FUENTES DEL DERECHO

VARIOS SENTIDOS DE LA FRASE "FUENTES DEL DERECHO"

La palabra "fuente" tiene un sentido vulgar conocido por todos. Una fuente de agua es el sitio, el lugar "donde brota" el agua. El mismo sentido tiene, aplicado al Derecho: fuente del Derecho es el acto, el órgano, el fenómeno, etc., "de donde brota" el Derecho. En este sentido:

"Buscar una fuente de agua es buscar el sitio donde brota a la superficie de la tierra una corriente subterránea; buscar la fuente de una norma jurídica es buscar el punto por donde ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la vida del Derecho".

Según Hans Kelsen, en su Teoría pura del Derecho, afirma que la expresión es utilizada para hacer referencia:

1.- Razón de validez de las normas. En este sentido la norma superior es fuente de lo inmediatamente inferior.

2.- Forma de creación de la norma. Así el acto legislativo es fuente de la ley; el acto de sentenciar lo es de la sentencia; la costumbre, de la norma consuetudinaria, etc.

3.- Forma de manifestación de las normas. La constitución, la ley, los decretos serian en este sentido fuentes del Derecho.

4.- Por ultimo se habla de fuentes como el conjunto de pautas compuesto por valoraciones, principios morales, doctrina, etc., que determina la voluntad del legislador, contribuyendo a dar contenido a la norma jurídica.

Decimos entonces que "fuentes del Derecho" son los hechos, actos, doctrinas o ideologías que resultan determinantes para la creación, modificación o sustitución del Derecho, tanto desde su perspectiva histórica, como de los mecanismos necesarios para la producción de nuevas disposiciones jurídicas que se adecuen a los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos. Inclinando su voluntad en un sentido determinado en el acto de crear normas jurídica.

En Venezuela, fuentes históricas, serian, por ejemplo, las leyes de India; el Código del Licenciado Aranda, inspirador de nuestro Código Adjetivo Civil, etc. Buscando más en el tiempo, son antecedentes y por tanto fuentes de nuestro ordenamiento: El Derecho Romano, el Código Napoleónico, etc.

Entre las fuentes actuales merece la pena que mencionemos a la Constitución Nacional, norma de la norma y fundamento de todas las demás; la legislación, actividad encomendada al Poder Legislativo que es el hacedor de leyes por antonomasia; y el poder Reglamentario reservado a la Asamblea Nacional, para que elabore total o parcialmente los reglamentos de cada ley "sin alterar su espíritu, propósito y razón". Igualmente son fuentes: Los Consejos Municipales, que elaboran las ordenanzas; los ministerios, que toman resoluciones, etc.

En el plano internacional, la concertación de los países de la comunidad mundial y los organismos internacionales, elaboran los tratados acuerdos, protocolos y patronatos, que, de acuerdo a la normativa constitucional, pueden convertirse en fuentes del Derecho Venezolano.

Clasificación:

Son muchas las clasificaciones que se ofrecen de las "fuentes del Derecho".

1. Fuentes Históricas.

2. Fuentes Materiales y Reales.

3. Fuentes Formales.

4. Fuentes Directas e Indirectas.

5. Fuentes Principales, Subsidiarias y Auxiliares.

1.- Fuentes Históricas:

Son documentos históricos que hablan o se refieren al Derecho. En la antigüedad estos documentos eran muy diversos (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en las que algunos pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se refiere a las fuentes jurídicas según su aplicación en el tiempo. Serán vigentes las fuentes positivas actuales que no han sido derogados por otra ley o el reglamento que no ha sido substituido por otro.

Serán históricas las fuentes que han perdido su vigencia y se sitúan en la historia del Derecho Positivo. Es el caso de la recordada Ley de Hidrocarburos de 1945. También del Hábeas Iuris Civile, compilación Justinianea de la cual arrancan importantes instituciones jurídicas que han tomado desarrollo a través de los siglos.

2.- Fuentes Materiales o Reales:

Son los problemas que surgen de la realidad histórica de cada pueblo y que son regulados por el Derecho. Por ejemplo en Venezuela, la aparición de la riqueza petrolera a principios de este siglo fue la "fuente material o real "de las leyes de hidrocarburos que fue dictada en1910 (ya derogada).

3.- Fuentes Formales:

Se definen por ser "aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye una específica aptitud (Facultad: poder o derecho, en este caso, de legislar para regular una situación social, económica, partidista política, etc.) para crear normas jurídicas. Se considera que las fuentes formales son las mismas directas. Pero, se les da esta denominación pretendiendo aludir a dos aspectos:

a. A la fuerza o poder creador, por ejemplo: El Poder Legislativo (Espíritu del Legisladores, o, lo que el Legista Quiso o Pretendió establecer al crear la Norma).

b. A la forma misma de la creación de ese Poder, en el ejemplo: La ley (La Constitución, creada atreves de la Constituyente (Forma: Chávez el 2 de febrero crea una comisión denominada como Comisión Presidencial Constituyente, con el objetivo de asesorar al primer mandatario en la elaboración del decreto y las bases comiciales de la Asamblea Nacional Constituyente. Y más recientemente el Articulo 347CRBV de 1999). Para algunos tratadistas solamente la ley es fuente formal del Derecho (Aguilar Gorrondona. Derecho Civil, Personas, 4ta. Edición, Universidad Católica Andrés Bello).

Para otros, las fuentes formales son únicamente: La ley y la costumbre. Este sector doctrinal ha logrado imponer dicha opinión, no obstante, que de acuerdo con la definición, serian también formales: La doctrina y la jurisprudencia. La primera, que es la obra de los estudiosos y la segunda, que es el producto del trabajo en los tribunales.

4.- Fuentes Directas e Indirectas:

a. Directas, cuando encierran en sí las normas jurídicas aplicables (ley, costumbre). Se refiere a las fuentes jurídicas según que estas contengan la norma en sí mismas. Serán directas las que contienen, Verbi Gratia: La Constitución, la ley, los reglamentos, las ordenanzas, etc.

b. Indirectas, cuando, sin contener en sí mismas las normas jurídicas, ayudan a interpretarlas, aplicarlas, producirlas, coadyuvan a su explicación y sirven para sus conocimientos. Tales por ejemplo: Jurisprudencia, doctrina, principios generales del Derecho, analogía y equidad.

5.- Fuentes Principales, Subsidiarias y Auxiliares:

Se refiere al orden de importancia de las fuentes jurídicas. Fuente principal, de acuerdo a su acepción será aquella que es mas considerable que las demás. Sin embargo, en Derecho debemos usar la expresión como sinónima de fundamental. Es decir, será principal aquella que sirve de fundamento a las demás. Ejemplo: La Constitución y la ley.

Será subsidiaria, según un sector doctrinal aceptado, aquellas que en un momento dado sirven para integrar las lagunas del Derecho o de la ley, por ejemplo la analogía. O aquellas a las cuales se puede recurrir en última instancia para resolver una situación planteada. Por ejemplo: Los principios generales del Derecho. Otros tratadistas dicen que son fuentes subsidiarias "Aquellas que proveen cierto material" para la comprensión de las fuentes principales. Sería el caso de la doctrina y la jurisprudencia. En cambio, la doctrina más generalizada llama auxiliares aquella: fuentes de ayuda o auxilio al jurista como, por ejemplo, el Derecho comparado, la sociología, la psicología y otras ciencias y disciplinas aplicable al Derecho en algunos aspectos.

