Centro de Bioética - Ponencia Proyecto Código Civil 2012

7/31/2019 Centro de Biotica - Ponencia Proyecto Cdigo Civil 2012

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Ponencia del Centro de Biotica, Persona y FamiliaPara la Comisin Bicameral para la reforma, actualizacin y unificacin

de los Cdigos Civil y Comercial

Director: Dr. Jorge Nicols LafferrierePonencia

Libro I Reemplazar el artculo 19 del proyecto por el siguiente: La existencia de la

persona humana comienza con la concepcin. Reemplazar el artculo 21 por el siguiente: Nacimiento con vida. Los derechos y

obligaciones patrimoniales del concebido quedan irrevocablemente adquiridos sinace con vida. El nacimiento con vida se presume.

Reemplazar el artculo 57 del proyecto por el siguiente: ARTCULO 57.- Prcticasprohibidas. Estn prohibidas las prcticas destinadas a alterar la constitucingentica de la descendencia. Tambin est prohibida la utilizacin de embrioneshumanos con fines comerciales o de investigacin.

Libro II Reemplazar el artculo 562 del proyecto por el siguiente: Gestacin por

sustitucin. Ser nulo de pleno derecho el acuerdo por el que se convenga lagestacin, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin maternaa favor del contratante o de un tercero. Si no obstante la prohibicin se realizara lagestacin por sustitucin, la filiacin de los hijos nacidos ser determinada pornaturaleza.

Reemplazar el artculo 563 por el siguiente: Fecundacin post mortem. Se prohbela utilizacin de gametos de una persona fallecida para cualquier fin reproductivo.

Reemplazar el artculo 638 por el siguiente: Responsabilidad parental. Concepto.

La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos quecorresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para suproteccin, desarrollo y formacin integral desde la concepcin y mientras seamenor de edad y no se haya emancipado.

Libro V Reemplazar el artculo 2279 por el siguiente: "Personas que pueden suceder.

Pueden suceder al causante: a) las personas humanas existentes al momento desu muerte, incluyendo a las concebidas en ese momento que nazcan con vida; b)las personas jurdicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadaspor su testamento".

Libros II, V y VI Eliminar las referencias a las tcnicas de reproduccin humana asistida del

proyecto de Cdigo Civil contenidas en los siguientes artculos: 529 (Parentesco.Concepto y terminologa); 558 (Fuentes de la filiacin. Igualdad de efectos); 559(Filiacin. Certificado de nacimiento); 560 (Consentimiento en las tcnicas dereproduccin humana asistida); 561 (Voluntad procreacional); 564 (Derecho a lainformacin en las tcnicas de reproduccin asistida); 566 (Presuncin de filiacin);567 (Situacin especial en la separacin de hecho); 569 (Formas dedeterminacin); 570 (Principio general); 575 (Determinacin en las tcnicas dereproduccin humana asistida); 577 (Inadmisibilidad de la demanda); 582 (Reglasgenerales); 588 (Impugnacin de la maternidad); 589 (Impugnacin de la filiacinpresumida por la ley); 591 (Accin de negacin de filiacin presumida por la ley);592 (Impugnacin preventiva de la filiacin presumida por la ley); 593 (Impugnacindel reconocimiento); 2430 (Caso de adopcin); 2631 (Jurisdiccin); 2634(Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero)


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Fundamentos

A. EL DOBLE RGIMEN DE COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONAHUMANA EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL Y COMERCIAL 2012

La definicin del comienzo de la persona humana propuesta por el Proyecto2012 importa una restriccin de derechos en relacin a la situacin actual de losembriones. Hoy hay acuerdo doctrinario en que los embriones humanos sonpersonas, ya sea dentro o fuera del seno materno. De sancionarse el proyecto,se les habra quitado tal reconocimiento.

1. Qu dice el proyecto de reforma del Cdigo Civil y Comercial sobre estetema?

El proyecto de reforma que propone la unificacin del Cdigo Civil y Comercial de la

Repblica, dispone en su artculo 19 lo siguiente:

"ARTCULO 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humanacomienza con la concepcin en el seno materno. En el caso de tcnicas dereproduccin humana asistida, comienza con la implantacin del embrin en la mujer,sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la proteccin del embrin noimplantado".

Se propone un doble rgimen para el inicio de la vida conforme la forma en que unapersona haya sido gestada: si fue por medio de la unin sexual de un varn y unamujer (procreacin) la vida comienza desde la concepcin; mientras que si fuemediante lo que el proyecto denomina tcnicas de reproduccin humana asistida, la

misma tomara como punto de partida la implantacin del embrin en la mujer, esdecir, un momento posterior al primero en el proceso de desarrollo de un ser humano.

En consecuencia, los embriones obtenidos mediante las tcnicas referidas, al no serconsiderados personas, quedaran arbitrariamente desamparados a pesar de lainsuficiente referencia que se hace en la ltima parte del artculo 19 sobre la leyespecial que se dictara al efecto para su proteccin.

2. El derecho civil reconoce la personalidad al ser humano o la concede?

El primer punto a considerar es el referido al sentido mismo de la nocin de personahumana en el Cdigo Civil. Se trata de determinar si la personalidad jurdica del ser

humano es una herramienta en manos del legislador para utilizar en funcin de ciertosintereses u objetivos o si, por el contrario, se trata del reconocimiento de una realidadpreexistente.

a) La persona humana en el proyecto 2012 a la luz del proyecto 1998

Sobre el punto de la nocin de persona humana, el Ttulo I sobre la Persona Humanadel Libro I dedicado a la Parte General del proyecto 2012 no contiene, a diferencia delCdigo Civil de Vlez Sarsfield ni definicin de persona (actual artculo 30), nidefinicin de persona humana (actual artculo 51 sobre la persona fsica o deexistencia visible). Se afirma en los fundamentos del proyecto 2012 lo siguiente: "ElLibro Primero se abre con la regulacin de la persona humana; ella es, conforme a ladoctrina judicial de la Corte Federal, la figura central del derecho. En seguimiento delProyecto de 1998, que tanta influencia tiene en este Anteproyecto, se utiliza la


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denominacin persona humana y se elimina la definicin del artculo 30 del CdigoCivil vigente".

Proyecto de 1998: Inicialmente, nos atuvimos a la literalidad de lo expresado en esteprimer prrafo de los fundamentos y supusimos que esta opcin legislativa de noincluir una definicin de persona se alineaba con el proyecto de 1998 queexpresamente afirmaba: "no se conserva la que el Cdigo Civil vigente trae en suartculo 30; se abandon incluso la idea de sustituirla por otra ms apropiada. Es quela nocin de persona proviene de la naturaleza; es persona todo ser humano, por elsolo hecho de serlo; y la definicin de la persona a partir de su capacidad de derechoconfunde al sujeto con uno de sus atributos, amn de que da la falsa idea de que lapersonalidad del sujeto es concedida por el ordenamiento jurdico. La idea delProyecto es por el contrario que la persona es un concepto anterior a la ley; elDerecho se hace para la persona que constituye su centro y su fin".

