APUNTES_DERECHO_ADMINISTRATIVO_2011

8/6/2019 APUNTES_DERECHO_ADMINISTRATIVO_2011

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APUNTES DE CTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Profesor: OMAR BLANCHAIT ACHONDOAbogado

I.- UNIDAD: ANTECEDENTES GENERALES

1.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO PARTE DEL DERECHOPBLICO.

Desde la concepcin que tena el Derecho Romano del derecho pblico, como lautilidad del Estado romano y lo privado como el inters del individuo, esta dicotoma haservido para caracterizar estas dos esferas de un nico universo, de manera de distinguirlas particularidades que en cada mbito tiene el derecho, an cuando no tienen unadelimitacin absoluta que los desligue del otro, lo que es propio, evidentemente, de unarelacin dicotmica.

Supuestamente mientras ms aumentan las esferas pblicas, disminuyenasimismo las esferas privadas, o lo contrario. En esta dicotoma, que desarrolla

conceptualmente Norberto Bobbio (Estado, Gobierno y Sociedad), se reconoce laconvergencia que hay en ellas y en otras que la complementan, y que finalmente noresultan contrapuestas.

En todo caso, el inters privado y el pblico tienen una relacin complementariay se afectan recprocamente dentro de un mismo ordenamiento jurdico. Las normas dederecho pblico se orientan a la proteccin del inters general de quienes integran lasociedad en que tiene su aplicacin, y en que el Estado adquiere calidad de sujeto dederecho, y tambin sus rganos. Entre ellos, por cierto encontramos a la AdministracinPblica.

Los siguientes elementos caracterizan al derecho pblico en relacin al derecho

privado:

- En el derecho pblico siempre est presente el Estado;- En el derecho privado la relacin es principalmente entre particulares;- En el derecho pblico el Estado acta dentro de sus competencias y atribuciones, conestricta sujecin a la ley y a la Constitucin, no pudiendo nada que no haya sido

previsto en ellas. Slo puede hacer lo que la Constitucin o la ley leautoriza; y en derecho privado, los sujetos pueden hacer todo aquello que la ley no

prohbe.- En derecho pblico la posicin del Estado con el particular es desigual, ya que elinters pblico fundamenta atributos (contemplados por la ley) que lo coloca en forma

predominante respecto del particular. Ej.: clusulas exorbitantes en los contratosadministrativos. De este modo, puede tomar decisiones o hacer exigencias que no se le

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reconocen al particular. Lo mismo ocurre en el caso de los actos de autoridad, en cuyaformacin no concurre la voluntad del particular (Ej. Expropiacin).- En derecho pblico siempre est involucrado el inters general, y el Estado se orientade manera esencial al Bien Comn.

De este modo, el Derecho Administrativo es parte del Derecho Pblico, del quese deriva como una de sus ramas ms importantes. Siendo la administracin pblica lanica personificacin interna del Estado, cuyos fines asume, y siendo tambin dicha

persona el instrumento de relacin permanente y general con los ciudadanos (en tantoque las funciones se expresan en un sistema de relaciones jurdicas con los ciudadanos,o cuando esto ocurre tales relaciones afectan slo a contados y excepcionales sujetos),es lcito decir que el Derecho Administrativo es el Derecho Pblico interno porexcelencia del Estado. (Garca de Enterra. Curso de Derecho Administrativo. Pg. 44).

En efecto, el Derecho Administrativo est estrechamente vinculado con elDerecho Constitucional, ya que precisamente es su fuente positiva principal.

2.- NORMAS DE ORDEN PBLICO.

Las normas de orden pblico son regulaciones legales que estn orientadas a laproteccin de intereses generales, que pueden verse afectados en el mbito del derechoprivado por la actuacin de sus sujetos en tanto no existan lmites a una voluntad quevulnere esos intereses, y permitan de esta manera, una verdadera intervencin delEstado en las relaciones de los particulares.

Por este motivo, aquellas normas que limitan la libertad de los sujetos en unarelacin jurdica, imponiendo determinadas condiciones o exigencias imperativas eirrenunciables, se denominan de orden pblico.

Encontramos referencias a este concepto, en los artculos 548, 1.467 y 1.475 delCdigo Civil, y que no tiene una clara definicin legal, sino que se ha construido

principalmente por la doctrina, de manera que no se alteren variables importantes de lavida social, como el caso de la economa y otras situaciones que estn vinculadas al biencomn. Tal como seala la Excma. Corte Suprema, que vincula la idea de orden pblicoal ordenamiento general de la sociedad, dirigido al cumplimiento de sus finesesenciales.

3.- LA FUNCION ADMINISTRATIVA:

La potestad del Estado, separada en sus tres funciones fundamentales,Legislativa, Jurisdiccional y Administrativa, encuentra en esta ltima la actividadespecfica, la que corresponde al rgano Ejecutivo, sin perjuicio de que esta originarialabor se ha desarrollado en torno a las necesidades que la sociedad le ha designado enun rol predominante para atender las necesidades bsicas de la poblacin, a travs deservicios pblicos y la conduccin poltica.

