Contratación informática
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Contratación informática
[1.1] ¿Cómo estudiar este tema?
[1.2] Tipología y características
[1.3] Contratos sobre bienes informáticos
[1.4] Contratos sobre servicios informáticos
[1.5] Contratación electrónica
[1.6] Ejemplos
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Aspectos legales y regulatorios
TEMA 1 – Esquema
Esquema
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Aspectos legales y regulatorios
TEMA 1 – Ideas clave
Ideas clave
1.1. ¿Cómo estudiar este tema?
Para estudiar este tema deberás leer los fundamentos de la Teoría General de la
Contratación, para ello se recomienda las lecturas siguientes:
Temas 9, 10 y 11 del curso Introducción al Derecho Patrimonial disponible en el
Open Course Ware de la Universidad de Cartagena:
http://ocw.bib.upct.es/course/view.php?id=117&topic=3
La anterior lectura será completada con la lectura de Teoría General de la
Contratación que se encuentra en el Título II, Capítulo primero del Código Civil;
artículos 1254 a 1299, disponibles en:
http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763&tn=1&p=20121114#tii-3
Este tema aborda el estudio de la contratación informática y electrónica, dos realidades
de contratación diferentes; la primera por el objeto del contrato y la segunda por el
medio a través del cual se realiza la contratación.
Sin embargo aparte de la especificidad propia, derivada del objeto y medio de
contratación respectivamente, la contratación informática y electrónica, es ante todo
contratación, y por lo tanto la base para abordar su estudio pasa por conocer los
fundamentos de la Teoría General de la Contratación.
1.2. El contrato informático: Tipología y características
Un contrato es un acuerdo entre partes en realizar un intercambio de bienes
o servicios de carácter patrimonial, es decir, susceptibles de valoración económica. Su
efecto es la creación, modificación o extinción de obligaciones, en este sentido el Art.
1254 del Código Civil señala que «existe contrato cuando una o varias personas
consienten en obligarse, respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún
servicio».
Aspectos legales y regulatorios
TEMA 1 – Ideas clave
Llevado este concepto al campo de los contratos informáticos y electrónicos permite
realizar las siguientes definiciones:
Contratación cuyo objeto son bienes y servicios informáticos.
Contrato informático
Por lo tanto, aquellos acuerdos de carácter patrimonial entre personas (físicas o
jurídicas) cuyo objeto son:
1. Bienes informáticos. Con una doble tipología:
a. Elementos tangibles de un sistema informático. Todos aquellos
dispositivos que forman la parte física del sistema, lo que comúnmente se
denomina hardware.
b. Elementos intangibles del sistema. Los bienes inmateriales que
proporcionan las ordenes, datos, procedimientos e instrucciones, en el
tratamiento automático de la información y que, en su conjunto, conforman el
soporte lógico del elemento informático; lo que comúnmente se denomina
software.
2. Servicios informáticos. Cualquier actividad de carácter patrimonial relacionada
con la actividad que desarrollan los sistemas informáticos y que un persona física o
jurídica desarrolla a favor de otra, siendo su objeto dicho sistema.
Contratación llevada a cabo mediante elementos electrónicos o
informáticos. Es decir en este concepto lo relevante es la vía, el cauce o el
instrumento que sirve para realizar la contratación, siendo irrelevante si el
objeto de la misma es un bien o servicio informático o un bien o servicio de
cualquier otro tipo.
Contratación electrónica
Las características de la contratación informática vienen de las peculiaridades
de los bienes y servicios informáticos como objeto de la contratación y de los agentes
económicos que intervienen en este tipo de transacciones.
Aspectos legales y regulatorios
TEMA 1 – Ideas clave
Tal y como señala el profesor Miguel Ángel Davara pueden señalarse las siguientes
características:
1. Partes que internen en la contratación: Generalmente existe un
desequilibrio entre las partes que intervienen en la contratación informática pues
el proveedor de los bienes o servicios informáticos, además de encontrarse, por lo
general, en una posición económicamente más fuerte que el cliente o usuario,
dispone de un conocimiento técnico muy superior a este.
Este desequilibrio lleva, de forma masiva, a la creación de contratos de
adhesión, en los que el proveedor impone un contrato tipo que minimiza las
posibilidades de negociación por parte del usuario/cliente. El usuario no participa
en la negociación del contrato, ni en la redacción de sus cláusulas, sino que se limita
a aceptarlo o no.
2. Naturaleza. Típicamente los contratos informáticos son contratos de
compraventa y arrendamiento (financiero o no) para la transacción de bienes
informáticos de carácter físico; de cesión de derechos de uso (licencias) para
bienes informáticos de naturaleza lógica, y de arrendamiento de servicios y
obra para servicios informáticos. Esta tipología está suficientemente regulada por la
legislación civil y mercantil, por lo que para la redacción, interpretación y gestión de
tales contratos habrá que tomar como base dicha regulación.