Fundamentos del proyecto 2012: Sin embargo, en la versin final de losfundamentos del proyecto 2012 se agregaron algunas frases que complicaron lainterpretacin. Mientras que, para el proyecto de 1998 el derecho civil no crea lapersonalidad, sino que la reconoce porque "es una nocin que proviene de lanaturaleza", para el proyecto 2012 "dentro de un Cdigo Civil, la persona es reguladaa los fines de establecer los efectos jurdicos que tienen fuente en esa personalidad,tanto en el orden patrimonial como extrapatrimonial en el ordenamiento civil".

Para entender el agregado, creemos que en este punto existe un fuerte y evidentecondicionamiento de intereses que quieren incidir en el inicio de la vida, pues en otrosartculos del proyecto y en otras partes de los fundamentos se enfatiza la centralidadde la dignidad humana y los derechos fundamentales en la propuesta legislativa y se

abandona esa postura tan marcadamente positivista. Sobresale el artculo 51 cuandoafirma: "La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho alreconocimiento y respeto de su dignidad".

b) La incompatibilidad con las normas de derecho constitucional sobre elreconocimiento de la personalidad a todo ser humano

Una de las grandes conquistas de los derechos humanos es la identificacin entre serhumano y persona1. La posibilidad de introducir distinciones en virtud de las cualesciertos seres humanos no seran personas es extraa en el contexto del derechocomparado actual pero no resulta novedosa en trminos histricos.

Dcadas atrs, algunos Estados negaron a ciertos grupos de personas su carcter detales en funcin de su color de piel o de la religin que profesaban. Por ejemplo, "en laCanada Indian Actde 1880 se sostena que 'persona significa un individuo distinto aun indio'. En la Canada Franchise Act1885 se defina una persona como 'una personamasculina incluyendo a un indio y excluyendo a una persona de raza de Mongolia oChina. En 1912, la Corte de Apelaciones de Columbia Britnica sostuvo que lasmujeres no eran personas y por tanto no eran elegibles para entrar en la profesinlegal. En 1928 la Corte Suprema de Canad excluy a las mujeres de la definicin de

1 Ver ANDORNO, ROBERTO, Todos los seres humanos son personas? - El derecho anteun debate emergente, en El Derecho, Buenos Aires, 1998, Tomo 176, p. 766.


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persona y sostuvo que las mujeres no eran elegibles para una designacin en Senadode Canad"2.

La comunidad internacional reaccion y conden tales distinciones, afirmando quetodos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotadoscomo estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con losotros3. Igualmente, debemos mencionar:

a) El art. 17 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre(1948): Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte comosujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales;b) El art. 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1996), quedispone: Todo ser humano tiene derecho en todas partes, al reconocimiento de supersonalidad jurdica;c) El art. 1.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos

de Costa Rica, 1969), que reconoce que persona es todo ser humano y que secomplementa con el art. 3 que dice: Toda persona tiene derecho al reconocimiento desu personalidad jurdica.

En estos textos con jerarqua constitucional en Argentina se establece que todo serhumano es persona y que la personalidad siempre tiene que ser reconocidajurdicamente.

c) Contradicciones al interior del proyecto 2012

La concepcin positivista de la persona subyacente en los fundamentos antes citadosdel proyecto 2012 resulta contradictoria con los mismos fundamentos cuando

sostienen la "constitucionalizacin del derecho privado: La mayora de los cdigosexistentes se basan en una divisin tajante entre el derecho pblico y privado. ElAnteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particularlos de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque deconstitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar laconstitucionalizacin del derecho privado, y establece una comunidad de principiosentre la Constitucin, el derecho pblico y el derecho privado, ampliamente reclamadapor la mayora de la doctrina jurdica argentina. Esta decisin se ve claramente en casitodos los campos: la proteccin de la persona humana a travs de los derechosfundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del nio, de las personascon capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienesambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstruccin

de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado".

Pues bien, el mismo texto de los fundamentos del proyecto 2012 dice prrafos msabajo que la principal institucin-nocin-figura jurdica del cdigo, la persona humana,slo se regula a los fines del cdigo y sin proyeccin sobre otros ordenamientos. Unaclara y tajante divisin, incompatible con el declamado principio deconstitucionalizacin del derecho privado.

2 cfr. Lugosi, Charles, "Respecting Human Life in 21st. Century America: A Moral Perspective ToExtend Civil Rights to the Unborn from Creation to Natural Death", Issues in Law & Medicine,

Volume 20, Number 2, 2005, p. 242.3 Artculo 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Disponible en:http://www.un.org/es/documents/udhr/ [ltimo acceso: 11/07/2012].


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Otra contradiccin puede sealarse con los fundamentos del proyecto, al hablarse delcuerpo humano, se sostiene que una "concepcin patrimonialista plantea problemasde todo tipo. Hay problemas lgicos, porque el derecho de propiedad sobre una cosalo tiene el titular, que es inescindible de ella; la identidad cuerpo-cosa-persona es unobstculo difcil de superar. Hay problemas ticos, porque se afecta la dignidadhumana".

As, si en el centro de las valoraciones jurdicas se encuentra la dignidad de la personahumana y su inviolabilidad, esa inviolabilidad exige que no sea manipulada oacomodada la definicin de persona en funcin de intereses preexistentes, pues deotro modo la declaracin del artculo 51 se convierte en letra muerta a merced de ladecisin del legislador de turno.

Por ello creemos que el artculo 19 proyectado implica un claro retroceso en materiade derechos humanos.

3. El comienzo de la personalidad condicionado a ciertos intereses previos?

Hemos visto la contradiccin existente al interior del proyecto 2012 en torno a lapostura iusfilosfica que se asume sobre la persona humana. Mientras que paraalgunas normas, el ser humano siempre es persona, en los fundamentos y en laredaccin del artculo 19 del proyecto 2012 es el legislador el que concede lapersonalidad en funcin de ciertos objetivos o intereses previos.

Creemos que esta contradiccin se explica por la existencia de fuertes interesescondicionando la redaccin del Cdigo Civil en punto al inicio de la vida. Veamos a

continuacin cul es el motivo decisivo para el doble rgimen de inicio de lapersonalidad y los intereses subyacentes

a) Acomodar el inicio de la vida para permitir la experimentacin conembriones humanos?

En el audiencia pblica del 14 de agosto de 2012 ante la Comisin Bicameral, AidaKemelmajer reconoce que esta decisin sobre el inicio de la vida se realiza en funcinde algunos intereses previos, cuando afirma que Es muy grave decir que el embrinno implantado es una persona porque insisto es lo mismo que decir que nohagamos reproduccin humana asistida. Y cit un fallo del Tribunal Supremo de Brasildel ao 2008 que legitim la destruccin de embriones humanos para experimentacin

en base a una ley de Bioseguridad. Segn esta posicin, no se le niega esa categorapor razones ontolgicas o jurdicas de peso, sino por motivos pragmticos: siaceptramos que son personas, entonces no podramos tratarlos como lo hacemos enlas prcticas de fecundacin artificial o destruir a los que quedan congelados. Por lotanto, para poder realizar las tcnicas e intentar soslayar los problemas jurdicos yticos que inevitablemente se plantean, se propone realizar un uso abusivo de laposibilidad del Derecho en cuanto a establecer categoras, negndose arbitrariamenteal embrin humano el estatuto de persona.

