Derecho Laboral-Derecho Laboral
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DIRECCIÓN DE EDUCACIÓN ABIERTA Y A DISTANCIA Y VIRTUALIDAD
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
DERECHO LABORALMÓDULO EN REVISIÓN
REVISIÓ
N
1
CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DEL CARIBE CECAR
DIVISIÓN DE EDUCACIÓN ABIERTA Y A DISTANCIA
PROGRAMA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
MÓDULO
DERECHO LABORAL
SINCELEJO, 2006
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N
2
TABLA DE CONTENIDO
IINNTTRROODDUUCCCCIIÒÒNN IINNSSTTRRUUCCCCIIOONNEESS DDEE MMAANNEEJJOO CCOONNTTEEXXTTOO TTEEÒÒRRIICCOO UUNNIIDDAADD 11:: AASSPPEECCTTOOSS GGEENNEERRAALLEESS,, FFUUEENNTTEESS YY PPRRIINNCCIIPPIIOOSS DDEELL DDEERREECCHHOO LLAABBOORRAALL.. CCOONNTTRRAATTOO IINNDDIIVVIIDDUUAALL DDEE TTRRAABBAAJJOO
Pág.
Presentación 11 Objetivos Específicos 12 Dinámica Para Construir el Conocimiento 13 Atrévete a Opinar 16 1.1.-Desarrollo Histórico. 17 1.1.1.-Concepto. 17 1.1.2.-Finalidad. 18 1.1.3.-Objeto. 18 1.1.4.-Relaciones que Regulan y Fuentes del Derecho Laboral 18 1.2.- Concepto de Trabajo, Derechos Individuales Adquiridos y concepto de
Trabajo Ocasional. 22
1.3.- Principios Fundamentales del Derecho Laboral: 24 1.3.1 Obligatoriedad del Trabajo 25 1.3.2 Libertad de Trabajo 26 1.3.3 Protección al trabajo e Igualdad de los Trabajadores 28 1.3.4 Mínimo de Derechos y Garantías, 28 1.3.5 Derecho al trabajo. 29 1.3.6 Principio de Favorabilidad 29 1.4.- Definición y Elementos Esenciales del Contrato Individual de Trabajo. 29 1.4.1.- Capacidad para contratar. 31 1.5.- Clasificación y características de los contratos laborales según su forma y su
duración. 32
1.6.- Obligaciones y prohibiciones para el empleador y para el trabajador 34 1.7.- Concepto de Periodo de Prueba y efecto jurídico 39 1.8.- Suspensión del contrato de trabajo, causales y su efecto jurídico. 41 1.8.1Concepto 41 1.8.2 .- Causales de suspensión 42 1.8.3.- Efecto Jurídico de la suspensión 42 1.9.- Terminación del contrato de trabajo 43
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1.9.1 . –Concepto 43 1.9.2 – Clases de terminación del contrato de trabajo 4433 1.9.2.1.- Causales objetivas 43 1.9.2.2.- Causales originadas en la voluntad del trabajador 44 1.9.2.3 causales originadas en la voluntad del empleador 44 1.9.2.4.- Causales originadas en la voluntad de las partes 45 1.9.2.5 Intervención administrativa o judicial. 45 RESUMEN 46 EJERCICIOS 47 UUNNIIDDAADD 22 SSAALLAARRIIOO,, PPRREESSTTAACCIIOONNEESS,, SSOOCCIIAALLEESS YY JJOORRNNAADDAA DDEE TTRRAABBAAJJOO
50
Presentación 51 Objetivos Específicos 52 Dinámica Para Construir el Conocimiento 53 Atrévete a Opinar 55 2.1 .- Concepto de Salario 56 2.1.1.- Elemento que conforman el Salario 57 2.1.2.- Elemento que no conforman el salario 59 2.2. Diferentes clases de Salario 60 2.3.- Inembargabilidad y prelación del salario 62 2.4.- Descuentos permitidos y descuentos prohibidos de salario 63 2.5.- Concepto de prestaciones sociales y naturaleza jurídica 65 2.5.1.- Distintas clases de prestaciones sociales 65 2.5.1.1-Auxilio de cesantías Ley 52 de 1975 66 2.5.1.2 Intereses de cesantías Ley 52 de 1975 68 2.5.1.3 Dotación de uniforme para trabajadores Art 230 del C.L 69 2.5.1.4 Prima de Servicios 70 2.6.- Vacaciones anuales, concepto, fin y prescripción 72 2.7.- Jornada de trabajo 74 2.7.1 Concepto y duración 74 2.7.2 jornada suplementaria y descansos obligatorios 79 RESUMEN 85 EJERCICIOS 87 UUNNIIDDAADD 33.. DDEELL EEMMPPLLEEOO PPÚÚBBLLIICCOO YY SSUU RREEGGUULLAACCIIÓÓNN
8899
Presentación 90 Objetivos Específicos 91 Dinámica Para Construir el Conocimiento 92 Atrévete a Opinar 94 3.1 Ubicación Constitucional, concepto legal y elementos del empleo publico 95 3.2.- Funciones 98 3.2.1.- Carácter Reglado 99
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3.2.2.- Excepcionalmente discrecional 99 3.2.3 En la constitución, en el reglamento de trabajo y en la ley. 99 4.- Laboralización de las relaciones de trabajo en el estado patrono. 101 5 Empleo, prohibición de desempeñar simultáneamente más de uno. 102 6. Cuadro funcionales de empleo 102 7. Niveles de empleo 103 RESUMEN 105 EJERCICIOS 106 UUNNIIDDAADD 44 FFOORRMMAASS DDEE IINNGGRREESSOO YY RREEQQUUIISSIITTOOSS AA LLAA FFUUNNCCIIÓÓNN PPÚÚBBLLIICCAA,, DDEERREECCHHOOSS,, DDEEBBEERREESS,, PPRROOHHIIBBIICCIIOONNEESS EE IINNCCOOMMPPAATTIIBBIILLIIDDAADDEESS DDEE LLOOSS EEMMPPLLEEAADDOOSS PPÚÚBBLLIICCOOSS,, CCLLAASSIIFFIICCAACCIIÓÓNN LLAABBOORRAALL DDEELL EEMMPPLLEEOO PPÚÚBBLLIICCOO.. LLOOSS TTRRAABBAAJJAADDOORREESS OOFFIICCIIAALLEESS,, LLAASS CCAATTEEGGOORRÍÍAASS LLAABBOORRAALLEESS YY LLAA CCAARRRREERRAA AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVAA..
110088
Presentación 109 Objetivos Específicos 110 Dinámica Para Construir el Conocimiento 111 Atrévete a Opinar 113 44..11..-- ffoorrmmaass ddee iinnggrreessoo aa llaa ffuunncciióónn ppúúbblliiccaa.. 114 44..11..11..-- rreeqquuiissiittooss ggeenneerraalleess yy eessppeeccííffiiccooss sseegguuiiddooss aall eemmpplleeaaddoo 115 44..22.. Autoridad competente para nombrar 119 4.3.Derecho y Deberes 121 4.4.Prohibiciones e incompatibilidades 123 4.5.-Modalidad laboral del empleo 126 4.6.- Quiénes son Trabajadores oficiales, régimen aplicable y modalidad de
contratos. 127
4.5.1.- Vínculo Contractual – noción 127 4.5.2.-Vínculo estatutario o legal y reglamentario 127 4.6.- Clasificación laboral del empleado público 127 4.6.1.- Del orden nacional 127 4.6.2.-Territorialmente. 128 4.6.3.-Distrito capital. 128 4.6.4.-Forma precarea o temporea - supernumerario 128 4.6.5.-Modalidades laborales indirectas 129 4.7.- Modalidades no laborales 130 4.8.- De las categorías laborales públicas 130 4.9.- Quiénes son trabajadores oficiales 131 4.9.1 Concepto 131 4.9.2 régimen aplicable 131 4.9.3 Modalidad de contrato 133 4.10 Diferencia entre funcionario político y empleado público 134 4.11 Diferencia entre empleado público y trabajador oficial 138 4.12 Autoridad competente 140
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4.13 Noción general de carrera administrativa, campo de aplicación, fines y carrera administrativa sinónimo de mérito, concurso y estabilidad laboral (ley 909 del 2004).
141
4.14 Naturaleza de la diferencia entre empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa. 145
RESUMEN 146 EJERCICIO 148 5. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS Y SU REGULACIÓN, CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO, SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES Y JORNADA DE TRABAJO EN EL EMPLEO PÚBLICO
150
Presentación 151 Objetivos específicos 152 Dinámica para construir el conocimiento 153 Atrévete a opinar 155 5.1 Situaciones administrativas 156 5.1.1 En servicio activo. 157 5.1.2 En licencia 157 5.1.3 En permiso 159 5.1.4 En comisión 159 5.1.5 En encargo 160 5.1.6 Prestando el servicio militar 161 5.1.7 En vacaciones 162 5.1.8 Suspendido en el ejercicio de sus funciones 162 5.2.- Casuales de retiro del servicio 163 5.3 .- Otros eventos : 164 5.3.1 Renuncia 164 5.3.2 Revocatoria del Nombramiento 165 5.3.3 Terminación por muerte 166 5.3.4 Retiro con derecho a pensión 166 5.3.5 Retiro por edad 167 5.3.6 Retiro por abandono del cargo 168 5.3.7 Retiro por destitución 168
5.3.8 Retiro por insubsistencia 169
5.4.- Causales de retiro del servicio facultad reglada 169
5.4.1 En el periodo de prueba 169
5.4.2 Insubsistencia discrecional 169
5.4.3 Retiro por supresión de empleo 169
5.4.4 Retiro por cese colectivo 169 5.5.- Noción de salario, Fijación del salario: en el orden nacional y territorial. Del
salario por trabajo extra o suplementario y en días de descanso obligatorio para el empleo público.
170
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5.5.1 En el orden nacional 170
5.5.2 En el orden territorial 171
5.5.3 Trabajo extra o suplementario – descansos obligatorios 172 5.6.- Jornada de trabajo en el empleo público y Prestaciones Sociales a cargo
del Estado Empleador. 175
5.6.1 Naturaleza y concepto 175
5.6.2 Descripción legal 175 5.7.- Vacaciones: Interrupción, Prescripción, Vacaciones Colectivas y Prima de
Vacaciones 177
RESUMEN 179 EJERCICIOS 181
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A ningún ciudadano escapa la posibilidad de conocer cuáles son los derechos y
cuales las obligaciones que implica la presentación de un servicio personal a un
empleador, bajo la continuada dependencia o subordinación y a cambio de una
remuneración. La Constitución Nacional en su Artículo 25 prescribe que: “El trabajo es un Derecho y una obligación social, y goza, en todas sus
modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a
un trabajo en condiciones dignas y justas”. Lo anterior significa que todos los asociados debemos procurar nuestra forma de
vivir por medio del trabajo, y que cualquiera que sea la actividad laboral a que nos
dediquemos, gozará de protección del Estado. El trabajo será, entonces la fuente
primordial de nuestros ingresos y, en tal virtud estaremos vinculados a otras
personas, como directivos o administradores, como empleados o dependientes.
De igual forma el trabajo es un Derecho fundamental, principio fundante de
nuestra sociedad y categoría de especial trascendencia humana y social, de
interés colectivo, de orden público, que por ello goza “DE LA ESPECIAL PROTECCIÓN
DEL ESTADO”. Al finalizar este módulo señores estudiantes podrán tener conocimientos
concretos del derecho laboral, del contrato de trabajo, del salario, prestaciones
sociales, jornada de trabajo y vacaciones en las empresas privadas, obtendrá
conocimientos básicos del empleo público, su regulación, de las formas de
ingreso a la función pública y otros aspectos relevantes que como futuros
Administradores Públicos deben conocer y que se originan entre el Estado
Empleador y sus trabajadores.
INTRODUCCIÓN
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Un módulo es un instrumento de autoaprendizaje que tiene por objeto orientar los
temas de estudio de una disciplina o asignatura, a través de la selección y
desarrollo de sus objetivos generales y específicos, como también del
planteamiento de actividades complementarias que le permiten al alumno evaluar
el nivel de conocimiento alcanzado. Para el estudio del módulo de “DERECHO LABORAL”, se recomienda a los(as) estudiantes acoger las siguientes
instrucciones.
a. Estudio del contenido en general
Realice una lectura de la introducción, los objetivos generales y la tabla de
contenido, con el fin de favorecer una visión amplia de la asignatura. Revise los temas y subtemas de las diferentes unidades, relacionándolas
entre sí. Analice la estructura interna del módulo, estableciendo su coherencia con el
desarrollo del contenido del mismo. Desarrolle el cuestionario de la sección Atrévete a Opinar, para activar los
conocimientos previos que usted tiene acerca del tema. Al finalizar el
estudio del módulo, verifique sus respuestas iniciales. b. Estudio del contenido de las unidades
INSTRUCCIONES DE MANEJO
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Una vez identificados los temas y subtemas de la unidad a estudiar, lea los
objetivos de la misma.
Realice una lectura comprensiva de la unidad. Anote las preguntas que
considere pertinentes. Al concluir la lectura, desarrolle el taller evaluativo.
Reúnase con los miembros de su CIPA y revise con ellos el contenido del
material estudiado. Exponga sus preguntas al grupo, a fin de dar respuesta
a éstas.
Ponga en conocimiento del tutor(a), sus interrogantes y puntos de vista
acerca del tema estudiado.
Verifique las respuestas del taller evaluativo al concluir la asesoría con el
tutor(a) de la asignatura.
Para una mayor comprensión y profundización de los contenidos de las
diferentes unidades, realice una lectura complementaria de las unidades
estudiadas, teniendo como referencia la bibliografía sugerida y las lecturas
complementarias.
Recuerde, necesita mucho compromiso para desarrollar todas las
actividades exigidas, ya que usted será el propio constructor de su
conocimiento.
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Preocupación primordial de cualquier gobierno debe ser fomentar políticas
efectivas de empleo para satisfacer una de las necesidades elementales del ser
humano, como es la de sentirse útil y realizado en la profesión u oficio que haya
escogido y procurar su sustento y el de su familia mediante su fuerza laboral,
puesta a disposición de su empleador, a cambio de un salario justo.
Este Módulo centra su estudio en aspectos generales del DERECHO LABORAL, en el
salario, las prestaciones sociales, la jornada de trabajo, tanto para el trabajador
particular, como para el empleado público y de manera especial trata el empleo
público y su regulación, formas de ingreso a la función pública, modalidades
laborales y categorías laborales entre otras.
Para el diseño del Módulo fue necesario consultar varios tratadistas en la materia,
tales como:
Lino Acevedo Gómez, Sehir Gómez Escobar, Guillermo González Charry,
Francisco LaFont, Germán Navas Talero Eduardo González Durán, Jairo Villegas
Arbeláez.
CONTEXTO TEÓRICO
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ASPECTOS GENERALES, FUENTES Y PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO.
UNIDAD 1
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Antes de entrar en el estudio del Derecho Laboral, se hace necesario para los
estudiantes conocer los aspectos mas importantes de las raíces de la
legislación laboral colombiana, sus principios, sus fuentes, sus conceptos
fundamentales y comenzar a conocer las respuestas mas usuales a los
problemas relacionados con el vínculo laboral que se cree.
PPRREESSEENNTTAACCIIÓÓNN
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Conocer el origen de la Legislación Laboral, sus principios y fuentes.
Identificar los Contratos de Trabajo teniendo en cuenta sus elementos,
características, formas de duración y el Periodo de Prueba.
Diferenciar las obligaciones y las prohibiciones del trabajador y del
empleador.
Diferenciar las causales de suspensión de un contrato de trabajo de las
causales de terminación de un contrato de trabajo.
OOBBJJEETTIIVVOOSS EESSPPEECCÍÍFFIICCOOSS
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ACTIVIDAD PREVIA (Trabajo independiente).
Señor estudiante: Para una mejor comprensión de esta unidad y entendimiento de
la misma es necesario que usted sea consciente y responsable del aprendizaje
que ha escogido. De manera independiente y estudiando solo debe usted:
1. Lea detenidamente la Unidad 1 de manera individual.
2. Responda de manera escrita la Evaluación Inicial, “Atrévete a Opinar”.
3. Haga un análisis comparativo sobre lo que usted cree que es un contrato de
trabajo y lo que usted cree que es obligatoriedad del trabajo.
4. Trate de responder el cuestionario de ejercicios que aparece al final de la
Unidad 1.
ACTIVIDAD EN GRUPO (CIPAS).
Una vez haya agotado la actividad de trabajo independiente e individual, reúnase
con su equipo de trabajo y realice las siguientes actividades:
1. Reunidos en sus grupos de estudios (CIPAS), lean nuevamente la Unidad
1.
2. Una vez leída la Unidad 1, socialicen los análisis elaborados de manera
individual e independiente. Hagan un debate al respecto y elaboren un
DINÁMICA PARA CONSTRUIR EL CONOCIMIENTO
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cuestionario de inquietudes las cuales serán presentadas al tutor el primer
día de clases.
3. Socialicen las respuestas de la Evaluación Inicial – “Atrévete a Opinar”, que
respondieron de manera individual. Revisen y hagan los respectivos
ajustes. Si hay inquietudes realicen un listado el cual será presentado al
tutor.
4. Desarrollen los ejercicios que se encuentran al final de la Unidad 1 y
discútanlos en el grupo de estudios.
5. Todos los ejercicios realizados de manera independiente y en los Cipas
deben ser entregados al tutor.
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Señor estudiante:
Antes de iniciar el estudio de la Unidad 1, lo invitamos a que responda las
siguientes preguntas, con la mayor objetividad.
1.- Desde el punto de vista social, ¿Qué es Trabajo para usted? Fundamente su
respuesta.
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
2.- ¿Existe Libertad de Trabajo en Colombia? Fundamente su respuesta
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
3.- ¿Cuáles son las partes que intervienen en un contrato de trabajo?
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
4.- Explique, ¿qué diferencias encuentra usted entre una obligación y una
prohibición?
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
AATTRRÉÉVVEETTEE AA OOPPIINNAARR
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1. ASPECTOS GENERALES, FUENTES Y PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL. CONTRATO INDIVIDUAL DE
TRABAJO. 1.1.- DESARROLLO HISTÓRICO .- OOrriiggeenn DDeell DDeerreecchhoo DDeell TTrraabbaajjoo::
La explotación de los indígenas por parte de los conquistadores movió a los
monarcas españoles a promulgar algunos ordenamientos tendientes a proteger la
condición humana de los aborígenes. Esas normas a pesar de no haber
suministrado alivio completo a sus penurias fueron el origen de nuestra
legislación laboral.
Ante lo anterior el presidente José Hilario López abolió la esclavitud en nuestro
país a partir del 1 de enero de 1852.
Mas tarde fueron apareciendo leyes y decretos que formaron el código sustantivo
del trabajo, regulando las relaciones individuales y colectivas de trabajo,
reglamenta la seguridad social e indica, o determina, el campo donde tiene
aplicación dicho ordenamiento jurídico.
Se ha logrado establecer como origen del Derecho del trabajo contemporáneo la
división de clases que surgió a causa del nacimiento y el auge del capitalismo
industrial, de la tesis individualista sobre la libertad, y específicamente respecto de
la libertad en el terreno económico. La aparición en la vida política, social y
comercial de los pueblos, sobre todo en Europa, de una clase burguesa que,
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apoyada en la tesis de la libertad económica irrestricta, tomó para así, no solo los
instrumentos del mando, sino los bienes y elementos de la producción -expresión
inequívoca del derecho de propiedad privada- fue creando de contragolpe una
vista de clase social desposeída no solo de tales bienes, sino de la posibilidad de
obtenerlas, y reducida por pugna de los hechos económicos ala necesidad de
comprometer su fuerza de trabajo para subsistir. Esta clase es el proletariado, y se
forma, se levanta y progresa en un ambiente de franca hostilidad hacia las clases
económicas fuertes, las que, de su parte, poco repararon en el fenómeno social,
político y humano que se avecinaba, empeñadas, como se encontraban de
manera exclusiva, en el proceso de explotación económica y de atesoramiento de
riquezas, por todo los medios lícitos e ilícitos.
El proceso de crecimiento de proletariado, su distanciamiento de las altas clases y,
por tanto, de los gobiernos que son expresión de aquellas, toma inesperado
impulso con el auge de la grande industria y con la aparición en la historia, de la
época denominada capitalismo industrial. La demanda cada ves mayor de mano
de obra a medida que aumentaba el número de empresa y el poder industrial de
ellas; el abandono de los campos por los trabajadores, atraídos por la posibilidad
de mejor salario y alagados por posibles comodidades materiales, va haciendo
que aquellas masa adquiera dimensiones gigantescas, aunque desordenadas al
principio, tanto desde el punto de vista disciplinario y doctrinario, como por el
desamparo y indiferencia oficial. 1
11..11..11..-- CCOONNCCEEPPTTOO DDEE DDEERREECCHHOO LLAABBOORRAALL.. Es el conjunto de principios y normas que regulan, en sus aspectos individual y
colectivo, las relaciones entre trabajadores y Empleadores.
_________________________ 1 . GONZALEZ CHARRY, Guillermo . Derecho Laboral INDIVIDUAL Ultima E dición Pag. 1
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11..11..22..-- FFIINNAALLIIDDAADD DDEELL DDEERREECCHHOO LLAABBOORRAALL:: Consiste en la regulación de las Relaciones Jurídicas entre Empresarios y trabajadores y de estos con el Estado, en lo referente al trabajo subordinado.
11..11..33 ..-- OOBBJJEETTOO DDEELL DDEERREECCHHOO LLAABBOORRAALL:: Es el de proteger y tutelar a todo aquel que preste un servicio subordinado, para
que pueda vivir en condiciones dignas, inherentes a todo ser humano y con ello
pueda alcanzar su destino.
11..11..44..-- RREELLAACCIIOONNEESS QQUUEE RREEGGUULLAA YY FFUUEENNTTEESS DDEELL DDEERREECCHHOO
LLAABBOORRAALL.. Regula las relaciones del derecho individual del trabajo de los trabajadores del
sector privado. Las de derecho colectivo del trabajo, de las personas que prestan
sus servicios laborales al estado y de los trabajadores particulares.
(Artículos 3, 491 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo)
Las relaciones de derecho individual de trabajo se refieren a las relaciones
jurídicas del trabajador de forma individual en cuanto a sus intereses, y respecto
de su empleador. Las relaciones de derecho colectivo de trabajo, existen cuando
la relación jurídica se extiende a un grupo de trabajadores, con uno o varios
empleados, con respecto a intereses generales o de grupo.
Por tal motivo, las relaciones del derecho individual del trabajo de los servidores
públicos o del estado, no se rigen por el código sustantivo del trabajo, sino por
normas jurídicas especiales, como lo establece el código Sustantivo del Trabajo
en sus artículos 4, 268 y 492.
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Las normas consagradas en la segunda parte del C.S del T., (Derecho colectivo
del trabajo) regulan todas las relaciones de derecho colectivo, tanto de
trabajadores particulares, como de trabajadores al servicio del estado,
entendiéndose por trabajadores al servicio del estado aquellos que tiene un
contrato de trabajo con un empleador que representa al estado.
FFUUEENNTTEESS DDEELL DDEERREECCHHOO LLAABBOORRAALL Por fuente, en general, se entienden aquellos manantiales donde provienen no
solo las formas que son propias de la norma jurídica, sino la sustancia o contenido
de los preceptos reguladores de la conducta humana.
Tanto en el campo laboral como en el derecho común ha sido muy controvertido el
punto relativo a las fuentes del derecho.
En lo tocante del terreno del derecho del trabajo, se han ensayado distintas
denominaciones y clasificaciones con el derecho de encontrar en varios hechos y
por diferentes naciones. “Por lo regular pueden afirmarse que las fuentes del
derecho de trabajo se encuentran tanto en el derecho común como en los
principios y las situaciones que son propios del derecho laboral”.2
Son importantes las llamadas fuentes reales y formales del derecho..
En lo ateniente a las primeras conviene recordar que, según la definición de
Bonnecase, las fuentes formales del derecho están constituidas por aquellas
formas que de acuerdo con el derecho positivo son impredecibles para darle vigor
a la norma jurídica en su imperio sobre la conducta oficial; y por fuentes reales,
aquellos principios o situaciones de hecho que dan contenido a la norma jurídica,
___________________ 2 . GONZALEZ CHARRY, Guillermo . Derecho Laboral INDIVIDUAL Ultima E dición Pag. 30
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en ese terreno son, o pueden tenerse como fuentes formales, la ley y la
costumbre, en primer lugar, así como las convenciones colectivas, y en un plano
un tanto mas distante la jurisprudencia y la doctrina. Y respecto a las fuentes
reales, por éstas se tiene los fenómenos sociales, económicos y políticos que dan
origen a las normas positivas, es decir, a la legislación de trabajo propiamente
dicha.
La Ley : En lo relativo a la ley, la primera y más importante de las fuentes
formales de derecho del trabajo, tenemos en primer término la definición,
conforme a la cual es una regla de conducta impuesta por un acto de soberanía,
de carácter genérico e impersonal, emana del órgano que constitucionalmente es
competente para hacerla; y en segundo término, la cuestión de averiguar cuál es
la jerarquía de su aplicación en el derecho del trabajo.3
La Jurisprudencia: Está compuesta por las decisiones de los más altos tribunales
de justicia sobre el sentido y alcance de las disposiciones legales. La fuerza que
tiene la jurisprudencia como fuente de derecho innegable, puesto que es
orientadora de toda la actividad interpretativa, no sólo en el terreno sustantivo sino
en el terreno procedimental. Evidentemente, las decisiones de los tribunales más
altos de cualquier país, son las que sirven de guía a los jueces menores y a los
tribunales para la aplicación de la ley sustantiva y de las leyes de procedimiento.
La Doctrina: Está constituida por los estudios de carácter jurídico, social y político,
sobre los orígenes de las normas positivas, su desarrollo y su aplicación.
____________________ 3 . GONZALEZ CHARRY, Guillermo . Derecho Laboral INDIVIDUAL Ultima E dición Pag. 31 - 34
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Es, en realidad, y así puede considerarse, como una fuente del derecho, pero de
carácter secundario, no tiene ni la importancia de la legislación escrita, ni siquiera
la importancia mediata que tiene la jurisprudencia; por que en tanto que aquella es
el mandato directo del legislador sobre la regulación de situaciones objetivas, Y
esta es el examen directo e inmediato del sentido de esas normas, en cambio, la
doctrina de los autores esta integrada por la especulación acerca de los principios
del derecho y de las normas generales que forman la legislación.
La Costumbre: Es Otra fuente del derecho, en general, y en particular del derecho
del trabajo, es la costumbre, que ha sido definida o entendida como el uso
repetido y general de ciertos hecho que termina convirtiéndose en norma de
convivencia y al cual los preceptos jurídicos de algunos países le han dado el valor
de regla de derecho, aunque restringida y de aplicación muy limitada.
1.2.- CONCEPTO DE TRABAJO, DERECHOS INDIVIDUALES ADQUIRIDOS Y CONCEPTO DE TRABAJO OCASIONAL.
CCOONNCCEEPPTTOO DDEE TTRRAABBAAJJOO:: En el lenguaje común, trabajo significa faena, labor, tarea,
actividad que implica un despliegue físico de energía.
Desde el punto de vista jurídico, la palabra trabajo se refiere a toda actividad
humana, legal, voluntaria, onerosa, material o intelectual, permanente o transitoria,
que una persona natural o jurídica, llamada trabajador, ejecuta en beneficio de
otra natural o jurídica, llamada empleador bajo su subordinación y dependencia y
a cambio de un salario, en desarrollo de un contrato de trabajo.5
____________________ 5. NAVAS TALERO, German - GONZALEZ DURAN ,Eduardo. El Abogado en asuntos Laborales,Ultima Edición Pag 23
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El Código Laboral Colombiano en su Artículo 5 preceptúa:
“Trabajo es toda actividad humana libre ya sea material o intelectual, permanente
o transitoria que una persona natural ejecuta conciente al servicio de otra, y
cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectué en ejecución de un
contrato de trabajo”.