3. Elementos de validez. Los contratos informáticos operan como cualquier otro
tipo de contratación siendo el régimen general el aplicable en cuanto a la
concurrencia de objeto (los bienes y servicios informáticos), el
consentimiento (el acuerdo de voluntades de las partes) y la causa. Los contratos
electrónicos, sí presentan peculiaridades respecto al momento en que se da el
consentimiento, es decir, cuando concurren las voluntades de ambas partes. Las vías
o cauces serán la firma electrónica o el clic en el correspondiente box.
4. Atención a las prestaciones. Otra nota característica de este tipo de contrato es
la diversidad de las prestaciones. Diversidad de prestaciones que se complica en el
momento en que la contratación deja de centrarse en un bien o servicio,
para incluir una pluralidad de prestaciones. Así encontramos, no solo la
posibilidad, sino la habitual presencia de múltiples prestaciones englobadas en un
solo contrato, o bien múltiples contratos, sobre diversas prestaciones
interconectadas.
Aspectos legales y regulatorios
TEMA 1 – Ideas clave
1.3. Contratos sobre bienes informáticos
Los contratos sobre bienes informáticos son aquellos contratos que tienen por objeto
aquellos elementos que integran un sistema informático. Tales elementos se clasifican
típicamente en elementos físicos (hardware) y elementos lógicos (software), esta
dualidad genera también una diversidad en los modelos de contratación, dando lugar a
dos grupos de contratos: contratos sobre hardware y contratos sobre
software.
Contratos sobre bienes informáticos
Contratos sobre hardware Contratos sobre software
Elementos físicos (hardware) Elementos lógicos (software)
Contratos sobre hardware
Tales contratos regulan las transacciones económicas sobre bienes
informáticos de naturaleza física. Para ello típicamente se utilizan tres figuras
contractuales:
1. Contrato de compraventa
El contrato de compraventa de hardware tiene por objeto trasladar la propiedad
de este tipo de bienes informáticos de una parte del contrato
(proveedor/vendedor) a la otra parte del contrato (comprador/cliente). La
regulación básica de los contratos de compraventa está desarrollada en los artículos
1445 y siguientes del Código Civil, siendo esta la guía básica para la configuración
de las obligaciones de comprador y vendedor.
Los contratos de compraventa de bienes informáticos presentan ciertas
peculiaridades referidas esencialmente a las obligaciones del vendedor:
Dada la complejidad técnica del bien, el vendedor debe dar información
detallada sobre las posibilidades y utilidades del bien.
Aspectos legales y regulatorios
TEMA 1 – Ideas clave
En la entrega del bien hasta que el equipo no está en funcionamiento o
con posibilidades de estarlo, el comprador no asume ningún riesgo. Para
equipamiento de alta complejidad técnica es aconsejable fijar un período de
prueba, tras el cual se producirá la aceptación definitiva.
Obligación de garantizar la posesión legal y pacífica del objeto
vendido: En este ámbito ello se traduce, esencialmente, en que el vendedor será
quien asuma las responsabilidades legales en el caso de que el equipo contenga
alguna infracción de patentes debiendo dejar al comprador indemne frente a la
correspondiente reclamación.
De nuevo la complejidad técnica del bien implica que el vendedor deberá
garantizar la existencia de un adecuado servicio técnico y el suministro de
piezas de repuesto durante un plazo mínimo de cinco años, a contar desde la
fecha en que el producto deje de fabricarse.
2. Contrato de leasing
El contrato de leasing es un contrato de arrendamiento (alquiler)
financiero, con opción de compra a precio reducido al término del arrendamiento. En
virtud del cual el usuario paga una cuota mensual a cambio del uso del
equipamiento informático. El esquema de los contratos de leasing se basa en una
doble relación jurídica:
Un contrato de compraventa existente entre la compañía suministradora del
hardware y la compañía de leasing.
Contrato de arrendamiento financiero entre la compañía de leasing y el
usuario final. El usuario paga una cuota mensual por el uso del equipo y si al final
del arrendamiento desea adquirir el bien en propiedad, deberá pagar una cuota
residual de aproximadamente el 2% del importe del bien, aunque rara vez se
ejercita, debido al alto índice de obsolescencia tecnológica que presentan estos
bienes.
Aspectos legales y regulatorios
TEMA 1 – Ideas clave
3. Contrato de renting
Es un contrato de arrendamiento (alquiler) de un bien mueble encontrándose
su regulación de base en los artículos 1542 y siguientes del Código Civil. En este
tipo de contratación el arrendador adquiere en nombre propio determinado equipos
informáticos, con el fin de, como propietario, alquilárselos al arrendatario y realizar las
prestaciones propias de su mantenimiento, a cambio de un precio pactado
(normalmente una cuota periódica)
Si durante el periodo contractual el cliente quisiese efectuar una renovación
tecnológica pactará una ampliación del renting o un nuevo contrato. Es obligación de
la compañía de renting asesorar sobre el mejor momento para buscar la renovación.
Generalmente el leasing y el renting son las figuras contractuales que se usan para
suministro a empresas de equipamiento informático, mientras que el contrato de
compraventa será el utilizado cuando el destinatario de los equipos es un
particular.
