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CAPITULO IV

ANÁLISIS DE RESULTADOS

Este capítulo corresponde a la etapa de la investigación que

permitirá al investigador establecer las conclusiones de la misma, donde se

analiza, como bien su palabra lo expresa la información recolectada, para

llegar a una conclusión veraz y acertada, haciendo un recorrido metódico por

cada uno de los objetivos específicos, desglosando cada uno de ellos, para

comprenderlos y llegar al cumplimiento de lo requerido, cuya finalidad

esencial es obtener consecuencialmente resultados lógicos, que den un

aporte innovador y certero al objetivo general de la investigación.

1. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES

MERCANTILES EN VENEZUELA

Según lo revisado en las bases teóricas, la responsabilidad se presenta

cuando un sujeto produce un daño a otro, y el autor de dicho daño debe

repararlo, es decir, nace para él la obligación de resarcir el perjuicio

ocasionado. Así para que nazca responsabilidad debe haberse causado un

daño, así como también deberá haber alguien a quien poder imputar ese

daño, deberá estar presente un vínculo causa efecto, donde una conducta

corresponda al daño causado y sea el autor de esa conducta que ha

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ocasionado el mismo, para quien nacerá la obligación de reparar el daño

causado.

Por otro lado, se presenta la responsabilidad en términos generales que

puede ser subjetiva u objetiva. Para Rodríguez y otros (2007, p. 25) la

responsabilidad subjetiva y objetiva “Hace referencia al elemento generador

de la responsabilidad”. Siendo la primera la que se basa en el dolo o en la

culpa y la segunda la que se fundamenta en el riesgo. Así se presenta que

la responsabilidad subjetiva admite inevitablemente la culpabilidad o dolo,

por lo que se hace indispensable examinar la conducta de quien genera el

hecho, de allí su denominación de subjetiva, pues deviene de la conducta,

pensando en ésta como un acto producto del hombre.

A diferencia la responsabilidad objetiva se observa únicamente el daño

derivado de la situación de que se trate, sin valorar la conducta del sujeto, si

hubo intención o no de cometer el perjuicio, solo se necesita el hecho

dañoso, para que nazca responsabilidad para su autor, es decir, que es el

hecho en sí el que genera responsabilidad. En este orden, quien cause un

daño a otro, deberá resarcirlo, independientemente de su voluntad.

En el marco de la responsabilidad objetiva, habrá que entender que los

niños y los dementes son responsables de sus hechos perniciosos, ya que

no se toma en cuenta el dolo o la culpa, simplemente el resultado. De tal

manera que será la responsabilidad objetiva la que puede nacer para los

entes supraindividuales de comercio en el caso de causar un daño, ya que

los mismos no cuenta con una conciencia ni una voluntad propia.

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Cabe destacar, que la responsabilidad objetiva y subjetiva, son

aplicadas en los diferentes tipos de responsabilidad. En el Código Civil

Venezolano (1982), se acogen tanto la responsabilidad objetiva como la

subjetiva, ya que se toma en cuenta, la culpa o la intencionalidad del hecho,

expresado en su artículo 1.185, y por otro lado se presentan los artículos

1.190 y 1.191, en los cuales se establece responsabilidad para aquellos que

no han causado el hecho dañoso y por ende no ha influido su voluntad en el

mismo.

Desde el punto de vista jurídico, se observan varias clasificaciones de la

misma, dependiendo del tipo de conducta que causo el hecho dañoso, de su

nexo causal y muchos otros elementos que deben estar presentes de

acuerdo a cada tipo de responsabilidad.

En este sentido Ballesteros (2007, p.24) expresa

La responsabilidad constituye una categoría común a la totalidad de los órdenes jurídicos; se habla de responsabilidad civil, penal, administrativa, fiscal, social,…incluso política. Cada una de ellas posee su particular régimen jurídico en cuanto a sus presupuestos, elementos y efectos. En todo caso, son elementos comunes a las distintas clases de responsabilidad: una conducta, activa u omisiva, del agente del daño; un criterio de imputación, sustentado normalmente en la culpa; la existencia de un daño injusto que afecte a un derecho jurídicamente tutelable, y la existencia de una relación causal entre aquella conducta y el daño.

En ese ámbito se presentan la teoría de la responsabilidad y sus

diversos tipos, bien sea civil, penal o administrativa, dependiendo de la

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naturaleza del hecho o acto ilícito, se encuadrará dentro de alguna o varias

de las nombradas anteriormente.

Ahora bien, siguiendo el orden de ideas se hace referencia brevemente

sobre el régimen responsabilidad civil, el cual es dividido por la doctrina en

responsabilidad contractual y extracontractual, tomándose la primera como la

que se origina del incumplimiento de un contrato y la segunda, cuando hay

una contravención a la norma jurídica, denominando éste como un hecho

ilícito, donde se presenta la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil,

entendiéndose la responsabilidad delictual como aquella donde hay una

intención de causar el daño y la cuasidelictual se ha producido sin intención.

En Venezuela excederse en el ejercicio de un derecho, las limitaciones

o prohibiciones que impone la ley, es una circunstancia generadora de

responsabilidad civil. Es así como la sociedad mercantil en el ordenamiento

jurídico patrio, por ser considerada un sujeto de derecho se le adjudica

responsabilidad derivada del acaecimiento de un daño ocasionado a un

tercero, por consiguiente dicho ente moral tendrá la obligación de subsanar

el hecho dañoso ocasionado a otro en la gestión de sus actividades, así

pues, la responsabilidad civil es una consecuencia jurídica de un impacto

meramente patrimonial, y cuya afectación será solo al propio patrimonio

social.

Asimismo, las sociedades mercantiles de conformidad con la legislación

venezolana, deben cumplir determinados requisitos para que puedan ser

consideradas como tal y adquirir su personalidad jurídica, una vez obtenida

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tal personalidad, se hacen poseedoras de derechos y obligaciones, dentro de

las cuales se encuentra la responsabilidad, bien sea civil, penal o

administrativa.

Siguiendo en el marco de la responsabilidad civil, en el artículo 200 del

Código de Comercio (1955), se expresa que las sociedades mercantiles se

regirán por los acuerdos entre las partes, por dicho Código y por el Código

Civil (1982). Así mismo en el Código de Comercio in comento no se

encuentra normativa alguna que haga mención a la responsabilidad

emanada de un hecho ilícito por parte de la sociedad mercantil, a excepción

del anteriormente mencionado artículo 200 del mismo que remite a la

sujeción del Código Civil mencionado, por tanto, a pesar de, que es el código

de comercio el cuerpo normativo por el cual debe regirse las sociedades

mercantiles, en materia de responsabilidad civil, se siguen las disposiciones

del código civil.

Atendiendo a estas consideraciones, la responsabilidad civil para las

sociedades mercantiles, consideradas como ente colectivo deberán regirse

por el Código Civil (1982), debido a que las mismas son sujetos de derecho,

naturaleza otorgada por la misma ley.

Ahora bien, en la práctica forense venezolana, las sociedades

mercantiles responden civilmente por los daños causados a otros en el

ejercicio de sus actividades, no se ha presentado mayor problema jurídico ni

dogmático en esta situación, con respecto de la culpabilidad de las mismas.

En tal sentido, cabe destacar que en cuanto a la intencionalidad o no de

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causar un daño, se pudiera presentar un problema, por ser el ente jurídico de

comercio, una ficción de derecho que carece de voluntad propia, sin

embargo, como el fin último de la ocurrencia de la responsabilidad civil, no es

una sanción o castigo para el causante del daño, sino el resarcimiento

pecuniario a la víctima, no se presentan trabas de tipo dogmáticas, ni

fácticas.

En vista de que la responsabilidad civil no tiene como fin sancionar al

culpable del daño, se considera como aquella que se trata de una obligación

de desagraviar patrimonialmente a la víctima con el obje tivo de reparar el

daño causado. Así que, si la sociedad mercantil incumple un contrato o la

norma jurídica establecida, tendrá el deber jurídico de resarcir el daño

ocasionado, acarreado con su propio peculio, carga ésta que puede ser

soportada por los entes supraindividuales causantes del daño , lo cual se

identifica más con la teoría de la responsabilidad objetiva.

Para Aguilar (1995, p. 338) “ Modernamente no se discute la capacidad

delictual (civil) de las personas jurídicas, quienes pueden ver comprometida

su responsabilidad (civil) por hecho ilícito…”.

Por otro lado el artículo 1.191 del Código Civil Venezolano (1982)

establece “Los dueños y los principales o directores son responsables del

daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el

ejercicio de las funciones en que los han empleado”.

En este sentido se observa, que cuando se tratare de una sociedad

mercantil, nacerá la obligación de resarcir el daño a terceros, para sus

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accionistas o socios, sus órganos o representantes, siempre y cuando

quienes hayan cometido el ilícito sean dependientes de la misma y lo hagan

en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, parece que no se le impusiera

responsabilidad directa a la sociedad mercantil como tal, sino a sus órganos

o representantes, así como se deja ver la institución de la responsabilidad

objetiva, donde la importancia es resarcir el daño, no de donde proviene la

voluntad del hecho dañoso.

De igual forma el artículo 1.195 del Código Civil Venezolano (1982)

expresa “Si el hecho ilícito es imputable a varias personas, quedan obligadas

solidariamente a reparar el daño causado”, considerando que la sociedad

mercantil es un ente colectivo, es decir formado o constituido por varias

personas bien sea naturales o jurídicas, las mismas serán copartícipemente

responsables y por ende deberán resarcir el daño causado.

En cuanto a la responsabilidad administrativa de las sociedades

mercantiles, viendo ésta como la que se origina de los daños causados en

detrimento de la administración pública, y no como aquella que procede del

hecho delictivo emanado de la administración, ya que la primera es el punto

de vista que le atañe a la investigación, en el Código Orgánico Tributario

(2001) se encuentran establecidas sanciones para aquellas que incumplen la

norma tributaria.

Así mismo, se encuentran varias normas donde se establecen

sanciones de tipo administrativas para las sociedades mercantiles, como la

Ley Contra los Ilícitos Cambiarios (2010), Ley Orgánica de Prevención,

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Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (Lopcymat) (2005), Ley Para la

Defensa de las Personas en el Acceso para los Bienes y Servicios (2010).

Así uno de los artículos más emblemáticos del Código Orgánico

Tributario vigente (2001) será el artículo 90, el cual determina

responsabilidad para las personas jurídicas por ilícitos tributarios, no

obstante cuando dichos ilícitos sean sancionados con pena restrictiva de

libertad se hace referencia a los representantes de las mismas o aquellos

que hayan participado en la ejecución del mismo, obviamente tal norma

viene dada por la imposibilidad de restringir de su libertad a una persona

jurídica, siendo la misma considerada una ficción de derecho.

Por otro lado, la pena restrictiva de libertad es una sanción netamente

de carácter penal, que solo podrá ser aplicada por el órgano competente y

dicha sanción tiene un indiscutible carácter personalísimo dado por su

génesis, topándose con el Principio de Intrascendencia de la Pena

expresado en el numeral 3 del artículo 44 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela (2009), donde nadie puede ser condenado por el

delito de otro, lo cual significa un evidente problema a nivel dogmático, en

donde la práctica y la teoría se confrontan.

