Derecho Administrativo - UNTREF Virtual...Concepto La noción conceptual del dominio público no...
Transcript of Derecho Administrativo - UNTREF Virtual...Concepto La noción conceptual del dominio público no...
Derecho Administrativo
Unidad 5. DOMINIO PÚBLICO
Concepto
La noción conceptual del dominio público no tiene carácter legislativo. Su construcción es de carácter doctrinario
y jurisprudencial(1).
La doctrina ha ensayado distintos criterios para llegar a una noción conceptual:
Proudhon: definió al dominio público como el conjunto de los bienes afectados al uso de todos.
Ducrocq: agregó la idea de que el dominio público estaba constituido por los bienes no susceptibles de
propiedad privada por su naturaleza. Así añadía así la idea del dominio público natural, a la par de la existencia
de un dominio público establecido por la determinación de la ley.
Ballbé: desarrolló la doctrina moderna sobre la noción conceptual del dominio público, definiéndolo como un
conjunto de bienes de propiedad del Estado, afectados por ley al uso directo o indirecto de los habitantes.
Comparación con otros institutos
Dominio público y servicio público
El dominio público se define como un conjunto de bienes de propiedad del Estado, afectados por ley al uso
directo o indirecto de los habitantes, mientras que el servicio público es una prestación que efectúa la
Administración en forma directa o indirecta para satisfacer una necesidad de interés general.
La diferencia entre ambos institutos es evidente, ya que en el caso del dominio público se trata de un conjunto
de bienes, en tanto que en el caso del servicio público se trata de una prestación que realiza la Administración.
Además, los bienes afectados al servicio público pueden no pertenecer al dominio público (ejemplo: los bienes
del concesionario de un servicio público, que son privados).
Dominio público y obra pública
Obra pública son los bienes muebles o inmuebles que se ejecutan con un fin de utilidad general, sea por el
Estado directamente, sea por un particular. Todas las obras públicas que realiza directamente el Estado por
administración o indirectamente por medio del contrato de obra pública o de concesión de obra pública, como se
realizan con un fin de utilidad general, entendemos que forman parte del dominio público. Pero, sin embargo,
existen bienes del dominio público no construidos por la mano del hombre, es decir, que no resultan como
consecuencia de la ejecución de una obra pública (ejemplo: un río).
Dominio público y jurisdicción
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
1/36
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico constitucional, que establece el régimen federal, las provincias tienen
un dominio de todos los bienes que se encuentren en su territorio, pero algunos de estos bienes pueden estar
sujetos a la jurisdicción de la Nación (ejemplo: ríos navegables interestaduales, que en la parte ubicada dentro
del territorio de la provincia están sujetos al dominio de la misma, pero la Nación ejerce la jurisdicción sobre
ellos a los efectos de reglar la navegación interprovincial).
El dominio público se refiere a la situación legal de la cosa, en tanto que la jurisdicción se refiere a la potestad
para reglar los usos de que la cosa es susceptible.
Dominio público e instrumento público
Los instrumentos públicos pueden o no formar parte del dominio público. Un instrumento público que sea un
documento de carácter histórico, puede estar en manos de particulares y ser un bien privado. Pero si ese bien
entrara a formar parte de la colección de un museo, pasaría a formar parte del dominio público.
Dominio público y expropiación
El dominio público constituye un conjunto de bienes sometidos s un régimen jurídico especial, en cambio la
expropiación constituye el procedimiento de derecho público por medio del cual un bien es transferido de un
patrimonio a otro por causa de utilidad pública.(1) Diez, Manuel M.: “Derecho Administrativo”, Tomo IV, págs. 357/377.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
2/36
Concepto
La noción conceptual del dominio público no tiene carácter legislativo. Su construcción es de carácter doctrinario
y jurisprudencial(1).
La doctrina ha ensayado distintos criterios para llegar a una noción conceptual:
Proudhon: definió al dominio público como el conjunto de los bienes afectados al uso de todos.
Ducrocq: agregó la idea de que el dominio público estaba constituido por los bienes no susceptibles de
propiedad privada por su naturaleza. Así añadía así la idea del dominio público natural, a la par de la existencia
de un dominio público establecido por la determinación de la ley.
Ballbé: desarrolló la doctrina moderna sobre la noción conceptual del dominio público, definiéndolo como un
conjunto de bienes de propiedad del Estado, afectados por ley al uso directo o indirecto de los habitantes.
Comparación con otros institutos
Dominio público y servicio público
El dominio público se define como un conjunto de bienes de propiedad del Estado, afectados por ley al uso
directo o indirecto de los habitantes, mientras que el servicio público es una prestación que efectúa la
Administración en forma directa o indirecta para satisfacer una necesidad de interés general.
La diferencia entre ambos institutos es evidente, ya que en el caso del dominio público se trata de un conjunto
de bienes, en tanto que en el caso del servicio público se trata de una prestación que realiza la Administración.
Además, los bienes afectados al servicio público pueden no pertenecer al dominio público (ejemplo: los bienes
del concesionario de un servicio público, que son privados).
Dominio público y obra pública
Obra pública son los bienes muebles o inmuebles que se ejecutan con un fin de utilidad general, sea por el
Estado directamente, sea por un particular. Todas las obras públicas que realiza directamente el Estado por
administración o indirectamente por medio del contrato de obra pública o de concesión de obra pública, como se
realizan con un fin de utilidad general, entendemos que forman parte del dominio público. Pero, sin embargo,
existen bienes del dominio público no construidos por la mano del hombre, es decir, que no resultan como
consecuencia de la ejecución de una obra pública (ejemplo: un río).
Dominio público y jurisdicción
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico constitucional, que establece el régimen federal, las provincias tienen
un dominio de todos los bienes que se encuentren en su territorio, pero algunos de estos bienes pueden estar
sujetos a la jurisdicción de la Nación (ejemplo: ríos navegables interestaduales, que en la parte ubicada dentro
del territorio de la provincia están sujetos al dominio de la misma, pero la Nación ejerce la jurisdicción sobre
ellos a los efectos de reglar la navegación interprovincial).
El dominio público se refiere a la situación legal de la cosa, en tanto que la jurisdicción se refiere a la potestad
para reglar los usos de que la cosa es susceptible.
Dominio público e instrumento público
Los instrumentos públicos pueden o no formar parte del dominio público. Un instrumento público que sea un
documento de carácter histórico, puede estar en manos de particulares y ser un bien privado. Pero si ese bien
entrara a formar parte de la colección de un museo, pasaría a formar parte del dominio público.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
3/36
Dominio público y expropiación
El dominio público constituye un conjunto de bienes sometidos s un régimen jurídico especial, en cambio la
expropiación constituye el procedimiento de derecho público por medio del cual un bien es transferido de un
patrimonio a otro por causa de utilidad pública.
1- Diez, Manuel M.: “Derecho Administrativo”, Tomo IV, págs. 357/377.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
4/36
Elementos del dominio público
La doctrina moderna sobre la noción conceptual del dominio público ha sido desarrollada por Ballbé(2).
Siguiendo sus ideas podemos definirlo como un conjunto de bienes de propiedad del Estado
afectados por ley al uso directo o indirecto de los habitantes. De esta definición surgen los
cuatro elementos que componen la noción conceptual del dominio público: subjetivo, objetivo,
teleológico o finalista y normativo o legal(3).
Elemento subjetivo
El elemento fundamental para que el bien pueda ser considerado como parte del dominio público es el referente
al sujeto titular del mismo. Evidentemente los bienes del dominio público no son res nullius (que quiere decir
cosa de nadie)porque en ese caso cualquier persona podría apropiarse de ellos y no habría razón alguna para el
dominio público. Ningún particular puede ser tampoco titular del dominio público(4) (aunque en la Edad Media
ello era posible, en el Estado moderno ya no). Es el régimen administrativo el que terminó con esa posibilidad
(principio de igualdad y su correlativo de centralización de prerrogativas y funciones públicas en el poder
imponen la pertenencia exclusiva y necesaria a la administración de este tipo de titularidades). Establecido que
el dominio público no es res nullius ni puede pertenecer a particulares, aceptaremos la tesis de que el mismo
pertenece al Estado. El titular de los bienes dominiales es el Estado, pero no solamente el nacional, sino también
el provincial y el municipal. Las entidades autárquicas institucionales pueden ser también titulares de los bienes
de dominio público (ejemplo: la Universidad posee una universalidad jurídica, los libros de una biblioteca que
forman parte del dominio público).
El titular tiene que ser una persona jurídica pública estatal, en cuyo caso forma parte de la Administración.
Elemento objetivo
Dijimos que el dominio público era un conjunto de bienes. Este conjunto es indeterminado pero puede ser
determinable en un momento dado. La condición jurídica depende de la voluntad del legislador si son naturales
y, tratándose de los bienes denominados artificiales, del acto declarativo de la administración pública. De allí la
obviedad que este conjunto no es inmutable, dado que variará conforme la voluntad del legislador o de la
administración pública.
Los bienes se componen de cosas corporales y de objetos incorporales y de derechos. Las cosas se subdividen en
muebles e inmuebles. En cuanto a los inmuebles, éstos forman parte del dominio público y no hay ningún
problema en ello (fue reconocido por todas las legislaciones y nunca fue objeto de controversia). En cambio, se
suscita un problema en lo que respecta a los bienes inmuebles por accesión. Respecto a ellos, se puede decir
que, como la cosa accesoria participa de la naturaleza de la principal, si la principal es inmueble, la accesoria
también lo es, y que la accesoria tiene el mismo propietario que la principal. Dicha accesión puede ser física
(cuando la accesoria está adherida a la principal) o moral (cuando la cosa accesoria depende de la principal).
Ahora bien, los muebles pueden ser inmuebles por accesión física o moral de un bien de dominio público, y se
presenta el problema de resolver si por esa circunstancia forman también parte del dominio público. La doctrina
no es pacífica al respecto, ya que algunos autores consideran que no se pueden aplicar en el campo del Derecho
Público los principios del Derecho Civil. De ahí que las cosas accesorias no sigan necesariamente el carácter de
la cosa principal sino sólo cuando contribuyan en forma permanente, directa e inmediata a que el bien dominial
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
5/36
cumpla con sus fines.