Los beneficios para una empresa de adquirir equipamiento informático mediante
leasing o renting son básicamente tres:
Las cuotas computan como gasto fiscalmente deducible1
Mejora la liquidez de la empresa2
No pesa en el balance. Figura como pasivo extracontable3
El leasing es una buena solución financiera y fiscal, pues libera recursos
económicos al no tener que inmovilizarlos en la compra. Además, hay un beneficio
fiscal porque las cuotas son deducibles en mayor cantidad que la amortización. Por
contra tiene un coste financiero elevado.
El renting permite agilizar la logística de la empresa pues externaliza la gestión y
mantenimiento de los equipos y permite mantener actualizado un
equipamiento que presenta un alto índice de obsolescencia tecnológica, estabilizando
los gastos al ser una cuota fija. Por el contrario, no se tiene opción de compra.
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Contratos sobre software: Licencias
Regulan las transacciones económicas sobre bienes informáticos de
naturaleza lógica. La figura contractual más utilizada es la licencia.
Contrato sobre software
La transmisión o cesión de los derechos sobre el software se materializa a través de
contratos que ceden al usuario/cliente un derecho de uso (de ahí la palabra
usuario), pero que no llegan a transmitir la propiedad del bien.
Las licencias suelen limitar el uso y las posibilidades de transferencia, prohibir el uso de
la ingeniería inversa, y fijar limitaciones de garantía y de responsabilidad.
Las licencias pueden clasificarse por amplitud o cantidad de derechos que
conceden al usuario. Típicamente hay tres grandes grupos de licencias:
1. Licencias sobre software propietario.
En los orígenes de la informática las maquinas y sus correspondientes
programas constituían un todo indisociable, de tal manera que hasta los años
60 del pasado siglo el software no era considerado un activo empresarial autónomo
sino una pieza más que precisaban los grandes computadores de aquella época para
desarrollar su funcionalidad.
Sin embargo a finales de aquella década y comienzos de la siguiente, las compañías
iniciaron un giro copernicano en su política, que sacudió los cimientos del mercado de
productos y servicios informáticos. El software comienza a ser considerado un
producto autónomo y se comercializa separadamente del hardware
mediante los denominados acuerdos de licencia.
Los propietarios de estas tecnologías, generalmente, por motivos de seguridad
decidieron bloquear los códigos y blindar sus proyectos en términos de
confidencialidad para evitar la fuga de secretos industriales.
Aspectos legales y regulatorios
TEMA 1 – Ideas clave
Esta decisión estratégica tuvo su origen en la histórica decisión de la compañía
estadounidense International Business Machine, más conocida como IBM, de
realizar facturaciones separadas por hardware y software, motivada en gran
medida por las resoluciones adoptadas por el Departamento de Justicia de los Estados
Unidos en materia de defensa de la competencia.
Puede situarse, así, a en la década de los 70 el surgimiento del modelo de negocio
conocido como de software propietario y, por lo tanto, de las licencias como
vehículo para la transmisión de derechos sobre software.
En virtud de las licencias de software propietario o licencias de uso, el propietario
del producto cede su uso al adquirente, sin que llegue a transmitirle la propiedad
del mismo, y ello a cambio del pago de los denominados derechos de licencia.
En definitiva estas licencias de uso son un contrato de adhesión entre el fabricante o
autor del software y el usuario final del mismo, en las cuales se fija el régimen jurídico
en términos de derechos y obligaciones/restricciones, del usuario en el uso del
producto licenciado.
En cuanto a los derechos, encontramos el derecho de uso, sin acceso a la propiedad
del bien.
Entre las restricciones suelen encontrarse las siguientes:
Prohibición de su transmisión, cesión o arriendo a terceros.
Prohibición de la copia o reproducción
Limitaciones a su empleo en dos o más procesadores o equipos simultáneamente.
Prohibición o restricción de ingeniería inversa.
Además suelen contener descargos de responsabilidad por daños derivados de su
instalación y uso, y exclusiones o limitaciones de garantía.
Respecto a la forma de aceptación contractual presentan también ciertas
particularidades derivadas de su forma de presentación. Generalmente este tipo de
licencias acompañan al producto en su empaquetado y se presentan protegidas por
material plástico, la ruptura del envoltorio implica la aceptación del contrato,
de ahí su denominación anglosajona, shrink-wrap licenses, (literalmente, licencias
envueltas en plástico).
Aspectos legales y regulatorios
TEMA 1 – Ideas clave
Otra forma muy común de presentación es mediante un texto en pantalla que se
despliega al iniciar el proceso de instalación del producto, en este caso la
aceptación se produce mediante la selección mediante clic de la opción Acepto (I
agree), por ello su denominación anglosajona es clic- wrap licenses.
Estas formas de aceptación no son privativas de las licencias de software
propietario, sino que son comunes al resto de licencias, por lo que lo dicho aquí a
este respecto, sirve para los dos siguiente apartados.
2. Licencias del modelo de negocio software libre
El modelo de negocio o más bien el movimiento software libre (Free Software),
pues sus cimientos son más de carácter filosófico que mercantil, tuvo su origen en 1984
con el denominado proyecto GNU liderado por Richard Stallman.