La Fuente Formal en el Derecho Venezolano puede entenderse en estos sentidos:

a. En el sentido de órgano del Poder Público que tiene competencia para producir determinadas normas jurídicas. Por ejemplo, la Asamblea Nacional para sancionar leyes.

b. En el proceso de formación de las normas jurídicas. En cada fuente "formal" del Derecho hay una serie de etapas que integran el proceso de formación de la norma jurídica correspondiente. Por ejemplo, el órgano legislativo tiene señalado en la constitución un proceso para la elaboración de las leyes con diversas etapas que deben ser cumplidas (presentación del "proyecto de ley", discusión, promulgación), para que la ley tenga validez "formal".

c. En el sentido de modo o forma (Procedimiento) de manifestarse extremadamente el Derecho positivo (ley, costumbre jurídica, jurisprudencia, negocios jurídicos, etc.)

La Constitución como fuente directa del Derecho Venezolano:

Antes debemos precisar los siguientes conceptos:

a. PODER CONSTITUYENTE: Según la concepción moderna, "Es la máxima o suprema capacidad del pueblo para darse una organización política y un ordenamiento jurídico". En este sentido, el poder constituyente es la aptitud (Facultad: Derecho o Poder) para la creación del Estado y de la Constitución. En la doctrina se habla de un Constituyente Ordinario que es quien crea inicialmente la Constitución; y de un constituyente derivado o instituido que sería aquel, "que en el ejercicio de la facultad constituyente, lo ejerce por delegación de una autoridad investida por el pueblo”.

b. LA CONSTITUCIÓN: Podemos definirla como una "súper-ley" o la ley fundamental del Estado. Otros prefieren definirla como " el centro normativo sobre el cual se apoyan todas las demás leyes".

c. ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIÓN: Consta de tres partes:

1.- Parte Dogmática: En la cual se definen y enumeran los derechos y garantías de los ciudadanos (Derechos Humanos): Individuales, sociales, políticos y económicos.

2.- Parte Orgánica: En la cual se fijan las bases para la organización del Estado, y se determinan: La estructura, competencia y atribuciones del poder público.

3.- Preámbulo: Es el prefacio o introducción a la normativa constitucional, en el cual se hace una declaración de principios y se dice el propósito que persigue el constituyente.

a. PRINCIPIO DE SUPER LEGALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN: Se fundamenta en la construcción Kelseniana, en razón de la cual, la constitución es la norma fundamental que ocupa el vértice de la

pirámide, y por tal, es la razón de validez de todas las norma inferiores. Estas norma inferiores constituyen siempre aplicación y desarrollo de la fundamental. Como consecuencia de este principio, tenemos:

NO puede haber ninguna norma por encima de la Constitución, aunque si por debajo.

La constitución es el fundamento de validez de todo el ordenamiento de inferior jerarquía.

a. LA INCONSTITUCIONALIDAD: Es un vicio normativo, que consiste en que una norma de rango inferior a la Constitución, se coloca por encima de ella, colidiendo con sus disposiciones o líneas maestras. Ocurre cuando se subvierte el orden de la pirámide de Kelsen en su vértice.

b. LA GARANTIA PENAL: Esta garantía pues existe para preservar la estabilidad constitucional contra los transgresores de su normativa, muy particularmente, los derechos y garantías que la misma cuerda a los ciudadanos del Estado.

En el Derecho Civil:

1.- LA IGNORANCIA DE LA LEY NO EXCUSA DE SU CUMPLIMIENTO.

Este precepto, establecido en el artículo 2º de nuestro Código Civil de una forma absoluta, se pretende justificar por razón de seguridad jurídica y por los abusos que se cometerían si se pudiese alegar la ignorancia de la ley. Pero, doctrinalmente, es combatido este principio por algunos autores por considerarlo contrario a la realidad e integrado por una pura "ficción". Nuestra jurisprudencia interpreta este precepto de manera que pueda considerarse la ignorancia como atenuante en materia penal.

2.- LA LEY NO TIENE RETROACTIVO.

a. Concepto "retroactivo" es "lo que obra o tiene efecto sobre tiempo anterior". Decir que la ley no tiene efecto retroactivo significa que solo ejerce influencia para lo futuro; respecto de lo pasado no puede producir derechos ni obligaciones de ninguna especie.

b. Importancia. Ordinariamente el principio de irretroactividad de las leyes se declara en el plano de la ley formal. Así lo establece el artículo 3º de nuestro Código Civil. Pero en Venezuela, además, el principio de irretroactividad tiene rango constitucional en el artículo 24 de nuestra Constitución.

3.- LA RENUNCIA DE LAS LEYES EN GENERAL NO SURTE EFECTO.

Es decir, las leyes son irrenunciables. Así lo expresan el artículo 5 y 6 de nuestro Código Civil. Sin embargo, en la doctrina se ha distinguido entre leyes cuyo fin primero es el bien público (irrenunciables) y leyes cuyo fin primario es el bien privado (renunciables); leyes prohibitivas (irrenunciables) y leyes permisivas (renunciables). A pesar de estas sutilezas se admite por lo general, la posibilidad de renunciar a la ley, pero si se admite la irrenunciabilidad de los derechos que concede la ley, a no ser que esta renuncia sea contra el interés o el orden público, o en perjuicio de tercero.

4.- LA AUTORIDAD DE LA LEY SE EXTIENDE A TODAS LAS PERSONAS, NACIONALES O EXTRANJERAS QUE SE ENCUENTRAN EN LA REPUBLICA (ART. 8º CCV)

Se trata del problema de la aplicación de la ley en el espacio: la diversidad legislativa y la jurisdicción entre los distintos Estados, hacen necesario formular los principios que determinan la competencia de las leyes y resuelven los conflictos planteados por su concurrencia o colisión. El estudio de estos problemas pertenece a la asignatura de Derecho Internacional Privado, y , en algunos Estados, al Derecho Interregional. Toda la cuestión gira alrededor de dos principios antitéticos: el principio personal y el principio territorial.

La Costumbre como Fuente del Derecho Civil: (Opinión de J. Aguilar G.

"La costumbre en nuestro Derecho Civil, sólo ha de tomarse en cuenta cuando la propia ley se remite a ella (Por ejemplo: Cuando el Articulo 1612 c.c. dispone que e estará a la costumbre del lugar respecto de las reparaciones menores que hayan de ser a cargo del inquilino de una casa" "De modo pues que, en nuestra opinión, la ley es la única fuente formal directa de nuestro Derecho Civil vigente" "Sólo puede ser clasificada de fuente formal indirecta"

La Costumbre como Fuente del Derecho Mercantil:

El artículo 9º, del Código de Comercio Mercantil Venezolano: "Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la Republica o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que apreciaran prudencialmente los jueces del comercio".