De este modo, la definicin del inicio de la persona en el proyecto de Cdigo Civil noest redactada pensando en el ser humano en s, sino como mero recurso legitimadorde prcticas que se consideran una realidad inevitable o de poderosos interesesbiotecnolgicos.


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Creemos que as no se encara el tema con la objetividad que merece, objetividad quedebiera permitir la posibilidad de considerar la realidad, en toda su complejidad, parapoder tomar una decisin que sea lo ms justa posible. Por el contrario, se revela unacierta tendencia a acomodar la realidad de la persona humana a travs del lenguaje,de modo que el status que se vaya a imponer al embrin no obstaculice determinadasprcticas biotecnocientficas.

Por otra parte, cabe acotar que an si considersemos a la nocin jurdica de personacomo una herramienta en manos del legislador para acomodarla en funcin de ciertosintereses, tendramos que tomar en cuenta que la cuestin del inicio de la vida en uncdigo civil se vincula con decisivos problemas de geopoltica, como laexperimentacin sobre embriones humanos para la obtencin de clulas estaminales,el patentamiento de esas biotecnologas, la utilizacin de fondos pblicos, la licitud dela clonacin y otros experimentos. De modo que, para una mayor transparencia,podemos decir que todos estos tpicos estn subyacentes a la cuestin del inicio de la

vida y que por tanto no se circunscribe el debate al tema de la criopreservacin deembriones. Como veremos luego, tendramos que discutir a fondo qu interesesdeberan guiar la regulacin civil y en este punto advertimos que Europa se enmarcaen una tendencia contraria, por ejemplo, al patentamiento de las invenciones basadasen la destruccin de embriones humanos en razn de la dignidad humana.

b) La "realidad" de las tcnicas y la situacin de los embriones

En lnea con la postura que considera a la personalidad jurdica como un requisito enmanos del legislador para satisfacer ciertos intereses, se afirma tambin que, como ennuestro pas se llevan a cabo fertilizaciones in vitro y existen embrionescrioconservados, el derecho positivo ya ha desprotegido a los embriones humanos no

implantados y por tanto el proyecto viene a sincerar una situacin de hecho existente,que debe ser pacficamente aceptada.

Creemos que si el derecho debe ceder ante el principio de realidad, debera entoncesaceptarse la realidad biolgica cientficamente comprobada que da cuenta de unhecho natural que el hombre no puede ni podr jams modificar: desde el momentomismo de la fusin de un gameto masculino y uno femenino comienza el desarrollo deun nuevo ser humano distinto de sus progenitores, indistintamente del lugar en el cualfuera concebido y de las tcnicas que se hubieran empleado. El legislador no puedepretender otorgar el ser a esa realidad (y mucho menos negrselo), sino que debereconocer una condicin antropolgica preexistente. El embrin no es personahumana por una concesin graciosa del legislador, sino que la personalidad surge de

su misma naturaleza y realidad, tal como lo abona la biologa.

Consideramos que, para su reconocimiento jurdico, poco importa en verdad la formaen que un vulo y un espermatozoide se funden dando lugar a un ser humano nuevo.Desde luego que existen diferencias fcticas entre la concepcin natural y las tcnicasde fecundacin artificial (las cuales encierran tambin serios reparos ticos), pero ellono implica que el derecho deba llevar a cabo tan arbitraria distincin que violenta elprincipio de igualdad4.

Sostenemos que el derecho no debe hacer distinciones all donde la ciencia de baseno las hace. Si la biologa ha comprobado que desde el momento de la fecundacin

4 Ver interesante anlisis del tema en Didier, Mara Marta, "Igualdad, discriminacin yfecundacin in vitro", SJA 18/1/2012.


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del vulo existe un nuevo ser humano, el derecho debe necesariamente regularpartiendo de ese conocimiento.

ste sera un razonamiento puro, no teido por intereses e intenciones que terminen,en buena lgica, vicindolo.

c)Las opiniones de los profesionales de las biotecnologas y la salud sobre eltema

Ciertamente, en esa perspectiva de reconocer al ser humano como persona, una vozimportante resulta la de los cientficos, quienes pueden ayudar a conocer mejor lasexigencias de la justicia en punto al pleno reconocimiento del ser humano en surealidad corporal. Sin embargo, se advierte que, as como se reconoce explcitamenteque se acomoda el inicio de la vida para favorecer la crioconservacin de embriones,tambin se admite implcitamente una influencia de los intereses econmicos de la

industria biotecnolgica.En un artculo periodstico, Claudio Chillik ex presidente de la Sociedad Argentina deMedicina Reproductiva seal que el texto del proyecto est de acuerdo con ladiferencia que siempre hemos marcado: antes de la implantacin, el que llamamospreembrin no puede de ningn modo homologarse a una persona5.

La parcialidad de estas opiniones es innegable, por los intereses que estn en juego.No se nos ocurrira definir los derechos del trabajador durante la Revolucin Industrialen base a las opiniones de los capitalistas. O la posibilidad hacer depender la libertadde los esclavos en los Estados Unidos previos a la Guerra de Secesin segn losintereses de los dueos de las plantaciones del Sur de ese pas.

d) Qu dice la Academia Nacional de Medicina sobre el inicio de la vida?

En el Plenario Acadmico realizado el 30 de septiembre de 2010, la AcademiaNacional de Medicina considera:

1) Que el nio por nacer, cientfica y biolgicamente es un ser humano cuyaexistencia comienza al momento de su concepcin. Desde el punto de vistajurdico es un sujeto de derecho como lo reconoce la Constitucin Nacional, lostratados internacionales anexos y los distintos cdigos nacionales yprovinciales de nuestro pas.

2) Que destruir a un embrin humano significa impedir el nacimiento de un serhumano.

3) Que el pensamiento mdico a partir de la tica hipocrtica ha defendido la vidahumana como condicin inalienable desde la concepcin. Por lo que laAcademia Nacional de Medicina hace un llamado a todos los mdicos del pasa mantener la fidelidad a la que un da se comprometieron bajo juramento.

4) Que el derecho a la objecin de conciencia implica no ser obligado a realizaracciones que contraran convicciones ticas o religiosas del individuo (Art.14,19 y concordantes de la Constitucin Nacional).

Igualmente, vale sealar que el trmino "preembrin" no es usado por la comunidadcientfica, como lo demuestra un estudio bibliomtrico publicado en 2001 quedetermin que sobre un estudio de datos entre 1986 y 2005 en la base de datos Web

5 "Un cambio que suma avales", Pagina 12, 1ro. de abril de 2012, enhttp://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-190877-2012-04-01.html (ltimo acceso: 2-8-2012)


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of Science, de un total de 93.019 registros, el trmino preembrin se utiliz slo en 172oportunidades6.

En sntesis, tratndose de un ttulo dedicado a la persona humana en un proyecto deCdigo Civil, corresponde reconocer al ser humano como tal y luego analizar losrestantes institutos para comprobar si resultan justos en relacin a esa dignidadhumana inviolable o no. Est en juego, en primer lugar, un reconocimiento, lo msamplio posible, del carcter de persona a todo ser humano y, luego, la extraccin delas consecuencias que se sigan de ese reconocimiento. Proceder de una manerainversa es peligroso para la lgica de los derechos humanos.