Por cierto, realiza las actividades prcticas para obtener los fines a que aspira laley, mediante el ejercicio de sus atribuciones a travs de actos jurdicos o hechosmateriales. De este modo, asegura el cumplimiento de la voluntad del legislador, el que

por su actividad no satisface totalmente el objeto de ella, sino que requiere de laejecucin material y concreta de los actos correspondientes.

La funcin de la Administracin no es solo declarativa, sino tambinoperatividad, ejecucin, y materialidad, segn se trate.

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Garca de Enterra seala que el intento de aislar una abstracta funcin estatal deadministrar, para edificar sobre la misma el objeto formal del Derecho Administrativocomo disciplina, ha sido uno de los esfuerzos ms prolongados y ms sutiles en lahistoria de nuestra ciencia y tambin uno de los ms baldos -, Administrar seraaccin (frente a declaracin, como propia de las funciones legislativa y judicial), o

accin singular y concreta, o accin organizada o accin de conformacin social, ogestin de los servicios pblicos (esta tesis domin la primera mitad del siglo pasado enFrancia), o actuacin bajo formas jurdicas peculiares (acto de autoridad primero, acto-condicin y acto subjetivo en Duguit, actuacin ejecutoria, etc.). El cansancio de este

prolongado esfuerzo dialctico se manifest en la sorprendente adopcin final defrmulas exclusivamente negativas: administrar sera toda actuacin del Estado distintade legislar o de enjuiciar (escuela alemana, desde Mayer, que reaparece inslitamente enla Ley norteamericana de Procedimiento Administrativo de 1946), criterio cuyo sentidovendra del hecho de que legislar y juzgar se habran separado del complejo defunciones del viejo Estado absoluto como simples tcnicas formales, en tanto que elresto un conglomerado o aluvin histrico, donde se mezclan funciones y

competencias heterogneas no es reductible a ninguna tcnica formal uniforme; o tesisde la regla o clusula exorbitante desempolvada en Francia (porque tiene un claroorigen absolutista: los derechos del Principie exhorbitant a iure commune )

Las tcnicas formales de administracin son variables y circunstanciales, comolo es tambin las funciones y actividades que debe realizar la Administracin, conformea la ley, ya que sta le asigna la atencin de demandas sociales, distintas histricamenteen cada rbita cultural y diferente en cuanto al contexto socio econmico y poltico enque se genera.

4.- GOBIERNO Y ADMINISTRACION.

Sealan los autores P. Aylwin y E. Azcar, que suele hacerse una distincinentre las expresiones Gobierno y Administracin, ya que nuestra propia ConstitucinPoltica hace distinciones, como por ejemplo, el propio Captulo XIV, sobre Gobierno yAdministracin Interior del Estado.

La Constitucin precisamente asigna la funcin de gobierno a las tareas deconduccin poltica, orden pblico, seguridad ciudadana, seguridad nacional,

principalmente; y las labores de administracin, a aquellas que tienen el carcter deatencin de necesidades pblicas y prestaciones sociales. Por cierto, ambas dimensionesse proponen un mismo fin ltimo: el bien comn.

Con todo, para Aylwin y Azcar, la distincin no sera jurdica sino ms bien de

carcter poltico. Sin embargo, a nuestro juicio, el propio legislador se ha preocupado dehacer presente en la discusin de algunas leyes que regulan las funciones de rganos degobierno y/o administracin interior, que la funcin de administrar, como en el caso delas municipalidades, no es aceptable utilizar jurdicamente la expresin gobierno localo gobierno comunal, ya que ello supondra que las municipalidades tienenatribuciones tambin en materia de orden y seguridad pblicos y podran,eventualmente, asumir funciones policiales.

Es por ello que en la reforma que incorpor el tema de seguridad ciudadanadentro de sus funciones compartidas, se les asign el rol de colaboradoras en estamateria.

Por tanto, ha quedado asentado en la historia de las reformas a la ley de

municipalidades, en cuanto a sus funciones privativas o compartidas, que la funcin deestas es exclusivamente administrativa. Ciertamente, desde el punto de vista socio

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poltico, atendida la modalidad de generacin de sus autoridades, y el rol quedesempean en materia de conduccin del desarrollo comunal; su interrelacin con lacomunidad y los mecanismos de participacin ciudadana, su potestad reglamentaria,adems de la prestacin de servicios pblicos comunales, justificaran plenamente laadopcin de la categora de gobiernos en el mbito territorial respectivo. La paradoja

es que a los gobiernos regionales (Ley 19.175), le dan este calificativoequivocadamente en la coherencia conceptual de la Constitucin Poltica, al rgano deadministracin regional.

5.- SISTEMAS ADMINISTRATIVOS.