En este sentido, refiriéndose a la costumbre como fuente directa del Derecho Mercantil, dice Hernández Bretón: "Hay que tener en cuenta la diferencia con el Derecho Civil en el cual la costumbre sólo tiene fuerza obligatoria cuando la ley remite a ella"

La Ley:

Dentro de los sistemas codificadores, la ley constituye la primordial fuente del Derecho. Es enorme la importancia que tiene tanto para la sociedad como para el individuo en particular. Porque "las opresiones serian incalculables y la sociedad caería por sus cimientos." Por eso, cuando los pueblos poseen una legislación de contextura seria alcanzan las más altas cumbres de la civilidad. Por el contrario, cuando ellos están regidos por una legislación precaria se postran en la barbarie, puesto que ven debilitadas sus energías.

La acepción ley, que se origino en la latina ligare (enlazar, obligar), en un sentido amplio se refiere a todo dictamen que exprese relaciones generalizadas entre fenómenos de distinta índole pudiendo ser aplicada a distintas voces, como la ley matemática, ley causal, ley lógica, ley natural, entre otros.

Cuando la referencia es a la ley normativa, su significado está relacionado con los comportamientos humanos que se califican como debidos, presuponiendo la libertad de su cumplimiento, distinguiéndose entre las morales y las jurídicas, siendo estas últimas generales y abstractas.

Aunque en el pensamiento más primitivo se le atribuyo características mágico-religiosas para imponer su vigencia y en Roma tuvo el sentido de una regla social obligatoria escrita, fue Santo Tomás de AQUINO, quien en la Summa Teológica diferenció entre la ley eterna (toda acción y todo movimiento regidos por la sabiduría divina), la ley natural (toda aquella que deviene de la participación de los seres racionales en la ley eterna) la ley humana (solución práctica, concreta y particular que obtiene el hombre partiendo de los principios evidentes de la ley natural) y la ley divina (ley superior a las leyes natural y humana, que regula los actos del hombre en orden a su fin trascendente).

Ley en Sentido Amplísimo:

La ley es "Toda norma jurídica obligatoria". Se incluyen aquí toda clase de normas jurídicas: la Constitución, Leyes, Reglamentos, Convenios, etc., incluso la costumbre no escrita y los actos de autoridad".

Ley en Sentido Amplio:

Es "Toda norma jurídica de origen estatal, forma escrita y en cierto modo solemne".

A la ley tomada en este sentido amplio se oponen: la costumbre (norma jurídica no estatutaria; y la prescripción autonómica que procede de un poder no estatal), pero caben dentro de ella actos que no proceden del legislativo, Ejemplo: la Constitución, reglamentos.

Ley en Sentido Restringido:

En este sentido ley es "El mandato de carácter general emanado del órgano del Estado a quien corresponde la función legislativa mediante el proceso establecido en la Constitución". Por ejemplo: La Ley Orgánica del Trabajo, es ley en sentido restringido; el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo él ley en sentido amplio.

Leyes Morales y Leyes Jurídicas:

Immanuel Kant distinguió entre la ley causal (de cumplimiento necesario) y la ley normativa (de cumplimiento eventual), pudiendo ser estas últimas morales o jurídicas, fijando las primeras apriorísticamente los principios determinantes de los comportamientos y las segundas, regulando las acciones externas.

Desde la perspectiva del Derecho, la doctrina ha utilizado dos acepciones del concepto de ley jurídica: ley en sentido formal, que se refiere al órgano y al procedimiento seguido para su creación, independientemente de su contenido, y ley en sentido material, que atiende a las características propias de la ley sin importar el órgano que la hubiere elaborado ni el procedimiento seguido para su creación.

Caracteres de la Ley:

Muchos de los caracteres de la ley coinciden con los caracteres de la norma jurídica. Distinguimos los caracteres en externos e internos.

Caracteres Externos:

a. Generalidad y abstracción, es decir, la ley no se dicta para casos particulares ni personas individualmente consideradas, sino que están sometidas a ella todos los que se encuentran en el supuesto de hecho o hipótesis de la misma.

b. Permanencia, porque la ley solo puede extinguirse o cambiarse por los procedimientos establecidos en la Constitución o en las leyes. Si puede cambiar con excesiva facilidad peligra la seguridad jurídica. Pero, por la parte contraria, un apego excesivo a las normas ya establecidas, si la sociedad se muestra en desacuerdo con ellas, sería contraproducente.

c. Legitimidad formal, es decir, debe ser dictada por el poder social competente, ordinariamente el Poder Legislativo por medio de sus órganos, las cámaras o la Cámara Legislativa; también por el Poder Ejecutivo por medio de los Decretos-Leyes.

Caracteres Internos:

Son, más bien, condiciones esenciales para la ley llene su función rectora y humana. "La ley ha de ser honesta, justa, posible, adecuada a la naturaleza y a las costumbres del lugar, conveniente en el tiempo, provechosa y clara (...) y estatuida para utilidad de los .ciudadanos y no para beneficio particular".

a. Debe ser honesta, significa que la ley no debe estar en pugna con un principio superior perteneciente al Derecho natural ni con ley de jerarquía superior en el Derecho Positivo.

1.- Justa: que se ordena al bien común. Por eso no es justa una ley cuando se ordena a conseguir el bien privado de una persona o de un grupo social sin mirar al bien de toda la comunidad.

2.- Justa (2): que guarda la justicia distributiva y la social. No es justa, por ejemplo, una ley de impuesto cuando impone cargas excesivas o repartidas sin proporción a las riquezas de los contribuyentes.

b. Debe ser justa (3). El que una ley sea justa se entiende en varios sentidos:

c. La ley debe ser posible, es decir, que ordinariamente no debe exigir actos heroicos. Sin embargo, algunas leyes especiales para alguna clase de la sociedad, pueden exigirlos, Ejemplo: El Código de Justicia Militar, para los militares; y en casos de emergencia, extraordinarios, también pueden ser obligados todos los ciudadanos a esa clase de actos, por ejemplo, en caso de ser invadida la nación por el ejercito extranjero.

d. Debe ser adecuada a las costumbres del lugar y conveniente en el tiempo: es la influencia de la sociedad en el Derecho, que aspira a hacer de la ley –en parte- un "producto social".

e. Debe ser clara: Es la técnica jurídica y de interpretación.

f. Debe ser provechosa y estatuida para utilidad de los ciudadanos y no para beneficio particular; es decir, que este orientada a la obtención de los fines del Derecho, especialmente al bien común en armonía con la seguridad jurídica y la justicia.

g. Obligatoriedad: La ley es obligatoria y coercible. El mandato de la ley impone un deber para obtener el bien común. Precisamente, la dignidad del Derecho consiste en establecer por si mismo, de acuerdo a la ley natural y a las circunstancias concretas, la materia justa, y no limitarse a sancionar con penas la transgresión de sus normas de conducta. De ahí que exista una obligación moral de obedecer el Derecho. Y también es coercible, es decir capaz de ser exigida por la fuerza cuando no se cumple espontáneamente como medida necesaria, para asegurar el bien común ante el egoísmo o la indolencia de los que no la cumplen voluntariamente.

Clases de Leyes:

Existen muchos tipos de leyes entre los cuales se encuentran las imperativas, que son las que se imponen a las personas por encima de su voluntad (como las del estado civil), las supletorias que regulan las omisiones o el silencio de las personas (por ejemplo, regulando algunos contratos), las prohibitivas que prohíben determinados comportamientos (ej. Consumo de drogas).