De la anterior definición se deducen los elementos de trabajo protegidos por
nuestra legislación Colombiana.
1) ACTIVIDAD HUMANA: Demuestra con este elemento el gran concepto social
humano del derecho del trabajo.
2) ACTIVIDAD LIBRE: Se refiere a la libertad en sentido único o sea la facultad
que tiene toda persona de ejercer toda clase de oficio siempre que no se
encuentre prohibido por ordenamiento Jurídico.
3) REALIZADO POR UNA PERSONA NATURAL: Es decir que las actuación de la
persona única no son objeto de protección del derecho laboral, es el servicio
personal realizado por una persona Natural.
4) AL SERVICIO DE OTRA: Es decir que el que se beneficia de ese servicio
puede ser una persona natural o jurídica y se llama empleador o patrono, este
tiene la facultad de impartir órdenes conducentes a la ejecución de labor y el
trabajador de acatar las órdenes en virtud de la subordinación.
5) CUALQUIERA QUE SEA SU FINALIDAD: Siempre que está finalidad no vaya
en contra de la moral ni del ordenamiento jurídico.
6) EFECTUADA EN EJECUCIÓN DE UN CONTRATO DE TRABAJO: En todo
contrato existe una relación laboral en estado de dependencia.6
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No obstante ante la importancia social del trabajo debe ser preocupación
primordial de cualquier gobierno fomentar las políticas efectivas de empleo para
satisfacer una de las necesidades elementales del ser humano, como es la de
sentirse útil y realizado en la profesión u oficio que haya escogido y procurar su
sustento y el de su familia mediante su fuerza laboral, puesta a disposición de su
empleador, a cambio de un salario justo
DDEERREECCHHOOSS IINNDDIIVVIIDDUUAALLEESS AADDQQUUIIRRIIDDOOSS:: El derecho individual del trabajo comprende
el conjunto de derechos y obligaciones que reglamentan las relaciones que surgen
durante la existencia de un contrato de trabajo entre las partes que lo subscriben,
que se denominan empleado y empleador, son adquiridos porque forman parte del
patrimonio del trabajador y son de carácter irrenunciables.
CCOONNCCEEPPTTOO DDEE TTRRAABBAAJJOO OOCCAASSIIOONNAA :: EEl Artículo 6 del Código Laboral Colombiano
preceptúa que trabajo ocasional, accidental o transitorio es el de corta duración y
no mayor de un mes que se refiere a labores distintas de las actividades
normales del empleador
1.3.- PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO LABORAL
1.3.1. OBLIGATORIEDAD DEL TRABAJO
El Artículo 7º del Código Laboral establece: “ El Trabajo es Socialmente
obligatorio”
____________________ 6. Codigo laboral colombian comentado Editorial LEYER
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N
25
Resulta difícil deducirlo lo que se quiso manifestar con esta expresión; como es
difícil establecer, por ejemplo, el alcance de otra disposición, según la cual “el
trabajo es un derecho”. Estos dos preceptos, sin embargo integran un concepto
dentro de la filosofía del derecho social, que es de suma trascendencia.
En primer lugar, trabajo sencillamente obligatorio es el que puede requerir la
sociedad como elemento indispensable para formar su economía y para proteger
sus clases trabajadoras. En ese terreno, puede afirmarse que se trata de una
obligación de contenido social; pero afirmar eso y no garantizar el derecho al
trabajo, a nada conduce, porque, en el sólo campo de las definiciones, un trabajo
socialmente obligatorio que carezca de la base fundamental ósea, que la persona
tenga derecho a obtener trabajo es dejar el principio a mitad del camino. En
realidad, cuando se dice que el Estado garantice el derecho al trabajo, ello implica
una organización política y social de tal naturaleza eficiente, que permita, por
diversos medios y en cualquier momento, otorgar trabajo a quien lo requiere. Entre
nosotros esto es aun una utopía; es un principio muy respetable que se tratará de
realizar con el tiempo, pero es imposible que un Estado donde la intervención
estatal es tan reducida y combatida, cuya economía no es poderosa y se rige por
los principios de empresa privada y libertad de empresa, la practica del “derecho al
trabajo” se pueda poner en evidencia, mientras no exista ni los institutos oficiales
necesarios, ni la intervención Estatal adecuada para que eso ocurra, ni una
economía lo suficientemente desarrollada y fuerte para facilitar la ejecución del
principio.7
____________________ 7 . GONZALEZ CHARRY, Guillermo . Derecho Laboral INDIVIDUAL Ultima E dición Pag. 71
1.3.2. LIBERTAD DE TRABAJO
Artículo 8 del C.L
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“Nadie puede impedir el trabajo a los demás, ni que se dediquen a la profesión,
industria o comercio que les plazca, siendo lícito su ejercicio, sino mediante
resolución de autoridad competente, encaminada a tutelar los derechos de los
trabajadores o de la sociedad, en los casos que se prevean en la ley”.
1.3.3.- PROTECCIÓN AL TRABAJO E IGUALDAD DE LOS TRABAJADORES
El trabajo lícito, reconocido por las disposiciones que regulan ese régimen, se
encuentran constitucional y legalmente amparado, en su calidad de derecho
fundamental de toda persona. Estas son algunas de las normas constitucionales
que se refieren al tema:
Artículo 17 C.N. Se prohíbe la esclavitud […].
Artículo 25.C.N El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas
sus modalidades, de la especial protección del estado. Toda persona tiene
derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.
Artículo 26 C.N. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio […].
Artículo 39 C.N. Los empleadores y trabajadores tienen derecho a constituir
sindicatos o asociaciones […].
Artículo 54.C.N […]. El estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas
en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos un trabajo acorde con sus
condiciones de salud.
Artículo 55 C.N. Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las
relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley.
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27
Es deber del estado promover la concertación y los demás medios para la solución
pacífica de los conflictos colectivos de trabajo.
Como lo resaltamos en líneas anteriores, el estado coloca a disposición del
trabajador todos los mecanismos constitucionales, legales y administrativos para
brindarle seguridad y protección en la ejecución de su contrato, siempre y cuando
este sea lícito y no contravenga normas de carácter penal que tipifiquen una
conducta delictiva.
Para el desarrollo de este principio, el trabajador cuenta con los inspectores de
trabajo, así como con los consultorios jurídicos de las distintas facultades de
derecho que funcionan en el país, donde se pueden consultar todas las
inquietudes relacionadas con la ejecución del contrato de trabajo.
IIGGUUAALLDDAADD DDEE LLOOSS TTRRAABBAAJJAADDOORREESS::
En desarrollo del precepto constitucional y del Artículo 10 del C.L. según los
cuales todas las personas son iguales ante la ley y no podrán ser sometidas a
tratos discriminatorios en razón de su condición social, raza, sexo, ideología,
religión o nacionalidad, la legislación laboral consagró ese principio sobre la
distinción jurídica entre los trabajadores, aboliendo cualquier discriminación, salvo
las excepciones establecidas en la misma ley.
Este principio se traduce en:
• Igualdad para acceder a todo tipo de empleo.
• Iguales criterios para la convocatoria, selección e incorporación.
• Igualdad en la remuneración salarial y prestacional.
• Igualdad en la seguridad social y en las condiciones de trabajo.
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• Igualdad durante el periodo de embarazo, parto y lactancia.
1.3.4. MÍNIMO DE DERECHOS Y GARANTÍAS.
Artículo 53 de la C.N. preceptúa:
“El congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en
cuenta, por lo menos, los siguientes principios mínimos fundamentales: igualdad
de oportunidades para los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil,
proporcional a la calidad y cantidad de trabajo; estabilidad en el empleo,
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales;
facultades para transigir y conciliar, sobre derechos inciertos y discutibles;
situación mas favorable el trabajador en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobre
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la
seguridad social, la capacitación, el adiestramiento, el descanso necesario;
protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”.
1.3.5. DERECHO AL TRABAJO Artículo 10 del Código Laboral preceptúa:
“Toda persona tiene derecho al trabajo y goza de libertad para escoger profesión y
oficio, dentro de las normas prescritas por la constitución y la ley”.
Derecho al trabajo. Nociones. “El derecho al trabajo, así amparado
constitucionalmente,” se presenta bajo distintas manifestaciones: 1. La facultad
que le asiste al ser humano de utilizar su fuerza de trabajo en una actividad lícita y
que le permite obtener los recursos necesarios para subvenir a las necesidades
mínima.2 El derecho a ejercer libremente ocupación u oficio que no se le puede
entorpecer.3 El derecho que tiene a conseguir un empleo” 8. _____________________________
8 (Jurisprudencia de la Corte Const., Sent.T-568. oct.23/92.Cfr.Sent.T-407, jun.5/92).
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“En materia de trabajo no basta simplemente con permitir al trabajador el
desempeño de una actividad determinada, si de otra parte, es realizada en
condiciones de injusticia o que afecten la dignidad humana. Por lo tanto no le es
lícito en ningún caso al patrono, ya sea un particular o la misma administración, el
desconocimiento de los principios mínimos fundamentales establecidos por el
artículo 53 de la Constitución Nacional, por ser estos complemento indispensable
del artículo 25 de la Carta” 9.
1.3.6. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Art. 21 del Código Laboral Preceptúa: “En caso de conflicto o duda sobre la
aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador.
La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”.
Sin embargo, ello no significa que en la apreciación de los hechos y de las
pruebas el jugador deba inclinarse favorablemente por el trabajador, en desmedro
de los derechos del empleador. El principio en referencia solo tiene cabida cuando
se presenta conflictos o dudas sobre la aplicación de una norma vigente.
1.4.- DEFINICIÓN, ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO .
DDEEFFIINNIICCIIÓÓNN YY EELLEEMMEENNTTOOSS
Un contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar
un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada
dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. _________________________________
9.(Jurisprudencia de la Corte Const. S. Primera de Revisión, Sent. T-466.jul, 14/92).
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En toda relación contractual de orden laboral intervienen dos partes: empleador y
trabajador. El empleador o patrono es la persona natural o jurídica a la que se le
presta el servicio y la cual remunera al trabajador. El trabajador es la persona
natural que presta el servicio y recibe el salario.10
De la definición legal de contrato de trabajo estipulada en el Artículo 22 del C.L
se desprenden tres elementos esenciales, cuya concurrencia da existencia jurídica
al contrato de trabajo y que se encuentran estipulada de manera expresa en el
Artículo 23 del C.L , Es de destacar que siempre que se preste un servicio a otra
persona no existe contrato de trabajo por cuanto puede existir otro tipo de vínculo
distinto al Laboral como por ejemplo el contrato de prestación de servicios
profesionales que se rige por la Ley de contratación, mas no por el código laboral,
en este orden de idea los elementos esenciales del contrato de trabajo son:
AACCTTIIVVIIDDAADD PPEERRSSOONNAALL DDEELL TTRRAABBAAJJAADDOORR..
Significa que la labor, tarea u objeto del contrato debe ser realizada
personalmente por el mismo trabajador, sin facultad de delegarla en otra persona,
puesto que ello desvirtuaría la esencia misma de la relación laboral. Se entiende
por servicio personal la labor realizada por la persona contratada para ejecutarla, y
no por otra.
CCOONNTTIINNUUAADDAA SSUUBBOORRDDIINNAACCIIOONN OO DDEEPPEENNDDEENNCCIIAA..
Consiste en la disponibilidad jurídica de carácter permanente que tiene el
empleador sobre el trabajador para impartirle órdenes, darle instrucciones y
hacerles observaciones relacionadas con la ejecución de su labor, y la correlativa
obligación que tiene el trabajador de acatarlas.
____________________ 10. NAVAS TALERO, German - GONZALEZ DURAN ,Eduardo. El Abogado en asuntos Laborales,Ultima Edición Pag 31
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31
La subordinación del empleado frente a su empleador implica necesariamente que
debe obedecer las órdenes o instrucciones que este le imparta. La desobediencia
de las misma implica ruptura, por parte del empleador, del contrato de trabajo,
mucho más si está acompañada de insultos, injurias o malos tratos, ya sea para el
empleador o para los compañeros de trabajo.
De no aceptarse esta tesis se estaría propiciando el desorden, pues con el
argumento de proteger el contrato de trabajo y al trabajador no se puede propiciar
la violación de la constitución, que no ampara los comportamientos o conductas
ilícitas.
SSAALLAARRIIOO CCOOMMOO RREETTRRIIBBUUCCIIÓÓNN DDEELL SSEERRVVIICCIIOO
Por esencia, el contrato de trabajo es oneroso, no gratuito, esto significa que el
empleador deberá reconocer y pagar al trabajador una suma de dinero como
contraprestación o retribución por el servicio que le presta. No sobra recordar que
la expresión “salario” proviene del vocablo salariun, y este de sal.
El Art. 24 del C.L Subrogado por la Ley 50/90 Art. 2 “Presume que toda relación de
trabajo personal esta regida por un contrato de trabajo”, se trata de una
presunción de carácter legal, por lo tanto admite prueba en contrario. Dada la
crisis del mercado laboral en Colombia es muy común encontrar empresarios que
con el ánimo de eludir el pago de prestaciones sociales y afiliación en salud y al
sistema general de pensiones, celebran contratos civiles de prestación de
servicios para disfrazar una verdadera relación de carácter laboral.
11..44..11..--CCAAPPAACCIIDDAADD PPAARRAA CCOONNTTRRAATTAARR.. Al igual que para el ejercicio de otros derechos ciudadanos, como el de elegir y ser
elegido, contraer matrimonios y tener acceso a ciertos espectáculos, la ley ha
fijado una edad mínima para que las personas puedan celebrar un contrato de
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trabajo: solo lo pueden hacer, de forma directa, los mayores de edad
independientemente de su sexo.
Los menores de 18 años podrán celebrar contrato de trabajo con la autorización
escrita del inspector del trabajo o de la autoridad local, a solicitud de los padres o,
en su defecto, del defensor de familia o las autoridades locales podrán conceder
permiso a los mayores de 12 años para celebrar un contrato de trabajo, puesto
que se considera que en primer lugar deben atender sus estudios básicos;
además, según el código del menor, los padres deben velar por sus necesidades:
alimentación, educación, salud, vestuario, formación integral y recreación.
La inobservancia de estos preceptos legales por parte de los empleadores darán
lugar a la aplicación de las sanciones administrativas previstas en la legislación de
menores, que pueden llegar al cierre de la empresa, en caso de que la actividad
laboral del menor conlleve peligro para su vida e integridad personal o sea
contraria a la moral y a las buenas costumbres. Esto no obsta para que el
presunto empleador cumpla con todas las obligaciones propias del contrato y el
respectivo funcionario del trabajo ordene la cesación de la relación contractual por
ser contraria a derecho.
1.5.- CLASIFICACIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS LABORALES SEGÚN SU FORMA Y SU DURACIÓN
SSEEGGÚÚNN SSUU FFOORRMMAA:: Pueden ser los contratos laborales verbales o escritos, son
consensúales, es decir, que se perfecciona con el solo acuerdo de voluntades; por
tanto, no es obligatorio plasmarlo por escrito. Sin embargo, se recomienda
hacerlo, para que quede prueba del mismo.
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CCOONNTTRRAATTOO VVEERRBBAALL:: Se presenta simplemente cuando dos personas acuerdan que
una de ellas laborará para la otra a cambio de un salario. Por el hecho de no haber
firmado un contrato de trabajo, una persona no puede afirmar que éste nunca
existió, ni desistir de reclamar los derechos que le confiere la ley como trabajador.
Siempre que estén reunidos los tres elementos determinantes de la relación
laboral – prestación personal del servicio, subordinación y renumeración-, nos
encontramos ante un contrato de trabajo, sin importar el nombre que le hayan
otorgado las partes, e incluso si expresamente se hace alusión a no constituir
relación laboral. 1111
Salvo estipulaciones que deben hacerse por escrito –periodo de prueba,
porcentaje del salario en especie, contrato a término fijo, entre otras-, el acuerdo
verbal entre trabajador y empleador da lugar al contrato de trabajo, y por ende al
cumplimiento y la exigencia de los derechos y obligaciones inherentes.
CCOONNTTRRAATTOO EESSCCRRIITTOO :: “Debe reunir por lo menos los siguientes requisitos:
• Identificación de las partes (empleador y trabajador)
• Lugar y fecha de contratación.
• Lugar de la prestación del servicio.
• Salario (cuantía, forma y periodo de pago, salario en especie)
• Modo de terminación (o si es definido o indefinido).
El contrato escrito de trabajo debe extenderse en tantos ejemplares cuantos sean
los interesados, destinándose uno para cada uno de ellos. No paga impuesto de
timbre.”12
__________________ 11.- Código Laboral Art. 37
__________________ 12 Código Laboral Art. 38
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SSEEGGÚÚNN SSUU DDUURRAACCIIÓÓNN:: Según el código del trabajo, el contrato de trabajo puede
celebrarse por un tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de la
tarea o labor determinada, por un tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo
accidental o transitorio.
EELL CCOONNTTRRAATTOO DDEE TTRRAABBAAJJOO AA TTÉÉRRMMIINNOO FFIIJJOO:: AARRTT.. 4466 DDEELL CC..LL SSUUBBRROOGGAADDOO ..LL.. 5500//9900
AARRTT.. 33 ,, Esta clase de contrato debe constar siempre por escrito. Se pacta por un
término no superior a tres años, aunque es renovable indefinidamente. La parte
interesada en dar por terminado el contrato, es decir, en no renovarlo, debe
informar tal decisión a la otra parte con antelación no inferior a treinta días; de lo
contrario será renovado por un lapso igual al inicialmente pactado. La notificación
debe hacerse por escrito; no valen las manifestaciones verbales.
Reforma introducida por la ley 50 de 1990 prevé que pueden celebrarse contratos
a término fijo por lapsos menores a un año, prorrogables hasta tres veces por el
mismo tiempo.
Los contrato de Duración Indefinida art. 47 del C.L. Subrogado D.L 2351/65 art 5
Que dispone en su inciso segundo “El contrato a término indefinido tendrá
vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo
…….”.
1.6.- OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES PARA EL EMPLEADOR Y PARA EL TRABAJADOR
OOBBLLIIGGAACCIIOONNEESS DDEELL EEMMPPLLEEAADDOORR
• “Poner a disposición de los trabajadores, salvo estipulación en contrario, los
instrumentos adecuados y las materias primas necesarias para la
realización de las labores.
REVISIÓ
N
35
• Procurar a los trabajadores locales y elementos adecuados, de protección
contra accidentes y enfermedades profesionales, en forma que se
garanticen razonablemente la seguridad y la salud.
• Prestar inmediatamente los primeros auxilios en caso de accidente o
enfermedad.
• Pagar la remuneración pactada en las condiciones, periodos y lugares
convenidos.
• Guardar absoluto respeto a la dignidad personal del trabajado, a sus
creencias y sentimientos. Está claro que e empleador no puede imponer
creencias religiosas o políticas a sus empleados.
• Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del
sufragio; para el desempeño de cargos oficiales de forzosa aceptación; en
caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada; para
desempeñar comisiones sindicales inherentes a la organización o para
asistir al entierro de sus compañeros, siempre que avise con la debida
oportunidad al empleador o a su representante y que en los dos últimos
casos, el número de los que se ausente no sea tal que perjudique el
funcionamiento de la empresa. En el reglamento de trabajo se señalan los
requisitos para tales licencias, salvo convención en contrario, el tiempo
empleado en ellas puede descontarse al trabajo efectivo en horas distintas
de la jornada ordinaria, a opción del empleador.
• Dar al trabajador que lo solicite, a la expiración del contrato, una
certificación en que conste estos datos: el tiempo de servicio, la índole de la
labor y el salario devengado; e igualmente, si el trabajador así lo solicita,
hacerle practicar un examen sanitario y darle certificación sobre el
particular, si al ingreso o durante la permanencia en el trabajo hubiere sido
sometido a examen médico. Se considera que el trabajador elude, dificulta
o dilata el examen, cuando transcurrido cinco días a partir de su retiro, no
se presenta ante el médico respectivo a pesar de haber recibido la orden
correspondiente.
REVISIÓ
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• Pagar al trabajador los gastos razonables de ida y regreso, si lo hizo
cambiar de residencia para prestar sus servicios, salvo si la terminación del
contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador. Si este prefiere
radicarse en otro lugar, el empleador debe costear el traslado hasta la
concurrencia de los gastos que demandaría su regreso al lugar en donde
residía anteriormente. En los gastos de traslado del trabajador se entienden
comprendidos los de los familiares que con el convivieron.
• Cumplir el reglamento y mantener el orden, la moralidad y el respecto a las
leyes.
• Pagar los aportes a las cajas de compensación familiar, al sena, al instituto
colombiano de bienestar familiar, y para salud y pensión de jubilación.
• Desconectar lo correspondiente a la retención en la fuente cuando el sueldo
del trabajador llegue al tope exigido por la legislación tributaria, y expedir
anualmente un certificado de ingresos y retención en la fuente.
• Tener un reglamento de trabajado autorizado por el ministerio de trabajo,
que debe ser conocido por todos los trabajadores” 13.
OOBBLLIIGGAACCIIOONNEESS DDEELL TTRRAABBAAJJAADDOORR
• “Realizar personalmente la labor en los términos estipulados; observar los
preceptos del reglamento y acatar y cumplir las órdenes e instrucciones
que de modo particular le impartan el empleador o sus representantes, según
el orden jerárquico establecido.
• No comunicar con terceros, salvo autorización expresa, las informaciones
que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las cosas que sean de
naturaleza reservada o cuya divulgación pueda ocasionar perjuicios al
__________________ 13 .-Código Laboral Art . 57 y NAVAS TALERO, Germán - GONZALEZ DURAN ,Eduardo. El Abogado en asuntos Laborales, Pag 52-53
REVISIÓ
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empleador, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del
contrato o de las normas legales del trabajo ante las autoridades competentes.
• Conservar y restituir en buen estado, salvo el deterioro natural, los
instrumentos y útiles que le han sido facilitados y las materias primas
sobrante.
• Guardar rigurosamente la moral en las relaciones son sus superiores y
compañeros.
• Comunicar oportunamente al empleador las observaciones que estime
conducentes a evitarle daños y perjuicios.
• Prestar la colaboración posible en caso de siniestro o de riesgo inminente
que afecten o amenacen a las personas o instalación de la empresa o
establecimiento.
• Observar las medidas preventivas higiénicas prescritas por el médico del
empleador o por las autoridades del ramo.
• Observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y ordenes
preventivas de accidentes o de enfermedades profesionales”14.
PPRROOHHIIBBIICCIIOONNEESS DDEELL EEMMPPLLEEAADDOORR
• “Deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios y
prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores, sin autorización
previa escrita de estos para cada caso, o sin mandamiento judicial. Respecto
de los salarios, pueden hacerse deducciones, retenciones o compensaciones
en los casos autorizados por los artículos 113, 150, 154, 152, 400 del código
del trabajo.
__________________ 14.- Código Laboral Art . 59 y NAVAS TALERO, Germán - GONZALEZ DURAN ,Eduardo. El Abogado en asuntos Laborales, Pag 54 -.55
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No es lícito descontar a los trabajadores algún objeto del lugar de trabajo que
se haya extraviado. Tampoco lo es descontarles el valor de los elementos de
trabajo que se rompen o deterioran. En estos casos, se deben recurrir a la
autoridad para determinar la responsabilidad del trabajador, pero jamás hacer
los descuentos en forma arbitraria.
Las cooperativas pueden ordenar retenciones hasta de un cincuenta por ciento
de salarios y prestaciones para cubrir sus créditos, en la forma y los casos que
la ley autorice.
En cuanto a las pensiones de jubilación, los empleadores no pueden
retener el valor respectivo en los casos señalados por el artículo 274 del
código del trabajo.
• Obligar en cualquier forma a los trabajadores a comprar mercancías o
víveres en almacenes o proveedurías que establezca el empleador.
• Exigir o aceptar dinero del trabajador como gratificación para que se le
admita en el trabajo o por cualquier otro motivo que se refiera a las
condiciones de este.
• Limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el ejercicio de
su derecho de asociación.
• Imponer obligaciones de carácter religioso o político a los trabajadores,
dificultarles o impedirles el derecho al sufragio.
• Hacer, autorizar o tolerar propaganda política en los sitios de trabajo.
• Utilizar, en las certificaciones que se dan al trabajador al termino de su
contrato, signos convencionales que tiendan a perjudicar al interesado, o
adoptar el sistema de “listas negras”, cualquiera que sea su modalidad,
para que no sea empleado en otro lugar.
• Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de
los trabajadores o que ofenda su dignidad” .
REVISIÓ
N
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PPRROOHHIIBBIICCIIOONNEESS AALL TTRRAABBAAJJAADDOORR
• Sustraer de la fábrica, taller o establecimiento los útiles de trabajo y las
materias primas o productos elaborados, sin permiso del empleador.
• Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de
narcóticos o drogas enervantes.
• Conservar armas de cualquier clase en el sitio de trabajo, a excepción de
las autoridades para vigilantes o celadores.
• Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del
empleador, excepto en los casos de huelga, en los cuales debe abandonar
el lugar de trabajo.
• Disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo, suspender
labores, promover suspensiones intempestivas del trabajo o excitar a su
declaración o mantenimiento, sea que participe o no a ellas.
• Hacer colectas, rifas, suscripciones o cualquier clase de propaganda en el
lugar de trabajo.
• Coartar la libertad para trabajar o no trabajar, para afiliarse o no a un
sindicato, o para permanecer en el o retirarse.
• Usar los útiles o herramientas suministrada por el empleador en objetos
distintos del trabajo contratado.15
1.7.- CONCEPTO DE PERIODO DE PRUEBA Y EFECTO JURÍDICO Art, 76 y S.S del C.L. Es la fase inicial del contrato de trabajo, durante la cual el empleador valora las
aptitudes del empleado y este analiza la conveniencia de las condiciones del
__________________ 15 Código Laboral Art . 60 y NAVAS TALERO, Germán - GONZALEZ DURAN ,Eduardo. El Abogado en asuntos Laborales, Pag 56-57
REVISIÓ
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40
trabajo. El periodo de prueba no constituye un pacto diferente del contrato de
trabajo sino que es la parte inicial del mismo; por esta razón cuando se termina el
contrato, el tiempo que duró el periodo de prueba debe computarse para efecto de
las prestaciones debidas.
Presenta las siguientes características:
• Debe pactarse expresamente o escrito; por tanto, en contratos verbales no
es válido o no aplica. Si no se acuerda nada respecto al periodo de prueba,
el contrato se empieza a ejecutar de inmediato con todas las consecuencias
que esto implica, no pudiendo el empleador aducir que la persona se
hallaba en periodo de prueba para despedirla.
• Su duración máxima es de dos meses, vencidos los cuales se entenderá
que las partes conviene en desarrollarlo hasta su terminación en las
condiciones establecidas inicialmente.
• Si las partes acuerdan un periodo de prueba inferior a dos meses, pueden
prorrogarlo sin exceder los dos meses, contando desde el momento en que
se pacto el contrato inicial.
• El periodo de prueba para cualquier trabajador puede darse por terminado
unilateralmente en cualquier momento, sin previo aviso.
• Los trabajadores en periodo de prueba gozan de todas las prestaciones.
• Para los trabajadores del servicio doméstico y para los chóferes de familia
se establecen dos excepciones a la regla general: se presume el periodo de
prueba los primero 15 días, aunque no se haya pactado por escrito, y su
duración no puede superar los quince días.
• Cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos de
trabajo sucesivos, no es válida la estipulación del periodo de prueba salvo
el primer contrato.
REVISIÓ
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Efecto jurídico del periodo de prueba : El período de prueba puede darse por
terminado unilateralmente en cualquier momento, sin previo aviso.
Los trabajadores en período de prueba gozan de todas las prestaciones y no
tienen derecho a indemnización.
1.8.- SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO,CAUSALES Y SU EFECTO JURÍDICO.
11..88..11 CCOONNCCEEPPTTOO::
La Suspensión del Contrato de Trabajo es el receso temporal de las obligaciones
del empleador y el trabajador, por causas expresamente establecidas en la
legislación laboral.
11..88..22 CCAAUUSSAALLEESS El contrato de trabajo se suspende:
1. “ Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución.
2. Por la muerte o inhabilitación del empleador, cuando éste sea una persona
natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y directa la suspensión
temporal del trabajo.
3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa,
establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días
por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del
empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad
REVISIÓ
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Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en
forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores.
4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por
suspensión disciplinaria.
5. Por ser llamado el trabajador a prestar servicio militar. En este caso el
empleador está obligado a conservar el puesto del trabajador hasta por 6 meses
después de terminado el servicio. Dentro de este término el trabajador puede
reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere conveniente, y el empleador está
obligado a admitirlo tan pronto como éste gestione su reincorporación.
6. Por detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que no
exceda de ocho (8) días y cuya causa no justifique la extinción del contrato.
7. Por huelga declarada en la forma prevista en la ley”16.
11..88..33..-- EEFFEECCTTOOSS JJUURRIIDDIICCOO DDEE LLAA SSUUSSPPEENNSSIIÓÓNN.. Como es obvio, a consecuencia de la suspensión se interrumpen las obligaciones
de cada una de las partes: para el empleador, pagar la remuneración; para el
trabajador, prestar su capacidad de fuerza.
Si durante el tiempo de la suspensión el trabajador llega a enfermarse o a fallecer,
su empleador debe cumplir con las obligaciones propias, como si el contrato se
estuviese ejecutando.
15.- Código Laboral Art .51 y NAVAS TALERO, Germán - GONZALEZ DURAN ,Eduardo. El Abogado en asuntos Laborales, Pag 48
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El tiempo de la suspensión es descontable por el empleador para el cómputo de
vacaciones, cesantías y pensión de jubilación.
La licencia de maternidad no suspende el contrato de trabajo. Aunque la
trabajadora deja de prestar su servicio personal al empleador, este no cesa en sus
obligaciones de pagar los salarios. El tiempo de la licencia de maternidad no le
podrá ser desconectado a la trabajadora para efecto de la prima de servicios ni
para su pensión de jubilación.
11..99 TTEERRMMIINNAACCIIÓÓNN DDEELL CCOONNTTRRAATTOO DDEE TTRRAABBAAJJOO 1.9.1 CONCEPTO
La terminación del contrato de trabajo es el hecho mediante el cual por causas
provenientes o no de la voluntad de las partes contratantes, estas cesan en el
cumplimiento de sus obligaciones y terminan la relación laboral que las han
vinculado de manera definitiva.
11..99..22 CCLLAASSEESS Agrupamos las casuales en 5 categorías, así:
1.9.2.1 Casuales objetivas de terminación: La expiración del plazo pactado: En los contratos a término fijo el
vencimiento del plazo por el cual se contrató.
La terminación de la obra o labor contratada.: una vez concluida la
relación laboral, expira el vínculo sin que deba mediar formalidad
alguna.
REVISIÓ
N
44
La incapacidad total del trabajador: por enfermedad o accidente, de
carácter no profesional, superior a 180 días que impide al empleado
desempeñar su trabajo habitual u otro similar.
La muerte del trabajador: como la actividad personal es elemento
esencial del contrato de trabajo, el fallecimiento del trabajador
automáticamente causa la extinción del vínculo
La liquidación o clausura definitiva de la empresa: el empleador deberá
solicitar la previa autorización del Ministerio de Protección Social e
informar por escrito a los trabajadores de este hecho.
1.9.2.2. Causales originadas en la voluntad del trabajador:
La renuncia: La manifestación, libre y espontánea del trabajador de la
intención de ponerle fin a la relación laboral tiene la virtud de terminar el
contrato de trabajo
El despido indirecto o auto despido, por culpa del empleador.
El no regresar al trabajo una vez que cesan las causas que produjeron la
suspensión del contrato.
1.9.2.3. Causales originadas en la voluntad de ambas partes:
El mutuo acuerdo: cuando median circunstancias que hacen inconveniente
continuar la relación de trabajo para ambas partes estas pueden ponerse
de acuerdo y convenir la finalización del contrato de trabajo.
1.9.2.4. Causales originadas en la voluntad del empleador:
El despido con justa causa por incumplimiento del trabajador: La ley ha
establecido a favor del empleador la posibilidad de invocar la terminación
REVISIÓ
N
45
del contrato de trabajo en presencia de alguna de las causales
contempladas en el articulo 62 literal a del código laboral
El despido sin justa causa con indemnización.: Si el empleador da por
terminado el contrato de trabajo, sin que medie alguna de las causales
estipuladas para el despido por justa causa, se genera para el trabajador el
derecho a percibir una indemnización por despido injusto a favor del
trabajador y que se encuentra estipulada en el Artículo 64 del código
laboral.
1.9.2.5. Intervención administrativa o judicial.
.” Orden de cesación de la relación de trabajo: Esta modalidad opera en los
contratos de trabajo con menores de edad, cuando se ha violado la edad
mínima para ser admitido en un empleo y se ha pretermitido la autorización
que expide el Ministerio de Protección Social
Decisión administrativa: esta se produce en el caso de las trabajadoras
amparadas por fuero de maternidad, cuando media justa causa y el
empleador y el empleador solicita la autorización para que el despido no
sea calificado de injusto.
Sentencia judicial: En los casos de fuero sindical, en los cuales los
trabajadores amparados no pueden ser despedidos sino mediante la
comprobación de la justa causa que invocan, debe mediar sentencia del
juez que autorice el despido para que este se produzca de forma legal”.16
__________________ 16 CARTILLA LABORAL DE LEGIS 2006 Pag. 131
REVISIÓ
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46
Muchos tratadistas coinciden en determinar que el derecho laborar encuentra su
verdadero auge en la Época del Capitalismo Industrial por cuanto la demanda
cada ves mayor de mano de obra a medida que aumentaba el número de
empresas y el poder industrial de ellas; el abandono de los campos por los
trabajadores, atraídos por la posibilidad de mejor salario y alagados por posibles
comodidades materiales, va haciendo que aquellas masa adquiera dimensiones
gigantescas, aunque desordenadas al principio, tanto desde el punto de vista
disciplinario y doctrinario, como por el desamparo y indiferencia oficial.
De otro lado encontramos que el contrato de trabajo está integrado por tres
elementos esenciales: la prestación personal del servicio, la subordinación y la
remuneración. Una vez configurado el contrato de trabajo, este se divide según su
forma, en verbal y escrito y, según el término de duración, en contratos a término
fijo que puede ser inferior a un año o superior a un año pero hasta 3 años, a
término indefinido, ocasional o transitorio y por la duración de la labor o la obra,
estos contratos pueden terminar o suspenderse en las formas y por las causas
establecidas en la Ley . De igual forma existe un periodo de prueba que debe
acordarse por escrito, existen unas prohibiciones y unas obligaciones para las
partes en materia laboral y unas causales de terminación de un contrato de trabajo
al igual que unas causales de suspensión del mismo..
RESUMEN
REVISIÓ
N
47
1) Mario Carrascal L., en su calidad de Médico cirujano es contratado por
Julian Pozo para que le practique una operación de apendicitis y se
compromete a pagarle la suma de $400.000. Explique que vínculo existe en
este ejemplo: Contrato de Trabajo o Relación de Trabajo. Fundamente su
respuesta.
2) La secretaria de un administrador de empresas debe acatar sus órdenes,
prestar personalmente el servicio y cumplir un horario. El jefe por su parte le
cancela el valor de su remuneración puntual. Indique si con esta persona
existe contrato de trabajo o relación de trabajo. Fundamente su respuesta.
5) Elabore un cuadro comparativo entre las obligaciones del trabajador y las
obligaciones del empleador.
6) Elabore un cuadro comparativo entre las prohibiciones del trabajador y las
obligaciones del empleador.
Lea detenidamente las siguientes preguntas y entre las posibilidades de
respuestas identificadas con las letras A,B.C,D deberá señalar la que considere
correcta, encerrando la letra correspondiente:
7) Para que exista contrato de trabajo se requieren los siguientes elementos:
A. jornada de Trabajo, salario, lugar y fecha de ingreso
EJERCICIOS
REVISIÓ
N
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B. capacidad, consentimiento, causa lícita y objeto lícito
C. prestación personal, subordinación o dependencia y remuneración
D. clase de vinculación, jornada de trabajo y salario
E. subordinación, horario y remuneración.
8) Un trabajador de una fábrica, el día 5 de mayo del 2006, no se presentó a
trabajar, dentro de su jornada habitual, regreso el 23 de mayo del 2006
justificando su ausencia al demostrar que fue detenido equivocadamente dentro
de una investigación.
Este hecho configura
A . justa causa para terminar el contrato de trabajo B. causal de suspensión del contrato de trabajo
C. una causal de sanción disciplinaria
D. incumplimiento de las obligaciones E. violación a las prohibiciones. 9) El Periodo de prueba en los contratos laborales consiste en :
A. la etapa media de todo contrato de trabajo
B. la etapa inicial de contrato de trabajo, debe pactarse por escrito.
C. la etapa inicial del contrato de trabajo que siempre se presume.
D. la etapa final del contrato de trabajo
10) Bavaria S.A contrata verbalmente los servicios de un químico farmacéutico
por el término de 2 años. Indique qué clase de contrato que se ha celebrado con
dicho profesional:
A. a término fijo inferior a un año
B. por la Duración de la obra
C. a término fijo superior a un año
D. indefinido
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11) Pedro Márquez B se dirige en su automóvil a su sitio de trabajo pero un
derrumbe en la vía le impide llegar a cumplir sus labores.
Este hecho constituye
A . justa causa para terminar el contrato de trabajo B. causal de suspensión del contrato de trabajo C. una causal de sanción disciplinaria
D. incumplimiento de las obligaciones E. violación a las prohibiciones.
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SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES Y JORNADA DE TRABAJO
UNIDAD 2
REVISIÓ
N
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Una vez estudiado el origen de la legislación laboral y el contrato de trabajo, en
esta unidad se estudiará el elemento remuneración con el fin de obtener un buen
análisis de este elemento esencial del contrato de trabajo.
Se encontrarán expuestos los factores que lo integran. Se aprenderán a
distinguir los pagos que constituyen salario de los que no lo son, al igual que las
diferentes clases de salario y la protección que se le da al salario.
De otro lado debemos conocer que una vez exista el contrato de trabajo nacen
ciertos derechos, beneficios o garantías en favor del trabajador que son de
carácter irrenunciable, denominadas Prestaciones Sociales de las cuales
estudiaremos las que se encuentran a cargo del empleador. De igual forma se
estudiará la jornada de trabajo en Colombia y el Derecho que tiene todo trabajador
de disfrutar de un descanso remunerado que se denomina Vacaciones.
PPRREESSEENNTTAACCIIÓÓNN
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N
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• Explicar el concepto de salario
• Diferenciar los elementos que constituyen salario de los que no lo son
• Distinguir las diferentes clases de salario
• Explicar el concepto de prestaciones sociales
• Identificar las prestaciones sociales y las vacaciones a cargo del
empleador en las empresas privadas.
• Identificar cuál es la jornada máxima legal de trabajo en Colombia y el
recargo que debe cancelar el empleador al trabajador en caso de haber
laborado tiempo suplementario o de horas extras.
OOBBJJEETTIIVVOOSS EESSPPEECCÍÍFFIICCOOSS
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ACTIVIDAD PREVIA: (Trabajo independiente)
Señor estudiante: Para una mejor comprensión de esta unidad y entendimiento de
la misma es necesario que usted sea consciente y responsable del aprendizaje
que ha escogido. De manera independiente y estudiando solo debe usted:
1. Lea detenidamente la Unidad 2 de manera individual.
2. Responda de manera escrita la Evaluación Inicial, “Atrévete a Opinar”.
3. Haga un análisis comparativo sobre lo que usted cree que es salario,
prestaciones sociales y vacaciones.
4. Trate de responder el cuestionario de ejercicios que aparece al final de la
Unidad 2.
ACTIVIDAD EN GRUPO (CIPAS)
Una vez haya agotado la actividad de trabajo independiente e individual, reúnase
con su equipo de trabajo y realice las siguientes actividades:
1. Reunidos en sus grupos de estudios (CIPAS), lean nuevamente la Unidad
2.
2. Una vez leída la Unidad 2, socialicen los análisis elaborados de manera
individual e independiente. Hagan un debate al respecto y elaboren un
DINÁMICA PARA CONSTRUIR EL CONOCIMIENTO
REVISIÓ
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cuestionario de inquietudes las cuales serán presentadas al tutor el primer
día de clases.
3. Socialicen las respuestas de la Evaluación Inicial – “Atrévete a Opinar”, que
respondieron de manera individual. Revisen y hagan los respectivos
ajustes. Si hay inquietudes realicen un listado el cual será presentado al
tutor.
4. Desarrollen los ejercicios que se encuentran al final de la Unidad 2 y
discútanlos en el grupo de estudios.
5. Todos los ejercicios realizados de manera independiente y en los Cipas
deben ser entregados al tutor.
6. Identifiquen las diferentes comunidades que existan en su región y en un
documento expresen cómo se constituyeron y cuál fue su objetivo.
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Señor estudiante:
Antes de iniciar el estudio de la Unidad 2, lo invitamos a que responda las
siguientes preguntas, con la mayor objetividad.
1) Sabe usted qué es salario?
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
2) ¿Qué significa Prelación?
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
3) ¿En qué consisten las Vacaciones de un trabajador y cuál será su fin?
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
4) ¿En Colombia todo trabajador está sujeto a una jornada de trabajo?
Fundamente su respuesta.
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
AATTRRÉÉVVEETTEE AA OOPPIINNAARR
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2. SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES Y JORNADA DE TRABAJO. (Aplicado a empleados de
Empresas Privadas) 2.1.- CONCEPTO DE SALARIO, ELEMENTOS QUE LO CONFORMAN Y ELEMENTOS QUE NO LO CONFORMAN.
2.1.1 CONCEPTO DE SALARIO: De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, salario es:
No solamente la remuneración ordinaria fija o variable, sino todo lo que
recibe el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación
directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se
adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del
trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de
descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
Entonces, lo anterior lleva a concluir que salario es todo lo que recibe el trabajador
en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio.
“El salario, desde un punto de vista estrictamente jurídico, es la remuneración que
se debe al trabajador por el servicio que presta. Dentro de un contrato que es
conmutativo, es decir, que implica cargar para ambas partes, la patronal está
gravada principalmente con la obligación de pagar el salario. Esto es su aspecto
jurídico”16.
____________________ 16 . GONZALEZ CHARRY, Guillermo . Derecho Laboral INDIVIDUAL Ultima E dición Pag. 333
22
REVISIÓ
N
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“Desde el punto de vista social, su significado es diferente. Las diversas escuelas
filosóficas, por diferentes caminos y partiendo de puntos muy distintos, concurren
todas a sostener que el salario es lo que el trabajador debe recibir por su trabajo,
atendiendo no sólo a la calidad de éste, sino a sus necesidades específicas
familiares y sociales. De manera que la noción jurídica del salario se
complementa con la noción económica o social de él en el sentido de que no es
solamente lo que se recibe por el servicio prestado, sino que, además, ese
servicio prestado sea causa de una remuneración que sirva al trabajador por lo
menos para atender, en forma decorosa, las necesidades familiares y sociales
propias del núcleo con el cual convive”17.
El salario está integrado por todo lo que recibe el trabajador en forma permanente
y habitual, y que en forma directa o indirecta implique remuneración o retribución
de sus servicios. Por tanto, no sólo se entiende como tal lo que periódicamente
recibe, sea semanal, mensual o por décadas, sino todo aquello que, aparte de
tener un sentido estrictamente monetario, implique una retribución de trabajo y
venga a significar un mejoramiento en sus condiciones de vida.
Según esta definición, existen pagos que constituyen salario y otros que no lo son.
2.1.2 Elementos que conforman el salario
Constituyen salario los siguientes pagos Art. 127 del C.L.
• La remuneración fija u ordinaria: A jornal, semanal, quincenal, etc.
• El auxilio de transporte: Generalmente se fija cada año por decreto del
Gobierno Nacional.
____________________ 17 . GONZALEZ CHARRY, Guillermo . Derecho Laboral INDIVIDUAL Ultima E dición Pag. 333
REVISIÓ
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58
Las primas habituales, distintas de la de servicio, que se pagan en junio y
diciembre: Éstas son las que el empleador paga al trabajador con cierta
periodicidad, cada dos o tres meses, cada seis meses o cada 12 meses.
• Los sobresueldos: Son las sumas adicionales al sueldo o jornal que el
empleador paga a un trabajador por las mismas causas que las primas
habituales.
• Los viáticos: Es la parte destinada a atender la alimentación y el
alojamiento, se llaman viáticos a los valores que el empleador suministra
al trabajador cuando éste debe desplazarse a un lugar diferente de
aquél en el cual presta ordinariamente el servicio, con el objeto de que
atienda todo lo relacionado con la alimentación y el alojamiento.
• Las bonificaciones habituales: Son ciertas sumas de dinero que el
empleador otorga al trabajador por la prestación de un servicio especial,
por antigüedad o por cualquiera otra causa.
• Horas extras y recargo nocturno: Todas las sumas que el empleador
cancele al trabajador por concepto de horas extras y recargo nocturno,
por trabajo en días dominicales o festivos, o el valor del día
compensatorio, cuando éste se pague en dinero, constituyen salario y
por tanto dichas cantidades deben sumarse al salario básico, cuando se
deba liquidar el valor de las prestaciones sociales del trabajador.
• Porcentajes o comisiones sobre ventas o cobranzas: Es una de las
modalidades que utilizan los empleadores en la fijación del salario del
trabajador consiste en otorgar porcentajes o comisiones, que se tasan
de acuerdo con las ventas o la realización de otras labores, o el
rendimiento en la prestación del servicio.
• Otros conceptos que constituyen salario: Se hace referencia aquí al
suministro por parte del empleador a sus empleados de vivienda o
habitación, alimentación, y vestuario. Estos conceptos se engloban en
lo que se conoce como salario en especie.
REVISIÓ
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GRÀFICO ACLARADOR DE LOS ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL SALARIO
REVISIÓ
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2.1.3 ELEMENTOS QUE NO CONFORMAN EL SALARIO
No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe
el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones
ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía
solidaria y lo que recibe el trabajador en dinero o en especie no para su beneficio
ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus
funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de
trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los
Títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados
contractual o convencionalmente, u otorgados en forma extralegal por el
empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen
salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario,
las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de Navidad (Ley 50 de
1990, artículo 15).
2.2.- DIFERENTES CLASES DE SALARIO
a) SALARIO EN ESPECIE Constituye salario en especie toda la parte de la remuneración ordinaria y
permanente que el trabajador reciba como contraprestación directa del
servicio, como alimentación, habitación o vestuario que el empleador suministra
al trabajador o a su familia, salvo cuando se estipule expresamente que dichos
suministros no constituyan salario.
REVISIÓ
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61
La vivienda suministrada por el empleador, como retribución del servicio, es
salario en especie. Dicho salario debe valorarse dentro del contrato de trabajo,
para efectos de la posterior liquidación de prestaciones sociales.
Muchas empresas tienen por costumbre suministrar la alimentación a los
trabajadores en sus instalaciones como parte de la remuneración, o venderles la
alimentación a precios bajos.
El vestido o el calzado suministrado por el empleador, como parte de la
remuneración y como retribución del servicio prestado, también hace parte integral
del salario, en la misma forma que para el alojamiento y la alimentación debe
fijarse el valor dentro del contrato de trabajo.
Se aclara que este suministro ha de ser distinto de la prestación consagrada por el
artículo 7º de la Ley 11 de 1984, que ordena a los empleadores otorgar un vestido
de labor cada cuatro (4) meses.
b) SALARIO MÍNIMO La comisión permanente de concertación está facultada para fijar el salario mínimo
legal general o por regiones o ramas de actividad económica.
Para la fijación del salario mínimo, la comisión deberá decidirlo a más tardar el 15
de diciembre. Si no es posible concertar, la parte o partes que no estén de
acuerdo, deben obligatoriamente, explicar por escrito las razones de la salvedad
dentro de las 48 horas siguientes. Las partes tienen la obligación de estudiar esas
salvedades y fijar su posición frente a ellas en el término de las siguientes 48
horas. De nuevo, la comisión deberá reunirse para buscar el consenso según los
elementos de juicio que se hubieren allegado antes del 30 de diciembre. Si a esta
fecha definitivamente no se ha logrado el consenso, el Gobierno lo determinará
REVISIÓ
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teniendo en cuenta como parámetros la meta de inflación del siguiente año fijada
por la Junta del Banco de la República, la productividad que coordina el Ministerio
de Protección Social, la contribución de los salarios al ingreso nacional, el
incremento del Producto Interno Bruto, PIB, y el Índice de Precios al Consumidor,
IPC.
El salario mínimo puede fijarse en pacto o convención colectiva o en fallo arbitral.
El salario mínimo legal sustituye automáticamente cualquier salario inferior que se
haya estipulado o que se estipule. En consecuencia, nadie puede devengar un
salario inferior al mínimo legal mientras labore la jornada completa y una vez
dictado el nuevo salario debe procederse al respectivo ajuste.
Para quienes laboren jornadas diarias inferiores a las máximas legales y
devenguen el salario mínimo legal o el convencional, éste regirá en proporción al
número de horas efectivamente trabajadas, con excepción de la jornada especial
de seis (6) horas diarias y 36 horas semanales, caso en el cual se tiene derecho a
recibir el salario mínimo legal.
c) Salario Mixto: Parte en dinero y parte en Especie.
d) Salario Convencional. El que acuerdan las partes (Empleador – Trabajador), sin desconocer el salario
mínimo legal vigente.
2.3.- INEMBARGABILIDAD Y PRELACIÓN DEL SALARIO
No es embargable el salario mínimo legal o convencional.
El salario sólo es embargable en una quinta parte de lo que exceda el salario
mínimo legal o convencional. Pero si el embargo se produce por demanda de una
REVISIÓ
N
63
cooperativa para recaudo de obligaciones a su favor o dentro de un proceso por
alimentos, puede embargarse hasta la mitad.
En caso de salario integral, la suma mensual a retener se establece con base en
el monto total del dicho salario, es decir, que no se debe hacer distinción entre el
salario ordinario y la parte correspondiente al factor prestacional.
PPRREELLAACCIIÓÓNN DDEE CCRRÉÉDDIITTOO
Significa que Los salarios son créditos preferentes, en el sentido que pertenecen a
la primera clase de créditos privilegiados en donde ocupan el primer lugar, lo cual
significa que en el caso de una gradación de créditos, el salario prevalece sobre
las costas judiciales que se causen en interés de todos los acreedores, las
expensas funerales necesarias del deudor difunto y sobre los gastos de la
enfermedad que haya padecido el deudor, y su pago es prioritario aun frente a
hipotecas y prendas.
2.4.- DESCUENTOS PROHIBIDOS Y DESCUENTOS PERMITIDOS DEL SALARIO
DESCUENTOS PROHIBIDOS
En desarrollo de la protección legal del salario del trabajador, el empleador no
puede deducir, retener o compensar suma alguna de dinero que corresponda al
salario sin la autorización expresa escrita del trabajador, para cada caso en
particular, o sin mandamiento judicial. Esta prohibición comprende descuentos
por:
Uso o arrendamiento de locales, herramientas o útiles de trabajo.
REVISIÓ
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Deudas del trabajador con el empleador, sus socios, sus parientes o sus
representantes.
Indemnización por daños causados a locales, máquinas, materias primas,
productos elaborados, pérdidas o averías de elementos de trabajo.
Avances o anticipos del salario.
Entrega de mercancías, provisión de alimentos y precio del alojamiento.
Tampoco se puede hacer retención o deducción sin orden judicial, aunque exista
orden escrita del trabajador, cuando se afecte el salario mínimo legal o
convencional o la parte del salario declarada inembargable por la ley, o cuando el
total de la deuda supere el monto del salario del trabajador en tres meses. No
obstante, los Inspectores del Trabajo pueden autorizar por escrito, a solicitud
conjunta del empleador y trabajador y previa calificación en cada caso, préstamos,
anticipos, deducciones, retenciones o compensaciones del salario, aunque haya
de afectarse el salario mínimo o la parte inembargable, o aunque el total de la
deuda supere el monto del salario en tres meses.
DESCUENTOS PERMITIDOS Legalmente se permiten descuentos y retenciones por concepto de cuotas
sindicales, cooperativas y cajas de ahorros, cuotas para la seguridad social y pago
de sanciones disciplinarias impuestas conforme al reglamento. Si existe un
convenio de financiación de vivienda, éste puede estipular que el empleador
queda facultado para retener, del salario de sus trabajadores deudores, las cuotas
que acuerden o que se prevean en los respectivos planes, como abono a interés y
capital, de las deudas contraídas para la adquisición de vivienda.
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2.5.- CONCEPTO DE PRESTACIONES SOCIALES, NATURALEZA JURÍDICA.
CONCEPTO Adicionalmente al salario existe un conjunto de beneficios y garantías
consagradas a favor de los trabajadores con el fin de cubrir algunos riesgos que
se le presenten, conocidas como prestaciones sociales.
Las prestaciones sociales tienen su origen y causa en la relación de trabajo y
constituyen una contraprestación a cargo de los empleadores.
Nos referiremos únicamente a las creadas por la ley, ya que en esta materia la
voluntad unilateral del empleador, los pactos colectivos, las convenciones
colectivas y los laudos arbitrales pueden establecer las llamadas prestaciones
extralegales que complementan el régimen mínimo previsto por la ley.
2.5.1 DISTINTAS CLASES DE PRESTACIONES SOCIALES
A cargo del empleador, se han clasificado así:
–– Prima de servicios
–– Calzado y vestido de labor
–– Auxilio de cesantía
–– Intereses sobre cesantía
–– Auxilio de transporte ()
() No son propiamente una prestación social. Se trata de otros pagos
laborales a cargo del empleador
REVISIÓ
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66
2.5.1.1.- AAUUXXIILLIIOO DDEE CCEESSAANNTTÍÍAASS:: AARRTT.. 224499 DDEELL CC.. AADDIICCIIOONNAALL YY RRÉÉGGIIMMEENN
EESSPPEECCIIAALL LLEEYY 5500 DDEE 11999900::
Es la suma de dinero que el empleador esta obligado a pagar al trabajador a la
terminación del contrato de trabajo, consistente en un mes de salario por cada año
de servicios y proporcionalmente por fracción de año.17
SISTEMAS DE LIQUIDACIÓN A partir del 1º de enero de 1991, el auxilio de cesantías para los trabajadores del
sector privado, está sometido a tres (3) sistemas de liquidación diferentes y
excluyentes entre sí:
a) El sistema tradicional. Se aplica a los trabajadores antiguos vinculados por
contrato de trabajo antes del 1º de enero de 1991, siempre que no se acojan al
sistema de liquidación anual.
b) El sistema de liquidación anual y definitiva con destino a los fondos de cesantías. Se aplica obligatoriamente a los trabajadores nuevos, vinculados
por contrato de trabajo a partir del 1º de enero de 1991, y a los antiguos que
voluntariamente se acojan a él.
