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CONSEJOS PRÁCTICOS PARA LOS PROFESIONALES DEL

DERECHO LABORAL

LABORALPRO ■ PODER SANCIONADOR

Fecha de efectos de la suspensiónSi una empresa sanciona a un trabajador con una sus-pensión de empleo y sueldo, ¿es obligatorio indicar en la carta la fecha de efectos de la sanción?Requisitos. La imposición de una sanción por falta grave o muy grave debe notificarse al trabajador con indicación de la fecha y los hechos que la motivan [ET, art. 58.2]. Si se incumplen esos requisitos y el afecta-do impugna la sanción, ésta será nula [LRJS, art. 115.1.d].

Fecha. El problema es que la ley no aclara si la fecha a reflejar se refiere a la comisión de la infracción, a la comunicación de la sanción o a la fecha en que ésta debe surtir efectos. Respecto a la fecha de comisión, no hay duda de que es necesaria (para que el afectado pueda defenderse deben identificarse los hechos que motivan la sanción, con su fecha). Pero sobre la fecha de efectos hay posturas contradictorias: y Según algunos tribunales, se debe indicar la fecha en que la sanción

se debe cumplir [TSJ Extremadura 30-03-2006; TSJ Madrid 30-06-2008]. y Otros tribunales estiman que no hace falta expresar dicha fecha [TSJ

Andalucía 14-03-2012]. Así, consideran válido que la carta refleje que más adelante se indicarán al trabajador los días efectivos en que tendrá lugar la suspensión de empleo y sueldo.

Tras la notificación de la sanción, el trabajador dispone de 20 días hábiles para impugnarla [LRJS, art. 114.1]. El plazo empieza a contar desde el día siguiente al de la notificación de la sanción, y no desde la fecha de efectividad [TS 17-05-2010].

Recomendaciones. En cualquier caso, y para evitar el riesgo de que la sanción se considere nula, es recomendable que la carta indique la fecha en que surtirá efectos, y que dicha fecha se sitúe más allá de los 21 días hábiles siguientes a la notificación: y Si el afectado impugna la sanción una vez cumplida (por entender

que el plazo para reclamar se inicia en ese momento), la empresa podrá alegar que el plazo ha caducado [TS 17-05-2010].

y Y si impugna en plazo (antes de cumplir la suspensión), la empresa tendrá la opción de allanarse (por ejemplo, si el incumplimiento no está acreditado), evitando así el riesgo de tener que pagar el salario de los días no trabajados si finalmente la sanción se declara nula.

Visite http://laboral-pro.es/descarga

Descárguese en http://laboral-pro.es/descarga, referencia LP DB 02.01.01, las sentencias mencionadas en este artículo.

Algunos tribunales entienden que se debe indicar la fecha de efectos de la sanción. Por tanto, es reco-mendable hacerlo para evitar su nulidad.

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año 2 - n° 1 20 de octubre de 2016

En este número...

Poder sancionador• Fecha de efectos de la

suspensión . . . . . . . . . . . . . . . 1

Regulación de empleo• ERE temporal y situaciones

particulares . . . . . . . . . . . . . . . 2

Derechos de los trabajadores• Reducción de jornada y

concreción horaria . . . . . . . . . 4

Despido• Pago de la indemnización

con pagaré . . . . . . . . . . . . . . . 6

• Las fotos del Facebook pueden justificar el despido . . 6

Salarios y remuneraciones• Cambio de puesto por riesgo

en el embarazo y salario . . . . 7

Despido• Si es ludópata, despido

objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

• Despido por ineptitud sobrevenida . . . . . . . . . . . . . . 8

Contratos de trabajo• Ventajas del período de

prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

Inspección• Revise la agravación de las

sanciones . . . . . . . . . . . . . . . 12

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■ REGULACIÓN DE EMPLEO

ERE temporal y situaciones particularesLas empresas en dificultades pueden suspender los contratos o reducir la jornada de sus trabajadores de forma temporal. Vea en qué consisten estas medidas y sepa cómo actuar si la situación de la empresa remonta o empeora durante el ERE.

Causas. Si una empresa acredita causas económi-cas, técnicas, organizativas o de producción, puede tramitar un ERE temporal (ERTE) [ET, art. 47]. Vea en qué consiste esta medida y sepa cómo actuar si cambian las circunstancias de la empresa durante el ERE.

También se puede tramitar un ERE si concurren cau-sas de fuerza mayor [ET, art. 47.3; RD 1483/2012, art. 31]. Por ejemplo: si se debe cerrar el local durante unos meses debido a un incendio [TS 27-02-2008].

TIPO DE MEDIDA

Suspensión del contrato

Procedimiento. Mediante un ERE de suspensión, la empresa puede suspender temporalmente los contratos de algunos o de todos sus empleados. Para ello, debe tramitar el siguiente procedimiento con independencia del tamaño de la empresa y del número de afectados [ET, art. 47.1]: y Debe comunicar el ERE a la Autoridad Laboral y,

simultáneamente, debe comunicar el inicio del período de consultas a los representantes de los trabajadores. La duración máxima del período de consultas es de 15 días.

y Tras la finalización del período de consultas, deberá notificar a los trabajadores y a la Autori-dad Laboral su decisión sobre la suspensión.

La comisión que negociará en nombre de los trabaja-dores se debe constituir antes de la comunicación de apertura del período de consultas. Ello obliga a la empresa a comunicar a la plantilla su intención de iniciar el ERE antes de abrir el período de consultas.

La comunicación a la Autoridad Laboral y a los emplea-dos debe tener un contenido mínimo e ir acompañada de documentación [RD 1483/2012, art. 16 y ss.].

Ejemplo. Una empresa tiene 30 empleados en la fábrica. Si sufre un descenso de los pedidos y prevé que en un año sólo tendrá trabajo para 20 emplea-dos, puede tramitar un ERE de suspensión que afecte a 10 trabajadores de forma rotatoria durante una semana. Así, todos ellos se verán afectados por igual por la suspensión.