Las leyes pueden recibir distintos nombres según el tipo de cuerpo legislativo que la emita. Así, reciben el nombre de leyes las sancionadas por la Asamblea Nacional (Art. 202 CBRV), pero los Concejos Estadales pueden emitir leyes que tienen validez dentro del ámbito territorial del Estado, denominadas leyes estadales, y los Concejos Municipales emiten leyes para el ámbito municipal denominadas ordenanzas.

De igual forma la Constitución habla de leyes orgánicas (Art. 203) las cuales solo pueden regular las materias señaladas en el Texto Constitucional. También alude a las leyes habilitantes, a las cuales haremos referencia en el siguiente apartado, y a las leyes de base y de desarrollo, que son relevantes en la regulación de materias en que ocurren las competencias del Poder Nacional y del Poder Estadal (Art. 165 CRBV).

Leyes Materiales y Leyes Formales:

Se estudia más ampliamente en Derecho Administrativo y que se concreta por lo tanto, de las normas constitucionales y de las que proceden de otros poderes públicos que no sean el Legislativo. Veamos las diferencias entre ley formal y ley en sentido material:

Opiniones:

a. Teoría "unitaria" de la ley. Según esta teoría no hay lugar a dividir las leyes en formales y materiales, porque "Ley es toda norma de Derecho dictada por el poder que presenta al pueblo (el Legislativo) y que tiene, por ello, carácter de regla superior". Por consiguiente, las decisiones que no emanan de ese Poder no son leyes, a lo más, en un sentido impropio; mientras que las emanadas de él lo son, cualquiera que sea su contenido.

b. Teoría dualista. Los que defienden esta teoría distinguen la ley en sentido formal y en sentido material. Para precisar esta distinción es necesario tener en cuenta si el acto del Poder Legislativo tiene o no carácter de generalidad. En atención a este carácter, se dividen todavía las opiniones:

1.-Son leyes "materiales" los actos del Poder Legislativo que establecen normas jurídicas de carácter general; y leyes formales, aquellos actos del mismo poder "que no crean Derecho objetivo y solo contienen actos concretos de administración o de autoridad" Ejemplo: El acto por el que las Asambleas aprueban un convenio internacional celebrado por el Ejecutivo Nacional, conforme al artículo 154 de la Constitución.

2.-Otros autores, por el contrario, declaran que es necesaria la existencia de este elemento material –la generalidad del mandato- para determinar el concepto propio de ley como norma jurídica. Según esta opinión, que entre las teorías dualistas parece la más corriente, se puede llegar a la siguiente definición:

Ley Formal es el mandato de carácter general emanado del órgano del Estado a quien corresponde la función legislativa mediante el proceso señalado en la Constitución.

Los actos legislativos que contienen aprobaciones o mandatos no generales serian únicamente "actos de autoridad".

Nuestra Constitución vigente, siguiendo la orientación expresada en las anteriores Constituciones, parece que se adhiere a la teoría unitaria de la ley. Dice en su artículo 202: "Ley es el algo sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador".

Leyes Constitucionales y Leyes Ordinarias:

Concepto de Ley según la Constitución Nacional: Son de acuerdo con el Articulo 162, "Los actos que sancionen las Cámaras como cuerpos colegisladores".

En nuestro país hay dos sistemas:

c. INSTANTÁNEO: Cuando la ley entra en vigencia inmediatamente después de su publicación en la Gaceta Oficial e la Republica.

d. VAGATIO LEGIS: Que equivale a la "vacación de la ley", tiempo que media desde su publicación en la Gaceta Oficial hasta la fecha, la cual ella misma indica, que entrara en vigencia.

Estos dos sistemas están preceptuados en el título preliminar del Código Civil, Articulo 1º.: "La ley es obligatoria desde su publicación en la Gaceta Oficial o desde la fecha posterior que ella misma indique".

Clases de Leyes:

En Sentido Formal:

e. Ley Orgánica.f. Ley Especial.

g. Ley Ordinaria.

En Sentido Material:

h. Decreto-Ley.i. Reglamentos.

Las Leyes Constitucionales en sentido formal, decimos que es el código político en que el pueblo, por medio de sus representantes, por él libremente elegidos, fija por escrito los principios fundamentales de su organización y, especialmente, los relativos a las libertades políticas del pueblo.

Las Leyes Orgánicas

El Articulo 163 de la Constitución Nacional las define de la siguiente manera: "Son leyes orgánicas las que así denomine esta Constitución y las que sean investidas en tal carácter por la mayoría de los miembros de cada Cámara al iniciarse en ellas el respectivo proyecto de ley".

Para dar una definición de ellas, nos basamos en ambos aspectos:

1.2. Cuando la Constitución le dé tal denominación; y

3. Cuando sea investida con ese carácter, por la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara al iniciarse en ellas el respectivo proyecto de ley.

Los estudiosos coinciden al afirmar que estas leyes orgánicas deben situarse exactamente debajo de la Constitución Nacional, en la construcción piramidal del Ordenamiento Jurídico Venezolano. Nos inclinamos por considerarlas leyes especiales, que, aún cuando tienen este calificativo de Orgánicas, rigen con preferencia sobre las leyes Ordinarias y por tanto ocupan el orden sub-Constitucional de primer grado en la pirámide. Ejemplo: La Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

La Constitución consagra en su artículo 203 cinco tipos de leyes orgánicas: a) leyes orgánicas por definición constitucional, es decir, las que así sean previstas en la Carta Magna. Éstas son, entre otras, las que regulan la "División Política Territorial", "Fuerzas Armadas", "Sistema de Seguridad Social", "Ordenación del Territorio", "Régimen Municipal", "Sufragio y Participación Política", "Administración Central", "Tribunal Supremo de Justicia" "Poder Ciudadano" y el "Poder Electoral" (así se recoge en los artículos 16, 41, 86, 128, 171, 189, 236.21, 247, 273 y 292); b) leyes que se dicten para organizar los poderes públicos; c) leyes que se dicten para desarrollar los derechos constitucionales; d) leyes que sirvan de marco normativo para posteriores leyes ordinarias o especiales; y e) leyes orgánicas por investidura parlamentaria, llamadas de este modo porque su carácter lo adquieren por votación y aprobación de las dos terceras partes de la Asamblea Nacional.

En un orden jerárquico, las leyes orgánicas están por debajo de la Constitución y sobre las leyes ordinarias. El artículo 203 de la Constitución dispone que las leyes que la Asamblea Nacional haya calificado de orgánicas deban ser sometidas a la revisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, para que se pronuncie sobre la constitucionalidad de su carácter orgánico; si la Sala decide que no es orgánica, la ley pierde ese carácter.

El artículo 202 de la Constitución señala que el acto que sancione la Asamblea Nacional como cuerpo legislador se denominará ley. Son ordinarias las leyes que dicte el legislador y no sean revestidas de la forma orgánica. Se entiende por códigos la reducción a una unidad orgánica de todas las normas jurídicas relativas a una materia.

Leyes Especiales:

En relación con las leyes especiales, el artículo 14 del Código Civil establece que "las disposiciones contenidas en los códigos y leyes nacionales especiales se aplicarán con preferencia a las de este Código en las materias que constituyan su especialidad", lo que supone la consagración del principio de la primacía de la ley especial sobre la general.