Esta tesis es cuestionable ya que en una plaza destinada a la recreación y descanso de la comunidad, las plantas
que sirven a ese fin integran también el dominio público, pero si en alguna de las plantas nace un fruto, éste no
sirve para recreación y descanso, y por tanto no formaría parte del dominio público.
Es recomendable, entonces, recurrir a un criterio rigurosamente objetivo, es decir que todos los bienes muebles
que se transformarían en inmuebles por accesión física o moral de un bien del dominio público, forman parte del
dominio público.
Con respecto a las cosas muebles, como los libros de una biblioteca pública o las obras de arte de un museo, no
forman parte del dominio público porque no están afectados al uso público sino a un servicio público. Esta tesis
fue refutada al reconocerse que el concepto de dominio público no está determinado solamente por la nota de
uso público, sino por otras como la de servicio público, a las que pueden ser afectadas las cosas muebles.
La doctrina sostiene que para formar parte del dominio público, los bienes muebles deben tener carácter
permanente e irremplazable, o sea que no pueden ser ni cosas consumibles ni cosas fungibles. Para Diez, esta
teoría no es admisible por cuanto los libros de una biblioteca del Estado son fungibles y, sin embargo, al estar
afectados al uso de la comunidad, forman parte del dominio público.
La legislación positiva permite incluir los bienes muebles dentro del dominio público, puesto que el Código Civil y
Comercial se refiere a cualesquiera otras obras públicas construidas para utilidad o comodidad común, y como
las obras públicas pueden ser muebles o inmuebles, es evidente que ambas integran el dominio público.
En cuanto a los derechos, se los consideró como formando parte del dominio público las servidumbres públicas
(de sirga –art. 1974 del Código Civil y Comercial - y de acueducto –art. 2166 del citado Código-). Esta
servidumbre administrativa está comprendida en la dominialidad pública y sujeta al régimen jurídico del dominio
público. Conviene aclarar que, la cosa privada gravada con servidumbre continúa siendo cosa privada, pero el
derecho real que comporta la limitación, se incorpora al dominio público.
Por último nos quedan los objetos inmateriales. Vemos que la fuerza hidráulica de un curso de agua pública
integra el dominio público. La energía hidráulica de todos los ríos forma parte del dominio público, ya que ellos
son de dominio público. También forman parte del dominio público el espacio aéreo que cubre el territorio del
Estado.
Los bienes muebles e inmuebles, considerados en conjunto, formando un todo, constituyen una universalidad
pública, siempre que pertenezcan a un mismo sujeto y se hallen destinados a un fin único.
2- Ballbé: “Concepto del dominio público”, Barcelona, 1945, pág. 7 y ss.
3- Diez, Manuel M.: op. cit.
4- García de Enterría: “Sobre la imprescriptibilidad del dominio público”, en Revista de la Administración Pública, Nº 13, p.
49.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
6/36
Elementos del dominio público - 2
Elemento teleológico o finalista
Anteriormente nos hemos referido a que los bienes que constituyen el dominio público están afectados a uso
directo o indirecto de la colectividad.
La doctrina no es pacífica al respecto y emitió una serie de opiniones.
Bajo la teoría de la escala jurídica de la dominialidad (Duguit) se niega la distinción entre los bienes de dominio
público y de dominio privado. Otra teoría sostiene que lo que caracteriza el dominio público frente al dominio
privado es el destino al uso directo e inmediato de los administrados (Presutti). La doctrina predominante en la
actualidad es la que preconiza que los bienes del dominio público deben estar afectados al uso directo o
indirecto de la colectividad(5).
La doctrina señala que por uso público se puede entender tanto el uso directo (sin intermediarios) que la
colectividad hace de un determinado bien, obteniendo del mismo in natura la utilidad que le presta (ejemplo:
uso de los caminos y ríos). Pero también puede entenderse por uso público el que la Administración hace de un
bien destinándolo a un servicio público (ejemplo: el edificio donde funciona un hospital o una escuela).
Se distingue en doctrina, entre los bienes afectados a uso público directo, dos clases distintas: a) los afectados al
uso directo y colectivo del público (ejemplo: playas, mar, caminos, etc.); b) los afectados al uso directo,
individual y privativo (ejemplo: sepultura de los cementerios y los puestos en los mercados dependientes de la
administración).
También existen bienes que están afectados en forma indirecta al uso de la colectividad, y una de esas formas
de afectación es cuando ellos se destinan a un servicio público. Entonces, todos los bienes afectados a la
prestación de un servicio público que presta el Estado, forman parte del dominio público (ejemplo: puertos
marítimos, aeródromos, faros, boyas, etc.).
Diez especifica que todos los bienes inmuebles que estén afectados a la prestación de un servicio público forman
parte del dominio público. En cuanto a los bienes muebles, les bastará para ser parte del dominio público que
sean cosas no consumibles, es decir, permanentes e irremplazables.
Se ha criticado a la teoría de la afectación para que un bien forme parte del dominio público, puesto que para
esta teoría lo fundamental es la clasificación y no la afectación, por la razón de que es necesario siempre buscar
el acto formal de clasificación, a menos que exista una clasificación genérica.
Para Diez, es el legislador quien establecerá (en forma genérica o específica) qué bienes forman parte del
dominio público. Al establecerlo por ley formal, los está clasificando dentro del dominio. Pero por esa misma ley,
esos mismos bienes estarán afectados al uso directo o indirecto de la colectividad. Entonces, cuando el
legislador clasifica un bien como formando parte del dominio público, ya está afectado, por ese hecho, al uso
común, salvo que se trate de un bien en el que haya que realizar obras, en cuyo supuesto la clasificación es
previa, y después de realizada la obra, el bien será afectado al uso directo o indirecto de la colectividad.
Elemento normativo o legal
No hay bienes públicos por naturaleza, solamente la ley puede servir de fundamento para que un bien tenga el
carácter dominical y será ella la que determinará qué bienes son públicos y cuáles son privados.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
7/36
De allí que uno de los elementos que integran la noción conceptual del dominio público sea el elemento
normativo o legal. El Código Civil y Comercial ha enunciado en el artículo 235 todos los bienes que forman parte
del dominio público. Para determinar el concepto de dominio público, se dice que los bienes deberán estar
sometidos a un régimen de Derecho Público, sometimiento que sólo puede resultar de una disposición de
autoridad competente (Congreso de la Nación).
Los bienes del dominio público y las relaciones jurídicas que los afectan se rigen por las disposiciones del derecho
administrativo y sólo supletoriamente y por analogía se aplican las reglas del Código Civil y Comercial.
5- Diez, Manuel M.: op. cit., pág. 370.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
8/36
Clasificación de los bienes del dominio público
En doctrina se clasifican los bienes del dominio público desde distintos puntos de vista(6). Se
pueden hacer las siguientes clasificaciones:
a) Bienes del dominio público por razón de sus titulares nacionales, provinciales, municipales y de
entes descentralizados.
b) Bienes públicos en razón de su formación natural y artificial.
c) Bienes públicos en razón de la jurisdicción sobre los mismos, nacional, provincial, comunal, etc.
d) Clasificación de los bienes públicos tomando en cuenta la materialidad del bien según se trate de
inmuebles, muebles u objetos inmateriales y derechos.
No todas las clasificaciones tienen la misma importancia. La doctrina considera como de mayor trascendencia
jurídica a la que refiere a los bienes de dominio público natural y artificial.
Clasificación en razón de sus titulares: el titular de los bienes de dominio público es el Estado, ya sea el
nacional, el provincial, el municipal o los entes descentralizados. Esta clasificación tiene importancia en relación
al uso y goce de los bienes públicos, que están sujetos a las disposiciones del Código Civil y Comercial y a las
Ordenanzas generales o locales.
Clasificación en razón de su formación: Desde el punto de vista del origen y formación de la cosa, el dominio
público se clasifica en natural y artificial.
Dominio natural: formado por aquellos bienes que tienen naturalmente una determinada
estructura y composición. Resulta únicamente de fenómenos físicos.
Dominio artificial: se refiere a las plazas, calles, caminos y otras obras públicas construidas para
utilidad o comodidad común.
La circunstancia de tratarse de bienes naturales y artificiales depende fundamentalmente de todo lo
relativo a la afectación y a la desafectación. Según sea la naturaleza del bien de que se trata, la
afectación y la desafectación podrán efectuarse por: 1) hechos o actos administrativos, si se trata
de bienes artificiales; y 2) el pertinente acto legislativo si se trata de bienes naturales.
Además, se debe tener presente que la delimitación se vincula a los bienes naturales, mientras que
la alineación se vincula a los bienes artificiales.
Clasificación en razón de su jurisdicción: Ésta permite hacer una clasificación según el ente que ejerce la
jurisdicción.
Nacional: cabe recordar que la Nación puede ejercer su potestad sobre los bienes públicos
provinciales (ejemplo: los ríos estaduales, dónde concurren las jurisdicciones nacional y provincial).
Pero si el bien está situado en territorio nacional donde la Nación tenga jurisdicción exclusiva, la
misma será nacional.
Provincial: cuando se tratara de bienes del dominio público de la provincia.
Municipal: si el bien se hallara dentro del ejido municipal.
Clasificación en razón de la materialidad del bien: Esta clasificación comprende los inmuebles, muebles,
objetos materiales, derechos.
6-- Diez, Manuel M.: op. cit., págs. 413/41
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
9/36
La creación del dominio público
La creación del dominio público se hace por medio de la afectación, definiendo a ésta como el hecho o la
declaración de voluntad de órganos del Estado, en cuyo mérito un bien queda incorporado al uso directo o
indirecto de la colectividad(7).
El dominio público supone la titulariedad y afectación siendo la afectación el destino del bien.
La titularidad sin afectación conduce al dominio privado del Estado.
Distinción entre afectación y declaración
Determinar cuáles son los bienes del dominio público para legislar sobre la condición jurídica de las cosas, es
materia del derecho de fondo y corresponde al Código Civil y Comercial, que lo hace cuando lo hace sobre las
cosas con relación a las personas a quienes pertenecen, clasificándolas en públicas o privadas. La Constitución
Nacional autoriza al Congreso para dictar las normas de fondo.
Quiere decir, entonces, que esta facultad ha sido delegada por las provincias al gobierno federal. Siendo ello así,
es evidente que dicha facultad le corresponde al Congreso Nacional.
El carácter público o privado de los bienes sólo puede ser establecido por una ley formal. O sea que la
declaración, que se efectúa por ley, atribuirá el carácter público o privado a un bien determinado.