C) Salario Integral: “Es una modalidad de remuneración del trabajo. Cuando el
trabajador devengue un salario ordinario de más de 10 salarios mínimos legales
mensuales, es valida la estipulación por escrito de salario integral, que además de
_________________________ 17.- GOMEZ, ESCOBAR, Sehir, Legislación Laboral Teorico Practica Quinta Edición Pag.62
su salario ordinario incluya el pago de todas las prestaciones sociales, por
recargo nocturno, horas extras, dominicales y festivos, pagos en especie, subsidio
e interese, con excepción de las vacaciones. En ningún caso el salario integral
REVISIÓ
N
67
podrá ser inferior a 10 salario mínimos mas el factor prestacional, el cual no
podrá ser inferior al 30 %.”18.
NOTA: Para saber el número de días que ha estado el trabajador al servicio de una
empresa, se utiliza la siguiente fórmula: restar la fecha de ingreso de la fecha de
retiro y convertir todo a días.
En caso de que algunas de las cifras no se puedan restar, se podrán prestar
unidades, teniendo en cuenta que cada unidad presta en su denominación, años
presta 12 meses, y meses presta 30 días.
Ejemplo: Días Meses Años
FR: 30 06 2003
FI: 30 05 2001
0 1 2
FR: Fecha de Retiro
F.I: Fecha de Ingreso
En el Ejemplo laboró 2 año: 360x2 = 720 días más un mes de 30 días más un día
se le agrega un día ya que a nivel doctrinal es la forma de compensar el día en
que se empieza a contar, serían entonces 751 Días Laborados, Salario Mensual $
700.000.oo
___________________ 18. CARTILLA LABORAL DEL LEGIS 2006 Pag.83
REVISIÓ
N
68
FÓRMULA PARA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS:
CESANTÍAS = Días Laborados X sueldo
___________________________
360
Entonces, Cesantías = 751 x 700.000
__________________ = 1.460.278
360
Los siguientes trabajadores No tienen Derecho a Auxilio de Cesantías:
• Los trabajadores ocasionales o transitorios
• Los trabajadores de las industrias puramente Familiares
• Los trabajadores que laboren en talleres cuyo dueño, además de
trabajar personalmente, no ocupe más de cinco (5) trabajadores ajenos
a su familia.
• Los trabajadores con salario integral.
2.5.1.2.- IINNTTEERREESSEESS DDEE CCEESSAANNTTÍÍAASS LLEEYY 5522 DDEE 11997755
EMPLEADORES OBLIGADOS Todo empleador que según la ley esté obligado a pagar cesantías, debe pagar a
sus trabajadores un interés sobre las cesantías equivalente al 12% anual,
independientemente del sistema que para liquidar y pagar el auxilio de cesantías
cobije a cada trabajador.
36012.0laborados díasCesantías ××
=IC
REVISIÓ
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Ejemplo: Si una persona ingresa a trabajar el 20 de agosto de 2005 y a 31 de
diciembre de 2005 tiene de cesantía $2.000.000, se le deberán intereses
liquidados así:
33.333.87$360
012días 131000.000.2$=
××
2.5.1.3.- DDOOTTAACCIIÓÓNN DDEE UUNNIIFFOORRMMEESS PPAARRAA TTRRAABBAAJJAADDOORREESS AARRTT.. 223300 DDEELL
CC..LL MMOODDIIFFIICCAADDOO PPOORR LLAA LLEEYY 8844 AARRTT.. 77
“Todo patrono que habitualmente ocupe uno (1) o mas trabajadores permanentes
deberá suministrar cada cuatro (4) meses, en forma gratuita un par de zapatos y
un (1) vestido de labor al trabajador cuya remuneración mensual sea hasta dos
(2) veces el salario mínimo mÁs alto vigente. Tiene derecho a esta prestación el
trabajador que en las fechas de entrega del calzado y vestido haya cumplido más
de tres meses al servicio del empleador.
“Queda prohibido al empleador compensar en dinero el calzado y vestido de
labor. Sin embargo la jurisprudencia laboral ha aceptado que si a la terminación
del contrato de trabajo, el empleador le adeuda al trabajador algunos suministros
de esta prestación, no quedará ninguna alternativa diferente a la de compensarla
en dinero”.
2.5.4.- PPRRIIMMAA DDEE SSEERRVVIICCIIOOSS AARRTTÍÍCCUULLOO 330066 DDEELL CC..LL
Están obligados a pagar prima de servicios todas las empresas. La cuantía de la
prima legal de servicios depende del capital de la empresa, así:
REVISIÓ
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70
a) 30 días de salario por año pagaderos en forma semestral por partes iguales y
proporcionalmente por fracción, si se trata de empresas con capital de
$200.000 ó más, y
b) 15 días de salario pagaderos en forma semestral por partes iguales y
proporcionalmente por fracción, si se trata de empresas con capital hasta de
$200.000. Esta prima restringida tiene poca aplicación.
No están obligados a pagar prima los empleadores que no son empresa.
La prima de servicios correspondiente al primer semestre del año se paga a más
tardar el 30 de junio, y la del segundo semestre se cancela dentro de los primeros
20 días de diciembre.
El trabajador adquiere el derecho proporcionalmente según el tiempo trabajado.
El tiempo de las incapacidades por enfermedad y de la licencia por maternidad no
se descuenta para la liquidación de la prima de servicios, por cuanto en estos
eventos no se suspende el contrato de trabajo.
No están favorecidos con esta prestación los trabajadores del servicio doméstico,
los choferes del servicio familiar en estos dos casos porque la familia no es una
empresa y los trabajadores accidentales o transitorios, es decir, aquéllos que
realizan labores de duración no mayor a un mes, en actividades ajenas a las
normales del empleador.
Actualmente la prestación debe ser pagada sin tener en cuenta la forma en que
fue despedido el trabajador.
PRIMA PROPORCIONAL
REVISIÓ
N
71
La prima de servicios se cancela semestralmente, como ya se anotó, con base en
el capital de la empresa, en cuantía equivalente a 15 ó 30 días anuales, el pago se
hace en forma proporcional aplicando una regla de tres.
Ejemplo: Un trabajador ingresa a una empresa de capital superior a $200.000 el
15 de febrero y devenga un salario promedio mensual de $800.000, incluido el
auxilio de transporte. El 30 de junio se le debe pagar prima de servicios así:
Si por trabajar 180 días le corresponden 15 días de salario ($400.000), por
laborar 136 días le corresponderán:
222.302$180
136000.400$=
×
SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN
Según la jurisprudencia, es el promedio de lo devengado en el respectivo
semestre o en el lapso trabajado.
Para determinar el salario promedio se debe tener en cuenta todas las sumas que
sean salario.
Ejemplo: A un trabajador que en enero del 2006 ganaba $600.000 y que en
marzo se le aumentó a $680.000 mensuales, le corresponderá por prima de
servicios la suma de $326.666. Esta suma se establece así:
Salario promedio del semestre $ 600.000 × 2 Meses (Enero y Feb.) = $
1.200.000
$ 680.000 × 4 (Marzo, Abril. Mayo =$ 2.720.000
REVISIÓ
N
72
y Junio) $ 3.920.000
$ 3.920.000 ÷ 6 Meses = $ 653.333 Salario
Promedio
Prima de servicios = 666.326$360
180333.653$=
×
Se debe tener en cuenta que las incapacidades no suspenden el contrato de
trabajo y por ende ese tiempo no es descontable para efectos de liquidar la prima
de servicios.
2.6.- VACACIONES ANUALES Art. 186 del C.L 2.6.1.- CONCEPTO Y FIN
Son un descanso remunerado al que tiene derecho un trabajador que ha laborado
durante un (1) año al servicio de un empleador. Por ser un descanso que merece
el trabajador, su compensación en dinero está prohibida. Sin embargo, dicha
compensación en dinero es permitida en algunos casos con autorización del
Ministerio de Protección Social.
El fin de las vacaciones es que el trabajador descanse y reponga sus fuerzas de
trabajo.
Las vacaciones No son una prestación social puesto que su aspecto
sobresaliente no es el de un auxilio que el empleador esté obligado a reconocer a
sus trabajadores, sino cosa bien distinta: un descanso.
REVISIÓ
N
73
Si al terminar el contrato de trabajo, el empleado no alcanzó a disfrutar sus
vacaciones en tiempo, éstas deben cancelarse en dinero y pagarse al tiempo con
las demás acreencias laborales.
2.6.2 INTERRUPCIÓN Y PRESCRIPCIÓN
El disfrute de vacaciones es susceptible de interrupción y, como su razón de ser
es el descanso del trabajador, debe reanudarse en día hábil. Dos son las clases
más comunes de interrupción de vacaciones:
a) Cuando el trabajador es requerido por el empleador para realizar algún trabajo,
y
b) Cuando el trabajador que está disfrutando de vacaciones se enferma.
En este último caso el trabajador está en la obligación de avisar inmediatamente al
empleador sobre su estado de enfermedad y presentarle en el menor tiempo
posible el certificado médico, en el cual conste su enfermedad y el tiempo de
incapacidad determinado por el médico. Las vacaciones se reanudarán una vez el
trabajador se encuentre recuperado totalmente.
PRESCRIPCIÓN
El derecho a las vacaciones (en dinero) se hace exigible desde la fecha en que
termina la relación contractual (en caso de compensación) y el término de
prescripción se cuenta desde esa misma fecha. En cuanto a las vacaciones como
descanso, en vigencia de la relación laboral, el derecho se hace exigible dentro del
REVISIÓ
N
74
año siguiente al de prestación del servicio necesario para causarlas, y el término
de prescripción se cuenta desde el día en que se cumple el año subsiguiente a
aquél en que se causa el derecho a disfrutarlas.
Si el trabajador no pide las vacaciones dentro del año subsiguiente a aquél en que
se causaron o al término de acumulación, comienza a correr la prescripción (tres
años) que una vez cumplida podrá ser alegada por el empleador.
2.7.- CONCEPTO Y DURACIÓN DE JORNADA DE TRABAJO
JORNADA DE TRABAJO LEY 789 DEL 2002
Jornada de trabajo es el tiempo convenido por empleador y trabajador para que
éste desempeñe las labores a que se ha comprometido. Dicha jornada
comprende el tiempo por laborar en un día y en la semana completa.
La ley ha limitado la jornada máxima de trabajo en Colombia en ocho (8) horas
diarias o cuarenta y ocho (48) a la semana. Esta es la regla general. Las
excepciones son las siguientes.19
a) Jornada ordinaria convencional. Es la que convienen las partes, es decir,
empleador y trabajador. A falta de este convenio, la jornada ordinaria será la
máxima legal. De todos modos, la que convengan las partes no puede ser en
ningún momento superior a ocho (8) horas diarias ni a cuarenta y ocho (48) a la
semana.
b) El menor entre 12 y 14 años sólo podrá trabajar una jornada máxima de cuatro
(4) horas diarias y veinticuatro (24) horas a la semana, en trabajos ligeros.
_____________________________
19.- Art 161-162 del C.L
REVISIÓ
N
75
Los mayores de 14 y menores de 16 años sólo podrán trabajar una jornada
máxima de seis (6) horas diarias y treinta y seis (36) horas a la semana.
La hora de trabajo para personas entre 16 y 18 años no podrá exceder de ocho
(8) horas diarias y cuarenta y ocho (48) a la semana.
c) La jornada de quienes desempeñan cargos de dirección, confianza o manejo es
superior a ocho (8) horas diarias y a cuarenta y ocho (48) horas a la semana,
según lo requieran las actividades que realicen.
d) Los trabajadores del servicio doméstico residentes en la casa del empleador no
tenían limitación de jornada, es decir, debían laborar todo el tiempo que sus
empleadores lo requirieran, pero, mediante sentencia C-372 del 21 de julio de
1998, la Corte Constitucional dispuso que los trabajadores del servicio
doméstico residentes en el mismo lugar del empleador no pueden tener una
jornada superior a 10 horas diarias.
e) Los celadores o vigilantes que residen en el lugar de trabajo deben estar
disponibles las veinticuatro (24) horas del día.
f) Tampoco están sometidos a la jornada máxima legal los trabajadores que
ejercen actividades discontinuas o intermitentes, esto es, labores realizadas en un
determinado tiempo, como la de los capitanes y demás integrantes de una
tripulación aérea, marítima o terrestre, los cuales están obligados a laborar todo el
tiempo del recorrido, a menos que cuenten con un servicio de relevo o reemplazo.
Las horas de vuelo de los pilotos y copilotos de empresas de aviación comercial
no podrán exceder de noventa (90) horas, como máximo, en cada período de
treinta (30) días.
REVISIÓ
N
76
g) La jornada en actividades del campo (agropecuarias) es de ocho (8) horas
diarias y cuarenta y ocho (48) horas a la semana.
h) La jornada laboral diaria de los radioperadores de las empresas de aviación
comercial será de seis (6) horas continuas en las estaciones centrales de
intenso movimiento aéreo. En situaciones de emergencia o por motivos
técnicos, la ley autoriza que se asigne a uno o dos radioperadores de cada
turno rotativamente hasta una hora extra.
i) El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la
organización de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la
empresa o secciones de la misma sin solución de continuidad durante todos
los días de la semana, incluyendo el domingo, siempre y cuando el
respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36)
horas a la semana (Ley 789 de 2002).
El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal de
cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de
trabajo, distribuidas en máximo seis (6) días a la semana, con un día de
descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. Lo anterior significa
que el número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera variable
durante la respectiva semana y podrá ser de mínimo cuatro (4) horas continuas
y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo
suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de
cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6 a.m.
a 10 p.m. (artículo 51, Ley 789 de 2002).
El empleador no podrá, ni aún con el consentimiento del trabajador, contratarlo
para la ejecución de dos (2) turnos en el mismo día, salvo en labores de
supervisión, dirección, confianza o manejo.
REVISIÓ
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77
El trabajador que sea contratado para laborar un turno de seis (6) horas diarias y
treinta y seis (36) a la semana en la jornada de la noche no tendrá derecho al
recargo nocturno.
El dominical o festivo laborado por un trabajador con jornada de treinta y seis (36)
horas a la semana, se remunerará como un (1) día ordinario, y sólo tiene derecho
a un (1) descanso compensatorio en la semana siguiente, día compensatorio que
indefectiblemente deberá caer en un día laborable y no festivo.
NOTA: La jornada ordinaria es la que convienen las partes o en su defecto la
máxima legal. La jornada extraordinaria está compuesta por las horas extras
o tiempo suplementario.
CLASES DE JORNADAS
a) Jornada diurna, que es la comprendida entre las 6 a.m. y las 10 p.m. 20
b) Jornada nocturna, que es la comprendida entre las 10 p.m. y las 6 a.m. 21.
2.7.1.- JORNADA SUPLEMENTARIA Y DESCANSO DOMINICAL
El trabajo suplementario, o de horas extras, es el que excede o sobrepasa la
jornada ordinaria convenida por las partes, o en defecto de ésta, la jornada
máxima legal.
Ya vimos que las partes, esto es, empleador y trabajador, pueden convenir la
Jornada en que éste va a realizar la labor contratada. Cuando este convenio
consta por escrito, cualquier excedente en dicha jornada será trabajo
suplementario o de horas extras.
_____________________ 20-21 LEY 789 DEL 2002 Art. 25
REVISIÓ
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Ejemplo:
LUMINOTÉCNICA LTDA., contrata los servicios de Rubén Darío Bohórquez para
desempeñar las labores de reparar lámparas eléctricas; convienen, por escrito,
que la jornada de trabajo será de cinco (5) horas diarias de lunes a sábado. Si el
martes labora siete (7) horas y el miércoles labora seis (6) horas, el excedente de
cinco (5) horas son horas extras diurnas, si se trabajan en la jornada comprendida
entre las 6 a.m. y las 10 p.m. Las horas laboradas por encima de las cinco (5)
convenidas serán extras nocturnas, si se trabajaron de 10 p.m. a 6 a.m.
Si con el trabajador Bohórquez no se pactó jornada de trabajo especial, deberá
someterse a la jornada máxima legal y cualquier tiempo que exceda de ocho (8)
horas diarias será, por tanto, trabajo suplementario o de horas extras.
Teniendo en cuenta que el trabajo suplementario o de horas extras es el que
excede la jornada convencional pactada por escrito o la máxima legal, las horas
extras pueden ser:
a) Diurnas. Son las que se laboran dentro de la jornada diurna, esto es, entre las
6 a.m. y las 10 p.m., después de haber cumplido con la jornada convencional o
máxima legal.
b) Nocturnas. Son las que se laboran dentro de la jornada nocturna, es decir,
entre las 10 p.m. y las 6 a.m., después de haber laborado la jornada
convencional o máxima legal.
REVISIÓ
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RECARGO NOCTURNO Es el que se paga a un trabajador cuando parte de su jornada o la totalidad ha de
ser laborada dentro de la jornada nocturna y equivale al 35% del valor de una hora
ordinaria, o del valor del día según el caso. RECARGO DE LAS HORAS EXTRAS Las horas extras, diurnas o nocturnas, deben liquidarse con un recargo sobre el
valor que se paga por una hora ordinaria, cuando son horas extras diurnas 25%
y cuando son nocturnas 75%. TRABAJO DOMINICAL O FESTIVO Todos los trabajadores, tanto del sector público como del sector privado, tienen
derecho al descanso remunerado el día dominical o festivo. Lo anterior significa
que si bien los funcionarios de dirección, confianza o manejo están exentos de la
jornada máxima legal, por cuanto deben laborar todo el tiempo que sea necesario,
según lo requieran sus actividades, ellos no quiere decir que si a uno de estos
funcionarios se le exige laborar en un día domingo o en un día de descanso
obligatorio no se le deba cancelar el trabajo en este día con el recargo establecido
en la Ley 789 de 2002, es decir, con el 75%. Los días festivos de carácter civil o religioso son:
REVISIÓ
N
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Primero de enero
Seis de enero
Diecinueve de marzo
Primero de mayo
Veintinueve de junio
Veinte de julio
Siete de agosto
Quince de agosto
Doce de octubre
Primero de noviembre
Once de noviembre
Ocho de diciembre
Veinticinco de diciembre
Jueves santo
Viernes santo
Ascensión del Señor
Corpus Christi, y
Sagrado Corazón de Jesús
Pero el descanso remunerado del seis de enero, diecinueve de marzo, veintinueve
de junio, quince de agosto, doce de octubre, primero de noviembre, once de
noviembre, Ascensión del Señor, Corpus Christi y Sagrado Corazón de Jesús,
cuando no caiga en día lunes, se trasladarán al lunes siguiente a dicha fecha.
Cuando las mencionadas festividades caigan en domingo el descanso
remunerado igualmente se trasladará al lunes.
Con el fin de abordar este tema es indispensable hacer una aclaración, aunque
parezca innecesaria: el día domingo empieza a las 12 p.m. del día sábado y
termina a las 12 p.m. del domingo.
REVISIÓ
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El día festivo empieza a las 12 p.m. del día anterior y termina a las 12 p.m. de
dicho festivo. Con esta aclaración, se estudiará la manera como ha de liquidarse
el trabajo en un dominical o festivo.
Las primeras ocho (8) horas de la jornada máxima legal, o las horas de la jornada
ordinaria o convencional trabajadas en un día domingo, o en un día festivo, entre
las 6 a.m. y las 10 p.m., se remuneran con un recargo del 75% (artículo 26, Ley
789 de 2002).
Practiquemos con un ejemplo
Jesús Mantilla labora al servicio de una fábrica de vestidos donde devenga la
suma de $480.000.ºº mensuales. Su jornada es la máxima legal, esto es, ocho (8)
horas diarias. El empleador del señor Mantilla necesita sus servicios el día
domingo 16 de marzo, de las 6 a.m. hasta las 5 p.m.
Se observa que las primeras ocho (8) horas se cumplen a las 2 p.m. y que de las 2
p.m. a las 5 p.m. hay tres (3) horas extras dominicales diurnas.
Las primeras ocho (8) horas se liquidan con el recargo del 75% sobre el valor de la
hora ordinaria; las tres (3) horas extras dominicales diurnas, con un recargo del
25% sobre el valor de la hora ordinaria. Procedamos: con un sueldo de
$480.000.ºº mensuales, el valor por día es de $16.000.ºº y el valor hora ordinaria
es de $2.000.ºº.
Las primeras ocho (8) horas diarias se liquidan con el recargo del 75% sobre el
valor de la hora ordinaria, lo que equivale a $3.500.ºº hora. Las tres (3) horas
dominicales diurnas se liquidan con un recargo del 25% sobre el valor de la hora
ordinaria, a razón de $2.500.ºº hora, así:
Valor de ocho (8) horas a razón de $3.500.ºº cada una = $ 28.000.ºº
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Valor de tres (3) horas a razón de $2.500.ºº cada una = $ 7.500.ºº
Total = $ 35.500.ºº
TRABAJO OCASIONAL
1) Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora
hasta dos domingos durante el mes calendario.
2) Por regla general, los días dominicales y festivos son de descanso obligatorio.
Excepcionalmente se permite el trabajo en estos días por razones de orden
técnico o de interés público y en algunas actividades como las del servicio
doméstico y chóferes particulares, y en el caso de la jornada especial de 36
horas semanales.
3) El trabajo en domingo y festivos se remunera con un recargo del setenta y
cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas
laboradas.
4) Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado sólo tiene
derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior.
5) Se exceptúa el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales
previstas en el artículo 20 literal c) de la Ley 50 de 1990.
Ejemplo: Un trabajador que devenga un salario mensual de $1.000.000 ($33.333 diarios),
labora excepcionalmente un domingo en una quincena, le corresponde la siguiente
remuneración:
Opción 1
Valor de la quincena $ 500.000
REVISIÓ
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Recargo del 75% sobre el salario ordinario $ 58.332 (Valor día × 1.75)
Valor total quincena sin descanso $ 558.332
Opción 2
En lugar del recargo del 75% sobre el salario ordinario (1.75), el trabajador puede
optar por un día de descanso compensatorio que ya está remunerado dentro de su
pago en la semana siguiente, por tratarse de un trabajo ocasional en día domingo.
TRABAJO HABITUAL
1) Se entiende que el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore
tres o más domingos durante el mes calendario.
2) El trabajo habitual en domingo o festivo se remunera con un recargo del 75%
sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas y con un día de
descanso compensatorio remunerado en la semana siguiente, sin perjuicio del
salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la
semana completa.
3) En el caso de la jornada de seis (6) horas diarias y treinta y seis (36) horas
semanales, cuando el trabajador labore en domingo o festivo, sólo tendrá
derecho al día de descanso compensatorio remunerado, mas no a los recargos
por trabajo dominical.
4) El descanso dominical o festivo remunerado y el trabajo en esos mismos días,
se liquida con base en el salario que el trabajador esté devengando cuando
disfrute del descanso o preste el servicio.
Ejemplo de liquidación:
REVISIÓ
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Un trabajador a jornal devenga por el día $100.000, trabaja habitualmente los
domingos, y no ha faltado al trabajo en la semana. Le corresponde la siguiente
remuneración semanal:
Por la semana $ 500.000
Por el trabajo en domingo $ 175.000 (Valor día × 1.75)
Total $ 675.000
Además, deberá concedérsele en la siguiente semana un día de descanso
compensatorio por trabajo habitual en dominical o festivo.
REVISIÓ
N
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El salario es todo lo que el trabajador recibe del empleador como retribución de
sus servicios y está integrado no sólo por la remuneración fija u ordinaria, sino
también por el auxilio de transporte, la vivienda, la alimentación o el vestuario
suministrado por el empleador, las primas o bonificaciones habituales, los viáticos
en lo que concierne a la alimentación y al alojamiento, el valor de las horas extras,
el trabajo en días dominicales y festivos, el recargo nocturno.
En cambio, no hacen parte del salario los pagos que no obedecen a la retribución
del servicio, como las propinas o los pagos hechos por el empleador por mera
liberalidad, las primas o las bonificaciones que no son habituales, los gastos de
representación y las sumas que recibe el trabajador por concepto de prestaciones
sociales.
El salario mínimo legal o convencional no es embargable, con excepción de los
embargos que procedan por obligaciones alimentarias o las contraídas con
entidades cooperativas.
La jornada de trabajo es el tiempo que convienen las partes o, a falta de este
convenio, el que la ley determine para que el trabajador preste sus servicios
personales al empleador. Cuando las partes convienen la jornada, ésta puede ser
inferior a la que fija la ley y se llama jornada ordinaria o convencional. Cuando es
la ley quien determina la jornada, se llama máxima legal. Tanto la ordinaria
convencional como la máxima legal pueden ser diurnas o nocturnas, si se cumplen
RESUMEN
REVISIÓ
N
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entre las 6 a.m. y las 10 p.m., o entre las 10 p.m. y las 6 a.m., respectivamente.
Cuando un trabajador ejecuta su jornada convencional, o máxima legal, entre las
10 p.m. y las 6 a.m., tiene derecho al recargo nocturno, equivalente al 35% sobre
el valor de la jornada ordinaria. El tiempo que se labora por encima de la jornada
ordinaria convencional o máxima legal, se llama tiempo suplementario o de horas
extras, que pueden ser diurnas o nocturnas según la jornada en que se trabaje.
La jornada máxima legal en Colombia, en actividades urbanas y rurales, es de
ocho (8) horas.
Entre las prestaciones sociales que están a cargo del empleador figura el auxilio
de cesantía, los intereses a la cesantía, la prima de servicios, el seguro de vida, la
dotación de vestuario y calzado de labor y el subsidio familiar. Las vacaciones,
aunque no son una prestación social sino un descanso, también corren a cargo del
empleador.
REVISIÓ
N
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Lea detenidamente las siguientes preguntas y entre las posibilidades de
respuestas identificadas con las letras A,B.C,D,E,F deberán señalar la que
considere correcta, encerrando la letra correspondiente:
1) Los siguientes elementos constituyen salario:
A.- Propinas
B.-Auxilio de transporte
C.-Gastos de representación
D.-Comisiones y Primas habituales
F.-Vacaciones y Auxilio de Transporte
2) Constituyen salario en especie los siguientes pagos:
A. Comisiones y Propinas
B. Transporte y comisiones
C. Vestuario y alimentación
D. Propinas
E. Habitación
F.-Alojamiento suministrado por el empleador
3) El porcentaje que se puede pactar como salario en especie, cuando se
devenga el salario mínimo:
A.-Hasta el 50%
B.- Hasta el 40%
C.-Hasta el 30%
EJERCICIOS
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N
88
D.-Hasta el 25%
E.-Hasta el 35%
F.- Ninguna de las anteriores
4) En qué proporción es embargable el salario de un trabajador por obligaciones
alimenticias:
A.-En una quinta parte
B.-En una sexta parte
C.-Hasta un 50%
D.-En una cuarta parte
E.-Hasta un 40%
F.- 10%
5) elabore un cuadro comparativo entre los descuentos prohibidos y los
descuentos permitidos del salario del trabajador.
6) ¿La dotación de uniforme para un trabajador se podrá entregar en su totalidad
en dinero? Fundamente su respuesta
7) ¿Qué diferencia encuentra usted entre régimen de liquidación tradicional de
cesantías y el régimen especial de liquidación anual contemplado en la Ley
50/1990?
8) Liquide prestaciones sociales de un trabajador que ingreso a una empresa el
día 30 de febrero del 2005 y renuncio 15 de Septiembre del 2006 , con contrato
de trabajo a termino fijo superior a 1 año , Ultimo salario mensual $ 1.230.000 . El
empleador nunca le ha cancelado ninguna prestación social.