Las leyes Especiales rigen con preferencia, en el campo de su especialidad, sobre las leyes Ordinarias. Por ejemplo: El Código Civil es un compendio de diversas instituciones del Derecho, entre otras, los contratos y las garantías. Así, este ordenamiento es Ley Ordinaria; pero, cuando se trata de venta con Reserva de Dominio rige con preferencia la Ley Especial que existe sobre el particular.

Otro ejemplo más: La Ley del Trabajo (Ley Ordinaria) habla de los accidentes y enfermedades profesionales. Pero, por existir en este campo una ley especial denominada Ley del Seguro Social, ésta rige con preferencia en cuanto a esos aspectos.

Leyes Ordinarias:

Ley Ordinaria es la ley común o civil en cuanto no es ni privilegiada en relación con una persona ni para un estado. Podemos decir que son los Actos sancionados por las Cámaras como cuerpos colegisladores. Ocupan el tercer escaño en importancia dentro de la construcción piramidal del Derecho. Para entender un poco mejor lo que estamos analizando veamos algunas de las ideas de la filosofía de Kelsen la cual se basa en la concepción de cada ley como una norma, esto es, como un ‘deber ser’. Cada ley puede derivarse de otra que otorga validez a aquélla, hasta llegar al principio de validez final, la Grundnorm o norma fundamental. Una ley aplicada por un tribunal es válida en virtud de la legislación que guía la actuación de ese tribunal y le concede el poder de hacer la ley. El poder recibido por una asamblea legislativa emana generalmente de una constitución, cuya fuerza normativa procede de la Grundnorm. De este modo, el ordenamiento jurídico se estructura de forma jerárquica: la norma inferior extrae validez de la superior.

Decretos-Ley:

Son actos con fuerza de ley emanados del Poder Ejecutivo Nacional, (Asamblea Nacional) en uso de sus facultades y atribuciones que le acuerda la Constitución Nacional. Es interesante señalar que de acuerdo con el Artículo 190 Ordinal 8º. El Presidente de la Republica, en conejo de Ministros puede, previa ley formal habilitante, dictar medidas extraordinarias en materia económica o financiera. Por tanto, su materia es la misma de la ley formal.

Reglamentos:

Son actos con fuerza de ley emanados del Poder Ejecutivo Nacional, (Asamblea Nacional) en su Artículo 190 Ordinal 10º, preceptúa entre las atribuciones del Presidente de la Republicara, el reglamentar total o parcialmente las leyes, sin alterar su espíritu., propósito y razón. Esta atribución se denomina en la doctrina, "La potestad reglamentaria".

ANEXO

Los Principios de Jerarquía y Competencia

De Jerarquía:

Este principio de jerarquía de las normas, es elaboración teórica de la Escuela de Viena y de la brillante habilidad del jurista austriaco Hans Kelsen, quien nos explica dicho principio de la siguiente manera: “En razón del carácter

dinámico del derecho, una norma sólo es válida en la medida en que ha sido creada de la manera determinada por otra norma....”. En esta función se habla de otro punto importante presente en la constitución que es la rigidez constitucional. Lo que hace resguardar un valor jurídico en primer orden, en este caso se trata de la seguridad jurídica; establecido en la constitución.

De competencia:

Facultad otorgada por el orden jurídico, a persona natural o jurídica, de derecho público o privado para producir leyes y normas.

OTRAS FUENTES DEL DERECHO INDÍGENA

El derecho indígena, difícilmente será compatible a la legislación ordinaria, por cuanto son dos sistemas diferentes, producto de procesos históricos distintos y dos concepciones del mundo diferentes.

La sola llegada de Cristóbal Colon a nuestras tierras, genero un derecho internacional de los pueblos indígenas. Sin embargo, existe una cantidad de material escrito y otras leyes y tradiciones propias de nuestro pueblo que bien podrían ser los orígenes reales del Derecho Indiano. He aquí algunas de estas fuentes

La doctrina euro centrista del descubrimiento de América. Las bulas Papales del siglo XV.

Los escritos de Francisco de Vitoria y Bartolomé de las Casas.

El Consejo de Indias de España siglos XV al XVII.

En los Parlamentos y Tratados indígenas con otros Estados.

En las costumbres, leyes y tradiciones colectivas de los Indígenas.

La llegada de los españoles a América, creo una situación nueva para el mundo europeo, y entre otras cosas, el desarrollo de un Derecho Internacional, toda vez que los "conquistadores" estaban frente a gente desconocida para los europeos de la época. La Corona de España debió elaborar la jurisprudencia internacional que permitiera legalizar sus conquistas frente a otras potencias europeas que estaban en el mismo negocio. Por otro lado, debió establecer las normas jurídicas con la iglesia y el Vaticano como órganos de poder y sancionador de la legalidad de la época. El derecho internacional del siglo XV determino el carácter de las tierras del nuevo continente, las posesiones de los pueblos indígenas en América y la legalidad de la colonización europea en tierras del nuevo continente.

Las normas eurocentristas del siglo XV, conocidas como la Doctrina del Descubrimiento, negaba absolutamente a los indígenas su calidad de personas, de sujetos, e incluso de seres humanos. Por lo tanto no eran sujetos de derecho, de contrataciones, de actos jurídicos, y toda la gama del derecho que tenían los europeos de la época. Esta situación de los pueblos indígenas de América se prolongo durante todo el siglo XV al XIX incluso parte del siglo XX.(1)

El movimiento indígena internacional ha venido luchando durante los últimos 100 años por cambiar el sistema del derecho internacional de los pueblos indígenas. El objetivo central de la lucha ha sido provocar la aceptación de que los indígenas son seres humanos, personas o sujetos del derecho tanto nacional como internacional. Muchos Estados nacionales han reconocido este principio, sin embargo se niegan a implementar los derechos indígenas, como es el caso de los Estados africanos, asiáticos y el chileno.

Desde la llegada de Colon a las tierras de América en 1492 hasta 400 años más tarde 1892, el mundo fue dominado por una visión eurocéntrica del Derecho Internacional. La formulación del sistema legal europeo fue la base de

todo el Derecho Internacional, negándoles a los pueblos indígenas de América toda posibilidad de derechos tanto individuales como colectivos. Aun hoy día después de transitar durante más de 100 años de duras luchas, se mantiene con otros nombres la misma doctrina del descubrimiento europeo.

Veamos ahora las fuentes del Derecho Internacional de los Pueblos Indígenas:

1. La Doctrina Eurocentrica del Descubrimiento: Hoy día después de varios cientos de años podemos analizar el desarrollo y los efectos negativos que estos principios legales tuvieron para los pueblos indígenas de América y por ende para el desarrollo del Derecho Internacional de los pueblos Indígenas. Durante 400 años los indígenas fueron tratados como objetos en el derecho internacional. Tal vez sea necesario examinar mucho más la historia de las relaciones jurídico-sociales entre los pueblos indígenas y los Estados que invadieron y colonizaron los territorios indígenas. Vale el caso de la llamada "pacificación de la Araucanía " en Chile entre 1860 y 1883. La "Conquista del Oeste en los EE.UU" o la "Conquista del Desierto en la Republica Argentina". Hoy día podemos afirmar que las leyes del sistema europeo que regulaban las interacciones "civilizados-barbaros" o civilizados- indígenas" no eran más que instrumentos de discriminación racial contra los derechos de los pueblos indígenas de América.