La actividad de la Administracin no es igual en todo Estado de Derecho, y sedistinguen bsicamente de acuerdo a la modalidad del respectivo ordenamiento jurdico.Es por ello que los autores distinguen entre:

1.- Sistema del common law, que es propio del modelo anglosajn. La legislacin para

el particular y el Estado es el mismo, de manera que los rganos administrativos notendran atributos distintos a los particulares, excluyendo de esta manera, privilegios enla relacin que sostengan entre ambos. As, la Administracin no se auto regula ni tieneimperio para hacer ejecutar sus actos.De esta manera, el particular agraviado puede recurrir al Tribunal jurisdiccional para

pedir su amparo, el que en definitiva resolver la prohibicin de un acto, o sususpensin, la revisin de la decisin, y otras.

2.- El sistema administrativo, que tiene en Francia su mayor exponente, y del cualnuestro pas ha recogido conceptos, instituciones e importante doctrina. Considera laexistencia de un derecho y una judicatura especial (tribunales administrativos), pararesolver los litigios que surjan entre los particulares y el Estado; y entre ste y susfuncionarios.

En este caso, la Administracin est revestida de atribuciones especiales (Ej.Clusulas exorbitantes en los contratos administrativos), constituyendo un derechoespecial, autnomo, independiente del derecho civil, y su aplicacin escapa a la

jurisdiccin del Poder Judicial, sino que se entrega a tribunales administrativos.Este sistema ha influido en Chile, aunque nunca se cumpli el propsito de laConstitucin de 1925, de crear tribunales administrativos. La jurisdiccin en estamateria est entregada a algunos tribunales especiales y la judicatura ordinaria, todosellos dependientes de un Poder Judicial nico.

6.- LA ESPECIALIDAD DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

El derecho administrativo es una rama especial del Derecho, pero no excluye laaplicacin del Derecho Privado en el ejercicio de la actividad de la Administracin, sin

perjuicio de que por la especialidad prevalece sobre el derecho comn.La especialidad de esta rama del derecho es claramente predominante cuando se trata deuna actividad administrativa que conlleva el ejercicio del poder pblico o de autoridad,y las dems actividades en que se encuentra comprometido el inters pblico y nosolamente el inters patrimonial del Estado.

Esta especialidad no impide la aplicacin de principios generales del Derecho,

que tengan consagracin especialmente en normas de carcter civil, y que trasciendende manera armnica y coherente lo puramente civil, como las teoras del

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enriquecimiento sin causa, la teora general de las obligaciones, teora de actosjurdicos, teora de la ley, y otros como el estado de necesidad como eximente deresponsabilidad en ciertos casos que ha desarrollado la jurisprudencia y la doctrina.

Tambin es preciso destacar la diferencia entre ciencia de la administracin, deciencia del derecho administrativo. En el primer caso, el objeto se relaciona con

tcnicas, mtodos e instrumentos para obtener un fin a travs de la organizacin demedios y recursos. Esto es, organizacin, direccin, planificacin, evaluacin, control,gestin de recursos humanos, financieros y humanos, en trminos generales. Paraadministrar en el mbito pblico, en que hay un cauce legal, no basta con aplicar elderecho.

En efecto, como sealan Aylwin y Azcar, Aunque el administrador debesometerse al ordenamiento jurdico y servirse de los medios que ste la franquea, noexiste para eso, sino para cumplir el fin prctico de satisfacer de manera eficaz yoportuna las necesidades pblicas. De este modo, el derecho administrativo es

precisamente el cauce que limita la actividad (art. 7 C.P.) para que no se desborde y laautoridad cumpla efectivamente con la voluntad soberana expresada en la ley, a la cual

se encuentra sometida en el Estado de Derecho. Esta limitacin tiende a resguardar losderechos o intereses legtimos que puedan verse afectados por la Administracin.

7.- RELACION CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO.

El derecho administrativo no est aislado en el ordenamiento jurdico, y de estamanera son mltiples las posibilidades de vincularse con otras ramas del derecho:1.- Es un derecho que deriva del Derecho Constitucional, el cual es su fuente principal,adems de la ley y otras normas positivas;2.- La actividad administrativa puede dar origen a conductas contempladas como delitos

propios: malversacin de caudales pblicos; fraude al fisco; usurpacin de funciones,etc.3.- La intervencin legal de agentes del Estado en actividades de orden civil, laboral,comercial o productiva, como por ejemplo en el caso de las normas de orden pblico,establecen estrechas relaciones con esas ramas.4.- La aplicacin comn de principios generales del derecho en derecho pblico y

privado.

8.- FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Es necesario distinguir entre las fuentes del derecho administrativo, entre fuentes

positivas y fuentes racionales.FUENTES POSITIVAS

CONSTITUCION POLITICA

LEY

REGLAMENTOS

DECRETOS SUPREMOS

RESOLUCIONES E INSTRUCCIONES

ACUERDOS

CONTRATOS LEY

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FUENTES RACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

JURISPRUDENCIA JUDICIAL

DOCTRINA

COSTUMBRE

1.- LA CONSTITUCION POLITICA COMO FUENTE DEL DERECHOADMINISTRATIVO.

La Constitucin Poltica de la Repblica contiene las normas fundamentales dela organizacin y funcionamiento del Estado, adems de los derechos y garantas, y

principios que regulan las relaciones del Estado con los ciudadanos. En efecto, encuanto al Poder Ejecutivo, crea los ms importantes rganos de la Administracin yestablece el mecanismo para la creacin de otros que sean necesarios acordes con sufinalidad.