Sin embargo, de dicho compendio normativo se desprende que las

personas jurídicas y en el caso específico de la investigación, las sociedades

mercantiles son responsables por hechos ilícitos tributarios y se les podrá

aplicar todas las sanciones establecidas en el artículo 94 del mencionado

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código con excepción de la prisión, la cual solo podrá ser dirigida a sus

representantes.

Dentro de las sanciones de carácter administrativo estipuladas en el

aludido artículo se encuentran, multa, comiso y destrucción de los efectos

materiales objeto del ilícito o utilizados para cometerlo, clausura temporal del

establecimiento, inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones,

suspensión o revocación del registro y autorización de industrias y expendios

de especies gravadas y fiscales y las penas restrictivas de libertad con la

salvedad antes mencionada.

Sobre este aspecto, es opinión de la investigadora, que el legislador

deja ver que la responsabilidad penal y sus consecuencias no tienen

aplicabilidad a las personas jurídicas, sino a sus representantes, situación

que viene dada por la imposibilidad real de someter a una entidad colectiva a

una pena restrictiva de libertad y por el carácter evidentemente subjetivo y

personalísimo de la norma penal.

De lo anteriormente planteado, en cuanto a la responsabilidad penal, si

la sanción penal tiene carácter personalísimo, es decir que solo pueden

responder aquellos que cometieron el hecho, como se responsabiliza a los

representantes de la sociedad mercantil por un hecho que ha cometido la

misma como un ente colectivo o viceversa como responsabilizar a la

sociedad mercantil por un hecho que ha cometido uno de sus integrantes en

el ejercicio de sus funciones dentro de la misma, habría que determinar en

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razón de que se cometió el ilícito para poder establecer la responsabilidad

que correspondería.

Para algunos autores, las sociedades mercantiles no carecen de

voluntad, pues la misma es expresada a través de sus órganos, como parte

esencial de su todo, sin embargo, el real problema no sería imputar el delito

al ente colectivo de comercio, sino aplicar la sanción penal, debido a la

condición suigeneris de la misma. En éste sentido Kelsen (1995) expone

que, la cuestión se presenta al tratar de determinar si una pena corporal,

puede imponerse a una persona colectiva, ya que no puede negarse que tal

imputación sea posible, como y en que circunstancias se podría aplicar la

pena y si es practico o no.

Como ya se ha indicado, la sanción administrativa se diferencia de la

penal, porque la primera emana de una norma administrativa , que deriva de

la administración del Estado y sus decisiones son llamadas resoluciones, es

producto del incumplimiento de deberes para con la administración. Así, para

García y Fernández (2004, p. 163) “un mal infligido por la administración al

administrado como consecuencia de una conducta ilegal”.

En segundo lugar, la sanción penal, es emanada de una norma penal,

éste tipo de sanciones son atribuidas por el poder judicial mediante

decisiones llamadas sentencias. Sin embargo, existen variados cuerpos

normativos que en principio son de carácter administrativo tienen una

sujeción a la norma penal.

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Ahora bien, como ya se ha expuesto hay muchos otros cuerpos

normativos en Venezuela, que imponen sanciones de carácter administrativo

y a su vez penales a las personas jurídicas que tengan responsabilidad por

ilícitos, como resultado del Ius puniendi del Estado, de los cuales se hará un

breve análisis.

La Ley Contra Ilícitos Cambiarios (2010) establece en su artículo 4, que

dicha ley se aplica a personas naturales y jurídicas, es decir que las

sociedades mercantiles tienen obligaciones de conformidad con esta ley y

por ende responsabilidad en caso de una contravención a la misma, así

mismo en el artículo 10 y siguientes de la presente ley se encuentran

establecidas sanciones de multa, reintegro y penas restrictivas de libertad,

sin hacerse ninguna diferenciación para las personas naturales o jurídicas,

es decir que dichas normas sancionadoras son dirigidas a las personas

jurídicas.

Por consiguiente en el artículo 14 de la ley señalada con anterioridad,

se expresa que los ilícitos que impliquen penas restrictivas de libertad, será

competencia de la jurisdicción penal de conformidad con el Código Orgánico

Procesal Penal vigente, dejándose ver claramente que en dicho cuerpo

normativo se le adjudica responsabilidad penal a las personas jurídicas en

caso de cometer ilícitos cambiarios.

En ningún momento la referida ley expresa que dicha sanción restrictiva

de libertad estará dirigida solo a los representantes de la persona jurídica, sin

embargo al hacerse de conformidad con el Código Orgánico Procesal ( 2012)

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y siendo competencia de la jurisdicción penal, es de suponer que se volverán

a topar con el tan nombrado Principio de Intrascendencia de la Pena,

establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

(2009) y con el carácter personalísimo del Derecho Penal, ya que en el

mismo se refiere a la conducta, como aquella que solo puede ser realizada

por el hombre.

En el mismo contexto de ideas se presenta la Ley Orgánica de

Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (Lopcymat) (2005),

en su artículo 39, establece obligaciones a los empleadores, cooperativas y

otras formas asociativas comunitarias de producción y servicio,

entendiéndose así, que dentro de ésta categoría entran las personas

jurídicas con fines mercantiles, es decir las sociedades mercantiles en su

condición de empleador, de igual forma el artículo 116 de la misma,

establece responsabilidad administrativa, penal y civil a los empleadores por

incumplimiento de la mencionada normativa.

En cuanto a las sanciones administrativas emanadas de la Ley

Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo

(Lopcymat) (2005) sin perjuicio de las que acarrea la responsabilidad civil y

penal, se establecen multas e indemnizaciones a pagar por parte de los

empleadores, es así como las sociedades mercantiles serán objeto de

sanciones administrativas en el caso de cometer una infracción a dicha ley.

Es preciso aclarar que la misma en su artículo 131 establece sanciones de

tipo penal, haciendo la salvedad que mientras no se reforme el Código Penal,

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el Ministerio Público creará Fiscales Especiales con competencia en la

materia.

La cuestión es, con respecto a la Ley Orgánica de Prevención,

Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (Lopcymat) (2005), que en

ninguna parte de la misma se hace mención de la responsabilidad de la

persona jurídica como tal, y por ende a la sociedad mercantil, pero es de

entender que las sociedades mercantiles son en su mayoría empleadores, es

decir entes que tienen a su cargo trabajadores, de los cuales según ésta ley

deben responsabilizarse de su seguridad y de que las condiciones de

trabajo sean favorables para el mismo y por consiguiente según ésta ley

tendrán tanto responsabilidad administrativa como penal.

En el mismo ámbito de ideas, la Ley Para la Defensa de las Personas

en el Acceso para los Bienes y Servicios (2010), también establece

responsabilidad administrativa para las sociedades mercantiles de

conformidad con su artículo 3 y 4, en los cuales se especifica claramente

como sujetos objetos de ésta ley a las personas jurídicas, igualmente en el

artículo 78 y 79 se habla efectivamente de la responsabilidad de los

proveedores, sin importar su naturaleza jurídica y de una responsabilidad

solidaria para todos aquellos que conformen la cadena siempre y cuando se

demuestre su participación.

Como consecuencia de la responsabilidad establecida en la antes

mencionada ley y por contravención de la misma, se determinan sanciones

de carácter administrativo, como multas, clausura temporal del

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establecimiento, cierre definitivo del establecimiento, asistencia obligatoria

bien sea a escuchar o dictar charlas acerca de los deberes y obligaciones

que se deben cumplir como sujetos objetos de la presente ley, ocupación

temporal con intervención del establecimiento. No obstante, también se

presentan sanciones de carácter penal, con penas restrictivas de libertad

para los infractores de la norma en los artículos 138 y siguientes, con la

debida remisión al órgano competente penal.

Igualmente, se halla la Ley Especial Contra Delitos Informáticos (2001)

en su artículo 5, establece responsabilidad para las personas jurídicas, pero

se hace la salvedad de que hayan sido cometidos por los representantes de

la misma o por decisión de sus órganos en el ejercicio de sus actividades,

dando entender que la persona jurídica por sí sola, no tiene capacidad de

obra ni de decisión, pareciendo acogerse al principio “societas deliquere non

potest”, y en consecuencia en el artículo 28 de la misma ley, que la sanción

que se le aplicará a dichos entes, será específicamente de multa.

Por último se encuentra el régimen de la responsabilidad penal de las

sociedades mercantiles, el cual es un punto realmente controvertido y el que

más le atañe a la presente investigación, ya que en el ordenamiento jurídico

venezolano, es un tema novedoso y existen pocos antecedentes y doctrina

con respecto al mismo.

Partiendo de la teoría de la ficción de Savigny citada por Bacigalupo

(1998) la persona jurídica es una simple creación de la ley, carente de

objetividad en el mundo real y de una verdadera capacidad de voluntad, lo

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que la hace incapaz de ser susceptible de responsabilidad penal. Ahora

bien, viéndose desde el punto de vista de la teoría de la realidad de Gierke

expresada por Bacigalupo (1998) la persona jurídica es una persona cierta,

existente en la realidad cotidiana, equiparada a una personal natural en

derechos y obligaciones y por lo tanto podrá ser responsable penalmente.

En consecuencia surgen otros tantos autores que se inclinan por una

mixtura de ambas teorías, donde la persona jurídica ostenta unas

condiciones reales pero diferentes a la de la persona natural, ya que tales

facultades especiales han sido creadas solo para que ellas puedan

desarrollarse jurídica y económicamente sin más limitaciones que las

impuestas por ley.

Al parecer de la autora, la teoría más cónsona con la creación de la

personalidad jurídica es la teoría de la ficción, pues el ente moral carece de

el factor psicológico, de una voluntad propia, de intencionalidad, por ende es

una ficción, no es ella propiamente quien actúa, sino sus órganos en nombre

de ella, tal vez podría considerarse una mixtura de ficción con realidad, pero

en ningún caso como personas reales, porque a pesar que la ley le haya

otorgado una personalidad jurídica, habrá acciones o actividades que de

ninguna manera podrá realizar por ella misma, sino a través de sus órganos

y otras que ni siquiera a través de sus órganos existirá la posibilidad de

realizar.

La doctrina venezolana acoge el principio “societas delinquere non

potest”, lo cual significa las sociedades no pueden delinquir, por consiguiente

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éste se encuentra íntimamente ligado a la teoría de la personalidad jurídica y

el alcance que le atribuye dicha personalidad a las sociedades mercantiles,

con una obvia tendencia a la teoría de la ficción, debido a su carencia de

subjetividad.

Por otro lado se topa con la dificultad de transferir la pena a dichas

sociedades consideradas un ente colectivo, cuando en principio el derecho

penal establece a la sanción penal como personalísima, devenido de su

carácter subjetivo, de igual manera se establece en la Constitución patria

(2009) el Principio de Intrascendencia de la pena, es decir que nadie puede

pagar por el delito cometido por otro.

Por otra parte propone Modolell (2004, p.16) “Si a la conducta se le

atribuye un carácter individual, como hace la doctrina dominante al hablar de

conducta humana, es evidente que la persona jurídica no es capaz de

realizar una acción”.