4. Apartamiento de la definicin constitucional del inicio de la vida

Una de las caractersticas centrales del Proyecto que estamos comentando, es laintencin de armonizar la legislacin civil con los Tratados Internacionales deDerechos Humanos, que desde 1994 cuentan con jerarqua constitucional. Pues bien,tal armonizacin nos permite concluir que en el Proyecto, ante todo, se deberespetar la nica definicin de nio que ha adoptado la Repblica Argentina alratificar la Convencin sobre los Derechos del Nio.

La Argentina, al ratificar la convencin sobre los derechos del Nio declar: Para laRepblica Argentina se entiende por nio todo ser humano desde el momentode su concepcin y hasta los dieciocho aos de edad (cfr. Ley 23849). De estemodo, cuando en 1994 se otorg jerarqua constitucional a este Tratado Internacional,se lo hizo en las condiciones de su vigencia. La Declaracin formulada por nuestropas adquiri dicha jerarqua, de modo que podemos afirmar, sin lugar a dudas, que la

Constitucin Nacional reconoce al nio como persona desde su concepcin.En el mismo sentido, la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de SanJos de Costa Rica) reconoce la plena personalidad del ser humano desde laconcepcin. En su artculo 1 establece que persona es todo ser humano, paraluego reconocer en el artculo 4 que toda persona tiene derecho a que se respete suvida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento dela concepcin. Del entronque de estas disposiciones puede igualmente concluirseque comienza la existencia de la persona desde su concepcin.

Advirtase que no est aqu en juego la discusin en torno a los alcances del artculo 4y su expresin en general, que refiere al derecho a la vida y su proteccin, sino la

interpretacin de la nocin misma de persona humana, que claramente se tiene queresolver a partir del artculo 1, entendido armnica y sistemticamente con losrestantes artculos.

Incluso, Ricardo Lorenzetti ha afirmado: la ley 23.849 que ratifica la Convencin delas Naciones Unidas sobre Derechos del Nio, seala que se entiende por nio todoser humano desde el momento de su concepcin (art. 2), lo que implica una reformadel texto del Cdigo Civil, admitindose la vida desde la sola concepcin, intra oextrauterina. El Pacto de San Jos de Costa Rica establece que para los efectos de

6 Vivanco, Luis, Bartolom, Blanca, San Martn, Monserrat, Martnez, Alfredo, "Bibliometric

Analysis of the Use of the Term Preembryo in Scientific Literature", Journal of the AmericanSociety for Information Science and Technology, 62(5): 986-991, 2011. Los autores concluyen:"the term preembryo is not used in the scientific community".


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Los nacidos vivos fueron 8.043. Es decir, de los embriones totales (99.258)slo nacieron el 8.1%.

Fuente: http://www.salute.gov.it/imgs/C_17_pubblicazioni_1568_allegato.pdf

Igualmente no resulta suficiente que el Cdigo Civil remita a una ley especial puesexisten fuertes presiones para imponer a los embriones un destino de muerte parafines de experimentacin o comercializacin.

6. La sentencia "Brstle, Oliver v. Greenpeace" del Tribunal Superior de Justiciade Europa

La importancia de proteger a los embriones humanos se puede apreciar en unareciente sentencia de la Gran Sala del Superior Tribunal de Justicia de Europa del 18de octubre de 2011 en el caso Brstle, Oliver v. Greenpeace, en la que se resolviuna peticin de decisin prejudicial planteada por el Bundesgerichtshof(Corte Federal

de Justicia de Alemania) vinculada con la interpretacin de la Directiva Europea98/44/CE relativa a la proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas y laanulacin de una patente alemana relativa a clulas progenitoras neuronalesderivadas de clulas madre embrionarias. En su sentencia, el Tribunal define qu debeentenderse por embrin humano a los fines de la Directiva 98/44/CE sobrepatentabilidad de las invenciones biotecnolgicas y considera que dicha Directivaexcluye la patentabilidad de una invencin cuando requiera la destruccin previa deembriones humanos o su utilizacin como materia prima.

En su parte resolutiva, el Tribunal decide:

1) El artculo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44/CE del Parlamento

Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la proteccin jurdica delas invenciones biotecnolgicas, debe interpretarse en el sentido de que:-Constituye un embrin humano todo vulo humano a partir del estadio de lafecundacin, todo vulo humano no fecundado en el que se haya implantado elncleo de una clula humana madura y todo vulo humano no fecundadoestimulado para dividirse y desarrollarse mediante partenognesis.-Corresponde al juez nacional determinar, a la luz de los avances de la ciencia,si una clula madre obtenida a partir de un embrin humano en el estadio deblastocisto constituye un embrin humano en el sentido del artculo 6,apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44.

2) La exclusin de la patentabilidad en relacin con la utilizacin de embriones

humanos con fines industriales o comerciales contemplada en el artculo 6,apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44 tambin se refiere a la utilizacin confines de investigacin cientfica, pudiendo nicamente ser objeto de patente lautilizacin con fines teraputicos o de diagnstico que se aplica al embrin yque es til.

3) El artculo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44 excluye lapatentabilidad de una invencin cuando la informacin objeto de la solicitud depatente requiera la destruccin previa de embriones humanos o su utilizacincomo materia prima, sea cual fuere el estadio en el que estos se utilicen yaunque la descripcin de la informacin tcnica reivindicada no mencione lautilizacin de embriones humanos.


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En la causa Brstle v. Greenpeacese reconoce al embrin la dignidad humana y losderechos fundamentales11. El fallo se ocupa de interpretar la Directiva 98/44/CEreferida a patentes biotecnolgicas y seala que aunque la Directiva tiene por objetofomentar las inversiones en el mbito de la biotecnologa, la misma exposicin demotivos permite concluir que la explotacin de la materia biolgica de origen humanodebe inscribirse en el marco del respeto de los derechos fundamentales y, enparticular, de la dignidad humana (considerando 32)12. El Tribunal entiende que hayque dar al concepto de embrin humano un sentido amplio (considerando 34).

Ms adelante, respondiendo a la cuestin de si se poda considerar que la patente eraadmisible dado que en la formulacin de la reivindicacin no se mencionaba el hechode eliminar embriones, dice al respecto el Tribunal: No incluir en el mbito deexclusin de la patentabilidad enunciada en el artculo 6, apartado 2, letra c), de laDirectiva una informacin tcnica reivindicada, basndose en que no menciona unautilizacin de embriones humanos, que implica la previa destruccin de los mismos,

tendra por consecuencia privar de efecto til a la referida disposicin permitiendo alsolicitante de una patente eludir su aplicacin mediante una redaccin hbil de lareivindicacin. As, podemos decir que existe una analoga con el proyecto de CdigoCivil, desde el momento en que justamente lo que hace el proyecto que comentamoses recurrir a un hbil recurso lingstico de deslizar palabras para eludir la defensadel embrin el nioconcebido extracorpreamente.

7. El proyecto de Cdigo Civil no soluciona el problema de los embrionescrioconservados abandonados

Segn el artculo 560, "el consentimiento (para las tcnicas de reproduccinmdicamente asistida) es libremente revocable mientras no se haya producido la

concepcin en la mujer, o la implantacin del embrin en ella". Igualmente el mismoartculo dispone: "Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a lautilizacin de gametos o embriones".