El acto administrativo no puede ser fuente atributiva del carácter público o privado de una cosa. La
Administración solamente podrá efectuar construcciones en bienes ya clasificados como formando parte del
dominio público (ejemplo: plazas, calles). Lo que sí podrá hacer la Administración, una vez concluida la obra, es
afectarla al uso público.
O sea que la afectación es realizada por la Administración Pública cuando, una vez construida la obra, la afecta al
uso público. Esa afectación al uso público, realizada mediante acto administrativo, es muy distinta a la
declaración del carácter público o privado del bien, realizada mediante ley formal del Congreso.
La creación del dominio público se hace por medio de la afectación, que es el hecho o la declaración de voluntad
de los órganos del Estado en cuyo mérito un bien queda incorporado al uso directo o indirecto de la colectividad.
La doctrina francesa usa los términos afectación y clasificación como sinónimos, pero se sostiene que la palabra
más conveniente sería consagración, porque afectar significa anexar (unir una cosa a otra) y ésta significación
no condice con el instituto que estamos tratando. El vocablo que no presenta reparos es consagración, que
significa dar una cosa a un determinado fin, el bien está dedicado a un fin: el uso público.
Enumeración legal de los bienes públicos(8)
El artículo 235 del Código Civil y Comercial nos dice:
ARTÍCULO 235.- Bienes pertenecientes al dominio público. Son bienes pertenecientes al dominio
público, excepto lo dispuesto por leyes especiales:
a. el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación
especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
10/36
la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo;
b. las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se
entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las
más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de
conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso;
c. los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas
navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud
de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del
ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la
medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las
playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las
máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho,
respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos;
d. las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la
plataforma continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas
navegables, excepto las que pertenecen a particulares;
e. el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación
Argentina, de conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial;
f. las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad
o comodidad común;
g. los documentos oficiales del Estado;
h. las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.
De acuerdo con dicha normativa, puede considerarse la existencia de una doble categoría de bienes
públicos, tal como anteriormente hemos citado:
Dominio público natural: declarado por el legislador y cuya existencia no depende del Estado.
Dominio público artificial: declarado por el legislador y cuya existencia depende de una creación
del Estado.
La teoría afirma que la creación de la dominialidad resulta de la combinación de dos elementos:
El elemento objetivo: consistente en la existencia del bien que reúne los requisitos necesarios
para ser considerado dominial.
El elemento subjetivo: consistente en la declaración de voluntad de un órgano del Estado
destinada a producir la afectación de ese bien a la satisfacción del uso directo o indirecto de la
colectividad y a someterlo al régimen jurídico de la propiedad pública.
(7) Diez, Manuel M.: op. cit., págs. 417/430.
(8) Los bienes de dominio privado del estado están determinados en el artículo 236 del Código Civil y Comercial y no rigen
a su respecto las particularidades, protección y restricciones de los bienes públicos. Se transcribe la norma a título
ilustrativo: “ARTÍCULO 236.- Bienes del dominio privado del Estado. Pertenecen al Estado nacional, provincial o municipal,
sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales:
a. los inmuebles que carecen de dueño;
b. las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar, según lo normado por
el Código de Minería;
c. los lagos no navegables que carecen de dueño;
d. las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros;
e.e. los bienes adquiridos por el Esta nacional, provincial o municipal por cualquier título.”
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
11/36
Naturaleza jurídica de la afectación
La autoridad competente entre nosotros para establecer el carácter público de un bien, como vimos, es la Nación
a través de una ley formal. En cuanto a los bienes que constituyen el dominio público:
Natural: La afectación surge del propio acto que establece el carácter de dominial del bien. Es decir
que surge de la propia ley nacional. Para esta clase de bienes, la atribución del carácter público
tiene el valor de una afectación automática, por lo tanto es una facultad de la Nación, por ser ella la
competente para declarar el carácter público del bien.
Artificial: La afectación de estos bienes es una facultad local o provincial y que puede efectuarse
por medio de una ley o de un acto administrativo fundado en ley, inclusive por un hecho (ejemplo:
la construcción de un puente). Estos bienes no existen per se, sino que son creación del poder
público, construidos por el Estado. La afectación de estos bienes se realiza mediante la creación del
respectivo bien y, como dijimos, esa facultad es local o provincial, por ser una de las potestades
reservadas por las provincias y no delegadas a la Nación en la Constitución Nacional.
Forma de la afectación
En cuanto a los bienes del dominio público por su naturaleza, su condición jurídica y su afectación derivan de una
ley. El sistema resulta aquí para todos los bienes de una misma naturaleza, es decir reconocibles por sus
características intrínsecas, por lo que no es preciso un acto administrativo de afectación.
Por lo que respecta a los bienes del dominio público artificial, la afectación es facultad local o provincial;
excepcionalmente de la Nación. Aquí, la afectación también puede realizarse por hechos que provengan de la
administración pública. En este supuesto, la afectación no tiene formas especiales ni sacramentales. Puede
manifestarse la voluntad de la administración pública de manera expresa o tácita.
Requisitos que debe cumplir la afectación
Para que la afectación sea idónea es necesario el asentimiento de la autoridad competente, el cual puede ser
expreso (por ley o acto administrativo) o tácito (por hecho administrativo).
Para que la afectación sea válida es necesario que el bien que se afecta esté ya en poder del Estado por un título
traslativo de dominio, ya sea de derecho público, como la expropiación, o de derecho privado, como la
compraventa.
La afectación, además, debe ser actual, o sea que el bien debe estar real y efectivamente afectado al uso o
servicio público.
Por último, la afectación debe ser efectiva, de tal modo que los habitantes puedan ya mismo usar el bien.
Afectación por prescripción y por uso inmemorial
Tratándose de bienes artificiales, la afectación puede operarse por hechos y, entre estos, por un uso público
continuado, siempre que ese uso cuente con el asentimiento de la Administración, manifestado en forma
expresa o tácita.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
12/36
Ese uso continuado puede dar lugar a la adquisición del bien privado, y a su afectación por los dos
procedimientos siguientes:
Prescripción larga: se opera a los 20 años y a los efectos de que el Estado adquiera por
prescripción una cosa privada y la afecte al uso público. Además, debe realizar actos idóneos para
prescribir.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
13/36
La extinción del dominio público
La extinción del dominio público se produce por medio de la desafectación.
La desafectación consiste en una declaración de voluntad de un órgano del Estado, o en un
hecho que trae como consecuencia hacer salir un bien del dominio público del Estado para
ingresar en el dominio privado del mismo o de los administrados(9).
La desafectación puede concretarse en un acto legislativo o en un acto administrativo. También pueden los
hechos servir de base a la desafectación, pudiendo éstos ser naturales o humanos.
El efecto fundamental de la desafectación consiste en el cambio de la condición jurídica del bien, que de público
pasa a privado, y cuya titularidad, en principio, le seguirá correspondiendo al Estado, salvo en los supuestos en
que pase a los administrados.
La desafectación formal y por hechos. Órgano competente
La desafectación puede ser formal, cuando consiste en una declaración de voluntad de un órgano del poder
público, o por hechos, sean éstos naturales (ejemplo: cambio del lecho de un río) o humanos (ejemplo: el
traslado de un cementerio a otro lugar). Ambas pueden referirse tanto a bienes naturales como artificiales.
Tratándose de bienes naturales, la desafectación puede ocurrir quedando subsistente su individualidad (esta
potestad le pertenece a la Nación mediante ley formal) o no quedando subsistente su individualidad,
produciéndose una desafectación por transformación del bien, que por ello cambia su individualidad (esta
potestad le pertenece a la Nación o a las Provincias).
Tratándose de bienes artificiales, la potestad para desafectar estos bienes le corresponde a la Nación, a las
Provincias o a los Municipios.
A los efectos de determinar cuál es el órgano competente para desafectar los bienes del dominio público artificial,
es necesario considerar cuál es la persona jurídica pública titular de los mismos.
(9) Diez, Manuel M.: op. cit., págs. 431/439.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
14/36
Caracteres del dominio público
El dominio público está sometido a un régimen jurídico especial del Derecho Público, caracterizado por su
inalienabilidad e imprescriptibilidad, como también por hallarse sujeto a la policía que sobre él se ejerce y que
se manifiesta con modalidades propias y específicas(10). Todos los bienes del dominio público tienen el mismo
régimen jurídico especial, si bien adaptado a sus respectivas modalidades particulares.
El régimen jurídico especial requiere de una base legal. El régimen jurídico del dominio público es un régimen de
excepción y de interpretación restrictiva. Como el dominio público debe quedar siempre a disposición del
público, surge de ello la nota de indisponibilidad (esto es, que el Estado, en su carácter de propietario del bien,
no puede disponer de él con el objeto de cambiar su afectación, suprimirla o enajenarlo). Este régimen de
indisponibilidad del dominio público está caracterizado por dos signos fundamentales: la inalienabilidad y la
imprescriptibilidad.
Principio de la inalienabilidad
La doctrina francesa afirma que este principio se conocía ya en el antiguo régimen y tenía por objeto
impedir al rey dilapidar su domino.
El fundamento de la inalienabilidad moderna no es ya el de una precaución contra las dilapidaciones eventuales
de los dominios públicos. Tampoco es una consecuencia que deriva de la naturaleza del dominio público. En
realidad, el fundamento resulta de la afectación del dominio público al uso directo o indirecto de la colectividad.
Así, la inalienabilidad de los bienes de dominio público durará mientras estos se encuentren afectados al uso
directo o indirecto de la colectividad. La inalienabilidad nace con la afectación y dura mientras el bien está
afectado al dominio público. Esto quiere decir que inalienabilidad y afectación son nociones conceptuales
interdependientes y que, si con relación a un bien determinado, se sostiene la necesidad de su afectación, se
está predicando también la imposibilidad de su enajenación.
La inalienabilidad es un medio jurídico a través del cual se tiende a hacer efectiva la protección de los bienes
dominiales, a los efectos de que ellos cumplan el fin que motivó su afectación. Se trata, además, de reservar los
bienes del dominio público a las generaciones futuras, de allí que la venta de un bien perteneciente al dominio
público resulte ser un acto jurídico inexistente por falta de objeto lícito.