A éste punto in comento el mencionado autor hace referencia a la

conducta y a la persona jurídica, tratando de destacar que según la teorías

de derecho, la doctrina solo ve a la conducta como producto o como un

hecho de consecuencia pura y llanamente humana, proveniente de la

voluntad psicológica.

En contravención, se ha venido creando jurisprudencia al respecto,

donde se establece responsabilidad penal a las sociedades mercantiles, así

mismo se crea la Ley Penal del Ambiente (2012), que instituye sanciones de

carácter penal a las personas jurídicas como tal. Es criterio de quien

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suscribe, que el fin buscado de tales medidas de responsabilidad ut supra

mencionadas, es ocasionar un impacto psicológico en la sociedad, con

respecto a la responsabilidad penal de las sociedades mercantiles y sus

posibles consecuencias, que en parte funcionaría como prevención de la

criminalidad en las mismas, pero adecuar tal responsabilidad a los

mencionados entes, resulta poco práctico y causa problemas dogmáticos.

En relación al antecedente jurisprudencial precedentemente aludido, es

necesario traer a colación la particularizada sentencia N° 834 emanada de la

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, en

donde la ponente Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, expone en primer

lugar en las consideraciones para decidir en dicha sentencia: “…las personas

jurídicas ostentan la capacidad de culpabilidad penal- imputabilidad-, puesto

que la culpabilidad ya no se concibe como un juicio de reproche

eminentemente personal sino como un juicio que – en tanto función social-

protege preventivamente los bienes jurídicos,…”.

La mencionada sentencia, se basa para tal afirmación en la teoría de la

imputación, haciendo una valoración de la misma con una concepción

moderna y social de la acción, así, de conformidad con la decisión in

comento, lo que se debe poner en relevancia son los problemas sociales

dejando a un lado la dogmática jurídica ante la importancia de los primeros,

es así como se puede “reorientar el concepto de imputación en la teoría del

delito fracturando las estructuras ontológicas del Derecho Penal”.

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Siguiendo en el mismo orden de ideas, la Magistrada Carmen Zuleta de

Merchán expresa en segundo lugar, en la motivación de la sentencia bajo

examen:

En cuanto al principio de intrascendencia de las penas debe precisarse que el mismo dispone que la pena no se transfiere, no comprende terceros; de esta manera las penas son personales e intransferibles; excluyendo así la responsabilidad penal por acciones u omisiones de otros y hechos cometidos sin los presupuestos subjeti vos de la responsabilidad penal; de allí que la Sala observa que la disposición normativa impugnada no consagra en su texto ni tampoco puede inferirse la imposición de penas a terceros ajenos a la actividad o servicio propio de las telecomunicaciones, pues la sanción está destinada al prestador del servicio de telecomunicaciones una vez que se ha comprobado la infracción administrativa o penal según sea el caso.

En tal sentido, puntualiza quien suscribe, que en dicha sentencia existe

una discrepancia en la motivación de la misma, ya que a primera vista, la

ponente expresa que las personas jurídicas son susceptibles de

responsabilidad penal, basándose en la teoría objetiva, es decir,

circunscribiéndose únicamente al daño ocasionado a los bienes jurídicos sin

valorar la culpabilidad ni la relación causal.

Así pues, partiendo de la culpabilidad como un hecho meramente

subjetivo, un hecho como producto del hombre, es de deducir que para

poder aplicarles responsabilidad penal a las personas jurídicas habría que

prescindir de la dogmatica penal de la culpabilidad, para poder encuadrar el

tipo y que la misma pueda ser conducente.

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Sin embargo, en el segundo extracto antes citado, se hace referencia a

que las penas son personales, así también se hace alusión a la exclusión de

aquellos hechos cometidos sin los presupuestos subjeti vos de la

responsabilidad penal, por lo tanto, se desprende de éste último, que en la

responsabilidad penal deben estar presente los presupuestos subjetivos,

consecuencia de lo cual, dicha responsabilidad debe ser producto

únicamente de la conducta humana, ya que no es más sino el hombre, el

que tiene capacidad de discernimiento, reflejándose así una eminente

contradicción, pues según la ponente por un lado aplica la responsabilidad

objetiva y por otro la subjetiva.

Partiendo de lo antes expuesto, claramente en dicha sentencia se le

atribuye responsabilidad penal a las personas jurídicas, empero lo que no se

encuentra claro es la motivación de uno u otro argumento, bien la aplicación

de la teoría objetiva o de la subjetiva, errando de tal manera en la

fundamentación de la misma al no notarse una tendencia definida en sus

aseveraciones.

Si en efecto, en la sentencia estudiada se reconoce el principio de

intrascendencia de la pena establecido en la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela (2009), lo que no resulta inteligible es la

aplicabilidad de la responsabilidad penal a las personas juríd icas, pues es

incuestionable que los sujetos colectivos de comercio deciden y actúan a

través de sus órganos, en virtud de lo cual, surge la interrogante ¿no habría

una transferencia de la pena en tal situación?

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En este sentido, a juicio de la autora, efectivamente sería necesario

transferir la responsabilidad penal de las sociedades mercantiles a sus

representantes, para que estos puedan responder cuando se trate de penas

corporales, ya que son éstos los que efectivamente tienen capacidad de

discernimiento y los que realmente toman las decisiones, de igual manera

son ellos los que podrán soportar penas restrictivas de libertad, ya que la

sociedad mercantil como tal, debido a su condición suigeneris no podrá

hacerlo, violentándose en consecuencia el principio de rango constitucional

de intrascendencia de la pena antes mencionado.

Por otra parte , como se expresó anteriormente, son los órganos de la

sociedad los que actúan en representación de la misma, ya que muchos de

los delitos son consumados por las directivas de las sociedades, no siendo

lo más idóneo imputar a personas individuales, por los hechos delictivos

producto de una actividad realizada como un ente societario.

Por consiguiente y partiendo de este hecho, cuando se trate de penas

no corporales no se presenta la disyuntiva de la transferencia o no de la

pena antes expuesta, pues la misma podría ser soportada por la persona

jurídica, empero, si se toma en cuenta que son los representantes de ésta

quienes cometen el ilícito o tipo penal, vendría siendo ese sujeto colectivo de

comercio quien responda por hechos ilícitos cometidos por otros,

violentándose igualmente el principio constitucional de intrascendencia de la

pena referido ut retro, pues dicha conducta delictiva fue cometida por sus

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representantes y no por la persona jurídica, volviendo al problema de la falta

de voluntad del ente supraindividual.

No cabe duda actualmente la criminalidad en las personas jurídicas ha

aumentado, asociada a delitos económicos, ambientales y de tipo tributario,

la dificultad se presenta a la hora de determinar responsabilidades en una

organización, donde hay una jerarquía, subordinación, así como funciones

que delegar, hasta donde y como aplicar responsabilidad al ente o a sus

representantes, sin que se presente problemas de tipo dogmático, que mas

que una solución resulten un problema más, o sin afectar los derechos de

terceros que no estén involucrados.

Ahora bien, luego de las consideraciones atinentes a la decisión de la

Sala Constitucional antes comentada, se hace necesario destacar ciertas

leyes en el marco del ordenamiento jurídico venezolano de origen penal, de

las cuales se desprende la capacidad de las personas jurídicas de ostentar

responsabilidad penal, dentro de las cuales se pueden mencionar las

siguientes:

La Ley Penal del Ambiente (2012), en sus artículos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11,

y 17, establecen responsabilidad penal tanto a las personas jurídicas como a

los representantes de las mismas, estableciéndose sanciones como multa;

prohibición de la actividad que causo el daño ambiental por un tiempo

determinado; clausura del establecimiento; prohibición definitiva de la

actividad que dio origen a la contaminación; publicación de la sentencia en la

prensa a expensas del condenado; destrucción, neutralización o tratamiento

92

de todas aquellas sustancias, instrumentos u objetos que puedan ocasionar

daño al ambiente; suspensión del permiso para realizar dicha actividad que

causo el daño; prohibición de contratar con la administración por un lapso de

tiempo determinado.

De igual forma, se hace referencia a que el auto de detención se dictará

en contra del representante de la persona jurídica ordenándose el

emplazamiento de ésta, teniéndola así como parte en el juicio.

En efecto, evidencia quien suscribe la presente investigación, que la

Ley Penal del Ambiente le adjudica mediante determinadas disposiciones

normativas la responsabilidad penal aludida a la persona jurídica y a su

representante, en contravención a lo dispuesto en el artículo 44 de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (2009) en su numeral

3, que consagra el principio de intrascendencia de la pena, respecto al cual

se ha hecho especial énfasis a lo largo de la presente investigación.

Ahora bien, desde el punto de vista dogmático resulta imposible la

aplicación de responsabilidad penal a dichos entes, y es tanto que el

legislador lo refleja en la norma, pues se expresa en mencionada norma que

el auto de detención será en contra del representante del ente, es de

entender que no lo puede hacer en contra de la persona jurídica por ser una

ficción del derecho, y este tipo de sanción es fehacientemente una pena

corporal tal como se establece en el artículo 9 del Código Penal Venezolano

vigente (2005) , la cual solo podría ser sufrida por una persona natural.

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Se puede deducir que todas aquellas normas que adjudican

responsabilidad penal a los entes morales y por ende a las sociedades

mercantiles como tal, será pensando en la penas no corporales, que dado el

caso serían las únicas que podrían aplicárseles a dichas sociedades, claro

está después de obviar el carácter subjetivo del derecho penal. Siendo así

que a los representantes de las sociedades mercantiles se les aplicará las

penas corporales, sí correspondiere debido al grado de ilicitud. Al parecer

de la autora he aquí donde se presenta el gran problema dogmático y al

aplicar dicha sanción se estaría violentando una norma y un derecho

constitucional.

Según Modolell (2004, p. 30)

…, el hecho de que el delito constituye un sistema de imputación no se traduce en que la teoría del delito (el sistema) pueda partir de la nada e “inventar” sus propios objetos de regulación. Aunque, de hecho, es posible que el legislador penal construya el objeto a regular, el optar por esta vía depende si se atiende más a la función de represión del Derecho penal que a la función limitadora del ius puniendi.

Para el autor anteriormente citado, aunque no haya resultado exitosa la

prevención para la persona jurídica, no es argumento suficiente para que se

produzca una sanción penal dirigida a ella. El autor se refiere a la pena como

un efecto motivador y que a su parecer sería más efectivo si se dirige a los

órganos de la empresa. Para concluir el mismo, asevera que la culpabilidad

reside en transgredir un mandato normativo, el cual va dirigido a un sujeto

que tenga la capacidad de captarlo y solo así el mismo podrá considerarse

94

que pueda ser culpable, de donde deduce que la persona jurídica como tal

es incapaz de captar el mensaje per se, ya que solo un ente con capacidad

psicológica puede ser objeto de dicha motivación producto de la norma.

En tal sentido, Concluye Regís Prado (2000, p.282) con la siguiente

aseveración:

La pretensión de justificar la imposición de la pena a la persona jurídica basada en la dificultad de identificar al agente del hecho delictivo —muchas veces porque no se puede probar su autoría—, sirve, en verdad, para rechazarla, revelando su incongruencia. De otro modo, veamos: se afirma que tan sólo cuando se considera probada la realización del injusto culpable por el órgano representante de la persona jurídica —lo que supone obligatoriamente el reconocimiento del autor individual (persona física)— será posible aplicarle a aquélla una pena. En síntesis: en cuanto no estuviera comprobada la autoría subjetiva, que justamente está en la raíz de la aludida argumentación, no hay cómo responsabilizar a la persona jurídica en sede criminal.