Este proyecto consiste en la construcción de un sistema operativo compatible con
UNIX y que presentaba dos particularidades que lo diferenciaban del grueso de
proyectos software que por aquel entonces se desarrollaban: era totalmente gratuito
y su código estaba abierto, de tal forma que permitía a los usuarios modificarlo de
acuerdo con sus necesidades específicas.
Un año más tarde fundó la Free Software Foundation (FSF) dedicada a eliminar las
restricciones sobre el copiado, redistribución, entendimiento y
modificación de software, promocionando el desarrollo y uso del software libre en
todas las áreas de la computación.
El movimiento se asienta en la premisa del beneficio cualitativo del proceso de
desarrollo de software cuando los desarrolladores y usuarios pueden usar, modificar y
redistribuir el código fuente de un programa. Podría decirse que, en cierta forma, su
filosofía apunta a la cultura productiva de los albores de la informática,
momento en el que las restricciones sobre el código que imponen las actuales licencias
resultarían inconcebibles, y desarrolladores y usuarios compartían, intercambiaran y
mejoraran libremente los programas, no en términos de transacción comercial sino
como un intercambio personal.
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TEMA 1 – Ideas clave
Para asentar esta filosofía en la industria, Stallman desarrolló un tipo de licencias
que confería a los usuarios las siguientes cuatro libertades:
Libertad de usar el programa, con cualquier propósito.
Libertad de estudiar cómo funciona el programa, y adaptarlo a las propias
necesidades, el acceso al código fuente como condición previa para ello.
Libertad de distribuir copias.
Libertad de mejorar el programa y hacer públicas las mejoras, de modo
que toda la comunidad se beneficie.
Para evitar que el software así licenciado fuera utilizado por otros desarrolladores
como base para desarrollar, a su vez, software propietario, desarrolló el concepto
copyleft.
El copyleft consiste en una pieza legal maestra en la que se apoya su proyecto y que
implica que cualquier versión modificada o software derivado, herede el mismo tipo de
obligaciones y derechos que tenía el software original. Cualquier software derivado
debe brindar, a su vez, las cuatro libertades previamente aludidas, por esta razón estas
licencias reciben el calificativo de víricas.
En última instancia el objetivo es garantizar que cualquier software derivado continúe
otorgando a los usuarios las libertades que concedía el software original.
Las licencias de este tipo más extendidas son:
Lesser-GPL (LGPL)GPL
Tanto una como otra exigen detallar las modificaciones ulteriores
introducidas en el software originario y su autor. Además incluyen una
cláusula limitativa de responsabilidad, cláusula susceptible de modificación que solo
afectará al distribuidor o desarrollador final.
Finalmente, ambas licencias contemplan cláusulas de exclusión de responsabilidad y
denegación de garantía, sin embargo, no impiden que el desarrollador posterior o
distribuidor asuma mayores obligaciones al respecto.
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TEMA 1 – Ideas clave
3. Licencias del modelo de negocio software de código abierto
Algunos años más tarde al nacimiento del movimiento de software libre y tomando
como punto de partida su filosofía, en 1998 surgió un movimiento encabezado por Eric
S. Raymond y Bruce Perens, que lideraron la denominada Open Source Initiative (OSI)
impulsados por la decisión de Netscape de revelar el código fuente del Navigator.
Aprovechar los beneficios prácticos del compartir el código fuente1
Adaptar la filosofía de software libre2
Esta nueva corriente buscaba dos objetivos principalmente:
Opción atractiva para las principales empresas de desarrollo de
software y, en general, para la industria tecnológica
Con todo ello en mente, Christine Peterson acuñó el término Open Source Software
(software de código abierto) con el propósito de eludir la ambigüedad del término
inglés free (libertad/gratuidad) en el término software libre.
Este modelo de negocio toma como punto de partida, al igual que el modelo de
software libre, las ventajas que otorgan las aportaciones de la comunidad al hallarse el
código abierto.
Sin embargo presentan marcadas diferencias, esencialmente en lo relativo a su
enfoque: el movimiento Open Source parte de una motivación pragmática, ve la
excelencia técnica como el objetivo prioritario y así las cuatro libertades que
sustentan la filosofía software libre y en definitiva compartir el código fuente, es un
medio para alcanzar dicho fin.
El movimiento del software libre hace especial énfasis en los aspectos morales o
éticos del software, viendo en la excelencia técnica un resultado derivado de su
estándar ético, resultando esas cuatro libertades un fin en sí mismas.
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TEMA 1 – Ideas clave
Las licencias correspondientes al modelo de software de código abierto se caracterizan
porque conceden al usuario disponibilidad absoluta sobre el software,
brindando un acceso total a su código fuente; además y contrariamente al modelo
anterior, no obligan a que el software derivado mantenga condición alguna
en cuanto a la apertura o no de su código.
Este tipo de licencias permiten al usuario copiar, usar, distribuir y modificar el
código libremente, imponiendo condiciones mínimas, tales como la inclusión de
información concerniente al copyright del desarrollador inicial y de los colaboradores,
la prohibición de servirse del nombre de estos para avalar o promover el software
generado en desarrollos posteriores y el establecimiento de una cláusula de exención de
responsabilidad respecto de los primeros. Estas condiciones no impiden que el
desarrollador final asuma mayores responsabilidades, ni que extienda garantías sobre
su producto.