Desde el artculo primero, la Constitucin Poltica fija la misin del Estado, y por ende,del Poder Ejecutivo:

BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

Artculo 1.- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El Estado reconoce y ampara a

los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les

garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos.

El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien

comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales

que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su

mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y

garantas que esta Constitucin establece.

Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin

a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la

integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las

personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

Asimismo, contempla en sus artculos 6, 7 y 8, tanto el principio de juridicidad y legalidad en materia de investidura de las autoridades pblicas, su

competencia restrictiva, la responsabilidad administrativa y la nulidad de derechopblico. Adems, en el artculo 8 contempla los principios de transparencia y acceso ala informacin pblica:

Artculo 6.- Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a

las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la

Repblica.

Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares

o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.

La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que

determine la ley.

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Artculo 7.- Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular

de sus integrantes, dentro de su competencia y en la norma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni

aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los

que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.

Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades ysanciones que la ley seale.

Artculo 8.- El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus nicos titulares a dar

estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.

Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus

fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum

calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la

publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los

derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional..

La Constitucin Poltica contempla varias normas que se refieren a laAdministracin del Estado, como las siguientes:

1.- La figura del Presidente de la Repblica como autoridad superior del Gobierno yAdministracin del Estado, y sus atribuciones en esta materia;2.- Derechos y garantas constitucionales de las personas, que en definitiva constituyenuna limitacin para la autoridad pblica;3.- La Contralora General de la Repblica, rgano que controla la legalidad de los actosadministrativo y la adecuada inversin de los fondos pblicos;4.- Normas sobre Gobierno y Administracin Interior, entre las cuales encontramos lasfiguras del Intendente Regional, el Gobierno Regional, el Gobernador Provincial; y lasmunicipalidades;5.- La figura de los Ministros de Estado, como colaboradores directos del Presidente dela Repblica.6.- Reconocimiento de la carrera funcionaria y de la dignidad de la funcin pblica (art.38);7.- La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica;8.- La responsabilidad civil extracontractual del Estado, de sus organismos y de lasmunicipalidades (inciso segundo del art. 38).

De este modo, la Constitucin Poltica establece los lineamientos originarios yfundantes del derecho administrativo, sin perjuicio de las leyes orgnicasconstitucionales, que complementan estas disposiciones, como el caso de la Ley 18.575,Ley Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin del Estado; Ley 19.175,Orgnica Constitucional de Gobierno y Administracin Regional; y la Ley 18.695.Orgnica Constitucional de Municipalidades.

2.- LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Aunque no tiene consagracin en nuestro ordenamiento jurdico, la doctrina

distingue entre ley formal y ley material. En el primer caso se refiere a aquella que setramita y nace tal como lo enuncia el artculo 1 del Cdigo Civil, aludiendo

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principalmente a sus aspectos procedimentales. En el otro caso, la ley material seratodo acto del Estado que tiene carcter de norma de derecho, con efectos jurdicos eimperio.

Es necesario destacar que por regla general la ley tiene la caracterstica de lallamada generalidad. Esto es, es una norma general, impersonal, abstracta, que no

decide asuntos particulares sino que rige para toda la comunidad o un segmento especialtambin de carcter general. De ello se desprende tambin su caracterstica depermanencia, ya que no se agota con su solo cumplimiento sino que se mantiene en eltiempo hasta su derogacin.

Aspectos que relevan el valor de la ley como fuente:

1.- La ley entrega las formalidades de la investidura, competencia y atribuciones de lasautoridades pblicas, de manera tal que stas slo pueden hacer vlidamente aquelloque la ley expresamente les permite (arts. 6 y 7 CPE), y adems consagra laresponsabilidad administrativa y la nulidad por su incumplimiento;

2.- Las limitaciones de los derechos y garantas individuales slo puede establecerse porley, como en el caso de la libertad individual; la propiedad; el derecho a desarrollaractividades econmicas; el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin; elderecho a la vida privada y a la honra de la persona y su familia; la inviolabilidad delhogar; etc.3.- La ley crea los rganos pblicos, establece sus atribuciones, los cargos yremuneraciones; establece la organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos.Es decir, crea la organizacin administrativa, y tambin puede modificarla o suprimiralgunos de sus rganos y cargos pblicos.4.- La ley tiene preeminencia sobre todo acto administrativo, de cualquier clase,sometindolos a ella;5.- Los gastos o inversiones pblicos deben estar previstos en la ley, como en el caso dela Ley de Presupuesto de la Nacin, que se aprueba anualmente por Congreso Nacional

por iniciativa del Presidente de la Repblica.Es necesario tener presente que conforme a lo dispuesto en el artculo 63 de la

CPE, hay materias reservadas a la ley, sin perjuicio de que el Presidente de la Repblicapuede hacer uso de la potestad reglamentaria, en los siguientes casos:

a) Para la ejecucin y aplicacin prctica de una ley, la cual generalmente dispone entresus normas, la dictacin de un reglamento por el Presidente de la Repblica, con dichoobjeto;

b) Para regular otras materias de orden administrativo, que no sean aquellas que estnreservadas a la ley.Por otra parte, es necesario aludir a los aspectos administrativos en el proceso de

formacin de la ley, que corresponden principalmente a la promulgacin.En efecto, la promulgacin de las leyes es un trmite administrativo que se

realiza mediante la dictacin de un decreto supremo, el cual se remite a la ContraloraGeneral de la Repblica para el trmite de toma de razn.