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N
89
DEL EMPLEO PÚBLICO Y SU REGULACIÓN
Unidad 3
UNIDAD 3
REVISIÓ
N
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La constitución nacional preceptúa:
No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o en el
reglamento y para proveer las de carácter remunerado se requiere que estén
contemplados en la respectiva planta de personal y previsto sus emolumentos en
el presupuesto correspondiente.
Desde esta óptica se hace absolutamente necesario para un administrador público
conocer aspectos relevantes del empleo público, tales como sus elementos, su
amplia protección constitucional, sus funciones y los cuadros funcionales de
empleo entre otros, con el fin de poseer conocimientos precisos que no generen
confusión alguna en el ejercicio profesional.
PPRREESSEENNTTAACCIIÓÓNN
REVISIÓ
N
91
DDiissttiinngguuiirr eell eemmpplleeoo ppúúbblliiccoo ddeell eemmpplleeoo pprriivvaaddoo
LLooggrraarr eennmmaarrccaarr eell eemmpplleeoo ppúúbblliiccoo eenn ssuu ccoonntteexxttoo lleeggaall yy ccoonnssttiittuucciioonnaall..
CCoonnoocceerr llaass ffuunncciioonneess ddeell eemmpplleeoo ppúúbblliiccoo
CCoonnoocceerr llaa LLaabboorriizzaacciióónn ddee llaass rreellaacciioonneess ddee ttrraabbaajjoo eenn eell EEssttaaddoo
EEmmpplleeaaddoorr..
IIddeennttiiffiiccaarr llooss ccuuaaddrrooss ffuunncciioonnaalleess ddee EEmmpplleeoo..
OOBBJJEETTIIVVOOSS EESSPPEECCÍÍFFIICCOOSS
REVISIÓ
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92
ACTIVIDAD PREVIA: (Trabajo independiente)
Señor estudiante: Para una mejor comprensión de esta unidad y entendimiento de
la misma es necesario que usted sea consciente y responsable del aprendizaje
que ha escogido. De manera independiente y estudiando solo debe usted:
1. Lea detenidamente la Unidad 3 de manera individual.
2. Responda de manera escrita la Evaluación Inicial, “Atrévete a Opinar”.
3. Haga un análisis comparativo sobre lo que es Empleo Publico y trabajo.
4. Trate de responder el cuestionario de ejercicios que aparece al final de la
Unidad 1.
ACTIVIDAD EN GRUPO (CIPAS)
Una vez haya agotado la actividad de trabajo independiente e individual, reúnase
con su equipo de trabajo y realice las siguientes actividades:
1. Reunidos en sus grupos de estudios (CIPAS), lean nuevamente la Unidad
3.
2. Una vez leída la Unidad 3, socialicen los análisis elaborados de manera
individual e independiente. Hagan un debate al respecto y elaboren un
cuestionario de inquietudes las cuales serán presentadas al tutor el primer
día de clases.
DINÁMICA PARA CONSTRUIR EL CONOCIMIENTO
REVISIÓ
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93
3. Socialicen las respuestas de la Evaluación Inicial – “Atrévete a Opinar”, que
respondieron de manera individual. Revisen y hagan los respectivos
ajustes. Si hay inquietudes realicen un listado el cual será presentado al
tutor.
4. Todos los ejercicios realizados de manera independiente y en los Cipas
deben ser entregados al tutor.
REVISIÓ
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Señor estudiante:
Antes de iniciar el estudio de la Unidad 1, lo invitamos a que responda las
siguientes preguntas, con la mayor objetividad.
1.- ¿Qué es empleo? ________________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________________
2.- Protege nuestra constitución política actual el empleo público?
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
3.- ¿Sabe usted qué son los cuadros funcionales de empleo?
_________________________________________________________________________
_________________________________________________________________________
_________________________________________________________________________
AATTRRÉÉVVEETTEE AA OOPPIINNAARR
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95
3. DEL EMPLEO PÚBLICO Y SU REGULACIÓN 3.1.- UBICACIÓN CONSTITUCIONAL, CONCEPTO LEGAL Y ELEMENTOS DEL EMPLEO PÚBLICO
Preceptúa la Constitución Política:
No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y
para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en
la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto
correspondiente.22
CCOONNCCEEPPTTOO LLEEGGAALL YY EELLEEMMEENNTTOOSS
Se entiende por empleo público el conjunto de funciones señaladas por la
Constitución, la ley, el reglamento o por autoridad competente, que deben ser
atendidas por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la
_______________________ 22.- VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo. Derecho Administrativo Laboral 2006 – C.N.., 1991 Art 12
23.-.D. L. 1042/78, arts. 1º, 2º, 13, 30, 31 y 42.
33
REVISIÓ
N
96
administración pública. Empleado o funcionario es la persona nombrada para
ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. 24
En cuanto al significado de la expresión asignación, precísase que ella es el efecto
retributivo y derivado del desempeño de un empleo público, y se refiere, por tanto,
en sentido especial, a sueldo, y genérico, a retribución o remuneración (salarial y
prestacional), de carácter permanente, que se paga al empleado público por causa
de sus servicios laborales.
El término asignación comprende toda clase de remuneración que emane del
tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc..
Legalmente, se entiende por empleo el conjunto de funciones, deberes y
responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para
satisfacer necesidades permanentes de la administración pública, 23 lo que en
detalle se explica así:
a) Atendidas por una persona natural. Es lo característico de la relación laboral,
por ser intuito personae.
b) Para satisfacer necesidades permanentes de la administración. Corresponde al
principio de certeza y preexistencia, tanto de las funciones como de los empleos,
la necesidad permanente y su satisfacción por el empleado, se refleja en la
condición presupuestada y organizada en la planta de personal, en los manuales
c) de funciones general y específico.
_______________________ 24.-. Decreto 2400/68 Art 2 y D. 1042/78 Art 2 Inc 1 .- VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo. Derecho Administrativo Laboral 2006
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97
legalmente, el concepto contrario, el de ocasionalidad y de transitoriedad, se
predica respectivamente de los auxiliares (peritos, jurados), de los
supernumerarios y de los particulares que temporalmente desempeñen funciones
públicas.25
Carácter remunerado. Es, al igual que los elementos de actividad personal y la
Subordinación, el otro y tercer elemento de toda relación de trabajo, dado que por
norma general el trabajo es remunerado.
d)Contemplados en la respectiva planta. El concepto de planta de personal se
ubica constitucionalmente en la atribución del ejecutivo, para que conforme a la
ley, ordenanza o acuerdo determine la estructura de la administración, cree,
suprima o fusione, los empleos que requiera el servicio civil.25
d) Previstos sus emolumentos en el presupuesto. El concepto de certeza y
preexistencia se predica no sólo del empleo, de sus funciones, de sus requisitos,
sino también de su remuneración, y, por ello, de su procedencia presupuestaria.
Así, constitucionalmente, se señala al Presidente de la República, con relación a
su atribución de suprema autoridad administrativa:
(…) Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la
administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y
emolumentos.
El Gobierno no podrá crear, con cargo al Tesoro, obligaciones que excedan el
monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales
(Art. 189, num. 14)26.
_______________________ 25. CN.., Art 123 Inc. Final..- 25. Ibíd., Arts 150, num 7 y 189, num. 14
26 Ibíd., Arts 122, D 1042/78, art. 74 y 75
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N
98
La norma, por estar expresamente dirigida y limitada a la especie del empleo
público, desempeñable por el empleado público, no se aplica, por tanto, y está
excluida la especie del trabajo contractual, del trabajador oficial, dado que la
norma se refiere a una especie y no al género del servidor público.
3.2 FUNCIONES Pueden ser:
3.2.1 CARÁCTER REGLADO
Constitucionalmente se dispone:
No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o
reglamento (Art. 122).
Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le
atribuyen la Constitución y la ley (Art. 121).
Los servidores públicos (…) ejercerán sus funciones en la forma prevista por la
Constitución, la ley y el reglamento (Art. 123, inc. 2º).
De igual forma el Artículo 6 de nuestra Carta Magna, preceptúa:
“ Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y la leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por
omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”
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En este artículo se reproduce el conocido principio liberal de que a los particulares
les está permitido hacer todo lo que la ley no les prohíba (y, desde luego, no se les
puede obligar a lo que la ley no ordene), mientras que los funcionarios estatales
únicamente pueden hacer aquello para lo cual estén expresa y previamente
facultados para la ley. Fórmula clásica para demarcar el espacio de libertad,
inspirada directamente en la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre
en 1789.
Tenemos el Estado de derecho, principio de legalidad o del carácter regulado que
caracteriza a la función administrativa: poder hacer sólo lo autorizado y responder
administrativamente por infracción, omisión o extralimitación de funciones.
3.2.2 Excepcionalmente discrecionales
“Contrariamente a lo que se supone por la jurisprudencia administrativa y laboral,
las funciones o atribuciones de la autoridad administrativa son regladas por
principio general”26.
Excepcionalmente existe la discrecionalidad, siempre y cuando sea autorizada en
forma expresa, y esté legalmente limitada por su adecuación a los fines de las
normas que la permiten y por la proporcionalidad a los hechos que le sirven de
causa.
3.2.3 EN LA CONSTITUCIÓN, EN LA LEY Y EN EL REGLAMENTO DE TRABAJO
EENN LLAA CCOONNSSTTIITTUUCCIIÓÓNN En la Carta se regulan expresamente las funciones de la categoría laboral de los
funcionarios, como las del Presidente de la República (Art. 189), ministros y
directores de departamento administrativo (Art. 208), Fiscal General (Art. 250),
_____________________ 26.- VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo Derecho Administrativo Laboral,Sept. Edición
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Consejo Superior de la Judicatura (Art. 256), Contralor (Art. 268), Procurador (Art.
277), gobernadores (Art. 305) y alcaldes (Art. 315).
EEnn llaa lleeyy
También en la ley se regulan las funciones de la categoría laboral de los
funcionarios, entre otras, las de los directores de departamento administrativo,
viceministros, directores de unidades ministeriales, gerentes o presidentes de
establecimientos públicos o de empresa industrial y comercial del Estado
Corresponde al Presidente, conforme a la ley, señalar las funciones especiales.
EEnn eell rreeggllaammeennttoo:: MMaannuuaall ggeenneerraall ddee ffuunncciioonneess
El reglamento o manual es el instrumento básico para consignar la descripción
general de las funciones de la categoría laboral de los empleados públicos,
aunque se regulan también las de los funcionarios, describiendo las que
corresponden a cada empleo para su ejercicio de manera tal que ningún empleo
pueda tener funciones básicas distintas a las señaladas en el Manual General.
El manual general de funciones es atribución del Presidente de la República. En
la actualidad rige el Decreto 861 de 2000 (Manual de funciones generales y de
requisitos mínimos de los empleos de la rama ejecutiva en el orden nacional).
En el manual, las funciones y los requisitos se determinan genéricamente, por
niveles de empleos: directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico y asistencial.
Cada entidad debe adoptar, “de acuerdo con el Manual General”, un manual
específico de funciones y requisitos.
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El manual específico será adoptado mediante resolución expedida por el
nominador, y no debe ser refrendado por el Departamento Administrativo de la
Función Pública, quien solamente asesora su elaboración.
El manual específico con sus modificaciones, es un requisito legal previo para toda
modificación de la planta de personal.
4.- LABORALIZACIÓN DE LAS RELACIONES DE TRABAJO EN EL ESTADO
PATRONO.
“Estado- orden jurídico y Estado- sujeto de derecho
Debe distinguirse al Estado como estructura creadora de las relaciones jurídicas
(Estado-orden jurídico) del estado como participe en esas relaciones generadas
por el mismo (Estado – sujeto de derecho).
Así ubicamos la relación jurídica dada entre el Estado y el empleador
administrativo, no como de naturaleza política, sino de trabajo, entre sujetos de
derecho. Se trata de una relación jurídica de trabajo.
Por ello el Estado- sujeto de derecho, en la relación de trabajo no puede
comparecer sino en la posición, forma y capacidad como lo tiene concebido el
Estado – orden jurídico en el derecho del trabajo.
Si bien el estado orden jurídico es parte Determinante del Estado – sujeto de
derecho, ello es una relación en la parte no puede ser el todo, ya que se trata de
expresiones y niveles diferenciables en lo político y en lo jurídico”. 27
_____________________ 27.- VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo Derecho Administrativo Laboral,Sept. Edición
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5.- EMPLEO, PROHIBICIÓN DE DESEMPEÑAR SIMULTÁNEAMENTE MÁS DE UNO Art. 128 C.N. Según la norma constitucional:
“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir
más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o
instituciones en las que tenga parte mayoritaria al Estado, salvo los casos
expresamente determinados por la ley”.28.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el
de las descentralizadas.
6. CUADROS FUNCIONALES DE EMPLEO
Los cuadros funcionales de empleo son agrupaciones de empleo semejantes en
cuanto a la naturaleza general de sus funciones, responsabilidades y que
requieren conocimientos y/o competencias comunes.
1.- Los empleos públicos se podrán agrupar en cuadros funcionales de empleos
con el fin de optimizar la gestión de los recursos humanos de cada entidad.
2.- El acceso, el ascenso, el sistema retributivo y la capacitación de los empleados
públicos de carrera se podrán llevar acabo , en su caso, el cuadro funcional de
empleos.
3.- Los cuadros funcionales de empleo podrán cubrir empleos de uno o varios
organismos, en función de los requisitos exigidos para su desempeño.
________________________ 28.VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo. Derecho Administrativo Laboral 2006Pag. 367
REVISIÓ
N
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4.- Por Decreto se regulará el sistema de cuadros funcionales de empleo aplicable
a toda la administración y, en su caso, la dependencia orgánica de los mismos.
7. NIVELES DE EMPLEO
a) Para el orden nacional
1.-Nivel Directivo: Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones
de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de
planes, programas y proyectos.
2.-Nivel Asesor: Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir,
aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos del nivel directivo.
3.- Nivel Ejecutivo: Comprende los empleos cuyas funciones consisten en la
dirección, coordinación, supervisión y control de las unidades o áreas internas
encargadas de ejecutar y desarrollar las políticas, los planes, programas y
proyectos de las entidades-
4.- Nivel Profesional: Agrupa aquellos empleos a los cuales corresponden
funciones cuya naturaleza demanda la aplicación de los conocimientos propios de
cualquier carrera profesional reconocida por la Ley.
5.- Nivel técnico: Corresponde a los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo
de procesos y la aplicación de tecnologías.
6.- Nivel Asistencial: Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio
de actividades administrativas o complementarias de apoyo de las tareas
propias de los niveles superiores, o se caracterizan por el predominio de
actividades manuales o de simple ejecución.
b) Para el orden territorial
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En los niveles directivo, asesor, Ejecutivo, Profesional es igual que para el orden
nacional.
La diferencia está en que para el nacional, en el nivel asistencial se fusionaron los
antiguos niveles técnicos y asistencial, mientras que para el territorial subsisten
estos dos niveles, no se fusionaron.
Los empleos se clasifican en niveles, según la naturaleza general de sus
funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos exigidos para su
desempeño.
8.- NOMENCLATURA Desde el campo técnico la nomenclatura es el punto de enlace entre la
clasificación y la remuneración. Ella traduce al jerarquizar diferencialmente los
grados de las distintas denominaciones, los principios de clasificación que
Permiten asignar los diferentes grados que contiene la tabla salarial“29
Denominación: es la identificación del conjunto de deberes, atribuciones y
responsabilidades que constituyen un empleo público.
Grado: Es el número de orden que indica la asignación mensual del Empleo
público dentro de una escala progresiva, dentro de un nivel, según la complejidad
y responsabilidad inherentes al ejercicio de sus funciones. ________________________________________
28.- YOUNES, Diego. Derecho Laboral Administrativo última edición
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Al finalizar la unidad 3 podemos decir que los servidores públicos (…) ejercerán
sus funciones en la forma prevista en la constitución nacional, la ley y el
reglamento (Art. 123 In2 de la C.N.).
Del otro lado nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo
público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de las
empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el estado, salvo en los
casos expresamente determinados por la ley (art. 128 de la CN)
De igual forma que existen unos cuadros funcionales de Empleo que contribuyen
a la organización de una entidad pública, agrupando los empleos semejantes de
acuerdo a la naturaleza esencial de sus funciones, responsabilidades y que
requieren conocimientos y/ o competencias comunes.
RESUMEN
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1.- Lea detenidamente las siguientes preguntas y entre las posibilidades de
respuestas identificadas con las letras A,B.C,D deberán señalar la que considere
correcta, encerrando la letra correspondiente:
1.1) El empleo público busca:
A.- Satisfacer las necesidades esporádicas de una entidad
B.- Satisfacer las necesidades permanentes de la administración publica
C.- Brindar oportunidades a todos los habitantes del territorio nacional
D.- Lograr la transparencia.
1.2) Los cuadros funcionales de empleo consisten en :
A.- Agrupaciones de empleo semejantes
B.- Los que tienen como fin optimizar la gestión de los recursos humanos de cada
entidad.
C.- Los que cubren empleo de uno o varios organismos.
D.- Todas las anteriores.
1.3) El manual de funciones consiste en:
A.- Un instrumento básico que describe las funciones de las categorías laborales
B.- Un instrumento de modernización
C.- Un modelo Jurídico
D.- Un determinante en una entidad pública.
1.4) Para Diego Younes Moreno la nomenclatura desde el punto de vista técnico
es:
A.- El punto de enlace entre las funciones a realizar y la remuneración o salario
EJERCICIOS
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B.- Identificación del conjunto de deberes y atribuciones
C.- Es el número de orden que indica la asignación mensual
D.- El punto de enlace entre la clasificación y la remuneración
2) Elabore un ensayo de la unidad 3.
2) Reúnase con su CIPA, escoja una entidad pública e investigue cuáles son los
niveles de empleo, la nomenclatura, la denominación y los grados que existen en
dicha entidad.
3) Consulte:
.3.2.- ¿En nuestro país el empleo público se puede regular por normas
extranjeras? Fundamente su respuesta
4) En qué beneficia a una entidad los cuadros funcionales de empleo?
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FORMAS DE INGRESO Y REQUISITOS A LA FUNCIÓN PÚBLICA, DERECHOS, DEBERES, PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS, CLASIFICACIÓN LABORAL DEL EMPLEO PÚBLICO. LOS TRABAJADORES OFICIALES, LAS CATEGORÍAS LABORALES Y LA CARRERA ADMINISTRATIVA.
UNIDAD 4
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EEss ddee ttrraasscceennddeennttaall iimmppoorrttaanncciiaa eenn nnuueessttrroo eessttaaddoo ssoocciiaall ddee ddeerreecchhoo,, llaa ffuunncciióónn
ddee llaa jjuurriissddiicccciióónn ccoonntteenncciioossaa aaddmmiinniissttrraattiivvaa,, eenn eell jjuuzzggaammiieennttoo yy ccoonnttrrooll ddee llooss
aaccttooss ddee llaa aaddmmiinniissttrraacciióónn,, ddeennttrroo ddee llaa aarrqquuiitteeccttuurraa pprrooppiiaa ddee llaa ddeemmooccrraacciiaa,,
ccoonncceebbiiddaa ssoobbrree llaa bbaassee ddee ddiissttrriibbuucciióónn ddeell ppooddeerr eennttrree ssuuss rraammaass,, eell pprriinncciippiioo ddee
eeqquuiilliibbrriioo ddee ffuueerrzzaass eennttrree llaass ppaarrtteess,, ddee ccoonnttrrooll rreeccíípprrooccoo eennttrree eellllaass,, ddee
ccoonnttrraappeessoo mmuuttuuoo ddeell ppooddeerr:: eell ppooddeerr ccoonnttiieennee aall ppooddeerr,, eell ppooddeerr ssoolloo ppuueeddee eexxiissttiirr
hhaassttaa ddoonnddee eennccuueennttrraa llíímmiitteess,, ccoommoo rreeggllaa ddee ccoonntteenncciióónn ddee ttooddoo ppooddeerr oo ddee
pprroossccrriippcciióónn ddee ppooddeerr aabbssoolluuttoo.. NNoo eexxiissttee,, ppoorr ttaannttoo,, eell ppooddeerr aabbssoolluuttoo,, ppuueess ssee
ccoorrrroommppeerrííaa ttoottaallmmeennttee.. TTooddoo ppooddeerr,, ttooddaa ppootteessttaadd,, ccoommoo llaa ddiissccrreecciioonnaall,, eess ppoorr
nnaattuurraalleezzaa lliimmiittaaddaa ppoorr eell oorrddeenn jjuurrííddiiccoo,, mmeeddiiaannttee ccoonntteenncciioonneess iinnttrríínnsseeccaass
eemmaannaaddaass ddee llaa eesseenncciiaa ffiinniittaa ddee llaa ppootteessttaadd yy eexxttrríínnsseeccaass ppuueessttaass ppoorr llaa pprrooppiiaa
nnoorrmmaa qquuee llaa aauuttoorriizzaa yy qquuee llaa ddeebbee aauuttoorriizzaarr eenn ffoorrmmaa eexxpprreessaa..
EElllloo ttiieennee mmaayyoorr rreelleevvaanncciiaa eenn nnuueessttrroo eessttaaddoo ssoocciiaall ddee ddeerreecchhoo,, eenn eell ccuuaall ssee
eexxpprreessaa ““llaa ccoonnvveerrggeenncciiaa ddee llaass iiddeeaass ssoocciiaalliissttaass,, ddee llaa ttrraaddiicciióónn lliibbeerraall yy ddeell
ppeennssaammiieennttoo ssoocciiaall ccrriissttiiaannoo””,, sseeggúúnn eell ccuuaall ““eell eessttaaddoo yy llaass iinnssttiittuucciioonneess ppoollííttiiccaass
yy jjuurrííddiiccaass qquuee ssee ffuunnddaann eenn ssuu eessttrruuccttuurraa,, ttiieennee ppoorr oobbjjeettiivvoo yy rraazzóónn ddee sseerr aa llaa
ppeerrssoonnaa yy nnoo aa llaa iinnvveerrssaa”” ,, ddaaddoo qquuee llaa aaddmmiinniissttrraacciióónn,, nnoo eess uunn LLeevviiaattáánn,, nnii uunnaa
mmááqquuiinnaa aarrrraassaaddoorraa,, ccoommoo ffiinn eenn ssii mmiissmmaa,, ssiinnoo uunn mmeeddiioo ddee sseerrvviicciioo,, uunn
iinnssttrruummeennttoo ppaarraa llaa rreeaalliizzaacciióónn ddeell oorrddeenn jjuurrííddiiccoo,, ddeell iinntteerrééss ggeenneerraall yy ppaarrttiiccuullaarr..
YY llaa aaddmmiinniissttrraacciióónn eessttaa ppaauuttaaddaa ccoonnssttiittuucciioonnaallmmeennttee,, ddeessddee eell pprreeáámmbbuulloo,, ppoorr eell
ttrraabbaajjoo,, ccoommoo ddeerreecchhoo ffuunnddaammeennttaall,, pprriinncciippiioo ffuunnddaannttee ddee nnuueessttrraa ssoocciieeddaadd yy
PPRREESSEENNTTAACCIIÓÓNN
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ccaatteeggoorrííaa ddee eessppeecciiaall ttrraasscceennddeenncciiaa hhuummaannaa yy ssoocciiaall,, ddee iinntteerrééss ccoolleeccttiivvoo,, ddee
oorrddeenn ppúúbblliiccoo,, qquuee ppoorr eelllloo,, ggoozzaa ““ddee llaa eessppeecciiaall pprrootteecccciióónn ddeell eessttaaddoo””..
LLooggrraarr qquuee eell eessttuuddiiaannttee iiddeennttiiffiiqquuee llaass ffoorrmmaass ddee iinnggrreessoo aa llaa
aaddmmiinniissttrraacciióónn ppúúbblliiccaa..
LLooggrraarr ddiiffeerreenncciiaarr llooss ddeerreecchhooss,, ddeebbeerreess,, pprroohhiibbiicciioonneess ee iinnccoommppaattiibbiilliiddaaddeess
ddee llooss eemmpplleeaaddooss ppúúbblliiccooss..
CCoonnoocceerr qquuiieenneess ssoonn ttrraabbaajjaaddoorreess ooffiicciiaalleess..
IIddeennttiiffiiccaarr aassppeeccttooss eesseenncciiaalleess ddee llaa ccaarrrreerraa aaddmmiinniissttrraattiivvaa..
OOBBJJEETTIIVVOOSS EESSPPEECCÍÍFFIICCOOSS
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ACTIVIDAD PREVIA: (Trabajo independiente)
Señor estudiante: Para una mejor comprensión de esta unidad y entendimiento de
la misma es necesario que usted sea consciente y responsable del aprendizaje
que ha escogido. De manera independiente y estudiando solo debe usted:
1. Lea detenidamente la Unidad 4 de manera individual.
2. Responda de manera escrita la Evaluación Inicial, “Atrévete a Opinar”.
3. Haga un análisis comparativo sobre lo que es una comunidad según el
texto y lo que usted cree que es una comunidad según su vivencia.
4. Trate de responder el cuestionario de ejercicios que aparece al final de la
Unidad 4.
ACTIVIDAD EN GRUPO (CIPAS)
Una vez haya agotado la actividad de trabajo independiente e individual, reúnase
con su equipo de trabajo y realice las siguientes actividades:
1. Reunidos en sus grupos de estudios (CIPAS), lean nuevamente la Unidad
4.
2. Una vez leída la Unidad 4, socialicen los análisis elaborados de manera
individual e independiente. Hagan un debate al respecto y elaboren un
cuestionario de inquietudes las cuales serán presentadas al tutor el primer
día de clases.
DINÁMICA PARA CONSTRUIR EL CONOCIMIENTO
REVISIÓ
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3. Socialicen las respuestas de la Evaluación Inicial – “Atrévete a Opinar”, que
respondieron de manera individual. Revisen y hagan los respectivos
ajustes. Si hay inquietudes realicen un listado el cual será presentado al
tutor.
4. Desarrollen los ejercicios que se encuentran al final de la Unidad 4 y
discútanlos en el grupo de estudios.
5. Todos los ejercicios realizados de manera independiente y en los Cipas
deben ser entregados al tutor.
6. Identifique las diferentes formas de ingreso a la función publica que exista
en su región.
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Señor estudiante:
Antes de iniciar el estudio de la Unidad 4, lo invitamos a que responda las
siguientes preguntas, con la mayor objetividad.
1.- ¿Qué entiende usted por nombramiento?
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
2.- ¿En qué consiste una incompatibilidad y una inhabilidad?
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
3.- ¿Conoce usted alguna diferencia entre empleado público y trabajador oficial?
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
4.- ¿qué entiende usted por carrera administrativa?
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
AATTRRÉÉVVEETTEE AA OOPPIINNAARR
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114
4. FORMAS DE INGRESO Y REQUISITOS A LA FUNCIÓN PÚBLICA, DERECHOS, DEBERES, OBLIGACIONES E INCOMPATIBILIDADES DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS, CLASIFICACIÓN LABORAL DEL EMPLEO PÚBLICO LOS TRABAJADORES OFICIALES, LAS CATEGORÍAS LABORALES Y LA CARRERA ADMINISTRATIVA.
REGLA GENERAL
Constitucionalmente, en la regulación sobre organización del Estado (Titulo V) y
de la función pública (Cáp. 2) se consagra la regla general según la cual la función
pública se ejecuta mediante empleo público como forma esencial y funcional (Art.
22 C.N.). Son función pública y empleo publico, debidamente regulador,
extensiones del principio del estado de derecho o de estado en el derecho.
Los titulares o personas investidas para el ejercicio de la función pública son los
empleados públicos con especie laboral ubicada dentro del género de los
servidores públicos.