De este tipo de licencias la más extendida es la licencia BSD (Berkeley Software
Distribution). Esta licencia se caracteriza por ser el tipo de licencia más permisiva
existente en el mercado: autoriza la utilización con cualquier fin, permite la
modificación y consecuente creación de software derivado y su posterior distribución,
bien como software libre o de código abierto, bien como software propietario, ello
siempre y cuando los ejemplares incluyan un tipo determinado de licencia, además de
un aviso sobre el derecho de autor, un descargo de garantía y una limitación de
responsabilidades.
En definitiva permiten la posibilidad de crear software propietario tomando
como base software de código abierto.
El sistema operativo UNIX es un ejemplo de programa informático distribuido a través
de una licencia BSD, y a su vez el sistema operativo Solaris sirve como ejemplo de
software propietario derivado de una licencia BSD, otro buen ejemplo de software
comercial propietario construido a partir de software de código abierto es Netscape
Directory Server.
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TEMA 1 – Ideas clave
La permisividad de sus términos hace que este tipo de licencias sean consideradas
como las más ventajosas desde un punto de vista empresarial pues permiten
reducir costes de desarrollo y a la vez conservar las ventajas competitivas derivadas de
la innovación añadida, y ello debido a que no obligan a la apertura del nuevo código
generado, pudiendo así este ser licenciado del modo que más convenga a la empresa
desarrolladora.
Para finalizar es preciso hacer mención a un nuevo tipo de licenciamiento de
software, son las conocidas como licencias intermedias.
El modelo de licenciamiento dual configura dos conjuntos diferentes de
libertades, restricciones y derechos, aplicables según el uso que pretenda hacer el
adquirente. Esta dualidad en los términos, dota al modelo una gran flexibilidad de tal
forma que la licencia concede acceso total al código fuente, siempre y cuando el usuario
acceda a hacer público el código fuente de las aplicaciones que desarrolle usando este
producto. Por el contrario, si se pretende desarrollar software propietario será preciso
adquirir una licencia tradicional. Las licencias duales más extendidas son la Mozilla
Public License (MPL), la Sun Public License (SPL) y la Artistic License.
1.4. Contratos sobre servicios informáticos
Son aquellos que regulan las transacciones de servicios, como actividades
de contenido patrimonial que una persona desarrolla a favor de otra y cuyo
contenido está relacionado con el desarrollo o actividad de los
sistemas informáticos.
Contrato sobre servicios informáticos
Las figuras contractuales más relevantes en este ámbito son:
El contrato de desarrollo a medida1
El contrato de Scrow2
El contrato de mantenimiento3
El contrato de SLA4
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TEMA 1 – Ideas clave
El contrato de desarrollo a medida
En este tipo de contratos el proveedor se obliga a realizar y entregar un
programa informático al contratante a cambio de un precio o una
contraprestación determinada. En estos contratos es de suma importancia:
Fijar quién será el titular de los derechos sobre el software, si el desarrollador o
el cliente.
Definir con precisión el objeto y el entorno: DRU y Doc de especificaciones
(descripción del equipo en el que el software va a operar, sistemas operativos, otro
software con los que se interconectará).
Comprobar la solidez financiera y competencia intelectual y técnica de la
empresa de software, puesto que son contratos de larga duración.
Fijar plazos de entrega: Calendario con fases de ejecución y un sistema de
comprobación de la ejecución de hitos y resolución de errores y defectos.
El contrato de Scrow
En virtud de estos contratos el desarrollador depositará el código fuente ante
notario o tercera parte confiable. El licenciatario podrá recuperarlo en caso de:
Desaparición (quiebra, suspensión de pagos, concurso de acreedores, disolución o
liquidación).
Incumplimiento de la obligación de mantenimiento.
Se deposita ante notario un soporte informático (2 copias) con el código, manuales y
documentación que no se haya entregado con el contrato de cesión de uso y deberá
fijarse la obligación de su actualización conforme a las sucesivas versiones del
programa.
El contrato de mantenimiento
Contratos mediante los cuales se pacta un servicio para asegurar la perfecta
utilización y funcionamiento del software adquirido (mantenimiento
correctivo), realizar las adaptaciones que sean precisas (mantenimiento adaptativo) e
introducir mejoras (mantenimiento perfectivo).
Aspectos legales y regulatorios
TEMA 1 – Ideas clave
Deben incluir las formas de actuar en caso de incidencias:
Desarrollador: “Hot-line” como primer punto de entrada y tiempos de respuesta y
actuaciones (atención remota, desplazamiento al domicilio…) dependiendo de la
urgencia y gravedad de la incidencia o avería.
Cliente: facilitar acceso al local, hardware, software y la documentación. Utilizar el
material debidamente y seguir las instrucciones que le pudiera dar el desarrollador,
consultándole cualquier modificación que pudiera repercutir en el mantenimiento.