El decreto supremo no es una aprobacin propiamente tal, sin perjuicio de lafacultad del Presidente de la Repblica de formular observaciones al proyecto aprobado

por el Congreso Nacional antes de promulgar, a lo cual se ve obligado con la insistenciadel rgano legislativo.

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De este modo, la toma de razn de decreto supremo promulgatorio de una ley,tiene por objeto analizar el contenido de dicho acto administrativo en cuanto a suconstitucionalidad y legalidad, pero no de la ley que se promulga.

2.1.- La ley administrativa en el tiempo:

Segn dispone el artculo 9 del Cdigo Civil, la ley slo puede disponer paralo futuro y no tendr jams efecto retroactivo. Sin embargo, dicha disposicin tienerango de ley simple y no es de carcter constitucional, de manera que afecteobligatoriamente a todo el ordenamiento jurdico. Por tal razn, una ley puede tenerefecto retroactivo en tanto no afecte derechos de las personas, ya que no es obligatoria

para una norma de su mismo rango.Distinta es la situacin de la legislacin penal, respecto de la cual precisamente

la Constitucin Poltica ha establecido la irretroactividad de las figuras delictivas y delas sanciones, excepto para el caso de beneficiar al imputado (principio pro reo).

En todo caso, podra presentarse la situacin que nace bajo la vigencia de una

ley, y cuyos efectos se prolongan en el tiempo, y posteriormente esa ley es derogada. Enel derecho privado, sta sera una situacin en que se constituye un derecho, el cual semantiene aunque se dicte una nueva ley. Esta es la llamada teora de los derechosadquiridos, que ha sido discutida en materia de derecho pblico.

La teora de los derechos adquiridos contempla la acepcin de una facultad legalregularmente ejercitada; pero tambin, corresponde a la incorporacin definitiva de underecho al patrimonio de la persona, que adems se encuentra protegido por el artculo19 N 24, esto es, el derecho de propiedad sobre un bien incorporal.

La Corte Suprema ha sealado que derecho adquirido es aquel que esconsecuencia de un hecho apto para producirlo bajo el imperio de la ley vigente al

momento que ese hecho se ha realizado y que ha entrado inmediatamente a formarparte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasin

de hacerlo valer se presente en una poca posterior en que rija una ley distinta.

Entonces, el derecho nace de un hecho o acto dentro del marco de una leyvigente, que permite as la incorporacin de este derecho al patrimonio de una persona,que se ve beneficiada con la referida garanta constitucional.

Este podra ser el caso de una patente comercial otorgada conforme a lanormativa vigente por corresponder las instalaciones al respectivo Plan ReguladorComunal, que dispone el respectivo uso del suelo. En este caso, ese uso permita laactividad comercial en ese sector de la comuna. Sin embargo, podra cambiar el referidoPlan y cambiar las condiciones de uso de suelo, de manera que no podra instalarse un

establecimiento comercial en ese sector.Con todo, el derecho para el ejercicio de una actividad comercial determinada hasido incorporado al patrimonio del titular de la patente, por lo cual a su respecto secongela la situacin, pudiendo seguir ejercindola pero en las mismas condiciones enque fue otorgada la patente. Es decir, no podra modificar la construccin, sino solomantenerla en las mismas condiciones, y tampoco podra ceder ese derecho a otra

persona distinta. Esta es una situacin especial que resulta de comn ocurrencia encomunas que cambian las condiciones del uso del suelo mediante modificaciones en elPlan Regulador Comunal.

La derogacin de la ley administrativa, puede ser expresa y tcita, tal como loseala el Cdigo Civil. Sin embargo, tambin es importante en materia administrativa,

la llamada derogacin orgnica, que se produce al dictarse una ley sin derogarexpresamente la ley anterior ni ser totalmente incompatible en todas sus partes con una

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anterior, pasa a establecer un cambio general de una institucionalidad jurdica o de lascaractersticas de un rgano pblico. Se entiende entonces en esta situacin, que hahabido una derogacin, ya que no podran coexistir dos regulaciones jurdicas sobre unamisma materia, simultneamente.

Las leyes administrativas pueden adoptar las diversas modalidades que en rango

jerrquico contempla la Constitucin Poltica, conforme a sus qurum de aprobacin,como son: las leyes interpretativas de la Constitucin; las leyes orgnicasconstitucionales; las leyes de qurum calificado; y las dems leyes, que son aprobadas

por mayora.Entre las leyes orgnicas constitucionales en materia administrativa,

encontramos entre otras, las siguientes: Ley 18.575, sobre Bases Generales de laAdministracin del Estado; Ley 19.175, sobre Gobierno y Administracin Regional;Ley 18.695, sobre Municipalidades. Y respecto al qurum calificado, a aquellas normasque autoricen al Estado a realizar actividades empresariales; contratacin deemprstitos; condonacin de deudas.