El marco laboral, legal y reglamentario de los empleados públicos, se integra,
además, por el régimen de carrera, como regla general de profesionalización en el
empleo que corresponde al sistema de oposición o concurso para el ingreso a la
función pública y al ascenso; al sistema de calificación del empeño en el empleo;
régimen disciplinario (Art. 125 C.N.) y las incompatibilidades e inhabilidades (Art.
126-129 C.N.). Todo ello en concordancia con los principios de igualdad,
44
REVISIÓ
N
115
moralidad, eficacia, imparcialidad y publicidad que orienta la función pública y el
empleo público (Art. 209 C.N.).
4.1.- FORMAS DE INGRESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA, REQUISITOS GENERALES Y ESPECÍFICOS EXIGIDOS AL EMPLEADO
La Constitución Política preceptúa:
Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los
empleados y trabajadores del Estado (…)29.
Dentro del género constitucional de los servidores públicos existe vínculo laboral
con los funcionarios y empleados (legal y reglamentario) y con los trabajadores
oficiales (contractual). No existe vínculo laboral con los miembros de las
corporaciones: congresistas, diputados y concejales.
El vínculo laboral es de derecho público, legal y reglamentario: el de los
funcionarios y empleados públicos, y contractual o de contrato: el de los
trabajadores oficiales.
NNOOMMBBRRAAMMIIEENNTTOO,, DDEESSIIGGNNAACCIIÓÓNN,, IINNVVEESSTTIIDDUURRAA OO EELLEECCCCIIÓÓNN :: El Consejo de Estado
analizó el significado gramatical de estas expresiones y concluyó que se trata de
“palabras sinónimas” que tienen “la connotación de competencia nominadora” para
señalar o distinguir o habilitar a una persona para desempeñar un empleo público.
_______________________ 29.- C.N, Art 123
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En la Categoría de los Funcionarios
VVÍÍNNCCUULLOO LLEEGGAALL YY RREEGGLLAAMMEENNTTAARRIIOO:: IINNVVEESSTTIIDDUURRAA
Dada la naturaleza de sus funciones, de ejercicio de poder, de representación y
autoridad, la investidura, nominación o designación de los funcionarios, es por
elección, o por nombramiento ordinario:
Por elección Popular: mediante voto directo de los ciudadanos, para Presidente
de la República y los congresistas (senadores y representantes), diputados y
concejales, gobernadores y alcaldes.
Colegiada: la del Fiscal General, Procurador General, Contralor General,
magistrados de la Corte Constitucional, entre otros, de elección por el Congreso.
En estos eventos de elección, ha de advertirse que igualmente por mandato
constitucional, son también funcionarios de período, lo que significa que su Retiro
no es discrecional, sino por cumplimiento del período o durante el período por
razones políticas, penales o disciplinarias.
Por nombramiento: POR NOMBRAMIENTO ORDINARIO, en los empleos de libre
nombramiento, en razón de tratarse de empleo excluido de la carrera y por tanto,
de manejo político, flexible, de conveniencia discrecional, como los ministros,
directores de departamento administrativo, superintendente, gerentes, directores
de entidades descentralizadas, por el Presidente de la República, secretarios del
despacho, por los gobernadores y alcaldes, entre otros.
En la categoría de los empleados :Se trata del desempeño de empleos
pertenecientes a la carrera administrativa. Su provisión se produce bajo las
siguientes modalidades.
REVISIÓ
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POR NOMBRAMIENTO EN PERÍODO DE PRUEBA.- CONCURSO: “Dada la naturaleza
técnica de las funciones propias de estos empleos, pertenecientes a la carrera,
como regla general, debe mediar selección por concurso de mérito y
nombramiento en período de prueba “.30.
Es una investidura resultante de un proceso reglado que obliga a la
administración.
Adviértase, que según la Ley 909 de 2004 sólo existen dos (2) clases de
nombramientos: ordinario en empleos de libre nombramiento, excluidos de la
carrera y en período de prueba, en empleos pertenecientes a la carrera. Ya no
existe el nombramiento provisional.
EEMMPPLLEEAADDOO DDEE DDEERREECCHHOO:: Empleado de derecho es la persona que regularmente ha
sido nombrada para ejercer un empleo y ha tomado posesión del mismo.
EEMMPPLLEEAADDOO DDEE HHEECCHHOO OO DDEE IINNVVEESSTTIIDDUURRAA IIRRRREEGGUULLAARR:: EEl profesor GASTÓN JÈZZE
analiza la figura en sus distintas causas así:
a) Un individuo que no llena las condiciones legales y al cual se le nombra o elige
para determinada función;
b) Después de la expiración del plazo establecido por la ley, sigue en funciones, y
c) Ha renunciado o ha sido separado o suspendido y continúa ejerciendo.
_______________________ 30.- Ley 909/04, Art 23
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44..11..11 RREEQQUUIISSIITTOOSS GGEENNEERRAALLEESS YY EESSPPEECCÍÍFFIICCOOSS EEXXIIGGIIDDOOSS AALL EEMMPPLLEEAADDOO Ahora, para efectos concretos de la investidura personal o provisión, analizaremos
los requisitos exigidos al empleado.
Generales
Legalmente se establecen los siguientes requisitos: ser nombrado por autoridad
competente; comprobar que se paseen las calidades exigidas para el respectivo
empleo según el manual de requisitos; certificado de aptitud física; declarar bajo
juramento el monto de sus bienes y rentas; tener definida su situación militar;
certificado sobre inexistencia de inhabilitación disciplinaria por destitución o de
condena a presidio o prisión, salvo delitos culposos; no ser pensionado ni tener 65
ó más años, salvo en el caso de ocupar altos empleos.31
Específicos
Están referidos a acreditar las calidades exigidas para el respectivo empleo,
consignadas en el manual general de requisitos y/o en el manual descriptivo de
requisitos de la respectiva entidad o dependencia.
Legalmente se instituyen así los requisitos por nivel de empleo:
Nivel directivo: los fijados en la Constitución, ley o decreto especial.
_____________________ 31.- VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo Derecho Administrativo Laboral,Sept. Edición
REVISIÓ
N
119
Excepcionalmente, la propia Constitución establece los requisitos para los
empleos de Presidente de la República, vicepresidente, senador y director de
departamento administrativo, fiscal general, contralor, procurador, etc.
Nivel asesor, ejecutivo y profesional: grado profesional o título universitario de
especialización o experiencia equivalente.
Nivel técnico: educación superior o secundaria, o conocimientos específicos o
experiencia laboral equivalente.
Nivel asistencial (antes niveles administrativo y operativo): educación primaria o
media, o conocimientos específicos o experiencia laboral equivalente.
El manual de requisitos, establece la procedencia y formas de equivalencia o
compensación de requisitos.
4.2 AUTORIDAD COMPETENTE PARA NOMBRAR
Constitucionalmente (Art. 189), corresponde al Presidente, como suprema
autoridad administrativa:
Nombrar y remover libremente a los ministros del despacho, directores de
departamento administrativo (num. 1º), presidentes, directores o gerentes de los
establecimientos públicos (…) y a sus agentes (num. 13).
Nombrar (…) a las personas que deban desempeñar empleos nacionales cuya
provisión no sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios o
corporaciones, según la Constitución o la ley (num. 13).
Se trata pues de la atribución presidencial nominadora para los empleos
REVISIÓ
N
120
nacionales que legalmente sean de libre nombramiento y remoción, que en lo
fundamental son los de la categoría de los funcionarios.
En materia de delegación, el Artículo 211 de la Constitución Política consagra:
La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en
los ministros, directores de departamento administrativo, representantes legales
de entidades descentralizadas, superintendentes (…).
Por su parte, la ley preceptúa tal delegación nominadora del Presidente de la
República en los ministros y directores de departamento administrativo para
declarar y proveer vacancias definitivas y temporales, con excepción de los cargos
de viceministro, subdirector de departamento administrativo, secretario general,
superintendente, superintendente delegado, gerente, director o presidente de
establecimiento público y empresa industrial o comercial, agentes, representantes
y suplentes del Presidente y de la Nación en entidades descentralizadas y en
juntas o consejos directivos de dichas entidades; agentes diplomáticos y
consulares (Art. 1º, 2º y 3º).
Atribuciones equivalentes a las del Presidente de la República, tienen los
gobernadores y los alcaldes.
AUTORIDAD NOMINADORA: Para los empleos pertenecientes a la carrera,
corresponde el nombramiento a la respectiva autoridad nominadora cumpliendo
estrictamente el sistema de mérito derivado de concurso, realizable por la
Comisión Nacional del Servicio Civil.
REVISIÓ
N
121
4.3 DERECHOS y DEBERES DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS
El régimen de derechos, deberes e incompatibilidades para los empleados
públicos se expresa así:
DDEERREECCHHOOSS
“Los empleados tienen derecho a percibir puntualmente la remuneración que para
el respectivo empleo fije la ley; a recibir capacitación adecuada para el mejor
desempeño de sus funciones y para participar en los concursos que le permitan
obtener promociones dentro del servicio; a participar de los programas de
bienestar social que para sus servidores establezca el Estado; a gozar de los
estímulos de carácter moral o pecuniario; a disfrutar de vacaciones anuales
remuneradas y al reconocimiento y pago de prestaciones sociales; a obtener los
permisos y licencias, todo de acuerdo con las disposiciones legales y
reglamentarias que regulen la materia 32.
También los derechos de origen constitucional consagrados concordante y
complementariamente por los Artículos 25 sobre especial protección del trabajo y
53 sobre principios mínimos fundamentales en materia laboral, los derivados de la
carrera administrativa (Art. 125), los sindicales consagrados en los Artículos 30de
la asociación sindical y garantías de fuero y permiso sindica y 55 –de negociación
colectiva; los políticos, del Artículo 127 constitucional; y los contenidos en los
convenios de OIT (Art. 53) y en tratados (Art. 93) ratificados por Colombia o, por
vía de supletoriedad, los no aprobados.
_____________________ 32.- VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo Derecho Administrativo Laboral ,Sept. Edición
REVISIÓ
N
122
DEBERES.
Son deberes de los empleados respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución,
las leyes y los reglamentos; desempeñar con solicitud, eficiencia e imparcialidad
las funciones de su cargo, obedecer y respetar a los superiores jerárquicos, dar un
tratamiento cortés a sus compañeros y a sus subordinados y compartir sus tareas
con espíritu de solidaridad y unidad de propósito; observar permanente en sus
relaciones con el público toda la consideración y cortesía debidas; realizar las
tareas que les sean confiadas y responder del uso de la autoridad que les haya
sido otorgada y de la ejecución de las órdenes que puedan impartir, sin que en
ningún caso queden exentos de la responsabilidad que les incumbe por la que
corresponde a sus subordinados; guardar la reserva que requieran los asuntos
relacionados con su trabajo en razón de su naturaleza o en virtud de instrucciones
especiales, aún después de haber cesado en el cargo y sin perjuicio de la
obligación de denunciar cualquier hecho delictuoso; vigilar y salvaguardar los
intereses del Estado; dedicar la totalidad del tiempo reglamentario del trabajo al
desempeño de las funciones que les han sido encomendadas; atender
regularmente las actividades de capacitación y perfeccionamiento y efectuar las
prácticas y los trabajos que se les impongan; responder por la conservación de los
documentos, útiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda o
administración y rendir oportunamente cuenta de su utilización; poner en
conocimiento del superior los hechos que puedan perjudicar la administración, y
las iniciativas que se estimen para el mejoramiento del servicio, y los demás que
determinen las leyes o reglamentos.
Todo empleado público deberá presentar anualmente copia de su declaración de
renta dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha en que esté obligado a
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N
123
declararla, para ser agregada a la respectiva hoja de vida, y cuando tome
posesión o se retire declarará bajo juramento el monto de sus bienes y rentas.
Además, lo preceptuado en la Ley 734 de 2002, Artículo 34, en concordancia con
la Ley 190 de 1995.
4.4.- PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS
PPRROOHHIIBBIICCIIOONNEESS
A los empleados les está prohibido realizar actividades ajenas al ejercicio de sus
funciones durante la jornada de trabajo, salvo que medie la garantía del permiso
sindical; abandonar o suspender sus labores sin autorización previa; retardar o
negar injustificadamente el despacho de los asuntos o la prestación del servicio a
que estén obligados; proporcionar noticias o informes sobre asuntos de la
administración, cuando no estén facultados para hacerlo; aceptar, sin permiso del
Gobierno, cargos, obsequios, invitaciones o cualquiera otra clase de prebendas
provenientes de entidades nacionales o extranjeras o de otros gobiernos; declarar
huelgas o paros, apoyarlos o intervenir en ellos; dedicarse, tanto en el servicio
como en la vida social, a actividades que puedan afectar la confianza del público,
y observar habitualmente una conducta que pueda comprometer la dignidad de la
administración pública.
Ningún empleado público podrá solicitar u obtener préstamos o garantías de los
organismos crediticios, sin autorización escrita y previa del jefe del respectivo
organismo o de los funcionarios en quienes se haya delegado esta función.
REVISIÓ
N
124
En defensa de la economía del Estado, les está prohibido solicitar o recibir,
directamente o por interpuesta persona, gratificaciones, dádivas o recompensas
como atribución por actos inherentes a su cargo; solicitar o aceptar comisiones en
dinero o en especie por concepto de adquisición de bienes y servicios para el
Estado; prestar, a título particular, servicios de asesoría o de asistencia en
trabajos relacionados con las funciones propias de su empleo; percibir más de una
asignación del tesoro público, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 64 de la
Constitución Nacional y el Artículo 9º del Decreto 2285 de 1968; obtener
préstamos y contraer obligaciones con personas naturales o jurídicas con las
cuales se tengan relaciones oficiales en razón del cargo que se desempeña;
intervenir directa o indirectamente en la suscripción de contratos con el Estado y
en la obtención de concesiones o de cualquier beneficio que implique privilegios a
su favor, salvo en los casos en que por mandato de la ley los deba suscribir.
A los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan
jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa o se
desempeñen en los organismos judicial, electoral, de control, les está prohibido
tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias
políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio .
Se prohíbe a quienes desempeñen funciones públicas hacer contribución alguna a
los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las
excepciones que establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas
prohibiciones será causal de remoción del cargo o de pérdida de la investidura .
Téngase en cuenta, además, lo previsto por la Ley 734 de 2002 (Art. 35).
IINNCCOOMMPPAATTIIBBIILLIIDDAADDEESS
Es el conjunto de actos que no pueden realizar o ejecutar los servidores públicos .
REVISIÓ
N
125
“Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las
cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión
permanente.
Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con
servidores públicos competentes para intervenir en su designación.
Se exceptúan de lo previsto los nombramientos que se hagan en aplicación de las
normas vigentes sobre ingreso o ascenso por mérito”.
“Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en
representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas
privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones
legales 33”.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir
más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de
instituciones en las que tenga parte mayoritariamente el Estado, salvo los casos
expresamente determinados por la ley.33.
Los servidores públicos no podrán aceptar cargos, honores o recompensas de
gobiernos extranjeros u organismos internacionales, ni celebrar contratos con
ellos, sin previa autorización del Gobierno .
Los empleados públicos en uso de licencia no podrán desempeñar otro empleo.
Además, las previstas por la Ley 734 de 2002 (Art. 36 a 41).
_____________________ 33.- VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo Derecho Administrativo Laboral,Sept. Edición
REVISIÓ
N
126
IINNHHAABBIILLIIDDAADDEESS
Es el acto o situación que puede invalidar el acceso a la función pública .
Sumadas a las preceptuadas por la Constitución, las previstas por la ley y los
reglamentos, son las siguientes:
Haber sido condenado por delito sancionado con pena privativa de la libertad,
excepto cuando se trate de delitos políticos o culposos, salvo que estos últimos
hayan afectado la administración pública.
Hallarse en interdicción judicial, inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal,
o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de ésta.
Quienes padezcan, certificada por médico oficial, cualquier afectación física o
mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del
cargo.
Las inhabilidades para ejercer funciones públicas en la forma y términos
consagrados en la Ley 190 de 1995.
4.5 MODALIDAD LABORAL DEL EMPLEO PÚBLICO
Se predica cuando concurren objetivamente los tres elementos esencial descritos
de la actividad personal, subordinada y remunerada.
REVISIÓ
N
127
4.5.1 .- VÍNCULO CONTRACTUAL – NOCIÓN
De los trabajadores oficiales se predica el vínculo contractual de contrato o
relación bilateral.
Son trabajadores oficiales quienes laboran en empresas industriales y comerciales
del nivel nacional y territorial, y por regla general, en las sociedades de economía
mixta con predominio del capital oficial. Son trabajadores oficiales por excepción
quienes laboran en la construcción de sostenimiento de obras públicas en
administración central, tanto nacional como territorial. Lo son también quienes
laboren en los establecimientos públicos en la construcción y sostenimiento de
obras públicas o en empleos de los niveles auxiliar y operativo, hoy nivel
asistencial.
4.5.2.- VÍNCULO ESTATUTARIO O LEGAL Y REGLAMENTARIO.
Predicase este vínculo de los funcionarios o empleados públicos y se aplica en la
unilateralidad típica del derecho administrativo, por el sometimiento a la ley y al
reglamento, las normas existentes en las condiciones de trabajo.
4.6.- CLASIFICACIÓN LABORAL DEL EMPLEADO PÚBLICO. DEL ORDEN NACIONAL, TERRITORIAL Y DISTRITO CAPITAL
44..66..11EEMMPPLLEEAADDOOSS PPÚÚBBLLIICCOOSS:: OORRDDEENN NNAACCIIOONNAALL
a) En la administración central, por norma general, por ejercer funciones
administrativas, quienes presten sus servicios en los ministerios,
departamentos administrativos, superintendencias y unidades administrativas
especiales sin personería jurídica, y
REVISIÓ
N
128
b) En la administración descentralizada, por norma general, quienes laboren en
los establecimientos públicos por estar afectos al ejercicio de funciones
administrativas.
Son empleados públicos, por excepción, en las empresas industriales y
comerciales del Estado, de acuerdo con precisión hecha en el estatuto interno
sobre cuáles actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por
personas que tengan la calidad de empleados públicos.
44..66..22..--EEMMPPLLEEAADDOOSS PPÚÚBBLLIICCOOSS:: NNIIVVEELL TTEERRRRIITTOORRIIAALL.. Se aplica el mismo criterio del Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, por expresa
remisión consignada para el nivel municipal en la Ley 3ª de 1986, Artículo 16 y
para el departamental en al Ley 11 de 1986, Artículo 42.
EEMMPPLLEEAADDOOSS PPÚÚBBLLIICCOOSS:: DDIISSTTRRIITTOO CCAAPPIITTAALL DDEE BBOOGGOOTTÁÁ
44..66..33..--EEMMPPLLEEAADDOOSS PPÚÚBBLLIICCOOSS:: DDEELL DDIISSTTRRIITTOO CCAAPPIITTAALL
En el Decreto Legislativo 1421 de julio 21 de 1993, por el cual se dicta el régimen
especial para el Distrito Capital de Bogotá, en su título VIII, se regula lo
relacionado con los servidores públicos.
44..66..44 FFOORRMMAA PPRREECCAARRIIAA OO TTEEMMPPOORREERRAA:: SSUUPPEERRNNUUMMEERRAARRIIOOSS
Por vía de excepción al carácter permanente de los empleos y de la planta de
personal, la Ley establece la figura precaria y temporera de los supernumerarios,
ubicada por fuera de la planta de personal.
REVISIÓ
N
129
“Las labores que se adelantan por dichos funcionarios supernumerarios son,
justamente, aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular
ausente, o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar
parte del rol ordinario de actividades, por tratarse de actividades temporales.
Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo
actividades meramente temporales constituye un modo excepcional de vinculación
laboral con la administración”34
44..66..55..-- MMOODDAALLIIDDAADDEESS LLAABBOORRAALLEESS IINNDDIIRREECCTTAASS:: TTRRAABBAAJJAADDOORREESS PPOORR AADDMMIINNIISSTTRRAACCIIÓÓNN DDEELLEEGGAADDAA:: contrato de administración
delegada es una modalidad para la ejecución de obras públicas por parte
de la administración, que no ejecuta la obra directamente sino a través de la
delegación o un contratista.
Laboralmente el contratista no es patrono sino intermediario y, como tal,
representante del empleador que es la administración.
El contratista o empleador delegado, al celebrar el contrato de trabajo con los
trabajadores de la obra, que son trabajadores oficiales por laborar en la
construcción de obra pública, debe consignar expresamente su condición de
intermediario para efecto de que la responsabilidad por la obligaciones laborales
esté a cargo exclusivo de la administración. Si no consignare tal condición, el
intermediario deberá responder solidariamente.
CCOONNTTRRAATTIISSTTAA IINNDDEEPPEENNDDIIEENNTTEE::No son simples intermediarios ni
representantes, sino contratistas independientes y, como tales, verdaderos
empleadores de sus trabajadores, los que contrate la ejecución de una o
varias obras o labore en beneficio ajeno, por un precio determinado
_____________________ 34.- VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo Derecho Administrativo Laboral,Sept. Edición
REVISIÓ
N
130
para realizar con sus propios medios y con autonomía técnica y directiva.
4.7 MODALIDADES NO LABORALES
CCOONNTTRRAATTOO AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO DDEE PPRREESSTTAACCIIÓÓNN DDEE SSEERRVVIICCIIOOSS::
Especialmente se trata de estudiar la expansiva práctica administrativa de
pretender sustituir la relación laboral de empleo público por la del trabajo
ejecutado mediante contrato administrativo de prestación de servicios.
La persona que celebre un contrato de prestación de servicios con una entidad
pública, cualquiera sea su orden, no será en ningún caso servidor público.
4.8.- DE LAS CATEGORÍAS LABORALES PÚBLICAS Existencia de sólo dos categorías laborales: Empleados públicos y Trabajadores
oficiales.
Afirmamos que existe también la categoría de los funcionarios, además de las de
los empleados públicos y los trabajadores oficiales.
Naturaleza Jurídica: Legalmente podría asumirse desde dos puntos de vista
distintos:
Como auxiliares de la administración pública, dado que el concepto de
empleo está referido a satisfacer necesidades permanentes de la
administración, y además, por asimilarse su naturaleza a la de meros
auxiliares, por desarrollar una actividad temporal y no pertenecer a los
cuadros permanentes de la administración.35
35.- VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo Derecho Administrativo Laboral,Sept. Edición
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N
131
como empleados, dado que el factor o duración de la actividad no es lo
determinante, sino que lo es el ejercicio de funciones administrativas, como
lo advirtió la Corte Constitucional en caso semejante.
4.9.- QUIÉNES SON TRABAJADORES OFICIALES, RÉGIMEN APLICABLE Y MODALIDAD DE CONTRATOS
44..99..11..-- QQUUIIÉÉNNEESS SSOONN:: CCOONNCCEEPPTTOO
Son trabajadores oficiales por excepción, quienes laboren en la construcción y
sostenimiento de obras públicas en la administración central, nacional: ministerios,
departamentos administrativos, superintendencias y unidades administrativas
especiales, y en la administración central territorial: secretarías del despacho y
departamentos administrativos y, en los establecimientos públicos de la
administración descentralizada, nacional y territorial.
Son trabajadores oficiales por regla general, quienes laboran en las empresas
industriales y comerciales, en las sociedades públicas y, en las de economía
mixta, para el orden nacional, cuando estén sometidas al régimen previsto para la
empresa industrial y comercial, por poseer el Estado 90% o más de su capital
social.
44..99..22 RRÉÉGGIIMMEENN AAPPLLIICCAABBLLEE
Es el contractual o de contrato o de trato bilateral.
“El presente Código regula las relaciones (…) de derecho colectivo del trabajo,
oficiales y particulares”. C.Ll
REVISIÓ
N
132
Significa ello, que a los trabajadores oficiales, al igual que a los empleados
públicos y a los trabajadores particulares, se les aplica la parte colectiva del
Código Sustantivo de Trabajo (Art. 353 a 484).
RREEGGIIDDOOSS PPOORR EESSTTAATTUUTTOOSS EESSPPEECCIIAALLEESS,, NNOO PPOORR LLAA PPAARRTTEE IINNDDIIVVIIDDUUAALL DDEELL CCÓÓDDIIGGOO
SSUUSSTTAANNTTIIVVOO DDEELL TTRRAABBAAJJOO
Las relaciones de derecho individual del trabajo entre la administración pública y
los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras públicas y demás servidores del
Estado, no se rigen por este Código sino por los estatutos especiales que
posteriormente se dicten1 que son el Decreto Reglamentario 2127 de 1945, el
Decreto Reglamentario 797 de 1949, Decreto-Ley 3135 de 1968, el Decreto-Ley
1045 de 1978, entre otros.
Entiéndase como relaciones de derecho individual, las que en el Código
Sustantivo de Trabajo corresponden a los Artículos 23 a 352, que no se aplican a
los trabajadores oficiales, sino exclusivamente a los trabajadores particulares.
PPRREESSUUNNCCIIÓÓNN DDEE LLAA SSUUBBOORRDDIINNAACCIIÓÓNN
La subordinación se presume legalmente2 al igual que en los trabajadores (CST,
Art. 24) y por tanto la Corte Constitucional por demanda del profesor BENJAMÍN
OCHOA MORENO declaró inexequible la norma del Artículo 2º de la Ley 50 de 1990
que pretendió negar la presunción y trasladar la carga de la prueba al trabajador
que laborara en una actividad liberal o en desarrollo de un contrato civil o
comercial.
REVISIÓ
N
133
44..99..33 ..-- MMOODDAALLIIDDAADDEESS DDEELL CCOONNTTRRAATTOO
El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que
dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido, o para
ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.
DDUURRAACCIIÓÓNN DDEELL CCOONNTTRRAATTOOEl contrato de trabajo no podrá pactarse por más de dos
(2) años. Cuando no se estipule término, o éste no resulte de la naturaleza misma
del servicio contratado, como en los casos de rocerías, recolección de cosechas,
etc., SE ENTENDERÁ CELEBRADO POR SEIS (6) MESES (a menos que las partes se
RESERVEN el derecho a terminarlo unilateralmente mediante aviso a la otra con
antelación no inferior al período que regule los pagos del salario, de acuerdo con
la costumbre y previa cancelación de todas las deudas, prestaciones e
indemnizaciones a que haya lugar. Puede prescindir del aviso, pagando igual
período).
En la materia prestacional de trabajadores oficiales, dado el vínculo contractual, la
ley sólo determina el mínimo, que puede ser mejorado por vía de la contratación
colectiva mediante el contrato colectivo o convención colectiva de trabajo.
Sobre ese mínimo de ley, precisase lo siguiente:
Para el Nivel Nacional: Básicamente, se aplican, entre otras, las siguientes
normas: Decreto-Ley 3135 de 1968 y Decreto Reglamentario 1848 de 1969;
Decreto 3118 de 1968; Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988.
Del Decreto 1045 de 1978 es importante destacar:
Las disposiciones del Decreto-Ley 3135 de 1968, de las normas que lo adicionan
o reforman y las del presente Estatuto constituyen el mínimo de derechos y
garantías consagrados a favor de los trabajadores oficiales (art. 4º).
REVISIÓ
N
134
A los trabajadores oficiales, además de éstas, las que se fijen en pactos,
convenciones colectivas o laudos arbitrales (…) (art. 3º).
Para el Nivel Territorial : Por falta de expresa disposición legal, hubo confusión en
el régimen prestacional de los trabajadores oficiales territoriales.
Corresponde al Congreso dictar las normas generales y señalar los objetivos y
criterios, para que, sujeto a ello, el Gobierno expida el correspondiente decreto
sobre régimen de prestaciones sociales mínimas, reiterando preventiva y
expresamente que estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son
indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán
arrogárselas.36
El Decreto 1919 de 2002 (ago. 27) “regula el régimen mínimo prestacional de los
trabajadores oficiales del nivel territorial” remitido al régimen prestacional de los
empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional (art. 4º).