La medida debe afectar a jornadas de trabajo comple-tas, ya sean seguidas o alternas. En caso contrario, se debe tramitar una reducción de jornada.

No hay un límite mínimo ni máximo de duración de la medida. Ésta se debe ajustar al tiempo necesario para superar las dificultades.

Reducción de la jornada

Porcentaje. En cambio, si por las necesidades de la empresa o por el tipo de dificultades que tenga necesita reducir la jornada de sus empleados en lugar de suspenderles el contrato, también puede hacerlo. En ese caso [ET, art. 47.2]: y La reducción de jornada debe ser de entre un

10% y un 70% de la jornada de trabajo computa-da sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual.

y Durante el período de reducción de jornada no podrán realizarse horas extras, salvo si se deben a fuerza mayor.

y El procedimiento a seguir es el mismo que el indicado para la suspensión.

Ejemplo. Debido a un descenso de la clientela, una empresa no tiene trabajo para todos sus operarios. Sin embargo, necesita que trabajen todos los días, ya que la cadena de producción no puede parar. En ese caso, les puede reducir la jornada unas horas al día durante unos meses.

Efectos de la medida

Ahorro. Durante el ERE, la empresa se ahorra el salario de la parte de jornada no trabajada. Respec-to a las cotizaciones, por la parte de jornada traba-jada seguirá cotizando de forma normal (en fun-ción del salario y la prorrata de pagas). En cuanto a la parte de jornada no trabajada: y Si los afectados acceden al paro [LGSS, art.

267.1.b.1º], la empresa deberá ingresar la cuota patronal de esa parte de jornada, y el SEPE la cuota del trabajador [LGSS, art. 273.2].

y Ahora bien, si algún trabajador no accede al paro, la empresa no deberá cotizar [Resolución

TGSS 56/2009 13-10-2009].

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Si una empresa ha cotizado por la cuota patronal durante el ERE respecto a trabajadores que no han cobrado el paro, puede solicitar una devolución de ingresos indebidos por las cotizaciones efectuadas durante los últimos cuatro años [LGSS, art. 26].

En los ERE iniciados hasta 2013 la empresa podía aplicar una bonificación en las cotizaciones [L 3/2012, art. 15]. Asimismo, si tras un ERE el trabajador era despedido antes de 2015, tenía derecho a una reposi-ción de su prestación por desempleo [L 3/2012, art. 16].

DURANTE EL ERE

Comunicaciones al SEPE

Cómo actuar. Para que los trabajadores no tengan problemas a la hora de cobrar el paro, la empresa debe realizar varias comunicaciones al SEPE. En concreto [RD 625/1985, art. 22]: y Con carácter previo a la efectividad del ERE,

debe comunicar el número de afectados, el calendario de afectación...

y Asimismo, en general, cada mes deberá comuni-car al SEPE los períodos de actividad (los traba-jadores afectados en un mes concreto y los días de afectación).

Estas comunicaciones se pueden realizar de forma telemática desde la página web del SEPE, accediendo a la aplicación “Certific@2”.

Si la situación remonta...

A mejor. Antes de llegar al vencimiento del ERE, puede que la empresa remonte y necesite incre-mentar las horas de trabajo. En ese caso: y No es válido contratar a nuevos trabajadores

para ocupar el mismo puesto que los afectados por el ERE [TSJ Andalucía 05-06-2014]. Lo correcto en estos casos es “desafectar” a los trabajadores necesarios afectados por el ERE para realizar esas funciones.

y Como excepción, sí se pueden efectuar contrata-ciones si el puesto a cubrir es distinto al de los trabajadores afectados por el ERE. Por ejemplo: si el ERE afecta a personal de producción y la empresa quiere incorporar a un comercial para potenciar las ventas.

Si la empresa contrata a empleados externos y dichas contrataciones son fraudulentas, podrá recibir una sanción de entre 6.251 y 187.515 euros [LISOS, art. 8.3 y 40.1.c].

Si la situación empeora...

A peor. Pese a iniciar un ERE temporal, algunas empresas no logran remontar y necesitan despedir a trabajadores afectados antes de que finalice dicho ERE. En estos casos, el despido de alguno de los afectados sólo será válido si se cumple uno de los siguientes requisitos [TS 12-03-2014]: y La empresa debe poder acreditar una causa dis-

tinta y sobrevenida de la tenida en cuenta para el ERE temporal. Así, el despido será válido si en su día alegó causas productivas y ahora acredita causas económicas.

y O bien podrá alegar la misma causa si ha habido un cambio sustancial y relevante en las circuns-tancias que motivaron el ERE temporal. Por ejemplo: si se alegó un descenso de las ventas del 10% y ahora se acredita que es del 35%.

Si el ERE temporal se inició tras un acuerdo con los trabajadores y ahora no se acredita ninguno de los dos requisitos indicados, el despido será nulo [TS 12-03-2014]. Se considerará que la empresa incurre en un abuso de derecho por contravenirse los acuer-dos alcanzados en el período de consultas del ERE.

DESPUÉS DEL ERE

La situación se mantiene

Crisis temporal. El objetivo de un ERE es superar una situación de crisis coyuntural. Por ello, al llegar a su término los afectados deben volver a tener las mismas condiciones que antes. No obstante, puede que las dificultades de la empresa se mantengan y que sea necesario alargar el ERE...

¿Prórroga? Pues bien, la ley no prevé la posibili-dad de prorrogar un ERE. Por tanto: y Lo correcto es volver a iniciar otro. Así, unas

semanas antes del vencimiento del ERE anterior, se debe efectuar una nueva comunicación a los empleados (y a la Autoridad Laboral) para abrir un nuevo período de consultas.

y Durante las negociaciones se debe dejar claro que los problemas de la empresa no se han supe-rado y que el nuevo ERE entrará en vigor cuando finalice el anterior.