El contrato de SLA
También denominados contratos o acuerdos de nivel de servicio de
contratación. Es un contrato por el que se estipulan los niveles de un servicio en
función de una serie de parámetros objetivos, establecidos de mutuo acuerdo. Los
niveles se miden conforme a parámetros concretos tales como:
Tipo de servicio.
Soporte a clientes y asistencia. (tiempo de respuesta a incidencias)
Provisiones para seguridad y datos.
Garantías del sistema y tiempos de respuesta.
Disponibilidad del sistema.
Conectividad.
Multas o penalizaciones por caída del sistema
El contrato de hosting (alojamiento web)
Se trata de un contrato mediante el cual una persona física o jurídica (por lo
general una empresa) almacena, gestiona y realiza el mantenimiento de los
archivos y sitio web de otra, que le abona una cantidad de forma periódica.
Ello permite externalizar la estructura en TI, evitando riesgos técnicos y sustituyendo
una cuota mensual por una elevada inversión en activos (servidores, líneas
dedicadas...).
Aspectos legales y regulatorios
TEMA 1 – Ideas clave
Los contratos de hosting pueden clasificarse en dos grandes grupos tomando
como griterío el contenido de la prestación:
Virtual hosting o hosting en servidor compartido: la empresa de hosting
(web host) proporciona la infraestructura TI, pagando la empresa alojada una
cantidad (cuota) normalmente con carácter mensual. Puede darse el caso de que la
empresa alojada requiera la exclusiva de un servidor, en este caso la modalidad es la
de dedicate server.
Housing (co-located hosting): la infraestructura física de TI es propiedad de la
empresa alojada teniendo libertad absoluta para su gestión, en este caso el web host
proporciona un espacio físico y el correspondiente ancho de banda pactado.
1.5. Contratación electrónica
Son aquellos realizados mediante medios electrónicos con independencia de
cuál sea su objeto. Por lo tanto son el cauce jurídico mediante el que se
instrumenta la actividad económica en un sector cada vez más relevante: el
comercio electrónico.
Contratos electrónicos
El estudio de la contratación electrónica debe partir, a su vez, del estudio de la
normativa sobre comercial electrónico. El objetivo fundamental al que está orientada la
regulación del comercio electrónico es dotar de seguridad jurídica a una
actividad que, por materializarse de forma virtual sin sincronicidad física, presenta
numerosos riesgos para las partes, esencialmente para el cliente o consumidor.
Aspectos legales y regulatorios
TEMA 1 – Ideas clave
En España el comercio electrónico se haya regulado por la Ley 34/2002, de 11 de julio,
de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, que dedica su
Título IV a la contratación electrónica, centrando su atención en cuatro cuestiones de
base:
1. La validez y eficacia de los contratos electrónicos.
El art. 23 modula la validez y eficacia de los contratos celebrados por vía electrónica,
estableciendo tres:
«Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos
previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los
demás requisitos necesarios para su validez […]».
Es decir se remite a la teoría general contractual y concretamente a los
requisitos de validez contenidos en el Art. 1261 del Código Civil, no hay contrato
sino cuando concurren los requisitos siguientes: consentimiento de los
contratantes, objeto cierto que sea materia del contrato y causa de la obligación
que se establezca.
«Los contratos electrónicos se regirán por lo dispuesto en este Título, por los
Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre
contratos, […]». Remite a la regulación civil y mercantil como derecho
supletorio, para aquello no regulado por la propia LSSI.
«En especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de
ordenación de la actividad comercial». Remite a la normativa mercantil sobre
protección de los consumidores y usuarios
2. La prueba de los contratos electrónicos.
Un aspecto fundamental para dotar de seguridad jurídica la contratación de bienes y
servicios por vía electrónica es la prueba del contrato, pues no existe el clásico
contrato por escrito firmado físicamente por las partes.
Aspectos legales y regulatorios
TEMA 1 – Ideas clave
En este punto la LSSI en su art. 24 señala que «el soporte electrónico en que conste un
contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba
documental». Siendo además de ello el resto de medios de prueba admitidos en el
Ordenamiento Jurídico. En cualquier caso, el medio de prueba por excelencia de este
tipo de contratos es la firma electrónica.
Como medio adicional y cualificado de prueba la LSSI establece la figura del tercero de
confianza, permitiendo a las partes pactar que una persona (física o jurídica) ajena al
contrato:
Archive las declaraciones de voluntad que hubieran tenido lugar por vía
telemática y que integran los contratos electrónicos en soporte informático. El
archivo será por el tiempo estipulado que, en ningún caso, será inferior a cinco
años.
Consigne la fecha y la hora en que dichas comunicaciones han tenido
lugar. El límite a su intervención son las funciones que desarrollan los notarios,
corredores de comercio, registradores u otros fedatarios públicos, a los que en
ningún caso podrán sustituir.
3. Obligaciones de información en la contratación
Para minimizar los riesgos que este tipo de contratación presenta para los
clientes/usuarios y maximizar la seguridad jurídica de la transacción, la LSSI establece
una obligación genérica de información al cliente/usuario.