2.Las Bulas Papales: El Papa Alejandro VI dictamino dos leyes o bulas durante los días 3 y 4 de mayo de 1493, en favor de los reyes católicos Fernando V e Isabel, Reyes de Castilla, Aragón y Granada. El Papa dice en su decreto "Nos hemos enterado en efecto que desde hace algún tiempo os habíais propuesto buscar y encontrar tierras e islas remotas y desconocidas y hasta ahora no descubiertas por otros, a fin de reducir a sus pobladores a la acción de nuestro Redentor y a la profesión de la fe católica, pero, grandemente ocupados como estabais en la recuperación mismo del reino de Granada, no habíais podido llevar a cabo tan santo y laudable propósito; pero como quiera que sea recuperado dicho reino por voluntad divina y queriendo cumplir vuestro deseo, habéis enviado al amado hijo Cristóbal con navíos y con hombres convenientemente preparados, y no sin grandes trabajos, peligros y gastos, para que un mar hasta ahora no navegado buscasen diligentemente unas tierras remotas y desconocidas. Estos navegando el mar océano con extrema diligencia y con auxilio divino hacia occidente, o hacia los indios, como se sabe encontraron ciertas islas lejanísimas y también tierras firmes que hasta ahora no habían sido encontradas por otros en las cuales vive una inmensa cantidad de gente se según se afirma van desnudos y no comen carne." La resolución continua: " haciendo uso de la plenitud de la potestad apostólica y con la autoridad de Dios omnipotente os donamos concedemos y asignamos perpetuamente, a vosotros y a vuestros herederos y sucesores en los reinos de Castilla y León, todas y cada una de las islas y tierras predichas y desconocidas que hasta el momento han sido encontradas por vuestros enviados, y las que se encontrasen en el futuro y que en la actualidad no se encuentran bajo el protectorado de ningún otro señor cristiano, junto a todos sus dominios, ciudades fortalezas, lugares y villas con todas sus jurisdicciones correspondientes y con todas sus pertenencias, y a vosotros y a vuestros herederos".

Finalmente viene la sanción para quienes pretendan oponerse a esta resolución: " Nadie pues se atreva en modo alguno a infringir o contrariar con ánimo esta diputación, mandato, inhibición, indulto, extensión, ampliación, voluntad y decreto. Si alguien pues se atreviese que sepa que incurre en la ira de Dios omnipotente y de los bienaventurados Apóstoles Pedro y Pablo. Dado en Roma. San Pedro, en el año de la encarnación del señor, mil cuatrocientos noventa y tres, el día quinto de las nonas de mayo, primero de nuestro pontificado."(2)

Suponemos que la Reina Isabel y el Rey Fernando V de España a través de sus abogados escribieron este decreto que fue firmado por el Papa Alejandro VI llamada: Bula Papal Inter Caetera Divinai. La misma bula papal resuelve algunos problemas que España tenía con Portugal en esa lucha por los descubrimientos de la época.

3. Los escritos de Francisco de Vitoria: Este sacerdote Dominico originario del país Vasco en España nació en 1483. Por los años 1504 ingreso al convento de los Dominicos. En 1509 viajo a Paris a estudiar Teología, doctorándose en 1523, fecha en que vuelve a España para trabajar en el Colegio de San Gregorio de Valladolid. El 7 de septiembre de 1526 ingreso a trabajar como titular en la cátedra de Prima Teología en la Universidad de Salamanca, donde se hizo famoso por sus críticas al sistema jurídico impuesto por los conquistadores en América. Por otro lado no olvidemos que el Consejo de Indias originariamente comenzó también a funcionar en la ciudad de Valladolid, España.

Fray Francisco de Vitoria fue uno de los primeros pensadores europeos en concebir la idea de una sociedad de naciones. Vale decir la idea que se hizo realidad 400 años más tarde con la creación de la organización de las Naciones Unidas. Fue precisamente Vitoria quien concibió la idea de una comunidad universal de todos los pueblos organizados políticamente y fundada en el derecho natural de cada hombre y de cada pueblo. Fue el primero en definir el llamado Derecho de Gente, argumentando que: "El derecho de gentes no solo tiene fuerza por el pacto y convenio de los hombres, sino que tiene por si mismo fuerza de ley, y es que el orbe todo, que en cierta manera forma una republica, tiene poder de dar leyes justas y a todos convenientes, como son las del derecho de gentes. De donde se desprenden que pecan mortalmente los que violan los derechos de gentes, sea de paz, sea tocante a la Guerra. Y en los asuntos graves, como en la inviolabilidad de los legados, ninguna nación puede darse por no obligada por el derecho de gentes, pues este viene conferido por la autoridad de todo el orbe".(3)

La llegada de Colon a América según Vitoria genero una serie de problemas, relacionados con la tierra, la riqueza, el poder y el trato a los indígenas. En 1536 fustigo duramente los abusos de los conquistadores. En sus escritos relacionados a la conquista del Perú, declara que los indígenas no son seres inferiores, para ser explotados o esclavizados, sino seres libres con iguales derechos que los españoles y dueños de sus tierras y bienes.

Las tesis de Vitoria fueron escuchadas en las Cortes españolas de la época, pues en 1542 se promulgaron las leyes de India que ponían a los indígenas de América bajo la protección de la Corona.

El Sacerdote Francisco de Vitoria como catedrático de la Universidad de Salamanca fue consultado por el propio Monarca Carlos I, a quien Vitoria le hizo llegar la tesis de que era legitimo para la Corona ocupar los territorios de América y combatir la oposición indígena mediante la guerra, pero reconociendo la propiedad de los indígenas sobre los territorios que ocupan, y justificaba la presencia española en virtud del orden natural, que debe basarse en la libertad de circulación de las gentes.

Los escritos de Vitoria circulan en las Universidades de Norteamérica y Europa pues ponen de manifiesto la modernidad de su pensamiento jurídico a pesar de haber vivido durante los años 1483 y 1546. Vitoria no solamente concibió la idea de un sistema de Estados soberanos sometidos a las normas de un Derecho Internacional de coordinación, sino que planteo la instauración de un orden mundial al que deben subordinarse las soberanías nacionales, y cuyo objetivo internacional fundamental seria un ius inter gentes amparador de los derechos humanos. (4)

4. Los escritos de Bartolomé de las Casas: otra fuente del derecho internacional para los pueblos indígenas son los escritos de Fray Bartolomé de Cassaus (o de las Casas). El padre Bartolomé había llegado a América con Cristóbal Colon y podemos afirmar que tanto Francisco Vitoria, como las Casas y Colon eran de la misma época, aunque Colon unos 20 años mayor de edad que los dos primeros. Bartolomé de las Casas conoció a Colon e incluso trabajo largos años con el hijo del conquistador Diego Colon, quien fuera gobernador de la isla La Española. Bartolomé de las Casas había nacido en 1474 en Sevilla. En 1502 viajo desde España a la española en América, donde tenía una Encomienda. En 1512 llego a ser el primer sacerdote ordenado en América por la congregación de los Dominicos. En 1513 tomo parte en la violenta y sangrienta conquista de Cuba. En 1515 volvió a España y junto al Arzobispo de Toledo Monseñor Francisco Jiménez de Cisnero se presentaron como defensores de los indígenas ante el Rey Fernando V.