Si la situación remonta, se puede “desafectar” a los trabajadores. Ahora bien, si la situación va a peor y es necesario despedir a los afectados, se debe acreditar que las circunstancias han empeorado o que han surgido nuevas causas.

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Derecho. Si un trabajador tiene a su cuidado a un menor de doce años, puede pedir una reducción de su jornada diaria de entre un octavo y la mitad, con la reducción proporcional de sueldo [ET, art. 37.6].

La reducción de jornada puede ser solicitada tanto por hombres como por mujeres.

Este derecho también existe para quienes tengan a su cuidado a una persona con discapacidad que no tra-baje, o a un familiar hasta el segundo grado que no pueda valerse por sí mismo y tampoco trabaje.

FORMA DE DISFRUTE

Dentro de su jornada

Límites. A la hora de solicitar la reducción de jor-nada, es el trabajador el que debe concretar el horario que quiere pasar a realizar. En todo caso, debe respetar dos limitaciones: y La reducción de la jornada es diaria, de modo que

debe concretarse en cada uno de los días trabaja-dos [ET, art. 37.6]. En este sentido, si el empleado trabaja 40 horas semanales de lunes a viernes, no puede pedir una reducción de ocho horas para pasar a trabajar sólo de lunes a jueves.

y Asimismo, se debe disfrutar dentro de su jornada ordinaria [ET, art. 37.7]. Si trabaja de 9 a 17 horas, no es válido pedir una reducción del 50% para traba-jar de 8 a 12, ya que en ese caso adelantaría su horario en una hora. En este supuesto sería correcto, por ejemplo, un horario de 9 a 13.

Un empleado a tiempo parcial también tiene derecho a la reducción por guarda legal. De este modo, si trabaja a razón de 4 horas diarias, podrá solicitar una reducción de entre media hora (1/8) y 2 horas (1/2) para pasar a trabajar entre 3,5 y 2 horas diarias.

No es válido adaptar el horario para conciliar la vida laboral y familiar si no se pide una reducción de jorna-da (salvo que el convenio lo permita) [TS 20-05-2009].

Convenio. En cualquier caso, los convenios pue-den regular la reducción de jornada de forma más favorable para los trabajadores. En este sentido, pueden permitirla dentro de la jornada ordinaria sin especificar que deba ser diaria [AN 23-03-2015].

Período de tiempo

Doce años. En la actualidad, la reducción por guarda legal se puede disfrutar hasta que el hijo tenga doce años. Ahora bien, hace unos años la edad del menor estaba fijada en ocho años [ET vig.

hasta 22-12-2013, art. 37.5] y muchos empleados pidieron la reducción en ese contexto. En esos casos: y Si en el documento de solicitud de la reducción

de jornada no se especificó la fecha de fin de ésta, se alargará hasta que el menor cumpla doce años (salvo que previamente el empleado solici-te el pase a su jornada anterior).

y Si el documento indica que la reducción tendrá lugar hasta que el menor cumpla ocho años, cabe entender que el afectado quiere alargar al máximo la reducción. Por ello, lo recomendable es confirmar con el afectado si quiere mantener la jornada reducida hasta los doce años.

Dudas. Si la empresa desconoce la edad del menor (porque, por ejemplo, no se indica en el documento de solicitud de la reducción), lo recomendable es requerir esa información al trabajador para saber hasta cuándo tendrá derecho a la jornada reducida. Si el hijo tiene más de doce años, la empresa podrá san-cionar al empleado por deslealtad y abuso de confian-za, al haber disfrutado de un derecho que no le correspondía [TSJ Castilla y León 18-02-2015].

CONFLICTO DE INTERESES

Dificultades organizativas...

Justificadas. La ley prevé que sea el trabajador quien concrete el horario y el período de disfrute. No obstante, puede que su solicitud perjudique a la empresa. En estas situaciones: y Si la empresa no da razones justificadas para

denegar la elección de la jornada solicitada por el trabajador, será ésta la que prospere [TSJ País

Vasco 18-02-2003]. y Ahora bien, si dichas razones quedan demostra-

das y la empresa propone una alternativa que

■ DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

Reducción de jornada y concreción horariaLos trabajadores con hijos menores de doce años tienen derecho a una reducción de su jornada para atender al cuidado de éstos. ¿En qué franja horaria se debe disfrutar dicha reducción? ¿Qué ocurre si el horario solicitado perjudica a la empresa?

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también se ajusta a las necesidades familiares del afectado, la facultad para concretar el hora-rio también se puede atribuir a la empresa [TSJ

Aragón 21-05-2009].

Buena fe. En estos casos, los tribunales valorarán la buena fe de ambas partes. Por tanto, si una empresa no puede atender al horario solicitado por el trabajador, lo recomendable es que le conteste justificando la razón por la que no se puede aceptar dicha solicitud, y que le proponga otros horarios alternativos que también permitan al trabajador poder atender al menor.

Los tribunales analizarán en qué franja horaria se concentra la necesidad de cuidar al menor, si otras personas pueden encargarse del cuidado, si la solici-tud del empleado perjudica a sus compañeros, si sus tareas no se pueden realizar en el horario solicitado...

Si la empresa se opone a la reducción solicitada sin acreditar el perjuicio, el afectado puede solicitar una indemnización por daños y perjuicios y reclamar, por ejemplo, una cuantía igual a los salarios dejados de per-cibir si, tras la negativa, solicita una excedencia para poder atender a su familiar [JS Madrid 19-09-2012].

En la práctica

Ejemplo 1. Un administrativo trabaja a jornada completa y en horario partido, y pide una reduc-ción del 50% para trabajar de 9 a 13. Pues bien, si por las mañanas ya trabaja otro empleado en el mismo grupo profesional, la empresa puede negar-se a dicho horario alegando que necesita cubrir los pedidos y las llamadas realizadas por la tarde. En ese caso, puede acceder a la reducción ofreciendo un horario de 16 a 20 [TSJ País Vasco 18-02-2003].