La información deberá ser proporcionada por el prestador de servicios y se divide en
dos bloques:
Información que debe proporcionarse con carácter previo a la contratación; art.
27 de la LSSI
Información que debe proporcionarse con carácter posterior a la contratación;
art. 28 de la LSSI. Se recomienda la lectura de ambos artículos.
Aspectos legales y regulatorios
TEMA 1 – Ideas clave
4. Lugar de celebración del contrato
Un aspecto importante en la contratación electrónica es fijar el lugar de celebración del
contrato, pues no existe concurrencia física de las partes que lo celebran, sino
que el acuerdo de voluntades se produce en un “espacio virtual” de ubicación geográfica
indeterminada.
El lugar de celebración de un contrato es un aspecto muy relevante pues fija
cuestiones tales como la ley aplicable, la competencia territorial si el contrato es
denunciado, o puede condicionar el cumplimiento de las obligaciones propias del
contrato.
La LSSI dedica su art. 29 a ello, estableciendo una doble regla:
El lugar en que esté establecido el prestador de servicios (su domicilio
social o establecimiento mercantil) para los contratos electrónicos entre
empresarios o profesionales, siempre y cuando no hubieran pactado otro lugar.
El lugar de residencia de cliente/usuario como el lugar de celebración, si el
contrato se concierta entre empresario y consumidor.
1.6. Ejemplos
Puedes encontrar ejemplos de contratos informáticos en el aula virtual o en la siguiente
página web:
http://www.delitosinformaticos.com/contratos/modelos.shtml
A continuación podrás ver diferentes ejemplos de licencias software:
Ejemplo de licencia permisiva. La Licencia BSD (Berkeley Software
Distribution). Autoriza la utilización con cualquier fin, permite la modificación del
software y su posterior distribución bien como software libre bien como software
propietario. Los ejemplares deben incluir
o Tipo determinado de licencia
o Reseña sobre el derecho de autor
Aspectos legales y regulatorios
TEMA 1 – Ideas clave
o Descargo de garantía y limitación de responsabilidades
o Licencias Persistentes
o Licencias duales
Ejemplo de licencia persistente. La licencia GPL (Free Software Fundations).
Cede los derechos de copia, distribución y modificación. Exige que cualquier versión
modificada herede el mismo tipo de obligaciones y derechos que tenía el software
original. Exige:
o Detallar las modificaciones ulteriores introducidas en el software originario y su
autor.
o Incluir una cláusula de denegación de garantía y limitativa de responsabilidad,
que podrá ser modificada. La modificación solo afectará al distribuidor o
desarrollador final.
Ejemplo de licencia dual. La Mozilla Public License (MPL), la Sun Public License
(SPL). Obligan a incluir información sobre el copyright, el nombre del desarrollador
inicial. Existe exclusión de garantías.
Aspectos legales y regulatorios
TEMA 1 – Lo + recomendado
Lo + recomendado
No dejes de leer…
Preguntas frecuentes sobre contratación electrónica
Una buena relación de soluciones a las cuestiones interpretativas más confusas sobre la
regulación de comercio electrónico.
El artículo completo está disponible en el aula virtual o en la siguiente dirección web:
http://www.minetur.gob.es/telecomunicaciones/lssi/faqs/paginas/faq_contratacion.aspx
Contratos informáticos
Interesante trabajo presentado por el Dr. Hugo Daniel Carrión sobre los contratos
informáticos.
El artículo completo está disponible en el aula virtual o en la siguiente dirección web:
http://www.delitosinformaticos.com/ecommerce/contratos.shtml
Aspectos legales y regulatorios
TEMA 1 – + Información
+ Información
A fondo
Los contratos informáticos
Gotzone Múgica Arrien firma este artículo sobre el concepto y tipología de los contratos
informáticos.
El artículo está disponible en el aula virtual o en la siguiente dirección web:
http://www.uax.es/publicaciones/archivos/SABDER03_029.pdf
Webgrafía
Derecho TICs
Web de especialistas en Derecho de las Tecnologías de la Comunicación y de la
Información.
http://www.derechotics.com/
Aspectos legales y regulatorios
TEMA 1 – + Información
Bibliografía
Davara Rodríguez, M. A. (2008). Manual de Derecho informático. (10ª ed.) Pamplona:
Editorial Aranzadi.
Del Peso, E. (2003). Manual de outsourcing informático: (análisis y contratación).
Madrid: Ediciones Diaz de Santos.
Rogel Vide, C. (dir.) (2005). Contratos electrónicos y la protección de los
consumidores. Madrid: Editorial Reus.
Soler Matutes, P. y Piattini Velthuis, M. (2005). Manual de gestión y contratación
informática. Cizur Menor: Editorial Aranzadi.
Aspectos legales y regulatorios
TEMA 1 – Actividades
Actividades
Trabajo: Redacción de un contrato informático
La práctica consiste en redactar un contrato de desarrollo a medida de programa
informático, basado en el siguiente supuesto:
Una compañía prestadora de servicios de telefonía acuerda, con otra compañía
especializada en el desarrollo de software a medida, concretamente el desarrollo de
una plataforma para la prestación de servicios de telefonía (enrutamiento de
llamadas) y facturación de los mismos en la modalidad de VoIP.