La inalienabilidad garantiza la inseparabilidad de los bienes de la función pública, manteniendo la titularidad
administrativa.
Consecuencias jurídicas del principio de inalienabilidad
Los bienes de dominio público no pueden ser objeto de compraventa ni de ningún acto jurídico que implique la
transferencia de dominio. Ese tipo de actos será nulo.
Inembargabilidad: los bienes de dominio público son inembargables. El fundamento reside en el
hecho de que, si bien el embargo no requiere desapropio ni enajenación pues puede responder a
una simple medida de seguridad tratando de evitar que el titular pueda disponer de la cosa
enajenándola, el mismo apareja también la idea de una eventual enajenación, ya que es una
medida cautelar que, en último término, tiende a asegurar la ejecución forzada del bien.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
15/36
Constitución de hipotecas: los bienes que forman parte del dominio público no pueden
hipotecarse. Ello es así porque el acreedor hipotecario, a falta de pago, puede llegar a vender la
cosa hipotecada para cobrarse con lo producido. Esto no es posible aceptar con respecto a los
bienes de dominio público, los cuales tienen un régimen jurídico distinto. Además, el interés general
debe preferirse al interés particular de los acreedores hipotecarios.
Servidumbres: estas se dividen en dos grandes grupos: privadas y públicas. No pueden
constituirse servidumbres privadas sobre bienes públicos. Las servidumbres públicas en principio no
se constituyen sobre los bienes del dominio público, por la sencilla razón de que, como éstos bienes
están afectados al uso público, no hay razón para que sobre ellos se establezca una servidumbre
pública, cuya finalidad es destinar esos bienes al uso público. Además, el titular de un bien no
puede establecer una servidumbre sobre su propio bien.
Acción de despojo: Es una acción policial. Debemos distinguir dos supuestos: a) cuando el
accionante no es titular de un derecho especial de uso sobre el bien público, la acción de despojo es
improcedente. La Administración tutela las dependencias del dominio público en ejercicio de la
policía administrativa directamente, sin recurrir a la vía judicial. La actividad es lícita, por lo que no
puede motivar la acción policial de despojo.; y
b) cuando el accionante es titular de un derecho especial de uso sobre el bien público. La acción de
despojo será procedente cuando se promueva con relación al bien sobre el cual se acordó un
derecho especial de uso y siempre que los hechos invocados configuren efectivamente un despojo.
Ejercicio de interdictos y acciones posesorias: También aquí hay que distinguir si el accionante
tiene un derecho especial de uso o si carece de él.
Si no lo tiene, no puede ejercer ninguna acción posesoria por cuanto las cosas están fuera del
comercio, son de dominio público y no son susceptibles de posesión. En cambio, si la persona es
titular de un derecho especial, al no tener la posesión del bien de dominio público, pero sí ostentar
la cuasi posesión, en defensa de ella proceden los interdictos y acciones posesorias.
Acciones petitorias del dominio público: si el bien ha sido incorporado al dominio público
observando el procedimiento de la expropiación y afectándolo a la utilidad común, el petitorio es
improcedente. Pero si la Administración ha procedido en sentido contrario, habrá realizado un acto
ilícito y la acción petitoria será procedente.
Expropiación del dominio público: la Nación puede expropiar bienes de dominio público de las
provincias, en mérito a su interés superior. Así lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
Medianería, luces y vistas: al respecto se presenta el problema de saber si las dependencias del
dominio público escapan a las obligaciones derivadas de la vecindad. En cuanto a las medianerías,
importa un condominio forzoso entre los dos titulares. En cuanto a las luces y vistas, los
particulares que fueran propietarios frentistas con calles, camino y plazas, pueden hacer uso de
esos derechos, porque esas dependencias del dominio público están consagradas al uso público.
Pero si se tratare de otra categoría de dominio público, es posible que los particulares no puedan
ejercer el derecho a luces y vistas sobre tales bienes (ejemplo: cuarteles).
Principio de imprescriptibilidad
En cuanto a la defensa de la integridad del dominio público frente a las usurpaciones de los particulares, que con
el transcurso del tiempo terminarían por imponerse, se ha encontrado con la formulación del principio de
imprescriptibilidad.
Este principio tiene por objeto conservar el dominio público en su integridad. Se trata de que el dominio público
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
16/36
quede y sea en todo momento dedicado a uso directo o indirecto de la colectividad. La imprescriptibilidad
subsiste en tanto los bienes mantienen la dominialidad, pero si se produce la desafectación, pasarán a constituir
bienes privados, y aquel principio desaparecería. La desafectación nunca podrá ser tácita, en el sentido de que
la posición de un particular que intenta prescribir, no puede llegar a producir esa desafectación.
Los caracteres de los bienes del dominio público se encuentran ahora regulados en el art. 237(11) del Código
Civil y Comercia.
(11) ARTÍCULO 237.- Determinación y caracteres de las cosas del Estado. Uso y goce. Los bienes públicos del Estado son
inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y
locales. La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter nacional, provincial
o municipal de los bienes enumerados en los dos artículos 235 y 236.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
17/36
Utilización del dominio público
Cuando se trata del uso de los bienes del dominio público por administrados, es necesario diferenciar los distintos
tipos de utilización(12). La doctrina más corriente clasifica este uso en uso común y uso especial, que algunos
llaman también ocupación privativa.
Uso común: se ejerce por el público colectivamente y en forma anónima.
Uso especial: reserva una porción exclusiva del dominio público al usuario.
Se distingue en doctrina entre los bienes afectados a uso público directo, dos clases distintas:
a) Los afectados al uso directo y colectivo del público (ejemplo: playas, mar, caminos).
b) Los afectados al uso directo, individual y privativo (ejemplo: sepultura de los cementerios).
También existen bienes que están afectados en forma indirecta al uso de la colectividad, y una de esas formas de
afectación es cuando ellos se destinan a un servicio público. Entonces, todos los bienes afectados a la prestación
de un servicio público que presta el Estado, forman parte del dominio público (ejemplo: puertos marítimos y
aeródromos).
Uso común
Es aquel que se ejerce por el público colectivamente y, en general, en forma anónima. Es un uso que lo pueden
realizar todas las personas por su sola condición de tales, sujetándose a la obligación de observar las
disposiciones reglamentarias dictadas por la autoridad competente. Existen distintos tipos de usos comunes,
pero el más importante es el tránsito por las vías públicas.
Caracteres del uso común
El uso común debe ser: a) libre; b) gratuito; c) igual para todos; d) sin limitación de término.
Libertad en el uso común: la utilización no está sujeta a ninguna autorización previa.
Gratuidad: el uso común de las dependencias del dominio público es gratuito, pero esta regla admite
excepciones cuando el órgano competente exige por ejemplo, el pago de peajes para la utilización por
automotores.
Igualdad: todos los particulares se hallan en la misma situación y deben ser tratados sin preferencia ni
favor.
Sin limitación de término: existe mientras el bien público exista como tal.
Anónimo: el usuario no está determinado.
Naturaleza jurídica del uso común
Al respecto, existen varias teorías. Algunos sostienen que el uso común es el ejercicio de un derecho real del
particular sobre la cosa. Otros que es el ejercicio de una libertad individual. Y hay quienes afirman que es un
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
18/36
derecho cívico.
En la opinión de Diez, hay que partir de la base de que se trata de una potestad que puede ser ejercida por todos
los habitantes de un país, sin individualizarlos (o sea en forma anónima). Por ende, no puede hablarse de un
interés legítimo, sino de un simple interés. Por tanto, el particular no tiene acción judicial para hacer cesar los
obstáculos al uso común, sino que solamente puede intentar la deducción de recursos administrativos ante el
órgano competente.
10- Diez, Manuel M.: op. cit., págs. 453/483.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
19/36
Uso especial del dominio público
Es aquel que únicamente pueden realizar las personas que hayan adquirido la respectiva
facultad conforme al ordenamiento vigente. No es el uso general de la colectividad, como en
el caso del uso común.
El uso especial podrá ser adquirido por cualquiera de los medios que al efecto establezca o reconozca el
ordenamiento jurídico vigente en el lugar.
Esos medios son:
a) Permiso de uso.
b) Concesión de uso.
c) Prescripción adquisitiva.
Los elementos del uso especial son:
a) Individualización del usuario: porque: 1) el uso es privativo, no es un derecho que le
corresponde a toda persona; 2) el uso privativo otorga un poder exclusivo.
b) Determinación de la parte del bien dominial que ocupa, ya que no se podrá conceder un poder
jurídico exclusivo sobre la totalidad del dominio.
c) Exclusión de todo otro uso común o especial en la parte del bien afectado.
Sus caracteres son:
a) Temporal: porque tiene una determinada prolongación en el tiempo, pasada la cual la ocupación
se extingue.
b) A título oneroso: en mérito al derecho que tiene el propietario de los bienes, que es el Estado,
a sacar del dominio público toda su utilidad económica.
c) Carácter patrimonial: la ocupación privativa y las facultades que nacen de ella son
susceptibles de apreciación pecuniaria. Por ello, el uso privativo es transferible y puede ser
renunciable.
Respecto a los límites, se puede decir que:
a) El uso especial tiene como límite principal el uso común.
b) El uso especial puede desaparecer o ser limitado por razones de policía (ejemplo: seguridad o
salubridad).
c) Los propios que resulten del objeto de la ocupación.
Permiso de uso o de ocupación
Es el acto administrativo que otorga un uso especial del dominio público.
De ahí surgen dos elementos:
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
20/36
a) la existencia de un acto administrativo; y
b) que ese acto tiene como efecto el otorgamiento de un uso preferente del dominio público.
El acto que otorga un permiso de uso especial es un acto jurídico unilateral mediante el dictado del pertinente
acto administrativo, en el uso de funciones propias. Decimos así porque la declaración de voluntad de la
Administración es lo único que concurre al perfeccionamiento del acto que otorga el permiso. El órgano estatal
es el que decide exclusivamente si otorga o no el permiso.
No se excluye totalmente la intervención del particular interesado, ya que el Estado no concede un uso privativo
sin que el propio administrado ponga en movimiento el órgano administrativo competente. El particular
interesado tiene dos intervenciones: a) lo solicita para poner en actividad el órgano público; b) perfeccionado ya
el acto, acepta.
El acto que otorga el permiso de uso produce un efecto jurídico subjetivo, ya que crea a favor del permisionario
una situación jurídica que antes no existía.