Ejemplo 2. Un empleado de un comercio ya tiene reconocida una reducción por guarda legal y traba-ja en turnos rotativos de mañanas y de tardes. Si solicita la adscripción al turno fijo de mañana, la empresa podrá denegarlo alegando dos motivos [TSJ Madrid 16-12-2013]: y Que ello supondría sobrecargar a sus compañe-

ros cuando hagan el turno de tarde (ya que deberá incrementarles la jornada para cubrir todas las tareas).

y Que la reducción se debe disfrutar dentro de su jornada ordinaria. Por tanto, al solicitar la ads-cripción a un turno fijo cuando su jornada se distribuye en turnos rotatorios, está solicitando una jornada distinta a la suya.

Pese a lo anterior, algunos tribunales sí validan la ads-cripción a un turno fijo cuando la empresa no acredi-ta un perjuicio [JS Madrid 07-07-2008]. En cambio, otros tribunales dan la razón a la empresa en estos casos [JS Barcelona 15-01-2008].

Ejemplo 3. Un empleado trabaja en un supermer-cado de lunes a sábado y pide una reducción para trabajar sólo de lunes a viernes. Pues bien, la empresa podrá negarse alegando que ello supone un cambio de la jornada. Para reforzar esta postu-ra, la empresa puede alegar, además, que el sábado es el día de la semana en que más trabajo y más ventas existen [JS Pamplona 22-12-2004].

TRÁMITES FORMALES

Solicitud del trabajador

Solicitud. Para disfrutar de la reducción de jorna-da y para volver a prestar sus servicios en su jornada ordinaria (una vez finalizada la reducción), el tra-bajador deberá preavisar a la empresa con 15 días de antelación, precisando la fecha en que iniciará y finalizará la reducción de jornada. Ello salvo que el convenio fije otro plazo [ET, art. 37.7].

Discrepancias

Unilateral. Si un trabajador solicita la reducción de jornada pero la empresa no la acepta o no está de acuerdo con el horario propuesto, no es válido que, tras una negativa de la empresa, el trabajador inicie la reducción de jornada con el horario desea-do por propia iniciativa. En ese caso la empresa podrá sancionarlo [TSJ Asturias 29-01-2010].

Reclamación. Lo que debe hacer el afectado es reclamar ante los tribunales a través de un procedi-miento especial [LRJS, art. 139]: y Tendrá un plazo de 20 días para poner la deman-

da desde que la empresa le comunique su nega-tiva o su disconformidad.

y Dicho procedimiento es urgente, no se debe realizar acto de conciliación [LRJS, art. 64.1], y la sentencia no admite recurso (salvo si se han solicitado daños y perjuicios).


Vea en http://laboral-pro.es/descarga, referencia LP DB 02.01.04, las sentencias mencionadas en este artículo y un modelo para documentar el disfrute de la reducción de jornada.

En general, el trabajador tiene derecho a elegir la concreción horaria de la reducción de jornada. Ahora bien, la empresa puede denegar la solicitud si acredita que ello le perjudica.

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■ DESPIDO

Pago de la indemnización con pagaréUna reciente sentencia parece validar el pago de la indemnización por despido objetivo mediante pagaré. ¿Qué hay de cierto en ello?

Requisito. Si se efectúa un despido objetivo, se debe poner a disposición del afectado, simultánea-mente a la entrega de la carta, la indemnización de 20 días. Ello salvo si la empresa alega causas econó-micas y no puede realizar el abono en ese momen-to [ET, art. 53.1.b]. En caso contrario, el despido es improcedente [ET, art. 53.4].

Medio de pago. Para acreditar dicha puesta a dis-posición, es válido entregar un cheque bancario al afectado [TS 06-03-2008] o efectuar una transferencia bancaria [TS 05-12-2011].

Sentencia. Pues bien, una reciente sentencia tam-bién permite la puesta a disposición con pagaré. No obstante, existen matices [TS 21-06-2016]: y Para que esta forma de pago sea válida, la fecha

de vencimiento del pagaré (la fecha en que se

podrá cobrar) debe ser la fecha de comunicación del despido. Con ello se consigue la simultanei-dad entre la entrega de la carta y la puesta a disposición de la indemnización.

y También es válido que el pagaré no indique fecha de vencimiento, ya que ello permite cobrarlo de inmediato [L 19/1985, art. 95.a].

y Ahora bien, si la fecha de vencimiento es poste-rior (por ejemplo, de dos días), el despido será improcedente [TS 04-02-2016].

Sin fondos. Eso sí: si el trabajador no puede cobrar el pagaré por falta de fondos, podrá reclamar la improcedencia por no existir la simultaneidad exi-gida (lo mismo ocurre con un cheque).


Descárguese en http://laboral-pro.es/descarga, referencia LP DB 02.01.06, las sentencias mencionadas en el artículo.

■ DESPIDO

Las fotos del Facebook pueden justificar el despidoEs válido que la empresa utilice fotografías de las redes sociales de un trabajador para acreditar un incumplimiento y justificar su despido disciplinario.

Antecedentes. Un trabajador que estaba de baja publicó en su Facebook varias fotos tocando la gui-tarra y lijando las puertas de su casa. La empresa entendió que con dicha conducta estaba contravi-niendo el tratamiento médico, por lo que procedió a su despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual. Pues bien, vea cómo acabó el asunto [TSJ Canarias 22-01-2016]: y Por un lado, los tribunales dictaron que la inves-

tigación que supone la búsqueda de las fotos en Facebook es lícita. Así, la empresa puede adop-tar las medidas de vigilancia y control que esti-me oportunas para verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales [ET, art. 20.3].

y Asimismo, la prueba utilizada (las fotos) es lícita y no vulnera el derecho a la intimidad del traba-jador. El derecho a la intimidad [CE, art. 18.1] pro-

tege frente a intromisiones de terceros en contra de la voluntad del afectado [TSJ Madrid 05-07-2013]. Por tanto, como el trabajador publicó libremen-te las fotos y como el acceso a la red social no requería de contraseñas, no se vulneró el dere-cho a la intimidad.

y De todos modos, el despido fue improcedente, ya que la empresa no acreditó que la conducta del trabajador perjudicara a su salud. Es decir, si bien la realización de actividades lúdicas duran-te la IT supone un fraude y es causa de despido si ello dificulta la curación [TSJ Canarias 28-01-2010], en este caso la empresa no demostró de qué modo dichas actividades le perjudicaban.