2.2.- Legislacin irregular.

Tambin encontramos las siguientes situaciones de legislacin irregular, ya seaen gobierno de facto, como es el caso de los Decretos Leyes, en que el Gobierno emitedirectamente normas de carcter legal sin un rgano Legislativo; o aquellas situacionesdentro de la normalidad institucional de un Estado de Derecho, como en el caso delDecreto con Fuerza de Ley. Este ltimo es la situacin en que el Congreso Nacionaldelega en el Presidente de la Repblica la facultad de dictar normas propias de ley, ocon fuerza de ley, que le correspondera dictar a aqul.

La motivacin principal para que el Congreso Nacional delegue esta facultad enel Presidente de la Repblica, es la especialidad y complejidad de la materia de quedebe regularse, especialmente de orden administrativo, para lo cual le fija un plazo y unmarco general al cual debe ceirse.

Un ejemplo de ello es la denominada Ley de Plantas Municipales, que autorizal Presidente de la Repblica para que mediante Decretos con Fuerza de Ley,modificara las plantas de personal de cada una de las municipalidades del pas, fijandoal efecto previamente las exigencias para cada nivel, el porcentaje mximo deincidencia en el presupuesto del gasto en personal, y la incorporacin de las figuras de

personal a contrata y a honorarios, limitada porcentualmente. Estableci otras normastambin sobre carrera funcionaria.

De esta manera, el Presidente de la Repblica dict ms de trescientos decretos

con fuerza de ley, para crear cargos, suprimir cargos, fijar sus remuneraciones, y endefinitiva, modificar las plantas de personal de cada una de las municipalidades, materiasta que es propia de ley de acuerdo a la Constitucin Poltica. De no hacerse as,mucho tiempo habra pasado el Congreso Nacional para dictar esa cantidad de leyes,analizando la problemtica de cada municipalidad, tarea que de por s es compleja,heterognea y tcnica.

Tanto los Decretos Leyes como los Decretos con Fuerza de Ley mantienen suvigencia en tanto no sean derogados, incluidos los primeros a pesar de haberseterminado el rgimen de facto, por aplicacin de la teora del funcionario de hecho.

Es cierto que respecto de los Decreto Leyes se ha debatido sobre su validezjurdica por su naturaleza abiertamente inconstitucional y por ende con vicio de nulidad,

una vez retornada la normalidad constitucional. Silva Cimma, citando a AlessandriRodrguez, slo niega valor a los decretos leyes que no hayan sido tramitados por la

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Contralora General de la Repblica o porque perdieron por completo su oportunidad,todos los cuales o no existieron jams o dejaron de existir.

A juicio de Silva Cimma esa es la posicin que ms se aviene con la realidadadministrativa, y, en el hecho y en el derecho.

A modo de ejemplo, podemos citar el Decreto Ley 3.063 sobre Rentas

Municipales, vigente actualmente con algunas modificaciones; y el Decreto Ley 1.263sobre Administracin Financiera del Estado.

3.- EL REGLAMENTO: FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Los Reglamentos son actos administrativos, ya que revisten la formalidad de unDecreto Supremo, y se distinguen principalmente por su generalidad y permanencia,

para los efectos de la ejecucin prctica de una ley; para establecer la organizacininterna de un Servicio; o para regular autnomamente materias administrativas noreservadas a la ley.

Corresponden a la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, cuyafundamentacin esencial es la necesidad de administrar el Estado y servir de ejecutor dela leyes. El poder reglamentario depende directamente de la potestad ejecutiva, yaque sta, encargada de asegurar la ejecucin de las leyes, no podra hacerlo sin dictarlas prescripciones secundarias que dicha ejecucin entraa.

Es necesario destacar que la potestad reglamentaria adopta la denominacin deOrdenanza en el caso de las municipalidades, sin perjuicio de que las regulacionesinternas de carcter general mantienen la denominacin de Reglamentos. Por su parte,tratndose de actos administrativos individuales, tanto interna como externamente, talesdecisiones se denominan Decretos Alcaldicios, ya que emanan exclusivamente delAlcalde, y en algunos caos requieren de la concurrencia aprobatoria del ConcejoMunicipal.

Caractersticas de los reglamentos.

Es un cuerpo de normas jurdicas de carcter general, obligatorias y permanentes, que emana de la autoridad pblica administrativa, dentro de sucompetencia, y subordinada a la ley;

La generalidad considera a todas las personas en trminos abstractos, y suobligatoriedad emana de su imperio, que les permite, al igual que la ley, mandar,

prohibir, o permitir, esto es, generando efectos jurdicos que pueden constituir derechos

en algunos casos.El reglamento en cuanto a su contenido, no puede abarcar materias que seanpropias de ley, y debe conformarse a ella. La Contralora General de la Repblicanegar la toma de razn en aquellos casos en que se produzca una infraccin a la ley,cualesquiera que sea.