4.10.- DISTINCIÓN ENTRE FUNCIONARIO POLÍTICO Y EMPLEADO PÚBLICO.
DDIIFFEERREENNCCIIAASS
La diferenciación para efectos laborales se presenta así:
11)) Lo que caracteriza al funcionario o la función es el poder de decidir y ordenar
(…). El empleado, por el contrario, no tiene ese poder, es un mero ejecutor.
22)) Jurídicamente la función pública se realiza por los funcionarios mediante actos
______________________ 36.- Art 150 C.N
REVISIÓ
N
135
jurídicos en virtud de representar con autoridad la función, por su trascendencia
externa; en tanto, el empleado sólo ejecuta actos materiales de vinculación
interna.
33)) Es de naturaleza política, tanto el origen como las funciones del funcionario;
mientras que por el contrario, en el empleado, es de tipo técnico.
44)) El funcionario al representar, constituir, ejecutar o expresar jurídicamente la
voluntad del Estado, ejerce la función pública; el empleado por su condición
subordinada y de ejecución está en situación de servicio.
55)) Jerárquicamente dentro de la función, el funcionario es el alto directivo investido
de mando, autoridad y relativa discrecionalidad decisoria política-administrativa; en
tanto el empleado es un simple subordinado-cumplidor del estatuto legal y
reglamentario. 37
Por ello, se afirma, como lo hace BIELSA, que “no es lo mismo funcionario público
que empleado público” 38.
FFUUNNCCIIOONNAARRIIOOSS YY EEMMPPLLEEAADDOOSS:: DDIISSTTIINNTTAA RREEGGUULLAACCIIÓÓNN
Constitucional y legalmente el funcionario y el empleado están regulados en forma
diferente, así:
_____________________ 37.- BIELSA, Rafael, DERECHO ADMINISTRATIVO, T.III, Ed.. La Ley
38. Ibíd.
REVISIÓ
N
136
11)) Los funcionarios, por la naturaleza política o de gobierno y autoridad de sus
funciones, son de libre nombramiento y remoción.
Los empleados, por la naturaleza técnica, administrativa y subordinada de sus
funciones, son de carrera. 39.
22)) Los funcionarios tienen asignadas sus funciones principalmente por norma
constitucional y accesoriamente legal.
Los empleados, básicamente por reglamento o manuales general y específico de
funciones 40.
33)) Los funcionarios tienen señalados, mediante norma constitucional, los
requisitos para el desempeño del empleo.
Los empleados, principalmente por norma reglamentaria o manuales general y
específico de requisitos41.
44)) Los funcionarios tienen fuero penal y disciplinario, en tanto que los empleados
están sometidos al régimen ordinario.
55)) Los funcionarios, por ejercer jurisdicción, autoridad civil o política, están
exceptuados, por prohibición, para el ejercicio de actividades políticas.
_____________________ 39.- C.N art. 125, 189 concordancia con la Ley 443 1998 art 4.
40.- Ibíd
41.-Ibíd
REVISIÓ
N
137
Los empleados pueden participar en actividades políticas y ser elegidos.
Los funcionarios administrativos, por la naturaleza política o de gobierno de sus
funciones, están exceptuados de la edad de retiro forzoso y de la prohibición de
reintegro al servicio teniendo esa edad o estando disfrutando de pensión de
jubilación.
Los empleados, por su carácter, sí están cobijados por esta prohibición.
66)) Los funcionarios son destinatarios de delegación de funciones en tanto los
empleados no.
77)) Los funcionarios, en forma directa o por delegación, son los nominadores. Los
empleados los nominados.
88)) Los funcionarios no son sujetos de la calificación de servicios. Los empleados
sí.
Conclúyese al afirmar el profesor RAFAEL BIELSA, que no es lo mismo funcionario
público que empleado público y, por tanto, emplear indistintamente los términos
‘funcionario’ y ‘empleado’ es una sinonimia defectuosa de la terminología legal,
como en efecto sucede en nuestro país al reducirse el tema a una simple norma
legal descontextualizada de todas las demás que implícitamente sí distinguen. Se
hace abstracción de todos los razonamientos ya expuestos, diferenciales de las
dos categorías, para asumirlas refundidas y reducidas a la de empleado público,
bajo un criterio absolutista que lleva a darles erradamente el mismo tratamiento.
“Se reitera que laboralmente están diferenciadas, deben distinguirse y no pueden,
por tanto, seguirse refundiendo las dos categorías laborales y confundir
laboralmente al Presidente de la República con el portero de la Presidencia, o a un
REVISIÓ
N
138
ministro con un auxiliar administrativo del ministerio, o a un director de
departamento administrativo, superintendente o gerente, con un profesional
universitario. Repugna aún al sentido común”.46
4.11.- DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES
DDIIFFEERREENNCCIIAASS
Sus diferencias se explican así:
–– Según la Ley 4ª de 1913, son empleados públicos:
“Los simples funcionarios públicos o empleados, que no ejercen jurisdicción o
autoridad, pero que tienen funciones que no pueden ejercitar sino en su calidad de
empleados.
Los meros oficiales públicos (o trabajadores oficiales) son empleados que ejercen
funciones que cualquiera puede desempeñar, aun sin tener la calidad de
empleado (art. 5º)”.
–– Por su parte, el Decreto 2127 de 1945 dice que no son empleados públicos y
son trabajadores oficiales quienes laboren en:
a) Construcción o sostenimiento de obras públicas, o
b) Empresas industriales, comerciales (…), o
c) En instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser
fundadas y manejadas por estos en la misma forma (art. 4º).
_____________________ 46.- VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo Derecho Administrativo Laboral,Sept. Edición
REVISIÓ
N
139
EEMMPPLLEEOO PPÚÚBBLLIICCOO EESS FFUUNNCCIIÓÓNN AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVAA
Por ello afirmamos que constitucionalmente el concepto de empleo público
equivale consustancial y esencialmente al de función administrativa, entendida
como la función propia, primaria y esencial del Estado, de la administración.
Precisamente, por ser ello así en la Constitución, es que la ley define:
Se entiende por empleo el conjunto de funciones, deberes y responsabilidades
(…) para satisfacer necesidades permanentes de la Administración pública.3.
TTRRAABBAAJJAADDOORR OOFFIICCIIAALL:: NNOO FFUUNNCCIIÓÓNN AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVAA
Por vía negativa, de exclusión o deductiva, trabajador oficial es quien:
No desempeña empleo público.
No cumple funciones administrativas.
No está vinculado funcional y laboralmente a la ley y el reglamento.
No ejecuta funciones propias, primarias y esenciales del Estado, de la
administración.
FUNCIONARIOS
Quienes ejercen la función por representarla, dirigirla, orientarla, mediante el
ejercicio del poder y la autoridad, en función política de Gobierno. Son los altos
dignatarios y los de especialísima confianza.
REVISIÓ
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EMPLEADOS PÚBLICOS O ADMINISTRATIVOS
Quienes actúan en función subordinada de simple ejecución o cumplimiento en el
ejercicio técnico de LABORES ADMINISTRATIVAS.
TRABAJADORES OFICIALES
Quienes no ejercen funciones administrativas por laborar en actividades que
pueden desarrollar los particulares o en empresas o instituciones susceptibles de
ser fundadas o manejadas por los particulares, aclarando que las actividades
están consignadas en las leyes y decretos, con carácter simplemente ilustrativo y
no taxativo.
4.12.- AUTORIDAD COMPETENTE PARA NOMBRAR
Constitucionalmente (Art. 189), corresponde al Presidente, como suprema
autoridad administrativa:
Nombrar y remover libremente a los ministros del despacho, directores de
departamento administrativo (num. 1º), presidentes. Directores o gerentes de
los establecimientos públicos (…) y a sus agentes (num. 13).
Nombrar (…) a las personas que deban desempeñar empleos nacionales
cuya provisión no sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios o
corporaciones, según la Constitución o la Ley (num. 13).
Se trata pues de la atribución presidencial nominadora para los empleos
nacionales que legalmente sean de libre nombramiento y remoción, que en lo
fundamental son los de categoría de los funcionarios. En materia a delegación, el
REVISIÓ
N
141
Atículo 211 de la Constitución Política consagra: La Ley señalará las funciones
que el Presidente de la Republica podrá delegar en los ministros, directores de
departamento administrativo, representantes legales de entidades
descentralizadas, superintendentes (…).
Por su parte, la Ley preceptúa tal delegación nominadora del Presidente de la
República en los ministros y directores de departamento administrativo para
declarar y proveer vacancias definitivas y temporales, con excepción de los cargos
de viceministro, subdirector de departamento administrativo, secretario general,
superintendente, superintendente delegado, gerente, director o presidente de
establecimiento público y empresa industrial o comercial, agentes, representantes
y suplentes del Presidente y de la Nación en entidades descentralizadas y en
juntas o consejos directivos de dichas entidades; agentes diplomáticos y
consulares (Arts. 1º, 2º y 3º).
Atribuciones equivalentes a las del Presidente de la República, tienen los gobernadores y
los alcaldes.
4.13.- NOCIÓN GENERAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA, CAMPO DE APLICACIÓN, FINES
Y CARRERA ADMINISTRATIVA SINÓNIMO DE MÉRITO, CONCURSO Y ESTABILIDAD
LABORAL (Ley 909 del 2004).
NOCIÓN GENERAL:
“La carrera administrativa es una institución jurídica, que tiene por objeto la
eficiencia de la administración, el buen servicio a la sociedad y la
profesionalización o estabilidad de los empleados públicos, mediante un sistema
de administración de personal que regula deberes y derechos, de la
administración y del empleado, en el que el ingreso y los ascensos están
determinados exclusivamente por la capacidad o mérito demostrables por
concurso, y la permanencia sujeta al mérito evaluable mediante la calificación de
REVISIÓ
N
142
servicios y al cumplimiento de los deberes, obligaciones y ejercicio de los
derechos”47.
La carrera administrativa en nuestro medio administrativo se define como un
sistema técnico de administración de personal, que tiene por objeto garantizar la
eficiencia de la administración pública, y ofrecer a todos los colombianos igualdad
de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad
Principios que orientan el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera
administrativa:
La ejecución de los procesos de selección para el ingreso y asenso a los
empleos públicos de la carrera administrativa se desarrollara de acuerdo con los
siguientes principios:
a) Merito: Principio según el cual el ingreso a los cargo de carrera administrativa,
el asenso y la permanencia en los mismos estarán determinados por las
demostración permanente de las calidades académicas, la experiencia y las
competencias requeridas para el desempeño de los empleos,
b) Libre concurrencia e igualdad en el ingreso. Todo los ciudadanos que acrediten
los requisitos determinados en la convocatorias podrán participar en los
concursos sin discriminación de ninguna índole,
c) Publicidad. Se entiende por esta la difusión efectiva de las convocatorias en
condiciones que permitan ser conocidas por la totalidad de los candidatos
potenciales.
d) Transparencia en la gestión de los procesos de selección y en el escogimiento
de los jurados y órganos técnicos encargados de la selección.
47.- VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo Derecho Administrativo Laboral,Sept. Edición
REVISIÓ
N
143
e) Especialización de los órganos técnicos encargados de ejecutar los procesos
de selección.
f) Garantía de imparcialidad de los órganos encargados de gestionar y llevar a
cabo los procedimientos de selección y, en especial, de cada uno de los
miembros encargados de ejecutarlos;
g) Confiabilidad y validez de los instrumentos utilizados para verificar la
capacidad y competencias de los aspirantes a acceder a los empleos públicos
de carrera;
h) Eficacia en los procesos de selección para garantizar la adecuación de los
candidatos seleccionados al perfil del empleo, y
i) Eficiencia en los procesos de selección, sin perjuicio del respecto de todas y
cada una de las garantías que han de rodear al proceso de selección.
Concursos
Los concursos para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera
administrativa serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos
exigidos para su desempeño.
en sus empleos, y la posibilidad de ascender en la carrera conforme a las
disposiciones legales sobre la materia.
CAMPO DE APLICACIÓN
La carrera administrativa como sistema técnico y reglado de administración de
personal, es aplicable a quienes desempeñan empleos cuyas funciones son de
naturaleza técnica o administrativa, a los empleos pertenecientes a la carrera, a la
categoría de los empleados públicos o empleados administrativos.
REVISIÓ
N
144
FINES
Esencialmente, se explica la carrera en función de efectivizar el buen servicio
administrativo mediante la eficacia y eficiencia como requisitos del empleado,
quien así mediante el mérito obtiene garantía de estabilidad, tal como lo explica la
Corte Constitucional:
El sistema de carrera administrativa tiene como finalidad la realización de los
principios de eficacia y eficiencia en la función pública.
MÉRITO
El eje sobre el cual se construye la institución de la carrera administrativa, es el del
mérito, capacidad o eficiencia en el buen servicio administrativo, por ello, será el
mérito la medida para que el mejor o el más meritorio en el concurso u oposición
de méritos, ingrese al servicio, e igualmente por calificación de mérito sea inscrito
en carrera y pueda luego permanecer. El sistema de mérito es el de realización
de la igualdad frente al merecimiento del empleado y de la administración.
CONCURSO
“El concurso es el mecanismo considerado idóneo para que el Estado, dentro de
imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las
aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin
de escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, apartándose en esa
función de consideraciones subjetivas, de preferencias o animadversiones y de
toda influencia política, económica o de otra índole”.
REVISIÓ
N
145
ESTABILIDAD LABORAL
La estabilidad como elemento esencial del sistema de carrera se explica con relación
al mérito, la capacidad, la eficiencia, el buen servicio administrativo, tal como
expresa la jurisprudencia: En Colombia consagran la estabilidad en el empleo los Artículos 53 y 125 de la
Constitución, el primero alusivo a todos los trabajadores y el segundo aplicable a
los servidores del Estado.
Este principio se erige en factor primordial de protección para el trabajador y, en
cuanto se refiere a los servidores públicos, se traduce también en un forma de
garantizar la eficacia en el cumplimiento de las funciones confiadas al Estado.
4.14. NATURALEZA DE LA DIFERENCIA ENTRE EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN Y DE CARRERA ADMINISTRATIVA “Precisar y deslindar el origen, la causa y razón de ser esencial que determina y explica
la distinción o diferencia entre empleos de libre nombramiento y remoción, no
pertenecientes a la carrera y sujetos a la discrecionalidad o regulados por el estatuto de
la carrera, constituye tal distinción el eje principal de la carrera y su trascendencia real.
Los empleos cuya funciones sean de naturaleza técnica administrativa o de simple
ejecución, son o pertenecen a la carrera , en tanto, por el contrario, si se trata de
empleos cuya funciones son de naturaleza política, directiva o de confianza
especialísimo están excluidas de la carrera, son de manejo discrecional o de libre
nombramiento – remoción” 48.
48.- VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo Derecho Administrativo Laboral, Sept. Edición
REVISIÓ
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146
Han quedado definidas las formas de ingreso a la función pública, las categorías
laborales de los servidores públicos, el vínculo laboral de cada uno de ellos, como
también, con quienes no existe vínculo laboral.
Así las cosas, en términos generales son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, siendo el
vínculo laboral de los funcionarios y empleados públicos, de derecho público, legal
y reglamentario y contractual el de los trabajadores oficiales.
Dentro de la categoría de los funcionarios, tenemos que su nominación o
designación es por elección o por nombramiento ordinario, dentro de la primera
categoría encontramos al presidente de la república, los congresistas, los
diputados, los concejales, os gobernadores y los alcaldes, dentro de la segunda
los ministros, los directores de departamentos administrativos, superintendentes,
gerentes, directores de entidades descentralizadas, los cuales son nombrados y
removidos libremente por el presidente de la república, como suprema autoridad
administrativa. Así mismo la ley contempla la delegación nominadora del
presidente en sus ministros y directores de departamentos administrativos, con
las excepciones legales.
Por otra parte, la ley además de establecer los requisitos para cada empleo
público, también establece lo que pueden y no pueden hacer los servidores y lo
que ello genera, amen que limita los nombramientos de personas con quienes el
nominador tenga parentesco o este ligado por matrimonio u unión permanente.
RESUMEN
REVISIÓ
N
147
Importante también resulta precisar cual es el régimen aplicable a los empleados
públicos y trabajadores oficiales, sus funciones, cuales son del orden Nacional,
Territorial y Distrital.
En este orden de ideas, fundamental viene a ser, aprender a diferenciar quienes
son servidores públicos y quienes trabajadores oficiales, pues ello marca la
diferencia, tanto para su vinculación a la administración, como para salir de ella,
de igual forma hay que saber quienes hacen parte del régimen de carrera
administrativa.
REVISIÓ
N
148
1.- Lea detenidamente las siguientes preguntas y entre las posibilidades de
respuestas identificadas con las letras A,B.C,D deberán señalar la que considere
correcta, encerrando la letra correspondiente:
1.1) La denominación “Empleo publico es función administrativa”, involucra:
A.- La función propia primaria y no esencial del Estado.
B.- La función impropia primaria del Estado
C.- La función secundaria y no esencial del Estado
D.- Ninguna de las anteriores
1.2) Son empleados públicos:
A.- Los que ejercen funciones que cualquiera puede desempeñar
B.- Los que trabajan en la construcción o sostenimiento de obras
C.- Quienes actúan en función subordinada de simple ejecución o cumplimiento
En el ejercicio de labores administrativas.
D.- Todas las anteriores.
1.3) La carrera administrativas consiste en:
A.- Un modelo institucional
B.- Un instrumento jurídico
C.- Un instrumento garantista
D.- Una institución jurídica que busca la eficiencia de la Administración
Explique las formas de ingresos a la función pública y de dos ejemplos de cada
uno.
EJERCICIOS
REVISIÓ
N
149
1.4) La carrera administrativa tiene como fundamento los siguientes principios:
A.- Transparencia
B.- Eficacia y publicidad
C.- Eficiencia y garantía de imparcialidad
D.- Todas las anteriores.
2.- Elabore un cuadro comparativo de los derechos y deberes de los empleados
públicos.
3.- Elabore un cuadro comparativo entre las incompatibilidades y las inhabilidades
de los empleados públicos.
4.- Cuales son las diferencias que existen entre:
4.1) Empleado público y trabajador oficial
4.2) Entre funcionario político y empleado público
4.3) Entre Empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera
administrativa.
5) De acuerdo con el cargo señale si los siguientes Servidores son Empleados
Público, Trabajador oficial o de Libre nombramiento y Remoción.
5.1) El Presidente de la República
5.2) El Director del Departamento Administrativo de Seguridad
5.3) El Ministro de Defensa
5.4) Un Senador de la República
5.5) La Aseadora de la alcaldía municipal
5.6) El Secretario de Gobierno Departamental
5.7) El Procurador General de la Nación.
5.8) Un conductor de la Gobernación de Sucre.
REVISIÓ
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5. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS Y SU REGULACIÓN,
CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO, SALARIO,
PRESTACIONES SOCIALES Y JORNADA DE TRABAJO EN
EL EMPLEO PÚBLICO
UNIDAD 5 UNIDAD 5
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151
Nos ocuparemos en esta unidad de las situaciones administrativas, entendidas
estas como el estado en que se encuentra o podría encontrarse un empleado en
determinado momento de su relación laboral. Es de anotar, que dichas situaciones
solo se dan, respecto de la persona que ostenta la calidad de servidor, máxime
cuando la mayoría de ellas da lugar a la suspensión temporal de la prestación del
servicio.
Otro tema de gran importancia a estudiar, son las causales de retiro del servicio,
su regulación constitucional y legal, así como otras causales que no son
motivadas en actos propios de la administración, sino atribuibles a la vida misma o
al servicio, como son la edad, la muerte del servidor o el retiro con derecho a
pensión.
Pero sin lugar a dudas, esta unidad tiene una particular importancia, pues estas
situaciones administrativas, las causales de retiro del servicio, son al igual que el
salario, las prestaciones sociales y la jornada de trabajo, cuestiones esenciales
para la administración pública y nuestro futuro desarrollo profesional, laboral y
personal.
PPRREESSEENNTTAACCIIÓÓNN
REVISIÓ
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152
IIddeennttiiffiiccaarr llaass ddiiffeerreenntteess ssiittuuaacciioonneess aaddmmiinniissttrraattiivvaass qquuee ssee ppuueeddeenn
pprreesseennttaarr eenn eell eemmpplleeoo ppúúbblliiccoo..
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OOBBJJEETTIIVVOOSS EESSPPEECCÍÍFFIICCOOSS
REVISIÓ
N
153
ACTIVIDAD PREVIA: (Trabajo independiente)
Señor estudiante: Para una mejor comprensión de esta unidad y entendimiento de
la misma es necesario que usted sea consciente y responsable del aprendizaje
que ha escogido. De manera independiente y estudiando solo debe usted:
1. Lea detenidamente la Unidad 5 de manera individual.
2 Responda de manera escrita la Evaluación Inicial, “Atrévete a Opinar”.
3 Haga un análisis comparativo sobre lo que es una comunidad según el
texto y lo que usted cree que es una comunidad según su vivencia.
4 Trate de responder el cuestionario de ejercicios que aparece al final de la
Unidad 5.
ACTIVIDAD EN GRUPO (CIPAS)
Una vez haya agotado la actividad de trabajo independiente e individual, reúnase
con su equipo de trabajo y realice las siguientes actividades:
1. Reunidos en sus grupos de estudios (CIPAS), lean nuevamente la Unidad
5.
2. Una vez leída la Unidad 5, socialicen los análisis elaborados de manera
individual e independiente. Hagan un debate al respecto y elaboren un
DINÁMICA PARA CONSTRUIR EL CONOCIMIENTO
REVISIÓ
N
154
cuestionario de inquietudes las cuales serán presentadas al tutor el primer
día de clases.
3. Socialicen las respuestas de la Evaluación Inicial – “Atrévete a Opinar”, que
respondieron de manera individual. Revisen y hagan los respectivos
ajustes. Si hay inquietudes realicen un listado el cual será presentado al
tutor.
4. Desarrollen los ejercicios que se encuentran al final de la Unidad 5 y
discútanlos en el grupo de estudios.
5. Todos los ejercicios realizados de manera independiente y en los Cipas
deben ser entregados al tutor.
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Señor estudiante:
Antes de iniciar el estudio de la Unidad 5, lo invitamos a que responda las
siguientes preguntas, con la mayor objetividad.
1.- ¿Desde el `punto de vista del derecho laboral qué es una Licencia y cuantas
modalidades conoce usted?
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
2.-Quiénes son servidores públicos? Fundamente su respuesta
_________________________________________________________________________
_________________________________________________________________________
_________________________________________________________________________
3.- Para usted en qué consiste una revocatoria?
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
4.- ¿Qué es un encargo de funciones?
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
AATTRRÉÉVVEETTEE AA OOPPIINNAARR
REVISIÓ
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156
5. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS, SU REGULACIÓN, CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO, SALARIO,
PRESTACIONES SOCIALES Y JORNADA DE TRABAJO EN EL EMPLEO PÚBLICO
5.1 SITUACIONES ADMINISTRATIVAS
El profesor YOUNES MORENO advierte que “la legislación vigente no trae una
definición genérica de ellas” y considera que las situaciones administrativas son
las “diversas modalidades que toma la relación de servicio de derecho público”48.
El empleado público puede encontrarse en las siguientes situaciones
administrativas:
–– En servicio activo.
–– En licencia.
–– En permiso.
–– En comisión.
_ En encargo.
______________________ 48.- Derecho Administrativo Laboral. Temis 2005
55
REVISIÓ
N
157
Prestando el servicio militar.
–– En vacaciones.
–– Suspendido en el ejercicio de sus funciones.
5.1.1 En servicio activo
El empleado público se encuentra en servicio activo cuando está ejerciendo las
funciones del empleo del cual ha tomado posesión 49.
5.1.2 En licencia
Un empleado público se encuentra en licencia cuando transitoriamente se separa
del ejercicio de su cargo, por solicitud propia, por enfermedad o por maternidad.
Licencia por solicitud propia:
Los empleados tienen derecho a licencias renunciables sin sueldos, hasta por 60
días al año, continuos o divididos. Si concurre justa causa, a juicio de la autoridad
nominadora, la licencia puede prorrogarse hasta por 30 días más. Cuando la
solicitud de la licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o caso fortuito, la
autoridad nominadora decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en
cuenta las necesidades del servicio. Esta licencia no se computará para ningún
efecto como tiempo de servicio.
La licencia es un derecho del empleado. Así se encuentra definido y apreciado ______________________
49.- D.R 1950/73. Art 59
REVISIÓ
N
158
Jurisprudencialmente :
La licencia ordinaria es un derecho incontestable del trabajador, que ha sido
consagrado en forma reiterada en nuestra legislación y celosamente respetada por
el empleador, por cuanto se ha entendido siempre que el hecho de tener que
privarse, durante la licencia, de la contraprestación vital de su trabajo, que es el
salario, hace que el trabajador use en forma prudente esta garantía que le otorga
la ley 50..
Formalmente, la solicitud de licencia deberá elevarse por escrito y anexar los
documentos que la justifiquen, cuando se requieran.
AUTORIDAD COMPETENTE PARA CONCEDER LA LICENCIA
El Presidente de la República para ministros, directores de departamento
administrativo, superintendentes, directores, gerentes o presidentes de
establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales. En los demás
casos, el jefe del organismo, quien podrá delegar la facultad.
El empleado sólo podrá separarse del servicio al concedérsele la licencia y lo
hará, por principio, en forma inmediata, con la excepción de que en el acto que la
concede se determine fecha distinta.
___________________ 50.VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo Derecho Administrativo Laboral Sep. Edición
REVISIÓ
N
159
Licencia por maternidad:
De acuerdo con el régimen legal de prestaciones (que se trata en el capítulo
respectivo) los empleados tienen derecho a licencias remuneradas por
enfermedad y de doce (12) semanas por maternidad 51.
En la Constitución Política se establece:
Durante el embarazo y después del parto (la mujer) gozará de especial asistencia
y protección del (…) (art. 43, en concordancia con los Art. 42 incs. 1º y 2º, y art.
44).
5.1.3 En permiso
El permiso se consagra de manera general como derecho del empleado y
especialmente regula que el empleado, cuando medie justa causa, puede obtener
permiso, con goce de sueldo, hasta por tres (3) días. Corresponde al jefe del
organismo, o a quien haya delegado, autorizar o negar los permisos.
Como considera el profesor YOUNES MORENO, “por medio de esta situación
administrativa se busca que los servidores públicos puedan atender apremiantes
circunstancias de orden personal o familiar, (…) de carácter individual (…).
5.1.4 En comisión
______________________ 51.- Derecho Administrativo Laboral. Temis 2005
REVISIÓ
N
160
El empleado se encuentra en comisión cuando, por disposición de autoridad
competente, ejerce temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares
diferentes de la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente actividades
oficiales distintas de las inherentes al empleo del que es titular.
Las comisiones pueden ser:
11-- De servicio, para ejercer las funciones propias del empleo en lugar diferente al
de la sede del cargo, cumpliendo misiones especiales conferidas por los
superiores; para asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o para realizar
visitas de observación que interesen a la administración pública y que se
relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado.
22-- Para adelantar estudios.
33-- Para desempeñar cargo de libre nombramiento y remoción, cuando el
nombramiento recaiga en un funcionario escalafonado en carrera administrativa.
44-- Para atender invitaciones de gobiernos extranjeros, de organismos
internacionales o de instituciones privadas.
Solamente podrá conferirse comisión para fines que directamente interesen a la
administración pública.
5.1.5 En encargo
Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera
administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de
carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los
requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su
REVISIÓ
N
161
desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su
última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación
no podrá ser superior a seis (6) meses.