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■ SALARIOS Y REMUNERACIONES

Cambio de puesto por riesgo en el embarazo y salarioSi una empresa le cambia el puesto de trabajo a una empleada para evitar riesgos en su embarazo, ¿debe mantenerle los complementos de su anterior puesto?

■ DESPIDO

Si es ludópata, despido objetivoUna empresa de paquetería despidió a un trabajador porque se había apropiado de envíos que contenían tarjetas de crédito. ¡Y el despido fue declarado improcedente!

Disciplinario. El caso parecía claro: el trabajador se había apropiado de envíos que contenían tarje-tas de crédito, con la clara intención de utilizarlas y apropiarse de los fondos conseguidos. La empresa detectó los hechos y procedió a despedir al trabaja-dor por causas disciplinarias.

Improcedente. Pues bien, el Tribunal Superior de Justicia [TSJ Castilla-La Mancha 03-03-2016] consideró que el despido era improcedente. En este sentido, quedó demostrado que el trabajador sufría una ludopatía, y el tribunal consideró que dicha patolo-gía anulaba su voluntad, eximiéndole de culpa.

Dos elementos. Para que el despido disciplinario sea procedente deben cumplirse dos requisitos: y Que la infracción sea susceptible de ser sancio-

nada con el despido.

y Y que dicha conducta sea dolosa o culpable. Es decir, que haya una voluntariedad imputable al trabajador. ¡Y el tribunal considera que en este caso no existe este elemento, ya que la ludopatía es un trastorno lo suficientemente grave como para anular la voluntad del afectado!

Solución. Aunque la anulación de la voluntad es un elemento que deberá analizarse caso por caso, si existen dudas al respecto, puede acudirse a un des-pido objetivo por ineptitud sobrevenida. Aunque ello supondrá una indemnización de 20 días, evita-rá que el despido sea declarado improcedente y que la empresa quede obligada a pagar la indemniza-ción superior prevista para estos casos.


Descárguese en http://laboral-pro.es/descarga, referencia LP DB 02.01.07, la sentencia mencionada en el artículo.

Prevención de riesgos. Si el puesto de trabajo de una empleada supone un riesgo para su embarazo (ya que así lo determina la evaluación de los riesgos laborales), la empresa tiene las siguientes obliga-ciones [LPRL, art. 26]: y Deberá adaptar las condiciones de trabajo para

evitar dichos riesgos. y Si dicha adaptación no es posible, deberá cam-

biar a la afectada de puesto de trabajo. y Y si el cambio de puesto no es posible, la traba-

jadora podrá solicitar la prestación por riesgo durante el embarazo.

Nuevas funciones. Si se produce el cambio de puesto, se deben aplicar las reglas previstas para la movilidad funcional [LPRL, art. 26.2]. En materia sala-rial ello implica lo siguiente:

y Si el cambio se produce hacia un grupo profesio-nal diferente, la trabajadora tendrá derecho a cobrar el salario más alto de entre el actual y el de las nuevas funciones [ET, art. 39.3].

y Si en el puesto anterior la trabajadora venía cobrando complementos de puesto de trabajo vinculados a dicho puesto, la empresa los podrá suprimir si en el nuevo puesto no se cumplen las condiciones para cobrarlos [TSJ Madrid 13-04-2016]. Sería el caso de complementos de nocturnidad, de peligrosidad...

La supresión de dichos complementos ya fue validada con anterioridad por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE 01-07-2010].



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■ DESPIDO

Despido por ineptitud sobrevenidaSi un trabajador pierde las aptitudes necesarias para seguir prestando sus servicios con normalidad, podrá ser despedido con una indemnización de 20 días por año. Vea qué requisitos se deben cumplir y sepa cómo deben actuar las empresas.

Objetivo. Si se dan determinadas causas objetivas que afectan a la empresa o al trabajador, se pueden efectuar despidos pagando una indemnización de 20 días. Esto ocurre, por ejemplo: y Si se acreditan causas económicas, técnicas,

organizativas o productivas [ET, art. 52.c]. y Si el trabajador incurre en faltas de asistencia

que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles; o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses [ET, art. 52.d].

Falta de aptitud. Pues bien, el despido objetivo también se puede utilizar si se demuestra una inep-titud sobrevenida del trabajador [ET, art. 52.a].

REQUISITOS A CUMPLIR

Con posterioridad

Deterioro. El despido por ineptitud sobrevenida se puede llevar a cabo cuando se produce una carencia de las facultades profesionales del trabaja-dor, ya sea debido a una falta de actualización de sus conocimientos, o por deterioro o pérdida de sus facultades (rapidez, percepción, destreza, concen-tración...) [TS 02-05-1990].

Desconocida. Eso sí, dicha ineptitud no debe ser conocida por la empresa, o debe ser sobrevenida con posterioridad a su incorporación: y Si la ineptitud se conoce antes de su contrata-

ción, posteriormente no se podrá alegar como causa de despido [TS 21-12-1987].

y Si la ineptitud se detecta durante el período de prueba, se debe extinguir el contrato por no superación de dicho período. Si el período de prueba finaliza, no podrá alegarse posterior-mente la ineptitud [ET, art. 52.a].

y Si la ineptitud existe en la fecha de la contrata-ción pero es desconocida por la empresa, ésta

podrá efectuar el despido cuando se percate de la situación [TSJ Extremadura 24-02-2000].