Es innegable que la criminalidad de las sociedades mercantiles ha

venido en crecimiento, donde se hace necesario regularlas más eficazmente,

para la prevención de dichos delitos, pero también es obvio que antes de

tomar decisiones basadas en cuestiones socio- políticas, habría que

reestructurar el ordenamiento jurídico en Venezuela, para poder aplicar

nuevos conceptos jurídicos sin que haya una prelación entre la normas y por

consiguiente resulte una tutela eficaz.

Por lo antes mencionado, se debe aclarar que si la personalidad jurídica

de los entes morales es una creación de derecho, con motivo de la

95

necesidad del mismo para regular tal agrupación o asociación, podría

plantearse que sea el mismo derecho que cree otra ficción para cubrir la

insuficiencia que existe en cuanto a regular punitivamente a dichas

sociedades.

Sin embargo, la autora objeta, que más que consistir en un remedio

para la enfermedad, podría resultar que se empeore dicho mal, pues es el

derecho, el encargado de delimitar el Ius puniendi, cosa que puede dar pie a

que el Estado sobrepase sus límites en su poder sancionador.

Si se presenta a la culpabilidad como una concepción individualista,

como obviamente se demuestra en el ordenamiento jurídico penal patrio,

como se puede ver reflejado en el Artículo 44, numeral 3 de la Constitución

de la República Bolivariana de Venezuela (2009), no se puede establecer

responsabilidad penal a las sociedades mercantiles.

En este sentido, es claro que basándose tal como se concibe la

conducta y la culpabilidad, no se puede imputar de un hecho delictivo a la

persona jurídica pues ella carece de voluntad psicológica, en caso tal, son

sus órganos lo que ejercen y representan sus acciones y es a ellos a quien

podrá ir dirigida la sanción penal, por tratarse de personas naturales, sin

ningún tipo de problemas ontológicos.

Resulta evidente una contradicción en la legislación venezolana en

cuanto a la normativa penal, a pesar del precepto constitucional de la

intrascendencia de la pena y del carácter personalísimo del derecho penal,

se han creado un conjunto de normas en las que se responsabiliza

96

penalmente a las personas jurídicas y en consecuencia a las sociedades

mercantiles, pasando por alto dichos elementos.

Es de resaltar que para el momento de legislar sobre la materia,

indiscutiblemente no se tomo en cuenta que en el ordenamiento jurídico

venezolano, el derecho penal tiene un carácter personal, el cual ve la

conducta como un hecho estrictamente producto del hombre, además de

dejar a un lado el ya nombrado precepto constitucional de la intrascendencia

de la pena.

2. LAS POSIBLES CAUSAS GENERADORAS DE RESPONSABILIDAD

PENAL A LAS SOCIEDADES MERCANTILES

En la descripción de las posibles causas generadoras de

responsabilidad penal de las sociedades mercantiles, se han presentado

posibles alternativas u opciones que pudieran dar indicios a que dichas

sociedades se les facilite cometer ilícitos en el ámbito del ejercicio de sus

funciones y por ende nacer responsabilidad penal para ellas, dentro de las

cuales se pueden nombrar, la tecnología, más específicamente las

tecnologías de la información y la comunicación aplicadas al comercio, la

globalización económica, el hermetismo jurídico de la sociedad mercantil, así

como falta de mecanismos eficaces de supervisión y control.

Para Batlle y otros (2005, p. 42) “Por TIC entendemos la agrupación de

tecnologías convergentes de microelectrónica, informática (hardware y

97

software), telecomunicaciones, optoelectrónica y los desarrollos recientes de

la ingeniería genética”.

En primer lugar, la tecnología ha dado pie a un sin fin de oportunidades

y nuevas alternativas de expansión para el comercio, dentro de las cuales se

pueden mencionar las llamadas tecnologías de la información y la

comunicación (TICs), consideradas como un acumulado de tecnologías que

facilitan la comunicación, permitiendo que el orbe de la misma se globalice,

ayudando a la interactividad entre las personas naturales como jurídicas a

nivel mundial, sin que el espacio y el tiempo resulten limitantes.

En cuestión Monge y Alfaro (2005, p. 19) expresan:

Desde la segunda mitad de la década de los 1990s se ha producido una importante revolución económica fundada en el uso intensivo de la Internet y otras tecnologías basadas en la computación (TICs), así como en el incremento en los procesos de internacionalización de las empresas y las relaciones comerciales entre los países, producidas por la caída de las barreras al comercio y la reducción significativa en los costos de transporte (Globalización).

En consecuencia las tecnologías de la información y la comunicación

propagan posibilidades en el mundo de la comunicación, y es través de ésta

que nacen nuevas opciones en cualquier otro ámbito, como por ejemplo la

educación y el comercio.

Para Marqués (2000, p.3) “Las TICs, fruto del desarrollo científico,

influyen a su vez en su evolución, contribuyendo al desarrollo

socioeconómico y modificando el sistema de valores vigente”.

98

En la actualidad debido a las Tecnologías de la Información y

Comunicación, las transacciones comerciales tienen más celeridad y

aquellos productos y prestaciones de servicios que se encontraban limitados

geográficamente, se han podido expandir, es decir con un nivel más amplio,

a un nivel global, en donde los productores de bienes y servicios tienen más

accesibilidad a los consumidores y viceversa, creando de ésta forma otras

proporciones y oportunidades en la vida comercial, siendo importante

destacar que antes del nacimiento de las tecnologías de comunicación

siempre ha habido relaciones comerciales internacionales, solo que en la

actualidad es mucho más rápido debido a las mismas.

Las Tecnologías de la Información y Comunicación (TICs), ayudan a las

sociedades mercantiles a tener una mayor eficacia en el ejercicio de sus

actividades y funciones externas e internas, a reducir gastos y por ende

obtener una mayor ganancia o lucro, siendo éste su fin último. No obstante, a

través de estos innovadores medios de comunicación que hacen que las

gestiones comerciales sean más diligentes y eficaces, también se prestan

para cometer hechos delictivos con el mismo dinamismo, como fraudes a

terceros. En primer por no haber una unificación a nivel mundial en cuanto a

una norma reguladora, lo que se presta para la comisión de delitos.

Por ejemplo, dentro de las tecnologías de información y comunicación

se encuentra el internet una manera relativamente novedosa y efectiva de

comunicarse unos a otros alrededor del mundo, sin importar distancias, ni

distinción de países o clases sociales, mediante el cual se transmite o circula

99

información, datos de una inigualable importancia para sus usuarios, que

cayendo en manos erróneas se presta para la consecución de hechos

dañosos, como estafas, acceso indebido, fraude, espionaje informático,

atentados contra la privacidad, etc.

En el ordenamiento jurídico venezolano, la Ley Especial Contra los

Delitos Informáticos (2001) establece una definición de Tecnología de

Información, en el literal a de su artículo 2, el cual expresa:

Tecnología de información: rama de la tecnología que se dedica al estudio, aplicación y procesamiento de datos, lo cual involucra la obtención, creación almacenamiento, administración, modificación, manejo, movimiento, control, visualización, transmisión o recepción de información en forma automática, así como el desarrollo y el uso del “hardware”, “firmware”, “software”, cualesquiera de sus componentes y todos los procedimientos asociados con el procesamiento de datos.

Así mismo la mencionada ley indica a lo largo de su contenido todos

aquellos hechos que se consideran una transgresión a la norma a través de

dichos medios de información, siendo de notar que efectivamente por medio

de éstas tecnologías se llega a la comisión de tipos delictivos.

Por todo lo antes expuesto es de deducir, que las tecnologías de

información es un medio utilizado como recurso o artificio a la hora de

cometer un delito, así mismo es de razonar que este tipo de tecnologías se

encuentra al alcance de todos aquellos que quieran hacer uso de las mismas

y por consiguiente las sociedades mercantiles, las cuales al tener acceso a

las tecnologías de la información y a sus indiscutibles y múltiples ventajas

100

también tienen la facilidad de llegar a la consecución tipos delictivos a través

de las mismas.

Por lo tanto, las tecnologías de información y comunicación son una

herramienta poderosa en el mundo actual para las sociedades mercantiles

para realizar hechos punibles, debido a que cada vez son más este tipo de

tecnologías utilizadas en todos los medios y fases de la economía mundial y

es a través de ellas que se transmite la información necesaria para poder

cometer hechos lesivos contra la sociedad como tal.

Cuando se hace referencia a las Tecnologías de la Información y

Comunicación, como una posible causa generadora de responsabilidad

penal para las sociedades mercantiles, se abre un amplio abanico de

posibilidades en el cual se pueden ver involucradas las mismas, ya que para

muchas leyes extranjeras y para el mencionado cuerpo normativo patrio

antes mencionado, se ven materializados muchos tipos delictivos mediante

dichas tecnologías, como son fraudes a terceros, blanqueo de capitales, etc.

Como ya se había hecho referencia anteriormente estas herramientas

de tecnología se hacen necesarias para los entes colectivos de comercio

para poder mantener su competitividad en el mercado, cosa que no se

critica, lo que sí es cuestionable es la utilización de tales para actuar al

margen de la ley.

Siguiendo éste orden de ideas se presenta la globalización, según

Ellwood (2001, p . 17)

101

Globalización es un término nuevo que describe un proceso antiguo: la integración de la economía mundial que comenzó seriamente hace cinco siglos, con el inicio de la época colonial europea. No obstante, el proceso se ha visto acelerado por la explosión de la tecnología informática, por la eliminación de obstáculos a la circulación de mercancías y capital, y por la expansión de nivel económico y político de las empresas multinacionales.

Sobre el asunto Batlle y otros (2005), expresan que la economía actual

tiene como origen el capitalismo, el cual tiene su propia dinámica el cual

llaman el proceso de la mundialización económica como resultado del

sistema capitalista y dentro del marco de ella se encuentra la globalización

económica, el cual es un fenómeno más reciente basado en las capacidades

de producción , distribución , cambio y consumo a escala mundial, donde

obviamente trae como consecuencia más movilidad de mercancía y factores

productivos.

Cuando se habla de globalización la mayoría de la doctrina hace

hincapié en la globalización económica, pero no se debe mencionar que no

es la única forma de expresión de la misma, debido al intercambio de

información. Para Barea y Billón (2002) la globalización es un proceso que

se identifica con una progresiva interpenetración de economías, que va más

allá de limitaciones geográficas y son suplantadas por un mercado mundial

con una creciente liberalización, desregulación y procesos de integración

regional, el cual se encuentra caracterizado por el desarrollo de las

Tecnologías de la Información y Comunicación.

102

Se observa a la globalización, como un proceso evolutivo,

transformador y unificador de la cultura, economía, política, y muchos otros

ámbitos de la vida social y en consecuencia en la esfera del comercio un

trascendente paso para el desarrollo de las sociedades mercantiles y un

alcance ilimitado a los mercados mundiales.