Naturaleza jurídica del acto administrativo que otorga el permiso
Se ha sostenido que se trata de una autorización, pero se critica esa doctrina, partiendo de la base de que la
autorización es el acto por medio del cual se remueve un impedimento al ejercicio del derecho. La situación es
muy distinta a la mencionada, ya que el titular del permiso, antes de la sanción del acto administrativo que se le
otorgó, carecía de derecho para usar exclusivamente determinada porción del bien. Su derecho nace a la vida
con el acto administrativo que le otorgó el permiso, por eso es que ese acto administrativo que otorga el
permiso, tiene el carácter de un acto de concesión.
Condiciones a las que puede someterse el permiso
La Administración puede imponer condiciones relativas a la conservación del dominio o a la policía de la
circulación. Además, ese permiso puede estar sujeto a otras condiciones, las que se fijan en un pliego de
condiciones.
Caracteres del permiso: Es precario y revocable, ya que al constituir el permiso de ocupación una concesión
de la Administración que actúa en el ejercicio de su poder discrecional, ese permiso es precario y la
Administración puede revocarlo sin que el permisionario tenga derecho a indemnización.
Clasificación de los permisos de ocupación
Permiso de estacionamiento: el titular del permiso no tiene facultad para ejecutar obras que se
adhieran al dominio público (ejemplo: instalación de mesas de café en la acera).
Permiso de uso temporal: facultan al titular para ejecutar obras en el dominio público (ejemplo:
construcción de un kiosco en una plaza).
Extinción del permiso
La extinción del permiso se puede dar por:
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
21/36
a) Vencimiento de plazo: si el uso privativo es temporario, el vencimiento del término basta para
que se extinga ipso iure. En cuanto a las obras construidas por el permisionario, se estará a lo
establecido en el acto que concedió el permiso. Si nada se estableció, hay que distinguir si las
obras de adhieren al suelo, en cuyo caso pasan al dominio del Estado previa indemnización, o si las
obras no se adhieren al suelo, que seguirán sendo del dueño de ellas.
b) Revocación: puede ser por razones de mérito, oportunidad o conveniencia; o puede
presentarse cuando la situación es incompatible con el uso público a que está destinado el bien.
Puede operarse esta revocación en el momento en que la Administración lo juzgue conveniente.
c) Caducidad: es el medio de extinción de que dispone la Administración para sancionar el
incumplimiento de obligaciones por parte del permisionario. El incumplimiento no opera ipso iure la
extinción del permiso, sino que es necesario un acto administrativo que declare la caducidad.
d) Desafectación del bien: si el Estado, al desafectar un bien, lo transforma en un bien del
dominio privado, se produce entonces la extinción ipso iure del permiso especial. Esto dará lugar a
indemnización al permisionario solamente cuando la desafectación sea por acto del estado, no
cuando sea hecho de la naturaleza.
e) Renuncia del permisionario: como el permiso del uso se otorga en interés del permisionario,
nada obsta a la renuncia del mismo, no requiriéndose la aceptación por parte de la Administración.
f) Muerte o quiebra del permisionario: esto es así debido a que el permiso de uso se otorga
intuito personae.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
22/36
Limitaciones administrativas a la propiedad
El derecho no está instituido principal, directa e inmediatamente en favor del interés privado,
sino en vista del bien o utilidad común de los miembros de la sociedad política, determinando
la actividad de la colectividad, ante todo, en función del interés general y secundariamente,
en función de todo otro interés (particular o sectorial) que por su naturaleza conduzca al bien
común. Esto da fundamento real a la distinción entre derecho público y derecho privado, y
pone en consideración la existencia de dos especies de interés: el general y los individuales (o
sectoriales).
Mientras el bien común corresponde a las capacidades de la naturaleza humana (perfección de la especie), el
bien individual es un orden particular relativo a las disposiciones de cada sujeto, con arreglo al cual le es posible
participar en el bien común. Por lo tanto, el bien individual no se realiza sino en la medida en que el bien común
es realizado.
Esta es la razón de la supremacía del bien común respecto al bien individual: este presupone aquel.
Una de las expresiones del interés particular es el dominio que, en cuanto tal, es pasible de un doble ajuste
determinativo de dos especies de limitaciones jurídicas.
Un primer tipo tiene en mira hacer posible la convivencia en la comunidad. Se trata de un aspecto del ajuste
interno de las partes entre sí. De este modo aparecen las limitaciones al dominio que rige el derecho civil, las
cuales tienen por finalidad inmediata y directa armonizar las relaciones de vecindad. Sólo indirecta o
mediatamente satisfacen el bien común, en cuanto la ordenada vecindad favorece el interés general.
Una segunda especie de limitaciones son las que constituyen las que el derecho le impone, por así exigirlo,
directa e inmediatamente, la consecución del bien común. Son las llamadas limitaciones administrativas, que
encuentran su fundamento racional y jurídico en la primacía del interés general respecto de los intereses
individuales.
Las limitaciones son afectaciones, menoscabos, alteraciones, desmembramientos e, incluso, la extinción misma
del derecho, fundadas en la primacía del interés general respecto de los intereses particulares. Su finalidad es la
necesidad de ajustar el ejercicio del derecho real de dominio a las exigencias del bien común.
Especies
La doctrina señala que, en virtud de las limitaciones administrativas, el derecho de dominio, al igual que los
demás derechos individuales, no es absoluto y que pude ser afectada tanto en su carácter exclusivo como en su
perpetuidad.
Las limitaciones regidas por el Derecho Administrativo son, en orden creciente:
a) Las restricciones administrativas.
b) La ocupación temporaria.
c) Las servidumbres administrativas.
d) Las requisas (civiles o militares).
e) El decomiso o comiso.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
23/36
f) La expropiación.
Restricciones administrativas
Las restricciones administrativas constituyen las condiciones legales que esencialmente configuran el derecho de
dominio. Ello determina la naturaleza jurídica de las mismas y perfila sus caracteres distintivos. Recordemos que
el art. 14 de la Constitución Nacional dispone que "todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio...". Así, conceptualizamos que las restricciones
administrativas son las condiciones legales que delinean el normal alcance del derecho real de dominio,
adecuándolo a las exigencias del bien común.
En sentido estricto y formal, las restricciones administrativas no constituyen "limitaciones al derecho de
dominio", obedeciendo su inclusión en el listado a una concepción individualista, pero dicha inclusión es
aceptada por toda la doctrina.
La restricción supone un debilitamiento inherente al ejercicio del derecho de propiedad. No hay parte alguna de
la propiedad que se incorpore al uso público.
Carácter de la restricción:
Son ilimitadas tanto en su número como en su contenido. En principio, su contenido consiste en la imposición de
una obligación de no hacer (ejemplo: no edificar por encima de la altura determinada) o de dejar hacer
(ejemplo: dejar colocar las ménsulas para el tendido de cables para conducir energía eléctrica); sólo
excepcionalmente configuran una obligación de hacer (ejemplo: construcción de empalizadas y pasarelas en las
obras en construcción).
Son una cualidad general o igualitaria, porque debe tratarse de una limitación que afecte a todas las cosas
privadas que estén en igual situación. No aparejan una carga para el titular en el sentido de sacrificio que
menoscabe el ejercicio de tal derecho, de ahí que no genere a favor del propietario el derecho a indemnización.
Asimismo, no son indemnizables, salvo que ocasionen un daño. Son ejecutorias, dado que la administración se
encuentra facultada para prescribir su cumplimiento, pudiendo disponer, en caso de oposición del titular del
dominio, del empleo de medidas de ejecución sin necesidad de habilitación judicial previa. Constituyen una
exteriorización del poder de policía del Estado.
Requisitos de validez de las restricciones administrativas
Las restricciones administrativas deben establecerse por ley formal o acto administrativo fundado en ley. Las
mismas no pueden menoscabar el alcance normal del derecho de dominio. A su vez, deben responder a una real
razón de interés general y ser proporcionadas para la cabal satisfacción de tal interés. Se rigen por el derecho
administrativo (art. 1970 CCyC)
Entonces, las restricciones administrativas:
Deben ser impuestas por ley;
Imponen al propietario la obligación de no hacer o de dejar de hacer;
No suele dar lugar a indemnización (art. 1971 CCyC);
Son ejecutorias;
Son generales y actuales;
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
24/36
Recaen sobre inmuebles, aunque pueden afectar bienes muebles.
El Código Civil y Comercial establece la regulación general en materia de relaciones de vecindad en subsidio de lo
que establezcan las diferentes jurisdicciones.
Por ejemplo, en materia de inmisiones el artículo 1973 establece que las molestias que
ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por
el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia
teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para
aquéllas.
Y agrega “Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o
su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar
especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las
exigencias de la producción.”
Establece además disposiciones sobe camino de sirga (art. 1974 CCyC), prohibición de obstaculizar el curso de
las aguas (art. 1975 CCyC), obligación de recibir aguas, arena y piedra si no hubo interferencia humana (art.
1976 CCyC), autorizar el paso de personas cuando trabajan en una obra lindera (art. 1977 CCyC), regulación de
vistas (art. 1978 y 1980 CCyC),y de ubicación de las luces (art. 1979 y 1981 CCyC), así como sobre árboles,
arbustos u otras plantas que causen molestias (art. 1982 CCyC).
Servidumbres administrativas
En razón de su género jurídico, las servidumbres administrativas son un derecho real sobre bienes ajenos.
Específicamente, dicho derecho real se constituye en miras a la satisfacción de un interés general. Se trata
entonces de un derecho real administrativo. Las servidumbres administrativas suponen un bien ajeno y una
persona que sufra cierta restricción a su actividad respecto o en función de ese bien. Por lo tanto, afecta el
carácter exclusivo del derecho de dominio y, en virtud de tal afectación, el titular debe abstenerse de ejercer
algunos de los atributos (obligación de no hacer) o debe permitir que sean ejercidos por terceros en beneficio
del interés general (obligación de dejar hacer). Si bien no lo priva del uso sobre el bien gravado, constituye un
desmembramiento del alcance general de ese derecho, por cuanto lo priva de la exclusividad.
Ese uso compartido, fundado en razones de bien común, se incorpora al dominio público. Puede constituirse
tanto sobre bienes inmuebles (que es el más común), como sobre muebles y derechos. A su vez, estos bienes
pueden ser tanto privados como públicos.