Pues bien, veamos algunas consecuencias de la regulacin propuesta:

a) Madre sola: si la mujer ha dado su consentimiento y el varn lo revoca, el hijo nopodr ser considerado como hijo del varn, pero nada se dice sobre si la mujer puedeo no transferir al embrin as concebido. Esta situacin genera la particularidad que elnio nacer con un slo vnculo filial y por tanto tendr una desventaja notable enrelacin a todos los otros hijos por verse privado del vnculo paterno con todas lasconsecuencias que ello trae (ausencia de obligacin alimentaria, ausencia de vocacin

hereditaria, ausencia de vnculo afectivo, afectacin de la identidad).

b) Nio abandonado por la madre: si la mujer lo revoca pero el varn no lo revoca,entonces el proyecto no nos brinda ninguna solucin aceptable. El punto es que se

11 Gran Sala del Tribunal de Justicia, Brstle, Olivier v. Greenpeace eV, Peticin de decisinprejudicial: Bundesgerichtshof Alemania, 18 de octubre de 2011, disponible enhttp://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62010CJ0034&lang1=es&lang2=EN&type=NOT&ancre= (ltimo acceso: 18-2-2012)12 Al conocerse el fallo Lasse Bruun de Greenpeace sostuvo: "Al bloquear el patentamiento ycomercializacin de embriones humanos la Corte Europea de Justicia ha reforzado hoy la

proteccin de la vida humana contra los intereses comerciales dentro de la Unin Europea"(Greenpeace welcomes European Court of Justice ruling on stem cells patents, Press Release,October 18, 2011).


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trata de un embrin ya concebido y por tanto que cuenta con vnculos genticos yfiliatorios, y que el artculo 19 afirma que tiene que ser protegido.

c) Nio abandonado por ambos padres: si ambos revocan el consentimiento, elembrin queda privado de los vnculos filiatorios, pero el artculo 19 igualmente exigeque sea protegido.

En estas ltimas dos situaciones, el proyecto de Cdigo Civil no contiene ningunanorma que permita establecer cmo proceder. Esta laguna jurdica en torno a losembriones crioconservados nos despierta interrogantes: Qu impedira lacompraventa de embriones? Quines son los dueos: los que aportaron los gametos,los que encargaron el embrin, el mdico, el centro de reproduccin artificial?

Entendemos que toda esta maraa de problemas jurdicos y filiatorios se resuelve conun pleno reconocimiento de la personalidad jurdica de los embriones y con la

adopcin de las medidas correspondientes en relacin a las tcnicas de fecundacinartificial, especialmente en sus modalidades extracorpreas y heterloga.

B. PERSPECTIVAS EUGENSICAS DEL PROYECTO

La definicin del inicio de la vida del artculo 19 tiene graves consecuenciascuando se la analiza en conjunto con el proyectado artculo 57, pues se abre lapuerta a algunas prcticas eugensicas graves, incompatibles con la dignidadhumana.

El artculo 57 del proyecto de 2012 propone:

ARTCULO 57.- Prcticas prohibidas. Estn prohibidas las prcticas destinadas aalterar la constitucin gentica de la descendencia, excepto las que tiendan a prevenirenfermedades genticas o la predisposicin a ellas.

Proyecto de 1998: la norma reconoce como antecedente el artculo art. 111 delproyecto de 1998 (prcticas eugensicas), que a su vez tomaba como fuente elartculo 16-4 del Cdigo Civil Francs que prohbe atentar contra la integridad de laespecie humana, prohbe expresamente cualquier prctica eugensica y laclonacin.

Seres humanos ya existentes: entendemos que la norma comprendeintervenciones directamente encaminadas a modificar la informacin gentica de

un ser humano concebido, nacido o por nacer. En la literatura cientfica, una vezque la persona ha sido concebida, la ingeniera gentica est intentado desarrollarlo que llamamos terapia gnica, pero se ha encontrado con obstculos serios yno se ha pasado de experimentos. Las posibilidades de mejora (enhancement)gentica se han debatido a nivel terico para casos como los deportes u otrasactividades, pero no existen hasta donde conocemos- prcticas en marcha en lamateria.

La cuestin de los embriones concebidos in vitro: entendemos que laprohibicin del artculo 57 debera abarcar tanto a las personas concebidasintracorpreamente como a las que hayan sido concebidas extracorpreamente. Eltema es de gran actualidad porque tiende a difundirse el diagnstico gentico


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preimplantacional13. Este estudio que no es un diagnstico en sentido propio- esun tpico caso de discriminacin gentica y se enmarca en una mentalidadeugensica, de modo que debera considerarse como prohibido a la luz de esteartculo 57.

Seleccin de gametos: La mencin a la descendencia parece incluir tambin lorelativo a la seleccin de gametos en forma previa a la fecundacin. En este punto,la prohibicin del artculo 57 parece dirigida a evitar la seleccin de gametos poralgunas caractersticas deseadas y eso resulta positivo, ms all de las objecionesde fondo que merecen las tcnicas de fecundacin artificial.

La excepcin: la norma general prohibitiva del artculo 57 es acompaada de unaexcepcin tan abierta que termina desdibujando la finalidad de tutela de la personahumana que persigue la norma. Se exceptan las prcticas que tiendan a prevenirenfermedades genticas o la predisposicin a ellas. Quin determina qu es unaenfermedad gentica implicada en esta ley? La autoridad nacional? Laautoridad local? Quin determina cmo se mide la posibilidad de intervenir para

evitar la predisposicin de enfermedades? Eliminar a los genticamente enfermos? La excepcin contemplada en el

artculo 57 proyectado abre muchas dudas por su amplitud. Por ejemplo, no seaclara si se prohbe eliminar a los seres humanos que sean genticamenteenfermos. De admitirse esa posibilidad, que resultara contraria a otras normasconstitucionales, supondra un grave atentado contra la vida humana. Deberasuponerse que no est admitida por aplicacin del principio de inviolabilidad de lavida humana contenido en el artculo 51.

Acciones de responsabilidad? Un aspecto no considerado es el relativo a laresponsabilidad que podra emerger si una persona no hubiera hecho lo posiblepor evitar la transmisin de una enfermedad grave. Se trata de las accionesconocidas como wrongful life (vida equivocada) y wrongful birth (nacimiento

equivocado). Es claro que el proyecto no quiere obligar a prevenir esasenfermedades, pero la verdad es que la prctica supone una creciente presinsobre los padres y los mdicos, mxime si pueden enfrentar acciones deresponsabilidad por no ofrecer estos estudios a tiempo. Por estos motivos, quellevan a conclusiones que terminan traicionando los ideales mdicos, creemos queno se pueden incluir excepciones en la materia.

Expansin de estudios genticos? Cabe preguntarse si con esta norma no seproducir una expansin de los estudios genticos en vistas a la transmisin de lavida humana y si no se ir configurando un autntico dinamismo eugensico, queya no resultar el fruto de una planificacin estatal, sino de la eleccin de miles depersonas puestas a elegir las caractersticas genticas de la descendencia. Cobraaqu importancia la exclusin del trmino eugensico, presente en 1998 yausente en el proyecto de 2012.

