohadeevitar

conductasagresivasenlasqueelconsumidorpierdalalibertaddeelección.

• Supuestosconcretosqueseprevénenlaley:

1. Confusión, imitación ó parasitarios (art.6). Se considerará desleal todocomportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, lasprestacionesoelestablecimientoajenos.

2. Actos de engaño (art.7). Se considera desleal la utilización ó difusión deindicacionesincorrectasofalsas,laomisióndelasverdaderasycualquierotrotipode prácticas que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible deinducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza,mododefabricaciónodistribución,características,etc.


70

3. Obsequios,primasysupuestosanálogos(art.8).Laentregadeobsequiosconfinespublicitarios y prácticas comerciales análogas que pongan al consumidor encompromisodecontratarlaprestaciónprincipal.

4. Actos de denigración (art. 9). Se considera desleal la realización o difusión demanifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o lasrelacionesmercantilesdeunterceroqueseanaptasparamenoscabarsucréditoenelmercado,anoserqueseanexactas,verdaderasypertinentes.

5. Actosdecomparación(art.10).Seconsideradesleallacomparaciónpúblicaconuntercero cuando aquélla se refiera extremos que no sean análogos, relevantes nicomprobables.

6. Actosde imitación (art.11).La imitacióndeprestacionesdeunterceroresultarádesleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de losconsumidoresrespectoalaprestaciónocomporteunaprovechamientoindebidodelareputaciónoelesfuerzoajena.Asimismo,tendrálaconsideracióndedeslealaquella imitaciónquesehalledirectamenteencaminadaa impediruobstaculizarsuafirmaciónenelmercado.

7. Explotación de la reputación ajena (art.12). Aprovechamiento indebido, enbeneficiopropiooajeno,de las ventajasde la reputación industrial, comercialoprofesionaladquiridaporotroenotromercado.

8. Violacióndesecretos(art.13).Seconsiderarádeslealladivulgaciónoexplotación,sinautorizacióndesutitular,desecretos industrialesodecualquierotrotipodesecretosempresarialesalosquesehayatenidoaccesolegítimaoilegítimamente.

9. Ventaapérdida(art.17).10. (etc.)

AyudasPúblicas,órganosdeactuaciónysanciones.

• SUBVENCIONES(art.11)

Las ayudas públicas/subvenciones falsean la competencia; ya que permiten sanear elpatrimonio de la empresa subvencionada. Las subvenciones permiten rebajar precios, portantootorgacompetitividadalaempresa.EstaacciónestáreguladaporlaLeydeDefensadelaCompetencia.

• SANCIONESALEMPRESARIOExisten3categoríasdesanción,relacionadascon3tiposdefalta:

o FALTA LEVE: sanción hasta de un 1%del importe del volumende negocio osancióncomprendidaentre100.000y500.000euros.

o FALTA GRAVE: sanción que puede alcanzar hasta un 5% del volumen denegocioósancióncomprendidaentre500.001y10.000.000euros.

o FALTA MUY GRAVE: sanción de hasta un 10% del volumen de negocio osuperiora10.000.001euros.

ElReglamentohaincorporadoladenominada“Políticadeclemencia”.Aquellosalosqueselesapliquedichapolítica,estánexentosdepagardichasanción.Condiciones:

o Quelaempresaformepartedeungrupodeempresasqueformeuncártelenelquesehanpuestodeacuerdoparafalsearlacompetencia.

o QuesedenunciealaComisiónNacionaldeCompetenciadichaprácticaporlaempresapertenecientealcártel.


71

o o Aportacióndepruebassustantivasparalainvestigación.

Órganosdeactuación:

Setrabajaa3niveles:

ComunidadesAutónomas:tienencompetencias legislativasqueafectandeformaindirecta sobre el Derecho de Competencia. Si una comunidad no tienemateriaque regule cierto aspecto, se aplicará la ley estatal. (Normas de carácterdispositivo).

Leyesynormasestatales:LeydeDefensadelaCompetencia,LeydeCompetenciaDesleal,etc.

Derecho Comunitario: regulación mediante reglamentos y directivas. (Recordarconceptos:efectodirectoyprimacíadelderechocomunitario).ElderechointernodeCompetenciadebeseraplicadoenconformidadconelderechocomunitario.Sise da una prohibición a nivel comunitario, ésta prevalecerá sobre el derechointerno.

Cualquier conductaque sea susceptiblede vulnerarelDerechoa laCompetenciapuedeseranalizadapororganismosdelaUEyórganosdecualquierestadointerno.LosorganismosinternosestánobligadosaevitarcualquiercontradicciónenlaresolucióndeunconflictoconelDerechoComunitario(primacíadelDerechoComunitario).

Derecho Mercantil BBA Bloques 1 7

Documents

Transcript of Derecho Mercantil BBA Bloques 1 7