Naturaleza jurídica de la servidumbre administrativa
Las servidumbres administrativas constituyen un desmembramiento total o parcial de algunos
de los atributos que integran el derecho de dominio, afectando la exclusividad del uso y goce
del bien.
El titular del dominio se encuentra inhibido de hacer algo o que sujeto a permitir que se haga algo en la cosa en
beneficio de la comunidad o de un inmueble dominial.
Aquellos atributos que total o parcialmente son desmembrados del derecho de dominio del propietario, pasan a
integrar el dominio público. Por ser una afectación del normal alcance del ejercicio del dominio, su constitución
genera el derecho a una compensación dineraria a favor del titular del bien gravado: son indemnizables. Esto
tiene su fundamento en la garantía consagrada por el art. 17 de la Constitución Nacional, ya que en las
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
25/36
servidumbres administrativas existe una verdadera lesión patrimonial, individualizada, concreta y actual, sobre
el derecho de dominio.
Además, quedan aprehendidas totalmente por el presupuesto normativo del art. 17 de la Constitución Nacional,
careciendo, en consecuencia, de ejecutoriedad. Solamente pueden ser instituidas mediante ley en sentido
formal, y si el afectado, aún después de dictada la ley, no se aviene a su constitución, la Administración Pública
no está habilitada jurídicamente para disponer su cumplimiento acudiendo a medidas de ejecución: debe
peticionarlo judicialmente.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
26/36
Limitaciones administrativas a la propiedad - 2
Constitución y Extinción de las Servidumbres Administrativas
Las servidumbres administrativas pueden constituirse por diversos medios jurídicos:
Por Ley: es el único instrumento jurídico idóneo en los supuestos que el titular del dominio del bien
afectado no consienta a la imposición de la servidumbre. Esto es así por imposición del principio del
art. 17 de la Constitución. Es por ello que, aún tratándose de servidumbres administrativas
instituidas por ley, si media oposición del obligado, la Administración Pública debe incoar la
pertinente acción judicial. Entre las constituidas por ley, están:
a) La de sirga o camino ribereño: contemplada en el artículo 1974(13) del Código Civil y Comercial.
b) La de acueducto: tiene por finalidad la provisión de agua a un pueblo para usos domésticos. Constituye una
verdadera servidumbre cuando el acueducto se construye sobre la superficie o, si es subterráneo, la traza del
mismo fuere a una profundidad que afecte el ejercicio útil del derecho de dominio. En caso contrario, se trata de
una mera restricción administrativa.
c) La de ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos: satisfaciendo razones de interés científico
y cultural al exigir la preservación y conservación de tales ruinas, así como facilitar el acceso a las mismas para
su estudio y admiración.
d) La de fronteras: en atención a intereses públicos fiscales, impone a los propietarios de inmuebles contiguos
a las fronteras de la Nación (terrestres, lacustres, fluviales o marítimas) la obligación del franco acceso a los
lugares de comunicación internacional existentes en sus respectivos previos a la Policía Federal, Gendarmería
Nacional, Prefectura Marítima o a las autoridades que determine la Comisión Nacional de Zonas de Seguridad.
Asimismo, debe permitir la instalación de los destacamentos que la autoridad considere necesarios.
e) La de seguridad de la navegación: los titulares de inmuebles colindantes a áreas marítimas, fluviales y
costeras donde se desarrolla la navegación (mercante o de guerra), pueden estar obligados a permitir la
utilización de fracciones de su predio para la fijación de marcas o para la realización de construcciones
especiales y complementarias destinadas a la máxima seguridad de la navegación.
f) La de monumentos y lugares históricos: tratándose de inmuebles, no podrán ser reparados, restaurados o
destruidos sin previa autorización o intervención de la Comisión Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares
Históricos. Tampoco podrán ser enajenados o gravados. En el caso de los muebles, no podrán ser exportados, ni
vendidos, ni gravados sin intervención de la Comisión.
g) La de tendido de cables telegráficos y telefónicos: se trata de una servidumbre siempre que el tendido
se efectúa a una altura que afecte el libre uso y goce del fundo. Caso contrario, se trata de una mera restricción
administrativa.
Por actos administrativos fundados en ley.
Por contratos administrativos, que deben ser aceptados mediante acto administrativo.
Por institución hereditaria, que debe ser aceptado mediante acto administrativo.
Por hechos: así encontramos el supuesto de la accesión, ello es cuando se trata de una servidumbre
privada constituida a favor de un fundo particular y este pasa a integrar el dominio público.
En cuanto a la extinción de las servidumbres administrativas, vemos:
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
27/36
Por ley derogatoria de la que le dio nacimiento.
Por cumplimiento del plazo fijado en el acto administrativo.
Por confusión cuando la servidumbre administrativa hubiere sido constituida sobre un bien particular que
adquiere luego el carácter de cosa pública.
Por desafectación del fundo público dominante.
Ocupación temporánea, temporaria o temporal
La ocupación temporánea, llamada también temporaria o temporal, constituye una limitación al dominio en
virtud de la cual el propietario resulta privado del uso y goce un bien, coactiva y transitoriamente, por razones
de interés general fundadas en circunstancias particulares o concretas.
Se asemeja a la expropiación, pero se diferencia de ella en que la utilidad pública en el instituto expropiatorio
presenta carácter de permanencia, y es por ello que extingue el derecho de dominio y lo hace nacer,
originariamente, a favor del sujeto expropiante. En la ocupación temporánea, la necesidad colectiva o la utilidad
pública que debe satisfacerse es de carácter transitorio y se alcanza con el mero derecho de uso y goce por un
lapso de tiempo determinado. Así no se justifica la expropiación, que sustrae definitivamente el bien del
patrimonio del afectado y ocasiona al Estado una erogación significativamente mayor y desproporcionada al
interés público en juego.
El sujeto al cual se transfiere coactivamente el uso y goce transitorio es el Estado (Nacional, Provincial,
Municipal, entidades autárquicas), directamente o a través de un particular (ejemplo: un contratista de obra
pública).
El propietario de la cosa o bien ocupado sólo se ve privado transitoriamente del uso y goce del mismo, pero
mantiene todos los otros derechos inherentes al dominio, en tanto sean compatibles con la razón pública
determinante de la ocupación. Así, entonces, es que puede enajenarla, hipotecarla, etc. Cuando la ocupación
afecte derechos de terceros, tales derechos se transfieren a la indemnización.
Surge del propio concepto que la ocupación temporal constituye una verdadera desmembración del derecho de
dominio. Es por ello que debe indemnizarse, salvo supuesto de ocupación temporal anormal. Esta limitación
administrativa no es ejecutoria y requiere de ley especial declarativa de utilidad pública. En supuesto de
oposición del propietario afectado, el ocupante sólo podrá hacerla efectiva previo trámite judicial.
(13) ARTÍCULO 1974.- Camino de sirga. El dueño de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o
sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de terreno de quince metros de ancho en toda
la extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto que menoscabe aquella actividad.
Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos violatorios de este artículo.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
28/36
Limitaciones Administrativas a la Propiedad - 3
Tipos
Ocupación temporaria anormal: La finalidad que la determina explica las peculiaridades de su régimen
jurídico. La urgencia premiosa de la necesidad de satisfacer, justifica racional y jurídicamente su carácter
ejecutorio. La índole de la necesidad (ejemplo: salvar una vida, apresar a un delincuente in fraganti) integra el
comportamiento normal y exigible a toda persona en razón de su connatural sociabilidad. En consecuencia,
quien cumple con un deber impuesto por su propia naturaleza, no puede alegar perjuicio. Es por ello que en la
ocupación temporal anormal no corresponde indemnización.
Ocupación temporaria normal: En éste supuesto, la situación fáctica, concreta y perfectamente
individualizada cuya satisfacción se relaciona directa e inmediatamente con el bien común, es razonablemente
previsible. Además, la duración del uso y goce coactivo del bien particular implica una transitoriedad no
momentánea sino prolongada. Durante ese lapso de tiempo, el titular se ve privado del uso y goce de la cosa
totalmente, debiendo tolerar, incluso, actividades que lo desnaturalicen (ejemplo: demolición de construcciones)
o que el ocupante efectúe ciertas construcciones (ejemplo: campamentos, galpones, etc.). Hay una privación del
derecho de dominio.
Requisiciones administrativas
Consisten en la ocupación o adquisición por parte del Estado, en forma coactiva, de bienes de los particulares, o
la imposición a éstos de prestaciones de servicios personales, para satisfacer una necesidad o utilidad pública
originada por una situación general, con derecho de los afectados a ser indemnizados.
La razón de utilidad pública que motiva las requisaciones se caracteriza por suscitarse en razón de una situación
general y excepcional, conformada por circunstancias configurativas de un verdadero estado de necesidad. Este
instituto no contempla necesidades normales de bien común.
Así es como las requisaciones no sólo se distinguen de las otras especies de limitaciones
administrativas, sino que además, preservando su vigencia la garantía consagrada por el art. 17 de
la Constitución Nacional, la misma se hace efectiva por un procedimiento más simple en razón de
las exigencias del bien común en juego.
Las requisiciones pueden tener como objeto cosas muebles, fungibles, consumibles; semovientes; inmuebles; la
capacidad productiva de industrias y establecimientos, sea sólo la producción, sea el mismo establecimiento y la
producción; en fin, la coactiva prestación de servicios personales. En razón de su objeto se distingue tanto de la
expropiación como de la ocupación temporal, dado que las cosas fungibles y consumibles no pueden ser objeto
de estos institutos.
La prestación de servicios personales jamás podrá ser objeto de expropiación ni de ocupación temporal, pero sí
constituye uno de los objetos posibles de las requisaciones. Se diferencia de la carga pública en que esta es
siempre gratuita, mientras que la requisa de prestación de servicios personales merece una compensación
económica.