Es por eso que pueden distinguirse, de acuerdo a lo sealado anteriormente, trestipos de Reglamentos:

3.1.- REGLAMENTOS DE EJECUCION: Son aquellos que se dictan para laimplementacin y aplicacin prctica de una ley, que precisamente dispone la dictacinde normas complementarias para tal efecto, sin afectar las disposiciones que contiene.

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3.2.- REGLAMENTOS ORGANICOS: Aquellos dictados para la organizacin yfuncionamiento de los rganos pblicos, estableciendo las tareas que se asignan a cadaunidad, conforme a las funciones que les asigna la ley.

3.3.- REGLAMENTOS AUTONOMOS: Son aquellos que dicta el Presidente de la

Repblica sobre materias que no estn reservadas a la ley, para la gestin yadministracin de los rganos pblicos.

4.- DECRETOS SUPREMOS, RESOLUCIONES, INSTRUCCIONES YACUERDOS.

La ley 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos, seala en suartculo 3, a los decretos supremos, resoluciones y acuerdos, como actosadministrativos, que ciertamente son fuentes importantes del derecho administrativo. Alefecto, indica lo siguiente:

Las decisiones escritas que adopte la Administracin se expresarn por medio de

actos administrativos.Para efectos de esta ley se entender por acto administrativo las decisiones

formales que emitan los rganos de la Administracin del Estado en las cuales secontienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio deuna potestad pblica.

Los actos administrativos tomarn la forma de decretos supremos y resoluciones.El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la Repblica o unMinistro "Por orden del Presidente de la Repblica", sobre asuntos propios de sucompetencia.

Las resoluciones son los actos de anloga naturaleza que dictan las autoridadesadministrativas dotadas de poder de decisin.

Constituyen, tambin, actos administrativos los dictmenes o declaraciones dejuicio, constancia o conocimiento que realicen los rganos de la Administracin en elejercicio de sus competencias.

Las decisiones de los rganos administrativos pluripersonales se denominanacuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de laentidad correspondiente.

Los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio yexigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando suejecucin de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden desuspensin dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento

impugnatorio o por el juez, conociendo por la va jurisdiccional.Efectivamente, la vida administrativa se desarrolla a travs de hechos o actosmateriales sin efectos jurdicos; y actos administrativos, con efectos jurdicos. Ellos

ponen en movimiento toda la funcin pblica, haciendo efectivas los objetivos y tareasconcretas que la ley establece, y constituyen materialmente las decisiones formales queemitan los rganos de laAdministracin del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad,realizadas en el ejercicio de una potestad pblica.

De esta manera, tal como lo indica la ley citada, son las decisiones formales queemiten los rganos de la Administracin del Estado en las cuales se contienendeclaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica.

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Caractersticas del decreto supremo:

1.- Son rdenes escritas del Presidente de la Repblica, en las que, por cierto, la firmade dicha autoridad es un elemento esencial;2.- Adems de la firma del Presidente de la Repblica, se acompaa la firma delMinistro del rea correspondiente, para que tenga fuerza obligatoria;3.- El Presidente de la Repblica puede delegar la firma de los decretos, para que sefirmen por orden del Presidente en materias especficas.Sobre esta materia, transcribimos lo dispuesto por el artculo 35 de la ConstitucinPoltica:Artculo 35.- Los reglamentos y decretos del Presidente de la Repblica debernfirmarse por el Ministro respectivo y no sern obedecidos sin este esencial requisito.Los decretos e instrucciones podrn expedirse con la sola firma del Ministro respectivo,

por orden del Presidente de la Repblica, en conformidad a las normas que al efectoestablezca la ley.

Tramitacin del decreto supremo:

Los trmites posteriores, comunes a todo decreto son los siguientes:

- Anotacin y numeracin: asignacin de nmero y anotacin en registro del Ministeriorespectivo, y corresponde a su individualizacin, incorporando adems la fecha;- Toma de razn: Este es un trmite que realiza la Contralora General de la Repblica,de acuerdo a las funciones que le asigna su ley orgnica, y consiste en la verificacin dela legalidad y constitucionalidad del acto administrativo.Este trmite se encuentra contemplado en la Constitucin Poltica, en su artculo 99.- Publicacin o notificacin: La publicacin se realiza en el Diario Oficial, y en loscasos que el decreto tenga efectos individuales, podr notificarse de acuerdo a lasnormas del Procedimiento Administrativo.Tambin hay trmites especiales, en los casos en que se ordenen gastos, o se relacionencon el personal de la Administracin:

1.- En el caso de los decretos que disponen gastos, adems de la toma de razn, deberealizarse la comprobacin de la factibilidad financiera del tem del Presupuesto al cual

se carga el gasto. Este trmite se llama refrendacin y se hace generalmente por lasunidades de control de los respectivos ministerios o servicios.Ello permite tener la certeza de que hay fondos disponibles y suficientes para cubrir elgasto, y que ste corresponde al concepto considerado para dicho tem.Es decir, el trmite se orienta a comprobar la adecuada imputacin del gasto, y lasuficiencia de fondos en el tem respectivo, ya que en caso contrario debe impedirse elcurso del acto en referencia.