En sntesis, parece muy positiva la norma en su primera parte prohibitiva, pero laexcepcin contenida en la parte final corre el riesgo de transformarse en el verdaderoparmetro para resolver las cuestiones bioticas vinculadas con la gentica humana.Creemos que la complejidad de los temas genticos exige una mayor precisin en laredaccin de los textos legales y sobre todo una firme defensa de la dignidad de cadavida humana, desde la concepcin.

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Para profundizar el tema, nos remitimos a nuestro libro: Implicaciones jurdicas deldiagnstico prenatal. El concebido como hijo y paciente, Buenos Aires, EDUCA, 2011, 832 p.,en especial el Captulo 12.


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C. EL ALQUILER DE VIENTRE EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL 2012(GESTACIN POR SUSTITUCIN)

1. Qu es el alquiler de vientre?

El alquiler de vientre es un complejo y controversial es un contrato por el cual uno odos comitentes acuerdan con un centro mdico y una mujer gestante, que, portcnicas de fecundacin artificial, se logre un embarazo de esta ltima para que gesteal nio y lo entregue a los comitentes luego del nacimiento. Este contrato adoptaclusulas sumamente rigurosas sobre la mujer gestante, que revelan su explotacin yla comercializacin de la vida humana.

En el artculo 562 del proyecto de Cdigo Civil 2012 presentado en el Congreso deArgentina se incluye esta polmica figura, que ha merecido un reproche mayoritario enla doctrina argentina y que muy pocos pases en el mundo han receptado.

2. Cules son las clusulas de un contrato de alquiler de vientre en India? Exmenes mdicos psicolgicos y fsicos: la mujer gestante y su marido se

comprometen a someterse a los exmenes fsicos y psicolgicos solicitadostanto a criterio del mdico tratante, como a pedido de madre y padre gentico;renunciando a la confidencialidad de los resultados de los mismos. Talespruebas, susceptibles de ser mltiples, podrn realizarse desde el momentoanterior a la transferencia e implantacin hasta luego del nacimiento del nio.Se incluye tambin las relativas a determinar la filiacin gentica (ADN).Asimismo se otorga el derecho a los padres genticos de asistir a cada visitamdica, como as tambin de estar presente al momento del alumbramiento.

Abstienencia de relaciones sexuales: en el contrato la madre subrogante secompromete a no tener relaciones sexuales con nadie desde el primer da desu ciclo menstrual antes de la transferencia del embrin y hasta que seconfirme el embarazo.

Mantenimiento del embarazo: durante este periodo la mujer gestante debecumplir todas las indicaciones dadas por el mdico tratante de la tcnica yobstetra -recordando que ambos deben ser designados con la aprobacin depadre y madre gentico-, las que incluyen horarios de estudios prenatales,consumo de medicamentos y vitaminas, realizacin de ecografas en presenciade la otra parte, y toda otra prueba que se crea conveniente como por ejemploensayos de consumo de nicotina y drogas, enfermedades de transmisinsexual e infecciosas. Expresamente se incluyen procedimientos mdicos

invasivos tales como: aquellos destinados a conocer los posibles defectosgenticos o congnitos del feto, pruebas genticas. Las instrucciones mdicaspueden incluir ecografas frecuentes, reposo, abstinencia de relacionessexuales, administracin de medicamentos por va oral o inyectable duranteperiodos prolongados, entre otros aspectos.

Otras obligaciones sobre estilo de vida: Existen otras conductas que secompromete a asumir la mujer gestante, como el informe cada dos semanas dela evolucin del embarazo, o de las preocupaciones que puedan surgir duranteel embarazo. Tambin se somete a ciertas prohibiciones sobre el estilo de vidaque debe llevar adelante: abstenindose de practicar deportes o actividadescuando lo recomiende el mdico u obstetra, realizar viajes al exterior sin previoaviso a los padres genticos, aplicar tinte de cabello, consumir productos quecontengan cafena, realizarse perforaciones, acupuntura o tatuajes, ingerirhierbas medicinales, sacarina u otros edulcorantes artificiales, permanecer


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prxima a limpiadores, pesticidas y otros aerosoles, abstenerse de realizarsecirugas cosmticas, etc.

Muerte de los padres comitentes: el contrato contempla la posibilidad demuerte de los padres que encargaron al nio y en ese caso se designa unatercera persona que se haga cargo de la custodia del nio.

Entrega del nio y renuncia a la patria potestad: llegado a trmino elembarazo, el nio nacido debe ser inmediatamente entregado a los padresgenticos, como as tambin la custodia sobre el mismo, renunciando a todotipo de reclamacin de la patria potestad y abstenindose de hacer cualquiertipo de contacto con los padres genticos y/o sus familiares, como de interveniren la crianza del menor gestado.

Asuncin de riesgos y liberacin de responsabilidades: excepto quealgunas clusulas especficas del contrato, la madre subrogante y su maridoasumen todos los riesgos mdicos, financieros y psicolgicos y liberan a lospadres genticos, sus abogados, el mdico y otros profesionales involucrados

en el acuerdo, de cualquier responsabilidad legal, salvo en caso de malapraxis. Obligacin de dar muerte al nio en gestacin (aborto): la mujer gestante

deber someterse a una prctica abortiva a pedido de los padres genticos enel caso que el nio presente alguna anomala mental o fsica; tambin en casode existencia de ms de dos nios (interrupcin selectiva); y cuando a criteriodel mdico tratante su salud se encuentre amenazada. La negativa de elloimporta incumplimiento contractual, con la respectiva consecuencia econmicay legal para ella.

Aborto selectivo: como a la mujer se le pueden transferir hasta tresembriones, el contrato contempla la posibilidad de abortar a alguno de ellos sitodos se implantan, para reducir el nmero de nios que nacern Si la madre

subrogante rechaza este aborto, se considera que es una violacin delcontrato, siempre que el mdico compruebe que la salud de la gestante no esten peligro.

Peligro de vida en la mujer gestante: el contrato fija una suma determinada yprecisa para la indemnizacin que asumen los padres genticos en caso demuerte de la mujer subrogante.

Rescisin del contrato: en caso de imposibilidad de lograr el embarazo, lamujer gestante deber aguardar tres ciclos de transferencia embrionariafallidos -realizados durante un ao-, para poder poner fin al contrato.

Incumplimiento: en caso de incumplimiento a las clusulas del contrato orealizacin de conductas distintas a las estipuladas, la mujer gestante pierde el

derecho que le asiste al pago de los gastos -y si los hubiere ya recibido deberreembolsarlos-; y se constituye adems en responsable de todos los gastosdinerarios en que hubieren incurrido madre y padre gentico incluyendomdicos, psicolgicos, de viaje y legales sin restriccin de otras erogaciones.

Fuente: http://www.pulse-hospital.com/images/pdf/Surrogacy_Agreement.pdf

3. La historia de Premila Vaghela en India

El alquiler de vientre en India se ha tornado en una industria que genera casi 25.000nacimientos por ao y que se expande rpidamente, consolidando al pas como undestino buscado en el llamado turismo reproductivo. Las informaciones dan cuentadel creciente nmero de mujeres pobres que pueden llegar a cobrar entre 2000 y 3000

dlares por cada gestacin, sobre todo en Gujarat, donde Anand se ha constituidocomo la capital global del alquiler de vientre.