Es así, como se puede entender que con introducción de las

tecnologías de la comunicación se acelera el proceso de la globalización, o

bien sea que dichas tecnologías son un medio más eficaz para ello, que le

han dado más auge a la globalización, y en el caso especifico de la

globalización económica facilita la tarea de hacer llegar cualquier producto o

servicio de cualquier parte del mundo con un mínimo de esfuerzo, tanto físico

como monetario, traduciéndose en una mayor ganancia patrimonial,

significan una herramienta poderosa de negocio para las sociedades

mercantiles.

Para De Castro (2008, p.93)

…la globalización ha estado siempre muy estrechamente vinculada con la dinámica de mutua interdependencia de los Estados-nación del mundo en estos tres ámbitos de actividad: el económico, el político y el cultural. No puede resultar extraño, en consecuencia, que se afirme frecuentemente que la clave interpretativa central de la globalización reside en la economía productiva y comercial, puesto que la actividad económica es su motor central, mientras que el desarrollo tecnológico y fluidificación de las comunicaciones son sólo el instrumento y la condición sine qua non.

Por otro lado, es común referirse a comercio electrónico para describir

compra- venta de productos y servicios por internet, siendo ésta

103

definición deficiente, ya que comercio electrónico abarca mucho más

que una simple transacción comercial por internet, el mismo incluye todas

aquellas efectuadas por medios electrónicos como cajeros automáticos,

teléfonos, fax y computadores. Obviamente dichos medios son los que

han llevado al comercio a un nivel más elevado en el ámbito de la

globalización.

Si bien, las Tecnologías de la Información y Comunicación

aprovechadas en el comercio, facilitan que las operaciones de una empresa

sean más modernas y se adecuen a la actualidad y necesidad comercial, ya

que con un correcto uso de las mismas, serían más las ventajas que las

desventajas, ya que posibilita un acceso directo con proveedores y

consumidores, pues bien pueden llegar a la reducción de costos, teniendo

como resultante brindar productos y servicios más competitivos en el

mercado y con una indiscutiblemente más amplia gama de clientela que

ofrece el hecho de la globalización con el comercio electrónico, que

acelera y coadyuva al comercio internacional.

También es cierto que dicha expansión que acorta distancias y

disminuye tiempo, así como los medios a través de los cuales se hace

presente, como son las Tecnologías de la Información y Comunicación

(TICs), cuya presencia da lugar a un nuevo tipo de comercio el llamado

“comercio electrónico” genera tanto aspectos positivos como negativos de

la situación.

104

Todas estas circunstancias en su conjunto se presentan como

novedosas opciones para delinquir y entre aquellos que emplean dichos

medios se encuentran en muchas oportunidades las sociedades mercantiles,

siendo relevante que algunas de ellas sólo existen en el plano virtual del

mundo de la tecnología del internet, utilizando dicha herramienta como un

subterfugio, para evadir los escasos controles reguladores, haciéndole más

fácil la comisión de un delito, sin tener ningún tipo de barreras de espacio y

tiempo, pasando por alto el ordenamiento jurídico no solo del país de origen

de la empresa sino de legislaciones ajenas al mismo.

De igual forma expresa De Castro (2008, p. 100)

…en su vertiente económica de producción de bienes y servicios, la globalización alude a la creciente expansión transnacional de los centros de poder financiero, a la translocalización empresarial, a la unificación monetaria y a la internacionalización del proceso de oferta -demanda de mano de obra. Y dentro de la perspectiva económica del mercado, supone la desaparición de los obstáculos espaciales y temporales, el (casi) libre acceso de los consumidores a todos los productos y el avance hacia la eliminación de las barreras arancelarias.

Hoy día, a criterio de quien suscribe, las sociedades mercantiles debido

a las tecnologías de información y comunicación (TICs) utilizadas como

medio eficaz para la globalización, cuentan con más herramientas para su

desarrollo económico, pero también se le ha presentado una accesibilidad y

facilidad para cometer hechos ilícitos.

En relación con las implicaciones anteriores hay un campo más amplio

para abarcar y en menos tiempo y esfuerzo en primer lugar, y en segundo

105

lugar, la posible percepción de la sociedad mercantil, de que una vez

cometido el hecho ilícito en otro país distinto al de origen de la empresa, será

casi imposible por la diferencia de los ordenamientos jurídicos y otras veces

por falta de regulación normativa en la materia, que se les aplique una

sanción penal , además del factor distancia.

Según Martínez y Minaya (2005, p.4) “La criminalidad organizada

empresarial aprovecha los mecanismos de libre comercio, libre tráfico en las

fronteras y el que las legislaciones de los bloques de países (Unión Europea

por ejemplo) no sean homogéneas por la que se dificulta la persecución

penal”.

Así también expresa Malem (2008) haciendo alusión al comercio

internacional y a la corrupción, que la modernización de las transacciones

transnacionales es posible a través del sistema financiero internacional, que

además de los beneficios que ofrece, también ha viabilizado que ingrese a su

movimiento una incontable cantidad de dinero mal habido, que se blanquea

automáticamente.

Por otro lado, Malem (2008) hace referencia a las artimañas contables

que utilizan las empresas ayudan al incremento de la corrupción, y por

último señala la ineficacia punitiva del Estado ante conductas delictivas que

se planean en un lugar, se efectúan en otro, y el producto económico de

estas se dirige a un tercer lugar a través de las entidades bancarias de

distintos sitios. Para el mencionado autor la globalización no es el exclusivo

culpable de la corrupción que se presenta a nivel mundial, pero sin lugar a

106

dudas ha dado pie al entorno que simplifican las aprovechables prácticas

corruptas a gran proporción.

Silva (1999), señala que la globalización es una manifestación en

principio económica, que se caracteriza por la eliminación de restricciones a

las transacciones y la ampliación de los mercados, tomando en cuenta que a

un lado se encuentra la globalización de las comunicaciones, como producto

de las creaciones técnicas, siendo ésta correspondiente de la globalización

de la economía, la cual requiere disminuir los gastos de transacción y por

ende una mayor rapidez de comunicaciones.

En el mismo contexto de la globalización, expresa Silva (1999, p.69)

Los fenómenos económicos de la globalización y de la integración económica dan lugar a la conformación de modalidades nuevas de delitos clásicos, así como a la aparición de nuevas formas delictivas. Así, la integración genera una delincuencia contra los intereses financieros de la comunidad producto de la integración (fraude al presupuesto –criminalidad arancelaria-, fraude de subvenciones), al mismo tiempo que contempla la corrupción de funcionarios de las instituciones de la integración. Por lo demás, generan la aparición de una nueva concepción de lo delictivo, centrada en elementos tradicionalmente ajenos a la idea de delincuencia como fenómeno marginal; en particular, los elementos de organización, transnacionalidad y poder económico. Criminalidad organizada, criminalidad internacional y criminalidad de los poderosos son, probablemente, las expresiones que mejor definen los rasgos generales de la delincuencia de la globalización.

Es por tanto, que para el mencionado autor Silva (1999) ve con mayor

probabilidad de que los tipos delictivos cometidos utilizando como medio a la

globalización, sean aquellos con empuje económico, como por ejemplo los

107

entes colectivos de comercio, los cuales pueden ostentar dicha suficiencia y

obtener ganancias extras de tales acciones.

Sin embargo, si la sociedad mercantil carece de capacidad volitiva

propia, bien se puede pensar que la misma es utilizada como medio para

cometer delitos, aprovechándose o abusando del ente, como por ejemplo

evasión de impuestos, lavado de dinero, fraudes económicos, con un sin

fin de herramientas relativamente nuevas.

En cuanto, a la falta de sistemas eficaces de supervisión que cubran de

manera global esa economía que traspasa fronteras, en definitiva es el

mencionado ente colectivo usado como un instrumento más para la

comisión de un delito, con la ayuda de las Tecnologías de la Información

y Comunicación y la globalización, es de notar que siempre habrá que

determinar responsabilidades dentro del seno de la sociedad, para poder

llegar a dichas aseveraciones.

Por todo lo antes expuesto, observa la autora que tanto las

Tecnologías de Información y Comunicación (Tics), como la globalización,

representan evidentemente herramientas eficaces para el logro de los

fines deseados en las sociedades mercantiles, hablando estrictamente de

su fin estatutario, incorporan a sus negociaciones beneficios en cuanto a

la reducción de costos y tiempo, haciendo más fructífera y eficaz sus

actividades mercantiles. No obstante, también existe la posibilidad de

incorporar a las relaciones comerciales de las mismas, nuevas formas

de delinquir y de un fácil acceso.

108

Por otro lado, se presenta el llamado dogma del hermetismo de la

persona jurídica, siendo la independencia de patrimonio de dicho ente, con el

de los socios que lo conforman, un motivo más para poder delinquir, ya que

los mismos saben que no será su patrimonio personal el afectado, en

muchos casos abusando de la sociedad para cometer hechos ilícitos y

taparse o esconderse tras el ente moral.

Así expresa Berdugo (2006, p.117), cuando se refiere al hermetismo de

la persona jurídica:

Este dogma se afianzó con la inclusión de la sociedad anónima en el catalogo de las personas jurídicas por cuanto, en ellas, opera una incomunicación total, un blindaje absoluto. Esto ha hecho que el tipo societario se haya convertido en la panacea para los inversionistas. A partir de este tipo societario, lo esencial no es el interés social sino en la tenencia de un patrimonio que se insensibiliza frente al patrimonio de los socios y viceversa, lo que genera grandes ventajas para los socios, que son aprovechadas por ellos, algunas veces con fines comunes, lícitos y públicos- emprender grandes negocios sin arriesgar el patrimonio familiar o personal- y otras con fines privados, soterrados e ilícitos, distintos a los de la sociedad- eludir el pago a los acreedores, por ejemplo-.

Es así como dicho hermetismo permite a los socios responder sólo por

el monto de sus aportes a la sociedad, siendo una herramienta ventajosa

tanto para aplicarla de forma positiva como negativa, es decir, dentro como

fuera del margen de la ley. Así en muchas oportunidades la sociedad

mercantil termina siendo el medio y no el fin, para poder cometer hechos

ilícitos, profanando la misma. En tal sentido, es de notar que el ente moral

no sería quien comete el ilícito, pues su fin de creación no era tal.

109

Expresa Desdentado (2006, p.130) con respecto al dogma del

hermetismo de la persona jurídica “…el ente personificado y los miembros

mantienen una relación insalvable de reciproca extrañeza: los intereses de la

persona jurídica son ajenos a los miembros y los interese propios de los

miembros son ajenos al ente personificado.”

De la misma forma continúa manifestando Desdentado (2006, p. 131).

“Esta separación absoluta entre la persona jurídica y sus miembros dará

lugar a conductas abusivas, principalmente en torno a la figura de la

sociedad anónima.”

Por otra parte, el régimen de responsabilidad establecido en Venezuela

en principio general se precisa en el artículo 1.185 del Código Civil (1982),

quien cause un daño a otro debe resarcirlo, es entonces cuando se

considera que las sociedades mercantiles tienen responsabilidad al cometer

una contravención a la norma.