Constituyendo la requisa un verdadero desmembramiento del derecho de dominio y, en ciertos supuestos, la
extinción del mismo, otro requisito esencial es la indemnización, tal como lo garantiza el art. 17 de la
Constitución Nacional. El afectado no puede, como en la expropiación, cuestionar judicialmente la causa de
utilidad o necesidad pública, pero sí el monto indemnizatorio administrativamente fijado.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
29/36
Tipos
De uso y de propiedad: Militares y civiles:
el principio clasificador es el alcance con que se afecta
el derecho de dominio. Pero, la naturaleza de la cosa,
por sí misma, determina que la requisa sea de
propiedad (ejemplo: cosa consumible, por extinguirse
con el primer uso). Cuando el Estado, a pesar que la
necesidad se pueda satisfacer con el uso, pretenda
hacerse de la propiedad, el instituto adecuado es la
expropiación.
las militares, al principio, sólo eran previstas en
caso de guerra exterior. En la actualidad, el
supuesto abarca concepciones más amplias. Las
civiles surgen de una serie de leyes de
emergencia en atención a situaciones generales
de crisis económicas, sociales y políticas, tales
como las que reprimen el agio, la especulación, el
acaparamiento, etc.
Decomiso
Circunscribiéndonos al dominio, en ciertos casos el titular debe preservarlos en buen estado de conservación; no
puede mantenerlos cuando comprometen ciertos aspectos constitutivos del bien común; se exige el
cumplimiento de ciertos recaudos que hacen posible el control estatal para realizar determinadas actividades en
relación con algunos bienes. Así aparece el llamado "poder de policía, como función estatal legislativa. En otros
casos, la legitimidad del ejercicio del derecho de dominio impone la abstención de ciertas inconductas.
Finalmente, la organización estatal requiere recursos económicos para su normal y eficiente desenvolvimiento,
lo cual satisface mediante la percepción de tributos, fundamentalmente.
En todos los supuestos aludidos, el bien común está directamente comprometido por el ejercicio del derecho de
dominio.
Pues bien, toda vez que una cosa mueble o semoviente de propiedad de un particular obste a cualquiera de los
intereses colectivos señalados, el Estado está habilitado para incautarse y, en su caso, destruir dichos bienes a
través de un procedimiento coactivo y ejecutorio, sin que tal desapoderamiento genere a favor del afectado
derecho a compensación dineraria.
Naturaleza jurídica del decomiso
El comiso sólo afecta a las cosas muebles o semovientes. Constituye uno de los modos en que se expresa la
potestad correctiva que inviste la Administración Pública.
Cuando el interés general, en sus aspectos de seguridad, salubridad o moralidad públicas resulten actualmente
comprometidos por el bien decomisado, éste debe ser destruido (ejemplo: productos alimenticios insalubres,
explosivos, drogas).
La finalidad del decomiso habilita a la Administración Pública a proceder con ejecutoriedad en la incautación
coactiva de los bienes decomisados, lo que no obsta a que el afectado concurra ante los órganos judiciales, en el
supuesto de ejercicio ilegítimo, para obtener la indemnización correspondiente o, cuando fuere posible, la
restitución del bien decomisado.
Como el decomiso supone en todos los casos que el mismo derecho de dominio resulta violatorio del bien
común, la pérdida coactiva de tal derecho no es indemnizable. La garantía del art. 17 de la Constitución
Nacional, así cómo sólo tiene por objeto el dominio delimitado legalmente con arreglo a lo dispuesto por el art.
14, igualmente sólo ampara el ejercicio legítimo del derecho de dominio. Por eso no resulta de aplicación en los
supuestos de decomiso.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
30/36
Expropiación
La expropiación es el instituto de derecho público mediante el cual el Estado, para el
cumplimiento de un fin de utilidad pública, priva coactivamente de la propiedad de un bien a
su titular, siguiendo un determinado procedimiento y pagando una indemnización previa, en
dinero, integralmente justa y única.
Dos son los efectos esenciales de la expropiación: la transferencia del derecho de propiedad del expropiado al
expropiante y el nacimiento del derecho a la indemnización a favor del expropiado. En virtud de la expropiación
el Estado extingue el derecho de la propiedad sobre un bien, mediante una previa indemnización, para
destinarlo a la satisfacción de una utilidad pública (PTN, Dictámenes, 116:262; 134:67; 151:25, y 90: 358).
Naturaleza jurídica.
La expropiación es un instituto homogéneo, regido en todas sus etapas por el derecho público y, más
concretamente, por el derecho administrativo; por ello la legislación puede ser tanto nacional como local, por
aplicación de los arts. 75, inc. 12, y 121 de la Constitución Nacional.
En ella nada hay de privado, pues el Estado, al expropiar, ejerce una competencia otorgada por la Constitución y
la indemnización no es un precio, sino la compensación económica que, por mandato constitucional,
corresponde al propietario del bien afectado a la utilidad pública.
En virtud del carácter publicista de la expropiación, la CSJN ha dicho in re "Argüello c/Provincia de Buenos Aires"
(Fallos, 97:408) que la legislatura de la Provincia puede sancionar la ley de expropiación en ejercicio de una
atribución concurrente con el Congreso de la Nación, y en el caso "Administración General de OSN c/Tornquist y
Bernal y otros s/expropiación" (Fallos, 241:73) declaró que "el instituto expropiatorio pertenece totalmente al
derecho público incluida la etapa concerniente al régimen de indemnización".
Elementos
Los elementos de la expropiación pública son los siguientes: utilidad pública (elemento final); bien expropiable
(elemento objetivo); expropiante y expropiado (elemento subjetivo); indemnización (elemento material);
procedimiento y plazo (elemento formal).
• Elemento final: utilidad pública.
La exigencia de que la expropiación responda a una causa de utilidad pública constituye, para los administrados,
una garantía constitucional establecida en resguardo de la propiedad privada. La Ley de Expropiaciones N°
21499 establece que "la utilidad pública que debe servir de fundamento legal a la expropiación, comprende
todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material o espiritual"
(art. 1º)”.
a) Calificación. La Constitución atribuye al Poder Legislativo la responsabilidad de calificar la utilidad pública a
través de una ley formal. La competencia para calificar la utilidad pública corresponde al Congreso Nacional y a
las legislaturas locales, como lógica consecuencia del sistema federal de gobierno.
b) Forma. La declaración de utilidad pública puede ser específica o genérica (art. 5º, LE).
c) Revisión. La atribución de calificar la utilidad pública compete al órgano legislativo, nacional o provincial. Ni
el Ejecutivo ni el Judicial pueden hacer esa declaración. Ahora bien, ¿es revisable judicialmente la declaración
legislativa de utilidad pública?
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
31/36
• Elemento objetivo: bien expropiable.
El objeto de la expropiación es la propiedad, vale decir, aquellos derechos patrimoniales de contenido
económico. Quedan, entonces, excluidos de la noción de propiedad y por ende de la expropiación, los bienes o
valores innatos al ser humano, los llamados derechos a la personalidad: derecho a la vida, al honor, a la
libertad, a la integridad física y al nombre.
• Elemento subjetivo: expropiante y expropiado.
Los sujetos necesarios de la relación jurídica expropiatoria son expropiante (sujeto activo) y expropiado (sujeto
pasivo). Puede haber un tercer sujeto, voluntario, el beneficiario, cuando el bien no se expropia para el
expropiante sino para terceros.
a) Sujeto activo o expropiante. Es quien ejecuta la declaración de utilidad pública, impulsa el trámite para
consumar el desapropio y paga la respectiva indemnización.
b) Sujeto pasivo o expropiado. Es el titular del bien objeto de la declaración de utilidad pública. La LE
establece que la acción expropiatoria podrá promoverse contra cualquier clase de personas de carácter público o
privado (art. 3º).
c) Sujeto beneficiario. Es aquél a quien se destina el objeto expropiado. Si es el Estado quien expropia, lo
habitual es que el bien desapropiado se incorpore a su dominio, público o privado, según el fin que se le asigne.
Aquí, el expropiante y el beneficiario se identifican. Pero puede ocurrir que el Estado o alguno de sus entes
jurídicos menores (entidades autárquicas, empresas del Estado, etc.) no acudan a la expropiación con la
finalidad de retener el bien en sus patrimonios, sino a fin de transferirlo a otra persona. En este caso, el sujeto
activo no expropia para sí, sino para terceros, generalmente particulares.
• Elemento material: indemnización.
La competencia constitucional para adquirir el dominio sobre el bien desapropiado está subordinada a la
condición de que el patrimonio de su propietario quede indemne, es decir, sin daño. Una expropiación sin
indemnización, o con indemnización injusta importa una confiscación o despojo carente de sustento jurídico.
La indemnización expropiatoria, en nuestro ordenamiento jurídico, debe ser: previa y justa (art. 17, CN, y art.
2511, CC) y conforme con la LE, única (arts. 27 y 28), y en dinero en efectivo (art. 12). No es precio, sino el
resarcimiento del daño sufrido con motivo del acto expropiatorio.
a) Indemnización justa. La indemnización debe ser integralmente justa. Si bien la Constitución no lo declara de
modo expreso, ello surge del carácter y sentido de la indemnización, como modo de resarcimiento. Indemnizar
quiere decir dejar indemne o sin daño. Equivale a dar al expropiado en dinero, el mismo valor de la propiedad
que se le priva. La expropiación no debe empobrecer ni enriquecer al expropiado, sino dejarlo en igual situación
económica. La indemnización, para ser justa, debe ser objetiva, actual e integral.
Integran la indemnización de conformidad con el régimen legal: a) el valor objetivo del bien; b) los daños que
sean consecuencia directa o inmediata de la expropiación; c) la depreciación monetaria, y d) los intereses.
En cambio, no se indemnizan:
1) las circunstancias de carácter personal;
2) los valores afectivos;
3) las ganancias hipotéticas;
4) el mayor valor que confiera al bien la obra a construir, y
5) el lucro cesante.
1) Valor objetivo. Es lo que la cosa realmente vale para la generalidad en el mercado de los bienes de esa
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
32/36
especie, correspondiente al lugar del bien expropiado y al tiempo de la desposesión (CSJN, 1950, "Consejo
Agrario Nacional c/Mosso", Fallos, 217:804).
2) Valor justo. Supone que el expropiado debe recibir un valor equivalente a aquel del cual se lo priva, de
modo actual e integral. Dicho valor debe representar una suma al contado o en término razonablemente
equivalente, por lo cual el dueño del bien, deseoso de vender pero no obligado a hacerlo, hubiera vendido su
propiedad a un comprador deseoso de ello, pero no obligado a hacerlo.
3) Valor actual. Para fijar el valor del bien expropiado debe tomarse el que dicho bien tiene, en el momento de
la desposesión, según el sistema del costo de reproducción o reposición, es decir, considerando la suma que
debe invertirse para obtener, al mismo tiempo, un bien igual al que se desapropia.