Permanente y de entidad

Validez. Además, para que el despido sea válido, se deben cumplir los siguientes requisitos [TSJ Cataluña

16-02-2016; TSJ Madrid 12-02-2016]: y La ineptitud debe ser permanente y no puntual.

Así pues, no es válido despedir a un conductor que se rompa los dos brazos, ya que el afectado sólo estará unas semanas de baja y volverá a prestar sus servicios tras su curación.

y Debe ser ajena a la voluntad del trabajador. Si hay una disminución voluntaria y continuada del rendimiento, el despido será disciplinario [ET, art. 54.2.e; TSJ Extremadura 17-07-2008].

y Asimismo, debe ser imputable al trabajador. En este sentido, el despido no será válido si el traba-jador no puede ejecutar sus tareas porque una máquina no funciona correctamente.

y Debe afectar a las tareas propias o habituales de su profesión. Por ejemplo: no se puede despedir al encargado de un comercio alegando que sus dolores de rodilla le impiden cargar peso, ya que esa tarea no es esencial para desarrollar su traba-jo diario [TSJ Valencia 27-10-2004].

y La ineptitud debe tener una cierta entidad (no debe ser leve o de escasa importancia), de forma que la aptitud del trabajador quede por debajo de la media necesaria para realizar esas funciones.

Si una empresa utiliza la movilidad funcional para cambiar las tareas a un trabajador y éste no se adap-ta a las nuevas funciones, posteriormente no podrá alegar ineptitud sobrevenida para despedirlo [ET, art. 39.3].

TIPOS DE INEPTITUD

Ineptitud física o psíquica

Ejemplos. La ineptitud del trabajador puede ser física o psíquica. Por ejemplo:

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y Será física si una hernia discal le impide realizar su trabajo principal consistente en levantar peso o realizar esfuerzo físico [TSJ Asturias 15-03-2016; TSJ

Cataluña 27-01-2015]. y La ineptitud será psíquica si un trastorno depre-

sivo o de ansiedad le impide realizar actividades que conlleven estrés o una carga mental elevada [TSJ Valencia 28-02-2006].

La empresa debe demostrar la ineptitud del trabaja-dor [TSJ La Rioja 09-07-2009]. En este sentido, será válido, por ejemplo, una descripción del puesto de trabajo que refleje las tareas y obligaciones principa-les de dicho puesto que no pueden ser desarrolladas por el trabajador debido a su estado de salud.

Cómo actuar. En todo caso, la ineptitud debe ser probada por la empresa [TSJ La Rioja 09-07-2009]. Por tanto, si un trabajador comunica que su estado físico o mental le impide desempeñar su trabajo (por ejemplo, ha estado en IT pero le han denegado una incapacidad permanente), lo recomendable es que la empresa le ofrezca hacerse una revisión médica [LPRL, art. 22]. A estos efectos: y Si la revisión finaliza con el resultado de “apto”,

el empleado estará bien de salud: deberá desem-peñar su trabajo con normalidad y la empresa podrá sancionarlo si se niega.

y Si el resultado es “apto con restricciones”, el empleado podrá seguir trabajando pero no de la misma forma. La empresa deberá adaptarle el puesto para que éste no suponga un riesgo para su salud [LPRL, art. 15.1], y sólo podrá despedirlo si dicha adaptación no es posible.

y Si el empleado es “no apto”, existirá ineptitud sobrevenida y la empresa podrá despedirlo [TSJ

Castilla-La Mancha 29-05-2009; TSJ Navarra 30-09-2005]. Ahora bien, aunque disponga del certificado médico de “no aptitud”, la empresa deberá acre-ditar que se cumplen los requisitos necesarios para acudir a este despido (que la ineptitud es sobrevenida, permanente, que afecta a las tareas habituales...) [TSJ Castilla y León 23-02-2012].

Si el resultado es “apto con restricciones” pero la empresa no puede adaptar el puesto, o si el resultado es “no apto”, no existe obligación legal de facilitar al empleado otro puesto de trabajo [TSJ Cataluña 28-02-2012; TSJ Madrid 31-01-2005].

Si el resultado es “no apto”, en la carta de despido no hace falta reflejar la patología [TS 22-07-2005]. Los detalles de la revisión médica son confidenciales, y a la empresa sólo se le informa de las conclusiones [LPRL, art. 22].

Titulación o requisitos profesionales

Ejemplos. El despido por ineptitud no sólo puede utilizarse cuando hay limitaciones físicas o psíqui-cas del trabajador, sino también cuando éste no dispone del título, de la habilitación o de la autori-zación administrativa necesaria para poder traba-jar. Por ejemplo: y Si a un conductor le retiran el carné de conducir

de forma definitiva (esto puede ocurrir por pér-dida de facultades sensoriales), la empresa podrá despedirlo, ya que dicho carné es necesario para realizar sus funciones [TS 27-10-1983; TSJ País Vasco

29-09-2005]. Si la retirada es temporal, es correcto suspender el contrato mientras dure dicha reti-rada [TSJ Madrid 20-03-2009].

y Si un empleado extranjero deja de tener el per-miso de trabajo en vigor, es válido extinguir el contrato por ineptitud sobrevenida [TSJ País Vasco

05-10-2010]. Sin embargo, algunos tribunales tam-bién aceptan la extinción sin indemnización debido a que el trabajador deja de tener la capa-cidad necesaria para ser parte de un contrato, y ello es un requisito esencial para su validez [TSJ

Cataluña 08-06-2015].

Para tramitar el despido por ineptitud sobrevenida se deben seguir los trámites del despido objetivo (preavisar con 15 días, poner a disposición del afec-tado la indemnización...). No obstante, no es necesa-rio entregar una copia de la carta al comité [ET, art. 53.1].

Recomendación. Para evitar el pago de la indem-nización de 20 días, es recomendable introducir una cláusula extintiva en los contratos [ET, art. 49.1.b] que indique que la pérdida del título o autorización necesaria para poder trabajar será causa válida para extinguir el contrato y no dará derecho a cobrar indemnización [TSJ Madrid 15-06-2004].