Sin embargo, debido al dogma del hermetismo del que goza la

sociedad mercantil, en muchos casos resulta difícil comprobar quien en

realidad ha causado el daño, y por tanto determinar quien responderá por el

mismo, situación tal, que es aprovechada en muchas ocasiones por los

socios que conforman dicha sociedad para abusar de dicho ente colectivo,

para salvar su responsabilidad, abusando y utilizando al mismo, para

engañar y defraudar a terceros y ocultarse tras el mencionado ente. En

consecuencia, de lo antes referido al ser utilizado el ente colectivo de

comercio para fines ilícitos, se desnaturaliza la creación del mismo.

110

Por lo tanto, el llamado dogma del hermetismo de la persona jurídica,

se presta o facilita la comisión de hechos delictivos, ya que los socios en

determinados momentos de la vida societaria, ven una opción de delinquir a

través del ente moral que conforman, debido a la dificultad de la

determinación de responsabilidades, que apareja el mencionado dogma.

Como ya se ha visto, la globalización y las tecnologías de información y

comunicación contribuyen a la generación de hechos delictivos por parte de

las sociedades mercantiles, pero al parecer de la autora tal vez la causa

generadora de responsabilidad penal más importante para dichas

sociedades, es la falta de mecanismos eficaces de supervisión y control,

debido al amplio alcance y a la complejidad que tienen las transacciones

comerciales.

En la actualidad sería necesario buscar las fallas que se encuentra en

dicho sistema para poder supervisar, fiscalizar, controlar y así evitar que

dichos entes morales caigan en la tentación de cometer hechos que se

encuentran al margen de la ley, que estos mecanismos prevengan que los

entes supraindividuales vean en estas novedosas herramientas como una

oportunidad para delinquir sin tener castigo.

En cuanto al punto in comento, resulta relevante el hecho de no haber

una unificación legislativa a nivel mundial en cuanto a la materia, lo que

beneficia y ayuda a aquellos entes morales dispuestos a cometer hechos

delictivos a actuar, pues es de saber que lo considerado delito en un país tal

vez en otro no.

111

Si bien, en una determinada legislación nacional de un país, pueda

estar regulado o tipificado los delitos cometidos por los entes colectivos de

comercio, pero dadas las circunstancias actuales, dicha sociedad sometida a

la circunscripción de dicho país, puede ser que ejecute el delito en otro país

cuya legislación no atribuya responsabilidad penal a las mismas, así, termina

siendo una limitante para un mecanismo de supervisión y control. Resulta

difícil en cuanto a problemas dogmáticos se refiere establecer una

responsabilidad penal a una persona jurídica, para un territorio o país

determinado, debido a las cuestiones dogmáticas del mismo derecho penal.

En razón de lo antes expuesto, si se piensa en los mecanismos de

supervisión y control, como aquellos que obviamente conllevaran a normas

que regulen y prevengan conductas lesivas de los bienes tutelados,

terminaría por presentarse un derecho sancionador de dichas conductas, que

funja como un medio coercitivo.

A este respecto , es entonces donde se presenta el problema mayor,

pues significaría tratar de equiparar tales mecanismos a un nivel mundial, ya

que como hemos visto en el desarrollo del presente objetivo, las sociedades

mercantiles no se encuentran delimitadas a una región o país determinado,

debido a las nuevas formas de realizar transacciones comerciales, con todas

aquellas nombradas herramientas innovadoras que significan las tecnologías

de la información y la comunicación aunado a la globalización .

Las sociedades mercantiles hoy día disponen de un amplio mercado y

su ámbito de poder desarrollarse tienen como limite el orbe entero, así

112

mismo también de cometer delitos que atenten contra bienes tutelados.

Por consiguiente, para poder regular eficientemente y efectivamente

tendría que ser por un derecho regulador, un concepto unificado

mundialmente para contrarrestar dichos hechos ilícitos cometidos por las

sociedades mercantiles, resulta prácticamente imposible debido a las

diferencias dogmáticas y a los problemas políticos criminales, establecidos

en los ordenamientos jurídicos de cada país.

En definitiva, la falta de mecanismos eficaces de supervisión y control,

se debe a los mismos problemas dogmáticos, que se plantean al tratarse la

aplicabilidad de la responsabilidad penal a las sociedades mercantiles.

Existen varias posibilidades de que pueden servir de dichos mecanismos, y

que pudieran ser aplicables sin tantas complicaciones, si no se concibieran

como una sanción penal, sería más viable y más ajustado a derecho si se

expusieran como sanciones administrativas.

Desde otro punto de vista, otra causa generadora de responsabilidad

penal a las sociedades mercantiles, será el fraude a terceros, aunque cabe

aclarar que todas las causas nombradas anteriormente pueden contribuir con

la presente. El fraude a terceros por parte de las sociedades mercantiles es

considerado efectivamente por la doctrina un delito económico, que

obviamente debe o puede generar responsabilidad penal para las mismas y

que abarca un sin fin de infracciones que puedan cometerse.

Siguiendo el punto en cuestión, el fraude a terceros ocasionados por

entes colectivos mercantiles, lesionan bienes jurídicos patrimoniales, bien

113

sean individuales como colectivos, dependiendo el patrimonio de quien

afecte. Es así, que cuando se produce una evasión de impuestos cometida

por el ente moral en cuestión, el bien jurídico lesionado es colectivo, ya que

en primer lugar afecta a la administración tributaria, pero su afectación final

es la comunidad en general.

En relación a lo anteriormente expuesto, Barrera (2005, p. 13) expresa:

Para quienes se enrolan en la corriente penalista, las infracciones fiscales son de naturaleza análoga a las infracciones penales comunes, pues, si el derecho tributario tiene por finalidad dotar al Estado de los medios económicos suficientes para que cumpla con su finalidad – a través de la regulación de ingresos y egresos del Estado y de políticas económicas, conseguir el bienestar de toda la colectividad – este, al igual que el ilícito penal común, violenta la seguridad de los individuos y de la sociedad, al atentar contra el patrimonio o ingresos del Estado.

A criterio de la autora, las sociedades mercantiles no son creadas para

la comisión de delitos, es decir no es su fin constitutivo y al ser usada como

medios para consumar conductas típicas, se estaría desnaturalizando su

formación, pues es claro que el ente colectivo no toma decisiones por sí sólo,

son aquellos quienes dirigen el mismo, los que tiene la capacidad subjetiva

para resolver tomar dichas alternativas y son ellos los que tienen facultad de

discernimiento y de captar las causas nombradas a lo largo del objetivo y el

contenido que soporta cada una a la hora de ejecutar actos contrarios a

derecho.

114

3. LAS CONSECUENCIAS QUE PUDIERAN DERIVARSE DE LA

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

Tratando de establecer dichas consecuencias, en primer lugar, se

puede avistar varios tipos de sanciones como son: la multa, la inhabilitación

comercial , el cierre temporal del establecimiento, fiscalización judicial,

disolución de la empresa, suspensión o perdida de ciertos derechos o

beneficios, como por ejemplo: no poder solicitar créditos, medida cautelar

patrimonial, no poder emitir cheques, no participar en licitaciones públicas,

hacer pública la sentencia y ser registrada en el expediente que repose de la

misma en el Registro Mercantil en e l cual está inscrito dicho ente.

En tal sentido, la Oficina Internacional del Trabajo (2009, p.39) expone:

Algunos dispositivos están dirigidos a reforzar el carácter punitivo de las sanciones impuestas mediante la publicación de las sanciones. Esto incluye el sistema Smiley en Dinamarca. En Portugal y España, una sanción puede ser combinada con una decisión de publicar los casos de delitos recurrentes, graves o muy graves. En Portugal, una sanción puede ir incluso acompañada de la prohibición de participar en las licitaciones públicas para los contratos. En el reino Unido, la información sobre la mejora y los avisos de prohibición deben ser puestos a disposición del público. En Uruguay, las empresas que han recibido una advertencia figuran en el registro de empresas que han cometido delitos. En Suiza, las sanciones pueden incluir un aumento en las primas de seguro y, al igual que en Tailandia y el Reino Unido, el retiro de los permisos y la suspensión o revocación de la licencia para operar de la empresa.

De tal manera, el antes citado párrafo, es una muestra de todas

aquellas consecuencias, que pudieran suscitarse como producto de una

115

sanción penal impuesta a los entes colectivos de comercio, muchas de éstas

establecidas en algunas normas patrias y otras establecidas en otros

ordenamientos jurídicos extranjeros.

Cabe acotar, que la mayoría de las veces, se ve ese tipo de sanciones

no como de orden penal, sino más bien de orden administrativo, ya que las

mismas son aplicadas en ese ámbito, además que recae sobre la propiedad

de la persona supraindividual, es meramente patrimonial.

A veces, resulta un poco difícil diferenciar entre ambas sanciones, en el

sentido que los principios rectores de la sanción administrativa han sido

tomados del Derecho Penal, por cuanto es el Estado expresando su carácter

sancionador. Por otro lado, cuando se habla de sanción administrativa , es

aquella que debe pagarse por haber incumplido una norma de orden

administrativo y siguiendo una sanción penal, correspondiente a la

contravención de una norma penal.

A este respecto señala González y otros (2005, p. 121)

Consiste la sanción administrativa, por lo tanto, en un mal o castigo, con alcance general y potencialmente pro futuro, imposto por la Administración Pública, materialmente considerada, por el Poder Judicial o por corporaciones de Derecho público, a un administrado, agente público, individuo o persona jurídica, sujetos o no a especiales relaciones de sujeción al Estado, como consecuencia de una conducta ilegal, tipificada en norma prohibitiva, con una finalidad represora o disciplinar, en el ámbito de aplicación formal y material del Derecho Administrativo. Por su parte manifiesta Rebollo y otros (2009, p. 61) En principio, el primer requisito para que pueda hablarse de sanción administrativa es que la imponga un órgano administrativo. De hecho, la diferencia más evidente entre

116

sanciones administrativas y penas es que aquellas las imponen las administraciones y estás los jueces.

Cabe des tacar que para muchos autores la sanción administrativa y la

penal tienen mucho parecido, porque comprenden los mismos elementos,

ya que la sanción administrativa sigue el modelo de la sanción penal, y de

ahí deviene la dificultad al momento de diferenciar entres ambas, ya que

son una expresión Ius puniendi. Sin embargo se establecen diferencias por

cuanto de donde emanan y a quienes van dirigidas.

En relación afirma Ahumada (2001, p. 100) “La sanción penal sanciona

la falta de observancia de un mínimo ético exigible a una persona por la

sociedad…”. Asimismo continúa expresando el mencionado autor que:

… mientras que las sanciones administrativas tienen por objeto la punición de conductas atentatorias contra el correcto funcionamiento de la organización administrativa (sanciones disciplinarias); de los servicios públicos; el mal uso del dominio público actitudes contrarias al orden público elemental, etc. Estas diferencias se proyectan sobre la imputabilidad, de modo que solo las personas físicas pueden cometer infracciones panales, mientras que la imputación de infracciones administrativas pueden recaer tanto sobre personas físicas como sobre personas jurídicas…”.

No obstante, se presenta en cuerpos normativos administrativos, la

necesidad del legislador de incluir alguna norma de tipo penal, que aunque

se encuentre dentro de un compendio normativo administrativo, la

jurisdicción será la penal, y muchas veces tiende a crear confusión, al

momento de discernir si la norma en cuestión es de tipo penal o

administrativa.