El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el
empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad,
siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no
acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el
cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.
Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o
definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de
libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su
desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término
de tres meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma
definitiva.
Remuneración
–– En caso de vacancia temporal del empleo en que se haya encargado, le
corresponde la remuneración del empleo del cual es titular y no la del empleo en la
que se haya por encargo siempre que no sea percibida por su titular, y
–– En caso de vacancia definitiva del empleo en que se haya encargado, tiene
derecho a recibir el sueldo correspondiente al empleo para el cual ha sido
encargado.
5.1.6 Prestando el servicio militar
Cuando un empleado es llamado a filas en el servicio militar obligatorio, sus
condiciones como empleado no sufrirán ninguna alteración, quedará exento de
REVISIÓ
N
162
todas las obligaciones anexas al servicio civil y no tendrá derecho a recibir
remuneración. Terminado el servicio militar será reintegrado a su empleo.
Para efectos de cesantía y pensión, no se considera interrumpido el servicio4.
5.1.7 En vacaciones
Por tratarse de una prestación social, aunque es una situación administrativa
generada por el descanso remunerado, este tema se trata en el capítulo sobre
prestaciones sociales.
5.1.8 Suspendido en el ejercicio de sus funciones
Suspensión provisional cautelar y preventiva : Esta situación administrativa tiene
causa en el régimen disciplinario.
La suspensión como medida cautelar preventiva y provisional, procede cuando la
investigación verse sobre faltas gravísimas o graves, siempre y cuando existan
serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo
facilitaría la interferencia del presunto autor de la falta en el trámite normal de la
investigación o la posibilidad de la continuidad o reiteración de la falta. No es una
sanción. Es una medida cautelar o preventiva, por dictarse al comienzo de la
investigación y ser provisional.
Se ordena por el término de tres meses, prorrogable hasta por otros tres. Dicha
suspensión podrá prorrogarse por otros tres meses, una vez proferido el fallo de
primera instancia.
Suspensión en el ejercicio del empleo como sanción disciplinaria:
REVISIÓ
N
163
Se recuerda que, conforme a la ley, son sanciones disciplinarias la amonestación,
la multa, la suspensión y la destitución.
La sanción de suspensión, implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo
desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad
de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término
señalado en el fallo.
Suspensión por orden de juez penal: El estatuto consagra que en el auto que
ordene la detención del empleado oficial, el juez dispondrá solicitar a la autoridad
nominadora que proceda a suspenderlo en el ejercicio del cargo.
5.2 CAUSALES DEL RETIRO DEL SERVICIO
El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre
nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes
casos:
a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre
nombramiento y remoción;
b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del
resultado no satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral de un empleado
de carrera administrativa;
c) Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa,
mediante resolución motivada;
REVISIÓ
N
164
d) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez;
e) Por invalidez absoluta;
f) Por edad de retiro forzoso;
g) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;
h) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;
i) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el
desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, y
las normas que lo adicionen o modifiquen;
j) Por orden o decisión judicial;
k) Por supresión del empleo;
l) Por muerte, y
m) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
5.3.- OTROS EVENTOS 5.3.1.- Renuncia
Legalmente se preceptúa que quien sirva en un empleo de voluntaria aceptación
puede renunciar libremente y tal renuncia se produce cuando el empleado
manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente
del servicio.
REVISIÓ
N
165
La providencia por medio de la cual se acepta la renuncia deberá determinar la
fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del
plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por
abandono del cargo. La fecha que se determina para el retiro no podrá ser
posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este
plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en abandono del
empleo.
5.3.2.- Revocatoria del nombramiento
La autoridad nominadora podrá o deberá, según el caso, revocar o derogar una
designación, en cualquiera de las siguientes circunstancias:
–– Cuando se ha cometido error en la persona.
–– Cuando la designación se ha hecho por acto administrativo inadecuado.
–– Cuando aún no se ha comunicado.
–– Cuando el nombrado no ha manifestado su aceptación o no se ha posesionado
dentro de los plazos legales.
–– Cuando la persona designada ha manifestado que no acepta.
–– Cuando recaiga en persona que no reúna los requisitos legales de que trata el
Artículo 25 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973.
5.3.3.- Terminación por muerte
Cuando el empleado muere, es obvia la cesación de funciones.
REVISIÓ
N
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5.3.4.- Retiro con derecho a pensión
La Ley 797 de 2003, enero 29, preceptuó:
Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la
relación legal y reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor
público cumpla con los requisitos legales establecidos en este Artículo para tener
derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo
o la relación legal y reglamentaria, cundo sea reconocida y notificada la pensión
por parte de las autoridades administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público
cumpla con los requisitos establecidos en este Artículo para tener derecho a la
pensión, si éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la
misma en nombre de aquél.
Lo dispuesto en este Artículo rige para todos los trabajadores o servidores
públicos afiliados al sistema general de pensiones.
5.3.5.- Retiro por edad
Todo empleado que cumpla la edad de 65 años será retirado del servicio y no
podrá ser reintegrado.
Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la
edad se harán acreedores a una pensión de retiro por vejez.
Exceptúase de lo anterior los empleos de Presidente de la República, ministros,
directores de departamento administrativo, superintendentes, secretario general
REVISIÓ
N
167
de ministerio o departamento administrativo, presidente, director o gerente de
establecimiento público y empresa industrial y comercial, miembros de misiones
diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de
los despachos de que trata este artículo.
5.3.6.- Retiro por abandono de cargo
El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa:
–– No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones,
comisión, o dentro de los 30 días siguientes al vencimiento de la prestación del
servicio militar.
–– Deja de concurrir al trabajo por tres días consecutivos.
–– No concurre al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del
servicio o, en caso de renuncia, antes de vencerse el plazo de 30 días.
–– Se abstiene de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de
reemplazarlo.
Si por el abandono del cargo se perjudicare el servicio, el empleado se hará
acreedor a las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal que le
corresponda.
El retiro del servicio por abandono de cargo también conlleva pérdida de los
derechos inherentes a la carrera administrativa.
Penalmente, el abandono de cargo es un delito, que comporta interdicción de
derechos y funciones públicas, de uno a tres años. Pero si el agente ejerce
REVISIÓ
N
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jurisdicción o autoridad o es funcionario de manejo, comporta además, arresto de
seis meses a dos años.
Laboralmente, es una causal que coloca al empleado en situación de retiro del
servicio o pérdida del empleo
5.3.7.- Retiro por destitución
La destitución es la máxima sanción disciplinaria, y procede legalmente previo
proceso disciplinario.
“La sanción de destitución comporta como pena accesoria, en todo caso, la de
inhabilidad para el desempeño de funciones pública por el término señalado en el
fallo y la pérdida de los derechos derivados de la carrera administrativa.51
5.3.8. - Retiro por insubsistencia
El retiro por declaratoria de insubsistencia del nombramiento procede bajo dos
expresiones jurídicas distintas y diferenciables en su propia naturaleza, a saber:
–– La reglada, sobre empleos pertenecientes a la carrera en los siguientes
eventos:
. Por calificación insatisfactoria de servicios, al vencimiento del período de prueba
Por calificación insatisfactoria de servicios del empleado inscrito en carrera.
–– La discrecional, en los empleos que no pertenecen a la carrera, los de libre
nombramiento y remoción.
51.VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo Derecho Administrativo Laboral Sep. Edición
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N
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5.4 CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO FACULTAD REGLADA
5.4.1.- En el período de prueba
El empleado escogido por concurso, nombrado en periodo de prueba de seis
meses, deberá ser calificado a la finalización de cada periodo. Si la calificación es
insatisfactoria, deberá declararse in subsistente su nombramiento mediante acto
motivado.
Texto
5.4.2.- Insubsistencia discrecional En los empleos que no pertenecen a carrera administrativa, los de libre
nombramiento y remoción., partiendo de la base que existe facultad discrecional
cuando la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho
determinadas, es libre dentro de los límites que establezca la Ley de adoptar una
u otra decisión, es decir cuando su conducta no es previamente determinada por
la Ley.
5.4.3.- Retiro por supresión de empleo Determinar cuáles empleos ya no son necesarios y por ello se suprimen, se
trata de un criterio objetivo: orgánico y funcional, cual causa, fundamento o motivo
para la reforma de planta de empleos, como efecto o consecuencia.
5.4.4.- Retiro por cese colectivo
Este evento aunque no es causal directa, si puede provocar las causales de
destitución y de abandono del cargo.
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170
5.5. NOCIÓN DEL SALARIO, FIJACIÓN DEL SALARIO: EN EL ORDEN NACIONAL Y TERRITORIAL. DEL SALARIO POR TRABAJO EXTRA O SUPLEMENTARIO Y EN DÍAS DE DESCANSO OBLIGATORIO PARA EL EMPLEO PÚBLICO
FIJACIÓN DEL SALARIO
5.5.1. En el orden nacional
El tema ha sido analizado así por la Corte Constitucional:
La Constitución de 1991, por su parte, al regular lo relativo a las atribuciones del
Congreso de la República, estableció en el Artículo 150, numeral 19, literal 3, que
a éste le corresponde dictar normas generales, y señala en ellas los objetivos y
criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular, entre otras materias
el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del
Congreso Nacional y de la Fuerza Pública (resaltado fuera de texto).
El constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la
reforma constitucional de 1968, con relación a la necesidad de la existencia de
una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación de
determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional
de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en donde la función
del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos
que le circunscriban al segundo la forma como éste ha de desarrollar su actividad
reguladora para los asuntos específicamente señalados por la propia Constitución
(…).
REVISIÓ
N
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En estos términos corresponde al Gobierno Nacional establecer directamente los
salarios y prestaciones sociales de todos los empleados públicos, de los miembros
del Congreso y de la Fuerza Pública con fundamento en los criterios que para el
efecto señale el legislador en la ley general que está obligado a expedir.
Principios, parámetros y objetivos que el Congreso fijó en la Ley 4ª de 1992, así
como en el Artículo 193 de la Ley 100 de 1993, artículo éste que hace referencia
específicamente a los trabajadores profesionales de la salud (…).
5.5.2.- En el orden territorial
En la misma sentencia la Corte Constitucional precisó:
(…) surge el interrogante de si la competencia reconocida tanto al legislador como
al Gobierno en esta materia, incluye la facultad de éstos para determinar,
igualmente, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las
entidades territoriales, o si esta competencia se circunscribe únicamente para fijar
el régimen de los empleados públicos de nivel central de carácter nacional.
(…) . En relación con el punto de controversia, es decir, el régimen salarial de los
empleados de los entes territoriales, es claro que en nada afecta la autonomía de
estos entes el que el Congreso de la República, facultado por la propia
Constitución para señalar los principios a los que debe someterse el Gobierno
Nacional para ejercer la atribución de fijar el régimen salarial y prestacional de los
empleados públicos, haga extendibles éstos a todos los empleados públicos sin
distingo alguno, por cuanto no existe razón constitucional que justifique la
diferenciación. Así lo entendió el propio legislador al expedir la Ley 4ª de 1992.
Lo anterior significa que pese a la autonomía y facultades que la Constitución
reconoce a las corporaciones públicas administrativas de los distintos entes
territoriales y a sus jefes máximos en materia salarial (C. N., Art. 287; 300, num.
REVISIÓ
N
172
7º; 313, num. 6º; 305, num. 7º y 315, num. 7º), la competencia de éstos se
encuentra circunscrita no sólo por la ley general que sobre la materia expida el
Congreso de la República, sino por las normas que, dentro de su competencia,
dicte el Gobierno Nacional para el desarrollo de la mencionada ley.
En los departamentos y municipios, para los empleados públicos de ese nivel, les
corresponde respectivamente a la asamblea y al concejo, determinar (…) las
escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo y
al gobernador y alcalde ejecutar lo dispuesto fijando los emolumentos con sujeción
a la ley y a las ordenanzas y acuerdos teniendo en cuenta que el Gobierno
señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias
con cargos similares en el orden nacional.
5.5.3.- DEL SALARIO POR TRABAJO EXTRA O SUPLEMENTARIO
Recordemos que la jornada ordinaria de trabajo es de 44 horas semanales,
distribuidas diariamente conforme al horario que determine el jefe del organismo,
de lunes a viernes, compensando las horas del sábado no laborado.
Por excepción, las actividades discontinuas e intermitentes podrán tener una
jornada de 12 horas diarias y un máximo de 66 semanales.
Sobre trabajo extra o suplementario existen las siguientes regulaciones:
–– El trabajo suplementario debe ser previamente autorizado.
–– Sólo se causa para los empleos pertenecientes al nivel operativo y
administrativo hasta el grado 17, y técnico hasta el grado 09.
REVISIÓ
N
173
–– Opcionalmente, la administración puede autorizar bien el pago de horas extras
o descanso compensatorio proporcional, a razón de un (1) día por cada ocho
horas extras.
–– El pago tiene un tope máximo permitido de 50 horas mensuales y el resto, de
existir, obligatoriamente debe autorizar el descanso compensatorio.
–– El trabajo extra se debe reconocer mediante resolución.
–– En caso de pago en dinero, el trabajo extra diurno tiene un recargo o sobre
remuneración del 25% y el nocturno del 75%.
–– Excepcionalmente, no están sujetos al tope de pago de las 50 horas extras los
empleados del Ministerio de Hacienda que laboren en actividades propias y
relacionadas con el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, aunque el total
de lo devengado por extras y dominicales y festivos no podrá exceder del 40% de
la asignación básica.
Por trabajo nocturno
El principio es que el trabajo nocturno, entendido por el comprendido entre las
6:00 p.m. y las 6:00 a.m., se sobre remunera un 35% sobre el valor de la
asignación básica, y abarca tanto la jornada nocturna simple o exclusivamente
nocturna como la jornada mixta en el que se combina el trabajo diurno y el
nocturno.
Excepcionalmente, no genera la sobre remuneración el trabajo que por
distribución o compensación de la jornada de 44 horas semanales, y para no
trabajar el sábado, excede de ocho horas diarias y se realice en horas nocturnas.
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Del salario por trabajo en dominicales y festivos:
Distingue la ley entre el trabajo ordinario o habitual y el ocasional, con
regulaciones propias según se configure uno u otro evento.
Por ello, y ante ausencia de definición legal, es pertinente precisar los conceptos,
según la jurisprudencia, así:
Habitual es lo que se hace con continuación, las más de las veces, en forma
repetida, frecuente, usual, en oposición a lo que ocurre excepcionalmente, algunas
veces, en forma accidental que no implica hábito (…).
Trabajo habitual no es sinónimo de permanente o del que se presenta la totalidad
de las veces o que siempre ocurre. Es ésta una noción extrema que la ley no
contempla y que se opone a lo que nunca o jamás ocurre. Trabajo habitual en
días de descanso obligatorio, como queda dicho, se opone al trabajo excepcional
en tales días y la diferencia entre ambas situaciones radica en que la labor tenga
lugar o no la mayor de las veces o con la mayor frecuencia.
Para la remuneración del trabajo dominical o festivo se regula así:
Para el habitual o permanente la remuneración equivalente al doble del valor de
un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día
de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que
tenga derecho el empleado por haber laborado el mes completo.
La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada
en la asignación mensual.
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5.6. JORNADA DE TRABAJO EN EL EMPLEO PÚBLICO Y PRESTACIONES SOCIALES A CARGO DEL ESTADO EMPLEADOR
5.6.1.- NATURALEZA Y CONCEPTO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES
Ha sido definida por la Corte Constitucional, así:
Las prestaciones periódicas. En el régimen laboral colombiano por prestaciones
sociales se entienden los pagos que el empleador hace al trabajador en dinero,
especie, servicios u otros beneficios, con el fin de cubrir los riesgos o necesidades
de éste que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma.
Se diferencian de los salarios en que no retribuyen directamente los servicios
prestados.
5.6.2 .- DESCRIPCIÓN LEGAL
El Artículo 14 del Decreto 3135 de 1968 y el Artículo 5º del Decreto 1045 de 1978,
reformados por la Ley 100 de 1993, describen las prestaciones así:
–– Asistencia médica.
–– Auxilio por enfermedad.
–– Indemnización por accidente de trabajo.
–– Enfermedad profesional.
–– Auxilio de maternidad.
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–– Vacaciones.
–– Prima de vacaciones.
–– Prima de Navidad.
–– Auxilio de cesantía.
–– Pensión de jubilación.
–– Pensión de invalidez.
–– Pensión de retiro por vejez.
–– Auxilio funerario.
–– Seguro por muerte.
PRESTACIONES A CARGO DEL PATRONO
Básicamente corresponden a las vacaciones, prima de vacaciones, prima de
Navidad, auxilio funerario, cesantías y calzado o vestido de labor.
PRESTACIONES A CARGO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Corresponden a la asistencia médica y odontológica, auxilio por enfermedad,
indemnización por accidente de trabajo y enfermedad profesional, enfermedad
profesional, auxilio de maternidad, pensiones (de jubilación, de invalidez, y de
retiro por vejez), auxilio funerario y seguro de muerte.
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5.7. VACACIONES: INTERRUPCIÓN, PRESCRIPCIÓN, VACACIONES COLECTIVAS Y PRIMA DE VACACIONES. Por cada año de servicio o proporcionalmente, todo empleado tiene derecho a 15
días hábiles de vacaciones remuneradas.
Adviértase que la Corte Constitucional, determinó que las vacaciones se causan
en forma proporcional al tiempo servido, cualquiera que sea, y por ello, estimó
inconstitucional el mínimo de once (11) meses que exigía la ley.
Excepcionalmente, por cada seis meses, 15 días hábiles para el personal
científico y sus ayudantes que trabajen en campañas antituberculosas y en el
manejo y aplicación de rayos X.
5.7.1.- INTERRUPCIÓN
El disfrute de las vacaciones iniciadas se interrumpe en los siguientes casos:
–– Por necesidades del servicio.
–– Por incapacidad derivada de accidente de trabajo o enfermedad, y certificada
por la entidad de previsión a la que esté afiliado el empleado.
–– Por maternidad o aborto, igualmente certificados.
–– Por el otorgamiento de comisión.
–– Por ser llamado a filas.
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–– Por último, el aplazamiento de las vacaciones procede hasta por dos períodos
vacacionales, por necesidades del servicio y debiendo dejarse constancia en la
hoja de vida del empleado.
5.7.2.- PRESCRIPCIÓN
Cuando sin existir aplazamiento no se hiciere uso de las vacaciones en la fecha
señalada, el derecho a disfrutarlas o a recibir la compensación prescribe en cuatro
años que se contarán a partir de la fecha en que se haya causado el derecho.
Interrumpe el término prescriptivo el aplazamiento de las vacaciones, siempre que
medie la correspondiente providencia.
5.7.3.- VACACIONES COLECTIVAS
Con autorización previa de la Presidencia de la República, los jefes de los
organismos podrán conceder vacaciones colectivas.
Quienes no completaren el año de servicio, deberán autorizar por escrito al
pagador para que en caso de retiro antes de completar el año se descuente el
valor pagado anticipado por prima de vacaciones y concedido por descanso
vacacional.
5.7.4 .- PRIMA DE VACACIONES Es equivalente a 15 días de salario, por cada año de servicio, de los cuales se
deduce con destino a PROSOCIAL el valor de tres días. Se debe pagar dentro de
los cinco días hábiles anteriores a la fecha señalada para la iniciación de las
vacaciones y se causa aún en los casos en que las vacaciones sean
compensadas en dinero, estando dentro del servicio o en retiro, salvo que éste
sea por destitución o abandono de cargo.
Prescribe la prima, al igual que el derecho vacacional.
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La administración pública se ha encargado de establecer las distintas
circunstancias en que pueden llegar a encontrarse los servidores públicos, esto es
en servicio activo, desempeñando a cabalidad las funciones propias del cargo, en
licencia, en razón de lo cual estará inactivo, ya sea por razones personales, por
enfermedad o licencia de maternidad, lo mismo sucede cuando se concede un
permiso, sin embargo esta situación es de menor duración, tres días máximo por
mes, teniendo el servidor el derecho a que se le paguen esos días, como si
hubiese prestado el servicio. Es de anotar, que cualquiera que se encuentre en
una de las situaciones administrativas enunciadas, se encuentra vinculado a la
administración, pero no en todos los casos recibe salario, solo algunas de ellas
dan lugar a que, pese a no estar en servicio se perciba el salario, como es el caso
de la licencia por maternidad o enfermedad, la comisión, el encargo y las
vacaciones. Otras como la licencia solicitada por el trabajador, la prestación del
servicio militar y la suspensión, hacen que el servidor no tenga derecho a percibir
salario durante ese periodo.
Las causales de retiro del servicio como su regulación constitucional y legal,
estudiadas de manera particular, dan una visión clara de cada una de ellas,
atendiendo la categoría laboral de los funcionario, ya que dependiendo de la
dignidad del cargo, habrá situaciones especiales que determinarán el retiro del
servicio, como es el caso del presidente de la república, los magistrados de las
cortes y el Fiscal General de la Nación por acusación de la cámara con causa en
hechos u omisiones ocurridos en el desempeño de sus funciones y juicio en el
senado.
RESUMEN
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180
La renuncia como causal de retiro del servicio, entraña voluntad expresa del
servidor, sin presiones y la administración debe pronunciarse al respecto en un
plazo máximo de treinta días, vencidos los cuales el empleado puede separarse
del cargo. De igual manera puede revocarse el nombramiento, pero solo por
causales expresas contempladas en la ley, pero en ningún caso esta causal esta
sujeta al arbitrio del nominador. La terminación de por muerte, el retiro por edad, el
retiro por derecho a pensión, son causales que la ley establece por la propia
naturaleza del servicio y por el paso del tiempo. No sucede lo mismo con el retiro
por abandono del cargo, que se origina en causas atribuibles única y
exclusivamente al empleado. La declaratoria de insubsistencia por su parte, es de
origen legal, pero se ha convertido en un mecanismo para abusar de la facultad
discrecional del nominador, obedeciendo en muchos casos a aspectos personales
o políticos que en nada contribuyen a la buena prestación del servicio.
En cuanto al salario, las prestaciones sociales, jornada de trabajo en el empleo
público, ha quedado claro quien tiene la competencia para regular esta materia en
los órdenes nacional y Territorial.
REVISIÓ
N
181
1) Elabore un mapa conceptual de las diferentes situaciones administrativas y
de las causales de retiro del servicio, de Ejemplos.
2) Elabore un ensayo relacionado con todas las unidades.
Consulte:
3) Pueden otorgarse las vacaciones colectivas en las entidades publicas o en
aquellas donde el Estado es parte mayoritaria? Fundamente su respuesta.
4.- Lea detenidamente las siguientes preguntas y entre las posibilidades de
respuestas identificadas con las letras A,B.C,D deberán señalar la que considere
correcta, encerrando la letra correspondiente:
4.1) La licencia es una separación :
A.- Transitoria del Ejercicio del Cargo
B.- Transitoria y Flexible del Ejercicio del Cargo.
C.- Necesaria del Ejercicio del Cargo
D.- Transitoria y justificable del Ejercicio del Cargo.
4.2) La situación administrativa del permiso laboral, genera:
A.- Que los servidores públicos puedan descansar y reponer sus fuerzas
B.- Que los servidores públicos puedan atender apremiantes circunstancias de
orden personal o familiar.
C.- Que los servidores públicos puedan ausentarse.
D.- Que los servidores públicos puedan ejercer su derecho sin justificación alguna.
EJERCICIOS
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182
4.3) La situación administrativa de destitución involucra :
A.- Inhabilidad para el desempeño de funciones publicas por un termino señalado
y la perdida de derechos de carrera administrativa.
B.- Inhabilidad y pérdida.
C.- Perdida del empleo publico
D.- Perdida del derecho.
4.4) Un empleado público se encuentra en licencia cuando:
A.- Se ausenta justificadamente de su trabajo
B.- Transitoriamente se separa del ejercicio del cargo por maternidad o
incapacidad.
C.- Transitoriamente se separa del ejercicio del cargo por solicitud propia,
maternidad o incapacidad.
D.- Transitoriamente se separa del ejercicio del cargo por solicitud propia.
4.5) La Licencia ordinaria además de ser una situación administrativa es:
A.- Una obligación del trabajador.
B.- Un derecho del trabajador
C.- Un derecho y una obligación de las partes.
D.- Todo lo anterior.
4.6) La renuncia de un servidor público debe ser :
A.- Libre y espontánea.
B.- Coaccionada
C.- Solicitada
D.- Todo lo anterior
4.7) Una secretaria municipal después de haber terminada su licencia de
maternidad, sin justificación alguna no se reincorpora a sus labores en la fecha
REVISIÓ
N
183
correspondiente. Podemos decir que esta conducta corresponde a la siguiente
situación administrativa.
A.- Permiso
B.- Abandono del Cargo
C.- Retiro con derecho a pensión
D.- Renuncia
5).- Visite una entidad pública y diríjase a la oficina de recursos humanos y/o de
personal con el fin de dar respuesta a los siguientes interrogantes:
5.1) Cuántos Trabajadores oficiales existen y cuál es la modalidad de contrato de
trabajo mas utilizada ?
5.2) Cuáles son los niveles de empleo que existen?
5.3) Cuántos empleados públicos se encuentran en carrera administrativa y que
ventajas o beneficio les cobija con respecto a los demás trabajadores?
5.4) Cuáles cargos son de elección popular, cuales son los requisitos generales y
específicos para aspirar a dichos cargos?
5.5) Cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción que existen en dicha
entidad ?
A la respuesta de los anteriores interrogantes debe anexar lo siguiente:
Fotocopia de un acto administrativo de nombramiento en provisionalidad o
de nombramiento en periodo de prueba.
Fotocopia de una acta de posesión.
“La PERSEVERANCIA ES EL SECRETO DEL ÉXITO”
REVISIÓ
N
184
BIBLIOGRAFIA
ACEVEDO GÓMEZ, Lino. DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO.
CÓDIGO LABORAL COLOMBIANO. Editorial LEGIS.
GOMES ESCOBAR, Sehir. LEGISLACIÓN LABORAL TEÓRICA Y PRÁCTICA. Quinta
Edición.
GONZÁLEZ CHARRY, Guillermo. DERECHO LABORAL COLOMBIANO.
LAFONT, Francisco. DERECHO LABORAL INDIVIDUAL.
NAVAS TALERO, Germán y GONZÁLEZ DURÁN, Eduardo. EL ABOGADO EN
ASUNTOS LABORALES.
RÉGIMEN DEL EMPLEADO PÚBLICO. Editorial LEGIS
VILLEGAS ARBELÁEZ, Jairo. DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL 2006
YOUNES, Diego. Derecho Laboral Administrativo última edición.
www.biblioteca_virtual.com
www.bibliotecanacional.gov.co
www.lablaa.org
www.Legis.gov.co
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185
MINIBIOGRAFIA DE LA AUTORA
SSAANNDDRRAA EELLEENNAA AANNAAYYAA SSIIEERRRRAA
Abogada egresada de la Universidad del Sinu
Especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social
Actualmente cursando Especialización en Derecho Administrativo
DDIIPPLLOOMMAADDOOSS::
Contratación Administrativa
Docencia
Docencia y currículo
EEXXPPEERRIIEENNCCIIAA LLAABBOORRAALL::
Asesora Jurídica del Municipio de Sincé – Sucre
Abogada litigante
Asesora Jurídica de DASSSALUD Sucre
Docente de la Corporación Universitaria del Caribe – CECAR, Facultad de
Derecho en la asignatura Derecho Laboral
Tutora de la Corporación Universitaria del Caribe – CECAR, División de
Educación Abierta y a Distancia.
DIRECCIÓN DE EDUCACIÓN ABIERTA Y A DISTANCIA Y VIRTUALIDAD
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
DERECHO LABORAL
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