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En este contexto, ha causado conmocin la muerte de Premila Vaghela, quien a los 30aos alquil su vientre a una pareja de norteamericanos. En mayo de 2012 durante unchequeo Premila mostr complicaciones y los mdicos le hicieron una cesrea deemergencia, pero no se recuper. El nio naci con bajo peso (1.740 kgs) y la madrefue enviada a un hospital privado donde muri. Todava no se ha pronunciado lapolica sobre la autopsia de Premila. Por su parte, la mujer norteamericana que alquilel cuerpo de Premila viaj a India y ya tom contacto con el recin nacido.

4. El proyecto de Cdigo Civil 2012, no propone una figura distinta al alquiler devientre llamada "gestacin por sustitucin"?

Con ocasin del debate periodstico de los alcances del anteproyecto de reforma delCdigo Civil en la Argentina, diversos medios han afirmado que lo que se ha propuestono es el alquiler de vientre sino la gestacin por sustitucin. Para fundamentar esa

afirmacin se sostiene que, en el proyectado artculo 562, al momento de homologarjudicialmente el acuerdo de esta gestacin por sustitucin, se deber acreditar quela gestante no ha recibido retribucin(inciso f).

Sin embargo, se trata slo de un maquillaje lingstico pues:a. En ningn momento se prohbe que el centro de salud cobre por realizar estassupuestas acciones.b. Un procedimiento de estas caractersticas no sera gratuito por los gastos queinvolucra y en los fundamentos se afirma que se le brindar a la mujer algunacompensacin econmica.c. En medios periodsticos nacionales, se haba informado un precio en el exterior queoscilaba entre u$s 90.000 en Miami y u$s 130.000 en California ( La Nacin , Crece el

inters por el alquiler de vientre, 20 de agosto de 2011)d. En este contexto, la mujer gestante sera la nica que no cobra y con ello seconsumara una nueva forma de explotacin de su cuerpo, en este caso apropindoselos profesionales de manera inescrupulosa de su vientre.e. Tambin habr costosos seguros que contemplar y que se vincularn tanto con lasconductas de salud de la mujer como con el normal desarrollo de los bebs.f. Finalmente, la redaccin del inciso f afirma que, al momento de la homologacinjudicial, se debe acreditar que la mujer no ha recibido retribucin. No es casual eluso del pasado y bien podra alguien alegar que la mujer no recibi retribucin antesde la homologacin judicial, pero que nada prohbe que la reciba luego.

5. Qu derechos estn afectados en el alquiler de vientre? Dignidadhumana: el alquiler de vientre ofende la dignidad humana, que exige

no considerar nunca a un ser humano como si fuera una cosa comercializable.La afirmacin del proyecto en el sentido que la gestante no cobra, no modificaen nada este hecho, pues el centro de fecundacin artificial percibe altassumas por este complejo contrato que se extiende durante al menos 10 meses.

Derecho a la identidad: el nio queda privado de uno de los vnculosfundamentales de su identidad, la madre que lo gest y dio a luz, y vemanipulada su vida como si fuera una cosa que se entrega contra un pago dedinero. En concreto, se vulneran los siguientes artculos de la Convencinsobre los Derechos del Nio:

Artculo 7: 1. El nio ser inscrito inmediatamente despus de sunacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquiriruna nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padresy a ser cuidado por ellos.


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Artculo 8: 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar elderecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, elnombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sininjerencias ilcitas. 2. Cuando un nio sea privado ilegalmente dealgunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los EstadosPartes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con mirasa restablecer rpidamente su identidad".

Explotacin de la mujer: La segunda afectada es la mujer, pues es tomadacomo un mero envase y la experiencia indica que son las mujeres ms pobreslas que terminan siendo usadas en estos alquileres. Las clusulas de loscontratos son muy reveladoras de esta mentalidad: se obliga a la mujerhacerse estudios mdicos, a un riguroso estilo de vida, a abortar al nio si haymalformaciones. No puede arrepentirse.

6. Los problemas jurdicos ocultos del alquiler de vientre

La redaccin del proyecto no contempla diversas eventualidades que pueden ocurriren el marco de las tcnicas de fecundacin artificial y por otras normas jurdicas sobrematernidad:

A cuntos intentos o ciclos de fecundacin in vitro y transferenciaembrionaria se compromete la mujer?

Qu sucede si los embriones no se implantan en el primer intento o si pierdeel embarazo?

Quin goza de la licencia laboral por maternidad? Por qu en el proyecto hay que entregar de inmediato al nio y en las normas

propuestas para la adopcin de un beb recin nacido hay que esperar unplazo mnimo de 45 das desde el nacimiento (cfr. artculo 607)?

Qu pasara con las dems cuestiones del derecho laboral de la mujerembarazada, como la indemnizacin por despido?

Si la mujer gestante es casada, necesita autorizacin de su cnyuge? Quin ejerce la representacin del nio por nacer durante el tiempo del

embarazo (cfr. artculo 101 inciso a)? En caso de muerte del nio por nacer o lesiones, quin est legitimado a

demandar La gestante, los comitentes, el centro de salud? El pacto de sustitucin supone ciertos resultados en trminos de

condiciones de salud del hijo Qu sucede si el parto es mltiple? Qu pasa si se mueren los que encargaron al nio? qu pasa si se

divorcian? qu pasa si nacen varios hijos?

En Espaa, la ley 14/2006 sobre tcnicas de reproduccin humana prohbe lamaternidad subrogada, gestacin por sustitucin o alquiler de vientre:

Artculo 10. Gestacin por sustitucin.1. Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacin, con osin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna a favor delcontratante o de un tercero.2. La filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada por elparto.3. Queda a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad respecto del padrebiolgico, conforme a las reglas generales.


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D. LA FECUNDACIN POST-MORTEM

1. En qu consiste la fecundacin post mortem?El supuesto de la fecundacin post mortemse presenta cuando una mujer fecunda suvulo con semen de una persona fallecida. Lo que no es as, en cambio, en el caso dela implantacin en la mujer de un embrin crioconservado obtenido antes delfallecimiento del varn, por fecundacin de un vulo de aqulla con semen de esteltimo, por cuanto, en tal caso, la fecundacin ya se haba producido con anterioridada la muerte.

2. La norma proyectada y sus diversos casosEl proyecto de nuevo Cdigo Civil y Comercial 2012 establece lo siguiente:

ARTCULO 563.- Filiacin post mortem en las tcnicas de reproduccin humanaasistida. En caso de muerte del o la cnyuge o conviviente de la mujer que da aluz, no hay vnculo filial entre la persona nacida del uso de las tcnicas de

reproduccin humana asistida y la persona fallecida si la concepcin en la mujer ola implantacin del embrin en ella no se haba producido antes del fallecimiento.No rige lo dispuesto en el prrafo anterior si se cumple con los siguientesrequisitos:a) la persona consiente en el documento previsto en el artculo 560 o en untestamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en lamujer despus de su fallecimiento.b) la concepcin en la mujer o la implantacin del embrin en ella se producedentro del ao siguiente al deceso.

Por su parte, en el libro dedicado a las sucesiones encontramos la siguiente normaproyectada:

"ARTCULO 2279.- Personas que pueden suceder. Pueden suceder alcausante:a) las personas humanas existentes al momento de su muerte;b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida;c) las nacidas despus de su muerte mediante tcnicas de reproduccinhumana asistida, con los requisitos previstos en el artculo 563;d) las personas jurdicas existentes al tiempo de su muerte y las fundacionescreadas por su testamento".