En 1516 vuelve a América como miembro de la Comisión Investigadora del Trato a los Indígenas. Más adelante en 1519 vuelve nuevamente a España y en 1520 presenta una denuncia formal del trato a los indígenas al Rey Carlos I, también llamado Emperador Carlos V, quien apoyo el plan de Bartolomé de las Casas para crear una colonia campesina con indígenas y españoles en un área de la actual Venezuela.

En 1523 Bartolomé de las Casas, desilusionado por los resultados de su actividad política, se unió a la congregación de los Dominicos de Santo Domingo y comenzó su actividad como escritor, historiador y defensor hasta su muerte por la causa de los indígenas de América. En 1530 logro obtener de la Corona el decreto que prohibía la esclavitud de los indígenas del Perú y que trajo personalmente para su implementación.

En 1537 recibió el apoyo del Papa Pablo III, quien a través de la Bula Papal Sublimis Deus, declaraba a los indígenas de América como seres humanos racionales y espirituales y que sus vidas y propiedades debían ser protegidas.

En 1542 regresa a España y logra convencer a Carlos I a que firme una nueva ley que prohíba la esclavitud en toda América y se limite el sistema de Encomiendas a una sola generación. En esta fecha Bartolomé de la Casas escribió su famoso libro Brevísima Relación de la Destrucción de las Indias.

Entre los meses de Agosto de 1550 y abril de 1551 se produce la famosa controversia entre Bartolomé de las Casas y el jurista español Juan Ginés de Sepúlveda. La controversia se había producido muchos años antes y era un tema candente pues el mismo monarca Carlos V organizo el encuentro publico en Valladolid que era la capital de España en aquella época. Todo fue preparado en la Capilla del Colegio de San Gregorio, y ante quince jueces, entre los cuales estaban connotados teólogos como: Melchor Cano, Domingo de Soto, Pedro de la Gasca, Bartolomé Carranza y otros se desarrollo esta famosa discusión.

Juan Ginés de Sepúlveda, defendía el derecho de España, como nación civilizada a someter por las armas a los salvajes, oponiéndose abiertamente incluso a las normas del Consejo de Indias. Sepúlveda era un fiel seguidor del filosofo griego Aristóteles, quien había escrito en el libro I de la Política:

“Que algunos hombres nacían para ser señores y otros para ser esclavos; los primeros mandaban, los segundos obedecían. La naturaleza - en su sabiduría- capacito a cada uno para cumplir el papel para el cual fue destinado por la propia naturaleza desde el momento de nacer. A los señores les dio razón e inteligencia; a los esclavos cuerpos fuertes. Los que nacieron para servir estaban obligados a someterse a los que nacieron para mandar, si se negaban a esto era licito obligarlos por la armas, y esta violencia o, mejor dicho, esta guerra, era justa y conforme a los principios de la naturaleza"

Las ideas de Aristóteles estuvieron muy presentes en los pensadores cristianos de aquella época: John Major (Ingles) fue el primero en pensar que las ideas de la Política podían ser aplicadas a los indígenas de América, mas adelante le siguieron Palacio Rubios, Bernardo Mesa, Juan Quevedo y Juan Ginés de Sepúlveda. Contrarios a estas ideas se levantaron Domingo de Soto, Francisco Vitoria y Bartolomé de las Casas.

La controversia de Valladolid estableció dos maneras opuestas de pensamiento en España. La discusión en torno a que si los indígenas de América, eran seres humanos con alma, o salvajes capaces de ser domesticados. Juan Ginés de Sepúlveda defendió las ideas de la guerra justa contra los indios a causa de sus pecados e idolatría y su inferioridad en la especie humana. Por aquella época incluso la Teología era considerada superior a las otras ciencias. Bartolomé de las Casas tenía que demostrar primero que sus argumentos filosóficos eran aceptables para la Teología y después para el Monarca.

La controversia de Valladolid ha sido publicada a casi todos los idiomas del mundo, en tanto es el origen de la lucha por los derechos humanos, de la tolerancia y del respeto a las diferencias. En la controversia no hubo resolución final. Los dos exponentes se consideraron vencedores. Sepúlveda después del encuentro abandono la vida pública para retirarse a su ciudad natal de Córdoba y murió en 1573. Por su parte Bartolomé de las Casas siguió escribiendo en Madrid, lugar donde murió en 1566. Sus libros solo comenzaron a publicarse en 1875

Los escrito de Bartolomé de las Casas presentan un ser indígena, humano racional y libre de proyectar su propia vida. De manera entonces que las primeras ideas de la libre determinación de los hombres es una idea proveniente de Las Casas. Estas ideas fueron tomadas de las antiguas formulas medievales que daban protección a los señores y defendían los derechos de las oligarquías dueñas de la tierra en la Europa feudal. De las Casas logro desarrollar la doctrina de la libre determinación en el libro llamado De Regia Potestatate, escrito en 1560 y editado por primera vez en España en 1969. Los editores de la primera edición española dijeron que se trataba del más sensacional de los tratados de filosofía política del siglo XVI. Bartolomé de las Casas escribió el libro como respuesta al problema de las Encomiendas en el Perú, mediante el cual trataba de convencer a la Corona y al Consejo de Indias que el

proyecto de Encomiendas a perpetuidad era ilegal y traería para la comunidad indígena consecuencias desastrosas.(5)

5. El Consejo de Indias de España: es creado por una real cedula del 14 de septiembre de 1519. Era dependiente del Consejo de Castilla y más tarde el 1ro de agosto de 1524 paso a ser un órgano independiente bajo la presidencia del Cardenal Loayza. Inicialmente tuvo su residencia en Valladolid. Más adelante en 1561 la Corona se radico en Madrid en el Escorial, entonces el Consejo de India también se movió a Madrid , pero al edificio del Alcázar Viejo, y más tarde aun cuando se construyo el Palacio Real, el Consejo paso a residir en el Palacio de los Consejos.