Eso sí: la causa de la pérdida del título habilitante ha de ser imputable al trabajador. Si no media dolo o culpa de éste en dicha pérdida, esta cláusula no será válida. Tampoco sería válida una cláusula en la que se establezca que la enfermedad del trabajador que le inhabilita para desarrollar sus funciones es causa de despido, ya que en estos casos la ley ya prevé el despido indemnizado por ineptitud sobrevenida.


Descárguese en http://laboral-pro.es/descarga, referencia LP DB 02.01.08, las sentencias mencionadas en este artículo y un modelo para elaborar una descripción del puesto de trabajo.

Es necesario que la ineptitud se produzca con posterioridad a la contratación. Además, debe ser permanente en el tiempo y afectar a las tareas propias y habituales de su puesto de trabajo.

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■ CONTRATOS DE TRABAJO

Ventajas del período de pruebaEl período de prueba le permite cesar a un trabajador sin tener que asumir ninguna indemnización. Por tanto, antes de firmar un contrato, le interesa conocer la máxima duración posible que puede establecer en cada caso...

Recuerde. El período de prueba sirve para que la empresa pueda comprobar la idoneidad de un nuevo trabajador a su puesto de trabajo. A estos efectos, si la empresa no está satisfecha con el ren-dimiento del empleado dentro de dicho período, podrá rescindir el contrato de forma unilateral sin pagar indemnización, sin tener que especificar nin-guna causa y sin tener que seguir ninguna formali-dad [TS 02-04-2007].

El período de prueba debe concertarse por escrito [ET, art. 14.1]. Por tanto, si el contrato no dice nada, no existirá ningún período de prueba aunque el convenio fije una duración [TS 05-10-2001].

MÁXIMA DURACIÓN

En general

Según convenio. La duración del período de prue-ba será la que fije el convenio colectivo. Si el conve-nio no regula esta materia [ET, art. 14.1]: y La duración no podrá exceder de seis meses para

los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores.

y En las empresas de menos de 25 empleados, el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los que no sean técnicos titulados.

El convenio puede fijar una duración superior a las indicadas [TS 20-07-2011]. No obstante, esa duración superior debe ser razonable y adecuarse a la finalidad del período de prueba (comprobar la aptitud del trabajador). En caso contrario, el período de prueba se considerará abusivo y el cese del trabajador será considerado improcedente [TS 12-11-2007].

De este modo, sería abusiva una duración de dos años para ejercer una actividad de captación de clientes.

Titulados. La ley no regula qué se entiende por técnico titulado. Pues bien, si una empresa contra-ta a un nuevo trabajador, a la hora de fijar la dura-ción del período de prueba, deberá tener en cuenta las funciones que el trabajador vaya a desarrollar y no la titulación que pueda tener [TSJ Cataluña 12-12-

2002; TSJ País Vasco 20-02-2007].

En este sentido, sería válido fijar un período de prue-ba de seis meses para un empleado sin titulación si va a ejercer un cargo de responsabilidad en la empresa.

Supuestos especiales

Temporales. Pese a lo anterior, si la empresa firma un contrato de obra o servicio, uno eventual o uno de interinidad, y la duración de dicho con-trato no supera los seis meses, el período de prue-ba máximo que se podrá establecer será de un mes, a no ser que el convenio permita una duración superior [ET, art. 14.1]. En estos casos: y Si la empresa va a firmar un contrato de obra

[ET, art. 15.1.a] y sabe que la obra va a durar más de seis meses, es recomendable indicar en el con-trato su duración aproximada. Así podrá consig-nar el período de prueba general (más beneficio-so que el reducido de un mes).

y La duración máxima del contrato eventual es de seis meses. No obstante, el convenio puede ampliar la duración seis meses más [ET, art. 15.1.b]. Por tanto, si la empresa va a firmar este tipo de contrato y el convenio amplía su duración, es recomendable formalizar una duración superior a seis meses para poder aplicar un período de prueba más largo.

y Si firma un contrato de interinidad [ET, art. 15.1.c], la empresa podrá aplicar el período de prueba general cuando sepa que el contrato va a durar más de seis meses (por ejemplo, si sustituye a un empleado que pide una excedencia por cuidado de hijos). No obstante, si debe cubrir una mater-nidad o una IT, el período de prueba deberá ser de un mes, ya que la maternidad no durará más de cuatro meses, y la duración de la IT es incier-ta para la empresa.

Prácticas. Si se firma un contrato en prácticas, el período de prueba no podrá ser superior a un mes para los titulados de grado medio (o de certificado de profesionalidad de nivel 1 o 2) ni a dos meses para los titulados superiores (o de certificado de profesionalidad de nivel 3) [ET, art. 11.1.d].

| DE ESPECIAL INTERÉS

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Emprendedores. Asimismo, si la empresa firma un contrato indefinido de apoyo a los emprendedo-res, el período de prueba aplicable será de un año en todo caso [L 3/2012, art. 4.3], con independencia de las funciones que vaya a realizar el trabajador en la empresa.

La duración de este período de prueba ha sido valida-da por el Tribunal Constitucional [TC 16-07-2014].

Este contrato lo pueden utilizar las empresas de menos de 50 trabajadores y va ligado a bonificaciones y a deducciones fiscales [L 3/2012, art. 4].

Interrupción de la duración

Le interesa. A la hora de establecer la duración del período de prueba, la ley permite pactar la inte-rrupción de su cómputo en los casos de IT, mater-nidad, paternidad o riesgo durante el embarazo o la lactancia. El pacto de dicha interrupción beneficia a las empresas [ET, art. 14.3]: y Si una empresa contrata a un trabajador y éste

coge la baja, la IT no absorberá el período de prueba: dicho período de prueba se interrumpi-rá al iniciarse la IT y se reanudará cuando el trabajador se reincorpore.

y Además, cuando se pacta la interrupción del período de prueba, la empresa puede cesar al trabajador por no superar dicho período de prueba mientras el afectado esté en IT. Es decir, durante la IT se mantienen los efectos del perío-do de prueba [TS 12-12-2008].