117

A colación, Kelsen (1995) expresa, que a las sociedades colectivas se

suelen colocar multas por fraude en el pago de impuestos, pero para él, no

hay mucha diferencia entre una multa y una sanción civil, por recaer en el

patrimonio de la sociedad y por tanto no éste tipo de sanción no resulta más

problema que una sanción civil.

En referencia a lo anteriormente expresado, Bacigalupo (1998, p.238)

opina:

Los hechos punibles y las infracciones administrativas no se diferencian por la existencia o falta de una lesión a un bien jurídico, pues ambos constituyen una lesión a un bien jurídico. Por el contrario, el criterio sustantivo de la delimitación entre ambos lo constituye el principio de subsidiaridad. El legislador debe recurrir a la sanción administrativa y a la sanción pecuniaria, en lugar de a la pena criminal, cuando la perturbación social se pueda subsanar mejor o de igual forma con una sanción administrativa que con una pena criminal. En algunas ocasiones la pena criminal se excluye desde el principio, porque, por su naturaleza, sólo puede ser aplicada a seres humanos (p. ej. Las penas privativas de libertad). Por lo tanto, las personas jurídicas y las corporaciones, sólo podrán ser sancionadas con altas multas.

En segundo lugar, cuando se habla de derecho penal, específicamente

de responsabilidad penal, se origina un impacto psicológico el cual hace

pensar en la pena privativa de libertad, es decir en prisión, aunque quede

claro que las sociedades mercantiles como persona jurídica, no podrán ser

objeto de éste tipo de sanción de orden penal, en caso tal, podrían ser

dirigidas a sus órganos, ya que sería imposible poner en prisión a una ficción

de derecho, por tratarse de penas corporales, esto sin contar el principio de

118

intrascendencia de la pena, según el cual no se puede transferir una pena a

un tercero que no ha cometido el hecho delictivo.

Ahora bien, para Saldaña (2005, p.16)

La sanción en estricto sentido es la consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce, en relación con el obligado, y cuya finalidad tiene con su imposición lo siguiente: 1. La observancia de las normas, lo que conlleva al cumplimiento forzoso. 2. Cuando no sea posible lograr de manera coactiva la realización de una norma, la sanción puede consistir en obtener del infractor una cantidad económica equivalente a la obligación incumplida, o sea reparación del daño o indemnización. 3. Cuando el daño sea irreparable la sanción consistirá en un castigo que restrinja los derechos del infractor, es decir como la destitución, la revocación, el decomiso o la privación de libertad.

Sobre las bases de las ideas expuestas, se entiende como la

sanción siempre será dirigida a aquellos que incumplen una norma

legalmente establecida, la cual busca bien sea el resarcimiento o

desagravio de un daño o en su defecto la prevención por medio de la

coerción que implica dicha sanción.

Siguiendo el orden de ideas, la multa es aquella sanción pecuniaria que

se le atribuye a un sujeto de derecho que ha transgredido la norma, así

Saldaña (2005, p.33) expresa “…toda multa es una sanción más no toda

sanción es una multa”, continua afirmando el autor que independientemente

del tipo de infracción que provenga la multa, consiste en pagar una

determinada cantidad de dinero que se la haya impuesto al infractor, y su

intención obedece de la rama del derecho que proceda, pero que en

119

términos generales se busca la represión para prevenir y con un valor

indemnizatorio.

Por ende, la multa se encuentra establecida como una sanción para

aquellos que incumplan la norma, y es común ver en los cuerpos normativos

venezolanos, bien sea de carácter penal o administrativo, como se impone

este tipo de sanción a los entes morales, cuando obran al margen de la ley,

incluso en normas relativamente nuevas, como es la Ley Penal del Ambiente

(2012), se encuentra establecido, por lo que es fácil deducir, que la multa

formaría parte de una consecuencia producto de responsabilidad penal, la

cual conformaría obviamente un impacto de tipo económico a dicho ente.

Siguiendo la misma línea argumentativa, en relación a las

consecuencias que pudieran derivarse de responsabilidad penal para los

entes supraindividuales se encuentra entre otras la inhabilitación comercial,

en este sentido indica González y otros (2005, p.101) la inhabilitación:

…incide sobre la autonomía para realizar las propias actividades que venía ejerciendo el autor de una falta o contravención. A diferencia de otras penas, la inhabilitación opera para el futuro, pues su fundamento radica en la protección de la sociedad frente al riesgo de que el sancionado pueda volver a cometer infracciones que afecten desde el orden público hasta cargos profesionales inherentes a los servicios públicos. En otras ocasiones, la pena de inhabilitación se impone como medida accesoria para castigar un delito penal y evitar la producción de daños directos a las personas…

Según De la Fuente (2004, p.224) La intervención de la Empresa:

En Francia se prevé con la denominación ‹colocación de la persona jurídica bajo mandato policial›. Lo esencial de esta

120

pena reside en el nombramiento de un mandatario judicial, cuya misión a cumplir debe ser precisada por el juez. La duración de esta pena no puede superar los diez años (artículo 131.39.3°). Las obligaciones del mandatario se limitan a la rendición de cuentas al juez respectivo. El juez está facultado para pedir informes contables a través del mandatario. El fin buscado por esta clase de pena es la reorganización interna de la agrupación, y evitar la adopción de otra pena más severa.

La fiscalización judicial de la empresa, como producto de una sanción,

tomado ésta como una medida preventiva, representaría un mecanismo

eficaz para regular y supervisar a dichos entes, sin embargo, son sanciones

que por su naturaleza podría ser de carácter administrativo y no penal y su

fin último tendría las mismas consecuencias.

En el mismo contexto de ideas, se presentan como consecuencias las

medidas cautelares patrimoniales, las cuales vendrían a asegurar el

patrimonio de los acreedores de las sociedades mercantiles en el caso de

intento de defraudación a terceros. En cuanto a la medida anteriormente

referida, se observa un inconveniente, el cual deviene de la competencia del

juez a quien le tocaría imponer una sanción penal, que implica perjuicios de

orden mercantil.

En tal sentido, expresa Ruiz y Del Valle (2007, p.1052) sobre las

medidas cautelares:

Toda persona que esté legitimada para instar el concurso de acreedores necesario, puede, al tiempo que lo hace, solicitar del Juez la adopción de las medidas cautelares que estime precisas a fin de asegurar la integridad del patrimonio del deudor en el tiempo que media entre la solicitud y su declaración.

121

Por otra parte con relación a la disolución de la empresa, como

resultado de una sanción penal lo que se precisa es buscar una prevención

a futuro, debido a que se les imposibilita utilizar al ente supraindividual de

comercio para delinquir, evitándose así, una reincidencia de la conducta

atípica.

El resultado requerido, con estas clases de sanciones penales dirigidas

a las sociedades mercantiles, es claramente, que la conducta delictiva no

sea reincidente, sin embargo, al parecer de la autora, éste tipo de sanciones

pudieran aplicarse, sin necesidad de encuadrarlas en el tipo penal, bajo la

figura del derecho administrativo, y el impacto regulador sería el mismo, así,

se prescindiría de todos los inconvenientes de incongruencia dogmática y

legal que representa desde el punto de vista del derecho penal, imputar

responsabilidad penal, a los entes colectivos de comercio.

Sobre las bases de las ideas expuestas, vuelve a colación el hecho de

la presencia del principio constitucional de intrascendencia de la pena, así

como el carácter personalísimo del derecho penal, ya que es imposible tratar

el tema de las sanciones de tipo penal sin primero hacer un recorrido por

ellos y más cuando se trata aplicar responsabilidad penal y por ende sus

sanciones a un ente colectivo, que esta carente de voluntad propia.

Para tal efecto, es más conveniente la aplicación de sanciones

administrativas a los entes morales, ya que no se topa con ese carácter

personalísimo del derecho penal, y sus consecuencias vendrían siendo las

mismas, ya que se podrían aplicar las mismas sanciones, donde se castigue

122

realmente al ente moral cuando cometan hechos delictivos en el ejercicio de

sus funciones que le favorezcan a ellos como tal.

4. LA LEGISLACIÓN DE OTROS PAÍSES QUE APLICAN LA TEORÍA DE

LA RESPONSABILIDAD PENAL PARA LAS SOCIEDADES

MERCANTILES.

En el ámbito de otras legislaciones, todavía existen muchos países que

no encuentran fundamento desde el punto de vista del derecho y sus teorías,

para otorgarle responsabilidad penal a las sociedades mercantiles, sin

embargo se hallan otros ordenamientos jurídicos que aplican en su sistema

dicha responsabilidad a los entes morales, entre los que se puede nombrar:

Holanda, Francia, Reino Unido, Irlanda, Dinamarca.

Para Bacigalupo (1998, p. 323) “Holanda es quizás el país más

ilustrativo del reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas

jurídicas”. La autora antes señalada, explica que en el ordenamiento jurídico

holandés rige la máxima “societas delinquere potest”, así en el artículo 51 del

Código Penal Holandés se establece, que los delitos puede ser cometidos

por personas físicas o personas jurídicas y por ende, cuando se trate de una

persona jurídica pueden ser perseguidas y sancionadas: la empresa, o la

persona que haya realizado el delito o haya contribuido a la comisión del

mismo, o los dos a la vez.

Dentro de ese marco, se establece que para poder imputar un hecho

delictivo a la persona jurídica, tiene que haber actuado una o varias personas

123

naturales en el contexto de la misma, para asentar la autoría de la persona

jurídica, no basta con que sea una acción de un órgano de la empresa, la

acción debe ser considerada como acción propia de la sociedad.

No obstante, aunque Holanda es uno de los países que aceptan la

responsabilidad directa del ente moral, de lo antes expuesto, se puede

observar, que los mismos apuntan como condición que para que a la

persona jurídica se le pueda adjudicar responsabilidad penal deben actuar

personas naturales, obviamente porque la persona jurídica no podría actuar

por sí sola, por otro lado la acción debe ser tomada como originada por tal

ente, entonces como se explica dicha acción cuando la misma no tiene

capacidad volitiva.

Ahora bien, en Venezuela hasta los momentos el criterio prevaleciente,

es la máxima “societas delinquere non potest”, y a diferencia del

ordenamiento jurídico holandés, en el Código Penal venezolano no se

encuentra establecido que los delitos pueden ser cometidos por personas

jurídicas, sin embargo si hay muchas otras leyes que establecen la comisión

de delitos por parte de las personas jurídicas, aunque las sociedades

mercantiles, se ven en curso de una creciente criminalidad , se hace difícil

justificar desde un punto de vista dogmático la aplicación de responsabilidad

penal a la misma y una de las más importantes trabas sería el mencionado

artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

(2009).

124

En definitiva, para poder aplicar dicha responsabilidad a la sociedad

mercantil, habría que desligarse de todas las teorías establecidas de derecho

con respecto a la culpabilidad y argumentar la responsabilidad penal desde

un punto meramente pragmático.