Del juego de estos artculos se pueden deducir diversas situaciones que analizamos acontinuacin:

a) Nio con una sola filiacin post-mortem: Mujer que da a luz un nioconcebido con gametos de una persona (cnyuge o conviviente) ya fallecida ysin su consentimiento. En este caso, lo nico que queda claro es que el nio asconcebido slo tendr vnculo filiatorio con su madre y no con la persona fallecida. Noqueda claro si la mujer puede hacer igualmente la fecundacin, incluso sin lmite detiempo, o si los consentimientos a los que se refieren los artculos 563 y 560impediran que la mujer haga la fecundacin. El proyectado artculo 563 parecesuponer que la mujer puede hacerlo y la nica consecuencia es que no se lo anotacomo hijo de su cnyuge o conviviente muerto.

El proyectado artculo 563 estara contemplando en este primer prrafo la posibilidadde que una mujer d a luz un nio con su padre premuerto y sin que haya consentido.Bajo la lgica del nio, se le niega arbitrariamente el vinculo filiatorio y se admite la


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existencia de un hijo sin padre en desmedro del derecho a la identidad que tiene todoser humano.

A su vez, como ha sealado agudamente Eduardo Sambrizzi, creemos que esinconveniente la aplicacin de la norma cuando la cnyuge o conviviente fallecida esuna mujer, por cuanto de darse el supuesto contemplado en la segunda parte delartculo, el vnculo filiatorio que en tal supuesto se producir entre esa mujer y elnacido, carece de una base real dada la inexistencia de todo vnculo con este ltimo,no slo biolgico sino tambin social.

b) Nio con dos filiaciones post-mortem: Mujer que da a luz un nio concebidocon gametos de una persona (cnyuge o conviviente) ya fallecida y queconsinti la fecundacin post-mortem. En este caso, se tienen que verificar lascircunstancias de la segunda parte del artculo 563 (incisos a y b) y el hijo nace condos filiaciones, aunque el padre se encuentra muerto y el nio se convierte en

hurfano. Aqu la ley admite la doble filiacin, pero permite engendrarintencionalmente a un nio hurfano.

3. La objecin de fondo: generacin intencional de un nio hurfano.En la fecundacin post-mortem se priva intencionalmente al nio de una de susfiliaciones (paterna). De esta forma, el Derecho habilitara la concepcin de hurfanos,lo cual resulta cruel para los nios. Afirma la Dra. Basset que tendremos nios quesern concebidos de un padre ya premuerto, en una forma de filiacin que estllamada a causar sufrimiento en esos nios (como toda orfandad, incluso la noquerida), aunque resulte de una satisfaccin de un deseo de trascendencia de unadulto o de la errnea proyeccin de mantener vivo, de alguna manera, a quien yafalleci (Basset Ursula, en Analisis del proyecto de nuevo Codigo Civil y Comercial

2012, Facultad de Derecho UCA, ED, Buenos Aires 2012).

La prdida de un padre para un nio -por circunstancias de la vida- siempre esconsiderada como una situacin indeseable y dolorosa para la salud emocional delnio que se ve privado de disfrutar de su padre, con todo lo que dicha figura implicapara el desarrollo de su personalidad. Pero dicha situacin resulta inaceptable cuandose pretende imponer por deseo de sus propios progenitores, por fuerte que sea esedeseo.

Por lo expuesto, sostenemos que la norma en cuestin agrede el inters superior delnio, de carcter prioritario por aplicacin tanto de la Convencin sobre los Derechosdel Nio - que tiene jerarqua constitucional (Art. 75 inc 22, CN)-, como de la ley

26.061, y recordamos adems, la recomendacin practicada en el IX CongresoMundial sobre Derechos de la Familia celebrado en la ciudad de Panam en el ao1997, de prohibir expresamente la fecundacin post mortem.

La fecundacin post mortem en el Derecho comparado

- En Italia, la ley n 40 del 19 de febrero de 2004 (Normas en materia de procreacinmdicamente asistida), establece en su art. 5 (requisitos subjetivos) que: puedenacceder a las tcnicas de procreacin mdicamente asistida parejas compuestas porpersonas mayores de edad, de distinto sexo, casadas o convivientes, en edadpotencialmente frtil, ambos vivos (la traduccin es nuestra).

- En Alemania, la ley n 745/90 del 13 de diciembre de 1990 (Ley de proteccin delembrin), establece en su art. 4 (fecundacin y transferencia autoritaria de embriones


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y fecundacin post mortem) que: 1. Ser sancionado con una pena privativa de lalibertad de hasta tres aos quien: 3) fecundara artificialmente un vulo con espermade un hombre ya fallecido, con conocimiento de causa.

E. SOBRE LAS TCNICAS DE FECUNDACIN ARTIFICIAL14

En el acotado marco de la presente ponencia proponemos la eliminacin del texto delCdigo Civil y Comercial de las referencias a las tcnicas de fecundacin artificial,debido a las complejas cuestiones jurdicas involucradas que requieren unaconsideracin parlamentaria separada. Adems de las razones ya indicadas a lo largode esta ponencia, podemos agregar otras:

El proyecto 2012 slo se concentra en algunas consecuencias de estastcnicas (la filiacin y la exclusin de los embriones humanos de la categorade personas), pero soslaya cuestiones previas que deben ser consideradas ala luz de la centralidad de la persona humana desde su concepcin y el respeto

a los valores involucrados en la transmisin de la vida. Desde una perspectiva jurdica, diversas ramas del derecho confluyen en esta

problemtica, como lo demuestra la experiencia internacional: constitucional,civil, administrativo, penal, mdico.

No se pueden ignorar los constantes cambios en las aplicacionesbiotecnocientficas y el creciente giro que estas tcnicas han dado desde elproblema de la infertilidad o esterilidad hacia sofisticadas formas de eugenesiay utilizacin industrial o comercial de la vida humana, y a las que hemos hechoreferencia en esta ponencia.

Una objecin que se podra plantear a esta propuesta sera sealar que ascomo se propone la consideracin separada de estas tcnicas, deberaconsiderarse tambin separadamente el estatuto del embrin humano. Al

respecto, adems de remitirnos a los fundamentos antes sealados,enfatizamos que lo que se est discutiendo es el Cdigo Civil y una de lascuestiones capitales es un claro y explcito reconocimiento de la plenapersonalidad de todo ser humano desde la concepcin. Las consecuencias quese siguen de este reconocimiento son las que van a ser tratadas por ellegislador en otra norma jurdica.

Jorge Nicols LafferriereDNI 22.608.366

Doctor en Ciencias JurdicasDirector Centro de Biotica, Persona y Familia

Mail: [email protected]: www.centrodebioetica.org

14

Para una consideracin de fondo sobre las tcnicas, nos remitimos al artculo Lafferriere,Jorge Nicols, "Tcnicas de procreacin humana. Propuesta para la tutela legislativa de lapersona concebida, en El Derecho, Buenos Aires, Tomo 219, pag. 858, entre otros.

Centro de Bioética - Ponencia Proyecto Código Civil 2012

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