En el caso de los fijos discontinuos, el período de prueba queda interrumpido durante los meses en los que el contrato está inactivo.

DUDAS FRECUENTES

Ha trabajado antes

Nulidad. Eso sí: la ley prevé que el período de prueba es nulo si el empleado ha desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la misma empresa bajo cualquier modalidad de contratación [ET, art. 14.1]. Por tanto, si una empresa contrata a un ex trabajador: y Si éste realizará tareas diferentes a las que des-

empeñó en el pasado, es lícito pactar ahora un nuevo período de prueba (ya que la empresa no sabe si es apto para sus nuevas funciones).

y Si realizará las mismas tareas, se podrá formali-zar un nuevo período de prueba si en el anterior contrato no se agotó todo el período de prueba. En este caso, la duración del período de prueba de este segundo contrato deberá ser igual al tiempo que falte para agotar el plazo máximo del período de prueba [TS 20-01-2014].

El período de prueba también será nulo si el trabaja-dor lo agotó porque venía prestando sus servicios a través de ETT [TSJ Valencia 24-06-2004].

En contrato temporal

Misma duración. Si se firma un contrato tempo-ral también es válido consignar un período de prueba. Ello implica lo siguiente: y Siempre que se respeten los límites indicados, es

válido que el período de prueba dure lo mismo que el contrato [TS 04-03-2008]. Es decir, siempre y cuando la duración del contrato sea inferior o igual a la duración máxima permitida para el período de prueba.

y Ello implica que la empresa puede ahorrarse la indemnización de 12 días por año que debe pagarse al término de un contrato temporal [ET, art. 49.1.c] si rescinde el contrato por no supe-ración del período de prueba.

EXTINCIÓN DEL CONTRATO

A tener en cuenta

Por escrito. Para extinguir el contrato, la empresa no deberá alegar ninguna causa ante el trabajador, ni concederle preaviso ni pagarle ningún tipo de indemnización. En este sentido: y Si bien no es necesario seguir formalidades, sí

que es recomendable notificar la extinción por escrito, para dejar constancia de la comunica-ción y de la fecha de efectos.

y Si el cese afecta a una embarazada, dicho cese no es nulo de forma automática (como así ocurre en los despidos). En este caso será la trabajadora la que deberá acreditar que existen indicios de dis-criminación [TC 10-10-2013].


Vea en http://laboral-pro.es/descarga, referencia LP DB 02.01.10, las sentencias mencionadas en este artículo, un modelo para pactar la interrupción y un modelo para notificar la extinción por no superación del período de prueba.

La duración máxima del período de prueba depende de lo que diga su convenio y de las características del contrato. En todo caso, siempre es recomendable pactar la interrupción de su duración en los casos de IT y maternidad.

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LABORALPRO

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Redacción:

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Colaboradores:

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Fco. Ramón LacombaAbogado

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■ INSPECCIÓN

Revise la agravación de las sancionesLa Inspección puede imponer las sanciones en los grados de mínimo, medio y máximo. Por tanto, si recibe una sanción, revise que se haya calificado correctamente... Gravedad. Las infracciones laborales pueden ser leves, graves o muy gra-ves. Por ejemplo: es leve no comunicar a la Oficina de Empleo los contra-tos [LISOS, art. 14.1], es grave no llevar a cabo la evaluación de riesgos [LISOS,

art. 12.1.b], o es muy grave incurrir en una cesión ilegal [LISOS, art. 8.2].

Cuantía. Asimismo, las sanciones se pueden imponer en los grados de mínimo, medio y máximo [LISOS, art. 39.1]. Es decir, cuando una sanción se tipifica como leve, grave o muy grave, su importe dependerá de si la san-ción se impone en grado mínimo, medio o máximo. De este modo, las infracciones leves en materia de prevención de riesgos se tipifican en su grado mínimo con multa de 40 a 405 euros; en su grado medio, de 406 a 815 euros; y en el máximo, de 816 a 2.045 euros [LISOS, art. 40.2].

Criterios. Para graduar la sanción, el inspector tendrá en cuenta la inten-cionalidad de la empresa, el número de afectados, la gravedad de los daños producidos o que se hubieran podido producir, el incumplimiento de reque-rimientos previos, el importe defraudado... [LISOS, art. 39.2 y 3]. No obstante: y Si ninguna de dichas circunstancias es relevante, la sanción se debe

imponer en su grado mínimo [LISOS, art. 39.6]. y Además, dichos criterios de graduación no podrán utilizarse para agra-

var la infracción si ya están contenidos en la descripción de la conducta infractora [LISOS, art. 39.5]. Piense que esta norma ha sido incumplida en varias ocasiones por la Inspección, en cuyo caso la sanción final a impo-ner debe ser inferior a la inicialmente propuesta.

Ejemplo. Un empleado realizaba trabajos en altura sin protección, por lo que la Inspección impuso a la empresa una multa de 20.490 euros por la comisión de falta grave, ya que es falta grave el incumplimiento de la nor-mativa de prevención si dicho incumplimiento crea un riesgo grave para el trabajador [LISOS, art. 12.16]. Fíjese que la gravedad ya se incluye en la des-cripción de la conducta infractora, por lo que si la Inspección impone una multa, no puede aplicar como agravante la gravedad de los daños que se hubieran podido producir. Por tanto, la multa se debe imponer en su grado mínimo por un importe de 2.046 euros [LISOS, art. 40.2; TSJ Asturias 30-05-2007

y 12-09-2006; TSJ Madrid 07-09-2004].



Los criterios de graduación de una sanción no pueden utilizarse para agravar la sanción si dichos criterios ya están contenidos en la descripción de la conducta infractora.

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