El Consejo de Indias de España llego a ser la más alta autoridad legislativa y administrativa para el nuevo continente después del Rey. Tenía tres departamentos. Dos de ellos se dedicaban a los asuntos de gobiernos en América y uno a las cuestiones legales o de justicia. El Consejo tenía cinco miembros, dos secretarios, un promotor fiscal, un relator, un oficial de cuentas y un portero. El Consejo solo tenía funciones consultivas. Todos los acuerdos debían ser ratificados por el Rey. El 25 de agosto del año 1600 se creó la Junta de guerra al interior del Consejo, dedicada a las cuestiones de la guerra con los indígenas. También crearon la Casa de Contrataciones dedicada a los negocios en el nuevo continente. Igual que el Consejo de Castilla, el Consejo de India también llego a tener una Cámara de Indias encargada de la distribución de las Mercedes y proponer al Rey los nombramientos en los oficios civiles y eclesiásticos. Este último se llamaba el Real Patronato. A comienzos del siglo XVII el Consejo tenía cuatro secretarias, y las más importantes eran las que atendían los asuntos de los Virreinatos de Nueva España (México) y la del Perú, del cual dependía Chile. Esta ultima creo muchos dolores de cabeza a los miembros del Consejo, toda vez que la guerra de Arauco fue la única que los españoles perdieron en América ,y finalmente optaron por reconocer la soberanía de los Mapuche sobre sus tierras desde el Bio-Bio al Tolten. El Consejo de Indias de España dejo de existir en 1812 y sus funciones pasaron a ser desempeñadas por la Secretaria del Despacho Universal de Indias, hasta su desaparición total con la creación de las nuevas republicas en el continente americano.(6)

El Consejo de Indias de España es también una fuente del Derecho Internacional Indiano, toda vez que aquí existieron un conjunto de normas jurídicas que fueron aplicadas o no durante la dominación española en América. El estudio de la documentación sobre las leyes de India revela una actitud protectora por parte de los reyes de España hacia los indígenas de la época, como las que veremos a continuación:

Los indígenas eran seres humanos libres Los indígenas eran vasallos del Rey y, al igual que los españoles, debían pagar un tributo a la Corona con el

fruto de su propio trabajo

Nadie puede tomar a los indígenas como esclavos

Los Encomenderos deben amparar, evangelizar y defender a los indígenas.

Los Indígenas no deben servir a los Encomenderos para su servicio personal (7)

La nación mapuche recién comienza a interiorizarse de la importancia del Derecho Internacional Indiano, aunque el Abogado José Lincoqueo ha desarrollado importantes avances en esta material. Por otro lado me parece también necesario informar acerca del Archivo General de Indias, disponible hoy día en Sevilla, España.

El Archivo General de Indias nació en 1785 por iniciativa del propio Rey Carlos III; con el objeto de reunir en un solo lugar los documentos dispersos, relacionados a los pueblos indígenas de América. Inicialmente estaban en Simancas, Cádiz y en la propia Sevilla. El historiador Juan Bautista Muñoz asumió tan magna tarea. La Casa Lonja de Sevilla sirve hasta el día de hoy como sede del Archivo. El Archivo General de Indias es sin duda alguna el mas importante depósito de documentos para el estudio de la administración española en América y sin duda una importante fuente del Derecho Internacional de los pueblos indígenas.(8)

6.- Los Parlamentos o Tratados Indígenas con la Corona: La Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados aprobada por las Naciones Unidas en Mayo de 1969 y que entro en vigor el 27 de Enero de 1980, dice que los

tratados son una función fundamental en la historia de las relaciones internacionales. El mismo documento internacional define lo que entendemos por Tratado: Letra a) " Se entiende por "Tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regidos por el derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular." La letra b) " se entiende por ratificación, aceptación, aprobación, y adhesión, según el caso, el acto internacional así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado.

Podría argumentarse que los pueblos indígenas de América durante la colonia no gozaban del status de nación o de Estados, para negar la posibilidad de dar a los Tratados o Parlamentos Indígenas toda validez hoy día. Indiscutiblemente que es un desafío para los nuevos investigadores del campo indígena. Sin embargo, del estudio de la documentación colonial sabemos que los cronistas repetidamente hablaban del " Estado de los Araucanos y Tucapelinos", por otro lado debemos mencionar que si es efectivo que la Corona distinguía dos tipos de indígenas en América. Los indios sometidos y los no sometidos, " los barbaros", los "incivilizados", "los bravos" o "los Salvajes".

Durante el siglo XVIII en América, no solo los Mapuche eran un pueblo no sometido a la Corona, sino que también los que estaban al norte de México, o en el sur de los Estados Unidos, los de la cuenca la Amazonia, Orinoco, el Gran Chaco, las Pampas Argentinas y la Patagonia. Los españoles de la época decían que los indígenas no sometidos ocupaban las fronteras del imperio español en América. Pero por otro lado los mapuches decían que los españoles ocupaban las fronteras de las tierras que ellos controlaban. La tendencia de la Corona fue desarrollar, tratados o parlamentos con aquellos indígenas no sometidos, toda vez que estos siempre ponían en peligro la estabilidad de sus conquistas. Además la tendencia de los gobernadores españoles de la época era desarrollar el naciente sistema capitalista europeo, buscando mercados para su comercio, sin renunciar en ningún momento a la posibilidad de someter a los indígenas no sometidos.

Durante el siglo XVIII todavía no existía en Europa uniformidad, y claridad de conceptos que circulaban en el pensamiento más avanzado, como por ejemplo libre determinación, nación, estado, pueblo, soberanía, patria, identidad, nacionalidad, país, territorio, autonomía, por nombrar algunos.(9)

Existe bastante bibliografía y documentación de la época que prueban la existencia del concepto de "naciones indígenas"," naciones barbarás" para denominar a las sociedades indígenas de América durante el siglo XVIII. (10)

Los Parlamentos o tratados que la nación mapuche celebro con la Corona de España están bastante bien documentados y se ajustan plenamente a las letras a y b de la Introducción de la moderna convención de Viena sobre el derecho de los tratados. Sin embargo, desgraciadamente por ahora aun no podemos exigir la retroactividad en la aplicación de la Convención de Viena. Pero los tratados y parlamentos siguen siendo ricas fuentes del derecho internacional de los pueblos indígenas.

7. Las Costumbres, Leyes y Tradiciones de los pueblos Indígenas. Otra fuente del derecho internacional es sin lugar a dudas, las costumbres, leyes y tradiciones de los pueblos indígenas. Nuestro pueblo mapuche como muchos otros pueblos indígenas del continente se ligan estrechamente a la tierra, a la naturaleza, y al cosmos en su concepción del mundo, la identidad cultural como pueblo y el conjunto de todas las otras identidades contenidas en el Ad-mapu.

Las costumbres y tradiciones del pueblo mapuche que han perseverado por años, a pesar de las influencias aculturadoras del mundo occidental, mantienen aun los principios de unidad entre la naturaleza del hombre y su cosmos, buscando en todo momento el equilibrio del ser mapuche en su dimensión individual y colectiva. Los pueblos indígenas han mantenido sus costumbres por los últimos 500 años Han mantenido sus propias leyes internas y sus tradiciones que hacen la diferencia con las costumbres de los estados nacionales en América.

El Mapu es fundamental en el contexto de las costumbres, leyes y tradiciones de nuestro pueblo. No podemos separar Mapu y Wenu-Mapu. El orden natural y orden cósmico mantienen una reciprocidad mutua. Pero la tierra no pertenece al hombre, sino que el hombre a la tierra. Corresponde entonces ahora profundizar mucho más en la

búsqueda de nuestras propias costumbres, las leyes orales que regulaban y regulan nuestra convivencia colectiva y los elementos que conforman el derecho consuetudinario de la nación mapuche.

Las costumbres de los pueblos indígenas, aceptadas como práctica normal, por la opinión publica de la comunidad son en realidad una expresión de la soberanía cultural de un pueblo y por lo tanto al final de cuentas se trasforman en leyes orales de nuestro pueblo, que para nuestro caso son también recursos en la formulación de una legislación nacional e internacional de los pueblos indígenas.