Incumplimiento de contrato de software
La práctica consistirá en resolver un caso de negociación-incumplimiento contractual
de contrato de mantenimiento de software.
Para ello, tendrás que redactar un informe a la dirección de la compañía. Los datos más
relevantes del supuesto son:
1. La compañía XX contrata con la compañía XY el mantenimiento de su ERP, una
aplicación desarrollada a medida que supone un importantísimo activo competitivo.
2. El contrato se suscribe por una duración de 3 años y un precio de 1000 euros al mes
durante los 6 meses de vigencia contractual.
3. El objeto del contrato es el mantenimiento correctivo, evolutivo y adaptativo de los 4
módulos de los que consta el ERP: modulo financiero contable, modulo de control
de producción, módulo de RRHH (recursos humanos) y módulo de gestión
comercial.
4. Pasado el primer año y siguiendo las tendencias más actuales de gestión estratégica
XX decide externalizar la gestión de los RRHH mediante contrato de outsourcing
con una empresa especializada en el área.
Aspectos legales y regulatorios
TEMA 1 – Actividades
5. Ante esta situación los directivos de XX plantean a XY una reducción del precio de
contrato en 250 euros (25%) pues el mantenimiento del módulo de RRHH no será
necesario pues esta actividad ha sido externalizada.
Tú trabajas para la compañía XX y debes preparar un informe que sirva de apoyo a los
directivos de XX para poder justificar la reducción del precio. El informe debe estar
fundamentado jurídicamente por legislación, jurisprudencia y doctrina.
Aspectos legales y regulatorios
TEMA 1 – Test
Test
1. Un contrato informático es:
A. Cualquier contrato cuyo objeto son bienes y servicios informáticos o que
siendo otro su objeto se han celebrado por vía electrónica.
B. Cualquier contrato cuyo objeto son bienes y servicios informáticos
C. Cualquier contrato que, con independencia de su objeto, se ha celebrado por
vía electrónica.
2. Un contrato electrónico es:
A. Cualquier contrato cuyo objeto son bienes y servicios informáticos o que
siendo otro su objeto se han celebrado por vía electrónica.
B. Cualquier contrato cuyo objeto son bienes y servicios informáticos
C. Cualquier contrato que, con independencia de su objeto, se ha celebrado por
vía electrónica.
3. Las licencias software virales o con copyleft…
A. Son licencias permisivas, que permiten al usuario desarrollar software y a su
vez licenciarlo como software propietario.
B. Son licencias duales.
C. Son licencias restrictivas que no permiten al usuario desarrollar software y a
su vez licenciarlo como software propietario.
4. En un contrato de desarrollo de software a medida se debe fijar:
A. Quién será el titular de los derechos sobre el software, si el desarrollador o el
cliente.
B. Definir con precisión el objeto y el entorno: DRU y Doc de Especificaciones
(descripción del equipo en el que el software va a operar, sistemas operativos,
otro software con los que se interconectará…).
C. Fijar plazos de entrega: calendario con fases de ejecución y un sistema de
comprobación de la ejecución de hitos y resolución de errores y defectos.
D. Todas las anteriores son correctas.
5. Un contrato de Scrow…
A. Es un contrato para el depósito de código fuente y documentación de soporte.
B. Es un contrato electrónico para mantenimiento de equipos.
C. Es un acuerdo de nivel de servicio.
Aspectos legales y regulatorios
TEMA 1 – Test
6. El SLA:
A. Es un contrato de mantenimiento de software ordinario.
B. Es un contrato de mantenimiento que establece minuciosamente el alcance de
las tareas de mantenimiento y las pautas de actuación en caso de caída del
sistema.
C. Es una licencia software de tipo permisivo.
7. En el contrato de leasing de equipamiento hardware…
A. El cliente adquiere los equipos obteniendo su propiedad.
B. El cliente no adquiere los equipos, sino que los alquila, pero sin la posibilidad
de adquirirlos al término del contrato.
C. El cliente no adquiere los equipos, sino que los alquila, pero con la posibilidad
de adquirirlos al término del contrato pagando una cuota residual.
8. El lugar de un contrato electrónico celebrado entre una empresa y un consumidor
es:
A. El lugar del domicilio social o establecimiento mercantil del empresario
(prestador de servicios) que celebra el contrato.
B. El lugar de residencia habitual del consumidor que celebra el contrato.
C. El lugar del domicilio social o establecimiento mercantil de la empresa que
provee el ancho de banda.
9. Para la prueba de los contratos electrónicos servirá:
A. El soporte electrónico en que conste un contrato celebrado.
B. La declaración jurada del cliente/consumidor.
C. La declaración jurada del prestador de servicios.
10. El tercero de confianza:
A. Es una figura que sustituye a los notarios para dar fe sobre los contratos
electrónicos.
B. Actúa como avalista dentro de los contratos electrónicos.
C. Se encarga de archivar las declaraciones de voluntad que hubieran tenido
lugar por vía telemática y que integran los contratos electrónicos en soporte
informático.