4) Valor integral. Implica que el expropiado será resarcido de todo aquello de que se lo priva, no pudiendo ser
disminuida la indemnización por deducciones que lesionen ese principio. El resarcimiento debe incluir la
depreciación monetaria y los intereses, estando exento de toda deducción que vulnere la integridad; por
ejemplo, por la imposición de gravámenes, tributos, compensaciones, etcétera.
5) Valor de mejoras. Las mejoras necesarias realizadas en el bien objeto de la expropiación después de la
afectación a la utilidad pública son indemnizables (art. 11, LE, y art. 591, CC).
6) Valor excluido. Quedan excluidos de la indemnización las circunstancias de carácter personal y los valores
afectivos.
Las ganancias hipotéticas (es decir las eventuales o de realización incierta) y el lucro cesante (beneficios por la
explotación futura del bien) de los cuales el expropiado se ve privado a consecuencia de la expropiación,
tampoco son indemnizables.
7) Indemnización y tributos. La LE establece que los rubros que forman parte integrante de la indemnización
estarán exentos del pago de impuestos o gravámenes (art. 20, § 4º).
b) Indemnización previa. El art. 17 de la Constitución dispone que la expropiación debe ser previamente
indemnizada. Es el único de los caracteres de la indemnización contemplado expresamente por la norma
suprema. El propietario seguirá siendo tal, mientras no perciba íntegramente su indemnización.
La LE ajusta sus normas a la Constitución y la transferencia del dominio sólo se opera después del pago total de
la indemnización judicialmente señalada.
c) Indemnización única. La LE adopta el sistema de indemnización única, lo cual implica que el monto que tiene
que abonar el expropiante es uno sólo, resultando beneficiario exclusivo de él el expropiado. Excluye de la
relación jurídica generada por la expropiación a todo tercero afectado.
Este principio se complementa con la disposición del art. 28, que señala que los derechos del tercero reclamante
se considerarán transferidos de la cosa a su precio o a la indemnización.
d) Indemnización en dinero. La LE en su art. 12 prescribe que la indemnización se pagará en dinero efectivo,
salvo que medie conformidad del expropiado en el sentido de aceptar otra especie de valor, v.gr., títulos
públicos.
• Elemento formal: procedimiento y plazo.
La legislación prevé dos procedimientos expropiatorios: a) administrativo, de avenimiento, cesión amistosa o
extrajudicial y b) judicial, o contencioso-expropiatorio.
a) Procedimiento extrajudicial. En el caso de inmuebles, la LE indica que el expropiante ofrece al expropiado el
valor fijado por el Tribunal de Tasaciones de la Nación con prescindencia de toda otra base y para los demás
bienes el valor fijado por las oficinas técnicas competentes que en cada caso se designen.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
33/36
Cabe señalar que el Tribunal de Tasaciones de la Nación es un ente autárquico, que se encuentra regido por la
ley 21.626. Entre sus funciones tiene a su cargo la de tasar los inmuebles sujetos a expropiación y dictaminar
acerca de su valor en los casos previstos por la LE.
Si el expropiado acepta ese valor, no habrá necesidad de acudir a la instancia judicial. Este procedimiento
amigable, como es obvio, sólo puede ser utilizado en aquellos casos en que el expropiado no cuestiona la
legitimidad de la calificación de la utilidad pública.
La ley prevé que en el caso de bienes inmuebles, el valor máximo estimado sea incrementado automáticamente,
y por todo concepto, en un diez por ciento.
En la instancia administrativa, el adicional no requiere petición expresa ni prueba alguna. Su monto ha sido
determinado por ley en un diez por ciento del valor máximo estimado del bien, sin admitir prueba en contrario.
En el proceso contencioso-expropiatorio, en cambio, el valor adicional se manifesta bajo el rubro "daños y
perjuicios" y necesita petición expresa y aportación y producción de pruebas.
El régimen normativo ha previsto la situación de los incapaces y de aquéllos que tuvieren algún impedimento
para disponer de sus bienes, permitiendo que la autoridad judicial autorice al representante del incapaz o
impedido para la transferencia del bien al expropiante por la vía del avenimiento (art. 14).
b) Procedimiento judicial. Si no se logra el procedimiento extrajudicial o avenimiento, el expropiante deberá
acudir a la vía judicial (art. 18, LE).
El juicio de expropiación, o contencioso-expropiatorio, es la vía procesal idónea para: a) determinar el monto
indemnizatorio; b) cuestionar la declaración legislativa de utilidad pública, y c) impugnar la individualización
administrativa del bien en el supuesto de una declaración genérica de utilidad pública o la determinación de la
superficie expropiada en el caso de expropiación parcial.
1) Carácter sumario. El proceso expropiatorio tramita por juicio sumario, "con las modificaciones establecidas
por esta ley..." (art. 19, LE).
Las partes en el proceso contencioso-expropiatorio son el expropiante y el expropiado. Los terceros permanecen
ajenos al proceso instaurado.
2) Juez competente. Tratándose de bienes inmuebles, incluso por accesión, será competente, en el orden
nacional, el juez federal con jurisdicción en lo contenciosoadministrativo del lugar donde se encuentre el bien
calificado de utilidad pública. En el supuesto de bienes que no sean inmuebles, la competencia será del juez del
lugar en que esos bienes se encuentren o del domicilio del demandado, a elección del actor. En el orden
provincial es juez competente, por lo común, el juez civil de primera instancia, por ser materia excluida del
proceso administrativo local.
3) Traslado, contestación y reconvención. Promovida la acción de expropiación, se dará traslado de la demanda
al expropiado por el plazo de quince días hábiles judiciales (art. 19, LE, y art. 152, Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación [CPCCN]).
Al contestar la demanda, el expropiado no está constreñido a cuestionar sólo el monto depositado, pudiendo
impugnar la constitucionalidad de la ley calificativa de la utilidad pública, la determinación administrativa del
bien o reconvenir por la expropiación total del bien en los términos del art. 8º de la ley.
4) Posesión. De acuerdo con el art. 22 en materia de inmuebles el expropiante, después de consignar ante el
juez competente el importe de la valuación que hubiese hecho el Tribunal de Tasaciones, obtendrá la posesión
judicial del bien. Por su parte, para lograr la posesión judicial inmediata de los bienes que no fueran raíces, el
expropiante deberá consignar el valor que hubiesen determinado oportunamente las oficinas técnicas
competentes a tenor del art. 13.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
34/36
Sólo si pierde la posesión, queda facultado el expropiado para retirar la suma depositada, previa justificación de
su dominio y que no pesan sobre él restricciones a la libre disponibilidad de sus bienes y sobre éstos hipotecas u
otros derechos reales o embargos (art. 23).
Abandono de la expropiación.
Supone una inercia del Estado que, contando con una ley calificadora de utilidad pública, deja
transcurrir los plazos sin promover la acción judicial.
El abandono de la expropiación no se vincula al proceso expropiatorio, ya que su presupuesto básico lo
constituye la falta de iniciación del respectivo juicio de expropiación.
La LE, en su art. 33, dispone que la expropiación se tendrá por abandonada cuando el expropiante no promueva
el juicio de expropiación dentro de los dos años de vigencia de la ley, si se trata de bienes individualmente
determinados; de cinco años si se trata de bienes comprendidos en una zona determinada y de diez años si se
trata de bienes comprendidos en una enumeración genérica.
Efectos. El efecto principal del abandono es la imposibilidad de que el sujeto expropiante, una vez transcurridos
los plazos legales, pueda ejercer la competencia expropiatoria; en suma, por el transcurso de los plazos legales
los bienes han de ser expropiables, y por ende no pueden ser desapoderados.
Expropiación diferida.
Constituye una excepción al abandono. Se configura cuando para la instrumentación de planes
urbanísticos, que tienen que ejecutarse en plazos considerables, se reservan inmuebles previa
su calificación de utilidad pública, que permanecerán en poder de sus propietarios, quienes
podrán transferirlos en las condiciones fijadas por la ley, hasta que el expropiante los
requiera.
Se inicia con la ley que califica al bien sujeto a expropiación por causa de utilidad pública y su afectación a obras
o planes de ejecución diferida. El expropiado conserva en su poder el bien y puede transferirlo en las
condiciones fijadas por la ley.
Expropiación irregular.
Es la acción por la que el sujeto expropiado está legitimado para iniciar el procedimiento
expropiatorio, en virtud de existir una ley que declara de utilidad pública un bien de su
propiedad, ante la ausencia de iniciación de la acción expropiatoria (omisión) por parte del
ente expropiante que ejecuta actos que importan desposesión, ocupación o indisponibilidad
del bien (comisión).
Acción de retrocesión
Desde un punto de vista formal, la acción de retrocesión es el medio jurídico procesal por el que el propietario
de un bien expropiado por procedimiento contencioso o por avenimiento pretende su recuperación, por destino
distinto o por destino frustrado a la utilidad pública primeramente invocada en la ley expropiatoria (art. 35, LE).
La retrocesión, no sólo podrá lograrse por acción judicial, sino también mediante avenimiento o gestión
administrativa.
Sustancialmente, la retrocesión es el derecho del expropiado al reintegro del bien del que ha sido privado por
causa de utilidad pública, restituyendo, a su vez, el importe de la indemnización recibida, cuando dentro del
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
35/36
plazo fijado no se cumple el destino que determinó la expropiación.
En cuanto a sus efectos importa volver las cosas al estado anterior al acto que originó el desapoderamiento,
toda vez que constituye una garantía para hacer efectivo el libre ejercicio del derecho de propiedad, cuando es
menoscabado por una desposesión carente de causa legal expropiatoria.
Tal acción opera como un derecho patrimonial transmisible, que puede ser ejercido tanto por su titular (el
expropiado) como por sus sucesores a título universal o singular.
Para la promoción de la acción de retrocesión las normas procesales regulan los siguientes plazos:
a) Plazo para el cumplimiento del fin de utilidad pública. Será el fijado por la ley expropiatoria
específica, y si no lo hubiera fijado, será el que fije la legislación general.
b) Plazo para interponer la acción. La facultad de solicitar la retrocesión prescribe en el plazo legal
respectivo, computado desde el perfeccionamiento de la expropiación.
Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
| Derecho Administrativo
36/36