Siguiendo el orden de ideas, se presenta a Francia, como otro de los

países donde se admite la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Según Bacigalupo (1998, p. 326) “… hay que señalar que en Francia no

parecen existir impedimentos de índole constitucional para poder contemplar

este tipo de responsabilidad”, expresa dicha autora que al no apreciarse

ningún inconveniente, se sancionó el Nuevo Código Penal (Nouveau Code

Pénal), el cual se basa las siguientes directrices para la imputación de un

hecho delictivo a la sociedad mercantil.

En primer lugar los sujetos susceptibles son las personas jurídicas de

derecho privado y público, en segundo lugar la acción debe realizarse a

través de un órgano o representante de la persona jurídica y por último que

la acción se ejecute en aras de obtener un beneficio para la persona in

comento.

Señala Bacigalupo (1998) que el alcance de las personas jurídicas de

derecho privado en dicho Código se exceptúa a aquellas que estén en etapa

de constitución, ni aquellas ya constituidas legalmente, en las cual sus

constituyentes hayan cometido un hecho ilícito durante tal etapa, así

también quedarán excluidas las que estén en fase de liquidación, ya que la

sanción penal quedará extinguida con la liquidación de la misma, sin

125

embargo si se le impusiese una multa antes de la liquidación corresponderá

cancelarla.

En su análisis expresa la autora, que la responsabilidad penal de la

persona jurídica no elimina la posibilidad de responsabilizar penalmente a la

persona física que haya incurrido en el tipo delictivo. Por otro lado explica,

que dicha responsabilidad penal se debe encontrar determinada

expresamente en la ley, es decir debe estar tipificado especialmente.

Bacigalupo (1998, p. 329) explica en relación a la responsabilidad penal

de las personas jurídicas establecida en el Nuevo Código Penal de Francia:

Las sanciones que se contemplan son de índole penal, correccional y contravencional. Se encuentran contenidas en el art. 131-39 y así se prevén, por ejemplo, penas de multa, la clausura, la prohibición temporal o definitiva de realizar una determinada actividad empresarial.

Siguiendo el orden de ideas, Modolell (2004) indica que Francia acepta

un modelo donde la responsabilidad penal de la persona jurídica es

concurrente con la de la persona física, alegando una parte de la doctrina

que la acción de la persona física es la acción propia de la persona jurídica

mientras que es el reflejo de la culpabilidad del órgano de la persona

jurídica.

Por el contrario en Venezuela se encuentra un impedimento de orden

constitucional, en el artículo 44, numeral 3, de la ya mencionada

Constitución y es el llamado principio de intrascendencia de la pena, y a

pesar de que muchas otra leyes de menor rango han atribuido

126

responsabilidad penal a las personas jurídicas, pasando por alto el

nombrado principio, tampoco hacen especificaciones acerca de cómo se va

a determinar dicha responsabilidad para la persona in comento.

Con referencia a lo anteriormente expuesto, en algunos de los cuerpos

normativos se da a entender que las personas jurídicas cuando sean objeto

de responsabilidad penal solo se le aplicaran sanciones penales no

corporales y otros expresan que cuando se traten de sanciones penales no

corporales se le aplicaran a la persona jurídica como tal y las corporales a

sus representantes.

Se suscita en Venezuela a diferencia de Francia, que no hay ningún

cuerpo legal que exprese en que fase debe estar la persona jurídica para ser

susceptible de responsabilidad penal, en el caso de cometer algún tipo

delictivo, no se especifica que pasa con las que están en etapa de

liquidación o de constitución, se observan demasiados vacios legales en

cuanto a la materia.

En este mismo orden de ideas en el Reino Unido, según lo expuesto

por Bacigalupo (1998), tal vez éste es el modelo más vetusto en cuanto a la

aplicación de responsabilidad penal de las personas jurídicas, así para el

Derecho inglés se hace necesario descubrir quién es la persona física o

natural que ejerce el poder, esta teoría es llamada “doctrina de la

identificación” dado que toda empresa realiza sus actividades a través de

personas físicas que ejecutan sus acciones y la controlan de forma directa,

siendo éstas últimas creídas como su alter ego.

127

En consecuencia, expresa la mencionada autora que en el

ordenamiento jurídico inglés la teoría de la identificación permite la

posibilidad que se impute de responsabilidad penal a las empresas, aún en

los casos en donde la responsabilidad penal se fundamente en la acción de

una persona natural. Sin embargo, continua explicando la autora, que

también se presenta una limitante de la responsabilidad penal de los

llamados entes morales, al tener que realizarse el develamiento de la

persona física que actúa en control de la misma.

En este sentido Bacigalupo (1998, p . 332) señala:

A pesar de la aceptación de la responsabilidad penal de la persona jurídica en el derecho inglés algunos autores tienen sus dudas sobre la efectividad de dicha responsabilidad, toda vez que las sanciones son de carácter económico y pueden ser calculados como parte de los gastos de la empresa.

En Irlanda, según lo expuesto por Bacigalupo (1998) la aplicación de la

responsabilidad penal de las personas jurídicas se aplica en el orden, en que

el hecho delictivo pueda ser imputado a una persona natural que ejerza

funciones dentro de la misma, entonces la empresa podrá ser responsable

penalmente y se le realiza pena de multa.

Vale acotar que según Bacigalupo (1998) los ordenamientos jurídicos

de los países anteriormente nombrados, son aquellos que no tienen ningún

tipo de obstáculo constitucional para la aplicación de responsabilidad penal a

las personas jurídicas.

128

Cada vez más, se observa la creciente idea en muchos otros

ordenamientos jurídicos nacionales, de adjudicarle responsabilidad penal a

las sociedades mercantiles, como ejemplo se presenta el reciente Código

Penal de Guatemala el cual establece en su artículo 38, responsabilidad

penal a las personas jurídicas, donde se expresa lo siguiente:

En lo relativo a personas jurídicas se tendrá como responsables de los delitos respectivos a directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administradores, funcionarios o empleados de ellas, que hubieren intervenido en el hecho y sin cuya participación no se hubiere realizado éste y serán sancionados con las mismas penas señaladas en este Código para las personas individuales.

De igual manera, dicho Código establece delitos contra la industria y el

comercio y delitos contra el régimen tributario. Cabe destacar que dentro de

la Constitución de la República de Guatemala, no existe ningún impedimento

establecido para la determinación de responsabilidad penal de las personas

jurídicas, por tanto dicha responsabilidad impuesta a los entes morales por el

Código Penal, no tiene oposición de rango constitucional.

Desde otro punto de vista, cuando el Código Penal Guatemalteco, hace

referencia a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, atribuye la

misma a los representantes de las mismas, al parecer de la autora se deja

ver claramente que sin la participación de estos representantes en el hecho

delictivo, el ente simplemente no podría haber cometido el ilícito.

En Venezuela, se produce una situación muy diferente, al encontrarse

estipulado en su Constitución, el principio de Intrascendencia de la pena, el

129

cual significa un freno a la designación de responsabilidad penal de las

personas jurídicas.

De los países, entre los cuales se sigue optando por el principio

“societas delinquere non potest”, se encuentra España, empero, sin

embargo, aplican sanciones de carácter penal a las sociedades mercantiles

a través de las llamadas consecuencias accesorias, establecidas en el

artículo 129 del Código Penal Español, en el cual se expresa:

1. El juez o tribunal, en los supuestos previstos en este Código, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 31 del mismo, previa audiencia del ministerio fiscal y de los titulares o de sus representantes legales podrá imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias: a. Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años. b. Disolución de la sociedad, asociación o fundación. c. Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d. Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años. e. La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años. 2. La clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensión señalada en el subapartado c) del apartado anterior, podrán ser acordadas por el Juez Instructor también durante la tramitación de la causa. 3. Las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma.

130

Según Cuadrado (1997, p.128)

El Código Penal de 1995 ha mantenido firme la estructura del sistema de la teoría del delito, como orientado a “hechos personales”, considerando más bien que la necesidad preventiva de sancionar penalmente a las agrupaciones que pueden atenderse a través de consecuencias jurídico-penales como medidas de seguridad o consecuencias accesorias como las denomina en su art. 129.

Comparando la legislación española con la venezolana, se puede

precisar que al igual que en Venezuela, España se acoge al principio

“societas delinquere non potest” y que a pesar de encontrarse sometido

dogmáticamente al mismo, el legislador español atribuye sanciones penales

a las personas jurídicas que han delinquido, mediante las disposiciones

normativas contenidas en el Código Penal de dicho país. No obstante, en

Venezuela, no se establecen sanciones penales en el Código penal, pero si

en otras normas de carácter penal.

Así mismo, expresa Cuadrado (1997) que el legislador español, en

atención al principio antes nombrado, desconoce como calificar las

implicaciones jurídicas del tipo penal cometido por un sujeto colectivo de

comercio, sin violentar el fundamento de dicho dogma, es decir que no se

reconoce la responsabilidad penal directa de las sociedades mercantiles.

De los distintos modelos extranjeros tal vez el que más se asemeja a

nuestro modelo patrio, es el modelo italiano, el cual indica Modolell (2004, p.

103):

… el reciente modelo italiano que, por su parte, va incorporando paulatinamente reglas legales que permiten hablar de una

131

incipiente aceptación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas o, en el mejor de los casos, de una situación intermedia entre la responsabilidad penal y la administrativa.

Con relación al objetivo general, de todo lo antes analizado, se puede

expresar, que en la actualidad empresarial, cada vez más se viene

desencadenando la criminalidad por parte de los entes morales, con la

ayuda de todos los elementos que les presenta la innovación de las

tecnologías de la información y la comunicación, sumado al amplio mercado

globalizado.

En vista de tal situación son varias las legislaciones nacionales, que

han optado por adjudicarle responsabilidad penal a los mencionados entes,

con el fin de bloquear actividades realizadas en detrimento de los bienes

tutelados, por los entes colectivos. Sin embargo, son más las legislaciones

que no han podido llegar a tal manifestación, debido a cuestiones de orden

dogmático e impedimentos de rango constitucional.

En el caso específico de la Legislación Venezolana, existe además de

los problemas dogmáticos, el carácter personalísimo de la sanción penal y el

principio de intrascendencia de la pena, establecido constitucionalmente,

aunque, cabe acotar, que a pesar de tal basamento legal de rango

constitucional, de igua l manera se han creado varios cuerpos normativos,

que implican responsabilidad penal para las personas jurídicas, así como

jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de

132

Justicia, donde se afirma que los entes morales ostenta de responsabilidad

penal.

En este sentido, el artículo 334 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela (2009), en su segundo y tercer aparte, establece:

En caso de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio decidir lo conducente. Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.

Sin embargo, se observó en la antes referida sentencia que se

antepusieron teorías doctrinales, para tratar de resolver problemas político-

sociales de gran índole, dejando sin efecto dichos parámetros

constitucionales.

Es por tanto, a entender de la autora, que en Venezuela no es

conducente la aplicabilidad de la responsabilidad penal a las sociedades

mercantiles, ya que si en otras legislaciones han buscado la manera de

hacerlo, también es cierto que no tienen una barrera constitucional, que los

limite, como sucede en el ordenamiento jurídico venezolano. Tal vez la

solución será, no tratar de imputar a la sociedad mercantil como tal, sino a

aquellos que realmente han perpetrado el hecho en representación del ente,

como lo son sus órganos y representantes.