2.- Los decretos que deben refrendarse tambin estn sujetos al trmite de visacin querealiza la Direccin de Presupuesto del Ministerio de Hacienda, el que corrobora lafactibilidad del gasto con el flujo de caja.

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3.- En los decretos supremos que haya un compromiso para el Estado, y especialmenteen el caso de adjudicacin de licitaciones para la ejecucin de obras, se realiza el trmitede comunicacin, tanto a la Contralora General de la Repblica como a la TesoreraGeneral.

4.- El trmite de registro se hace tambin ante la Contralora General de la Repblica enaquellas materias que se relacionan con el personal de la Administracin, como es elcaso de nombramientos, sumarios, medidas disciplinarias, renuncias, desvinculaciones.El registro de los funcionarios pblicos es una hoja de vida que lleva el rgano contralordesde el ingreso hasta el cese de funciones.

Los aspectos relacionados con la vigencia, eficacia y modalidades denotificacin de los decretos supremos, as como los recursos deimpugnacin a su respecto, se tratarn en el estudio de los Actos y ProcedimientosAdministrativos, conforme a las disposiciones de la doctrina y las normas de la Ley19.880.

Decreto de emergencia:

Los decretos de emergencia son casos excepcionales, en los cuales el Presidentede la Repblica dispone pagos no autorizados por ley, para atender necesidadesimpostergables derivadas de calamidades pblicas, de agresin exterior, de conmocininterna, de grave dao o peligro para la seguridad nacional, o del agotamiento de losrecursos destinados a mantener servicios que puedan paralizarse sin serio perjuicio parael pas.(artculo 32 N 20 C.P.)

Se trata de una situacin que rompe, por circunstancias excepcionales, con laregla general de cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas y decretar su inversincon arreglo a la ley. Dicha ley, es principalmente la Ley de Presupuesto de la Nacin.

Asimismo, la Constitucin dispone que las Tesoreras del Estado no podrnefectuar ningn pago sino en virtud de un decreto o resolucin expedido por autoridadcompetente, en que se exprese la ley o la parte del presupuesto que autorice aquel gasto,sin embargo, como se ha indicado precedentemente, la disposicin constitucionalaludida faculta al Presidente de la Repblica para disponer los gastos no previstos en laley, en las siguientes condiciones:

- Tienen un lmite anual del 2% del Presupuesto de la Nacin;- Deben ser firmados por todos los Ministros de Estado, adems del Presidente;- Deben fundamentarse en los casos especficos que seala el artculo 32 N 20 de la

CP. , ya mencionados anteriormente.La Constitucin Poltica prohbe al Contralor General autorizar el curso de

decretos que excedan el lmite sealado en la Constitucin, salvo en los casos dedecretos de emergencia, en los cuales la responsabilidad recae sobre el Presidente de laRepblica y los Ministros de Estado, de manera personal y solidaria, sin perjuicio de laeventual responsabilidad penal por el delito de malversacin de caudales pblicos.

El decreto de insistencia:

El decreto de insistencia es un decreto supremo que ordena a la Contralora

General de la Repblica que tome razn de un decreto o resolucin, an cuando hayasido representado por el Contralor General. Este decreto de insistencia debe llevar la

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firma del Presidente y de todos los Ministros de Estado. Se transcribe a continuacin elartculo 99 de la Constitucin Poltica:

Artculo 99.- En el ejercicio de la funcin de control de legalidad, el Contralor

General tomar razn de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley,

deben tramitarse por la Contralora o representar la ilegalidad de que puedanadolecer; pero deber darles curso cuando, a pesar de su representacin, el

Presidente de la Repblica insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual

deber enviar copia de los respectivos decretos a la Cmara de Diputados.

En ningn caso dar curso a los decretos de gastos que excedan el lmite sealado en

la Constitucin y remitir copia ntegra de los antecedentes a la misma Cmara.

Por cierto, esta modalidad no constituye una forma de eludir la legalidad de losactos administrativos, sobrepasando el trmite de control de su ajustamiento alordenamiento jurdico. Existe el supuesto que dicho mecanismo pudiera ser falible yque pueden haber criterios distintos de interpretacin. Por tal motivo, considerando sufuncin de autoridad mxima del Estado y jefe superior de la Administracin, prevalece

en este caso de discrepancia la posicin del Presidente, sin perjuicio de laresponsabilidad que compromete con esta actuacin, a la cual se unen personal ysolidariamente todos sus ministros.

En definitiva, el decreto de insistencia es el reflejo de un desacuerdo en lainterpretacin de la ley en la procedencia de un decreto anterior. Por ello, el Contralordebe dar curso al decreto, pero debe enviar copia de decretos respectivos a la Cmara deDiputados para que conozca de ellos y ejerza su rol fiscalizador de la Administracin,que eventualmente podra llegar a una acusacin constitucional.

5.- RESOLUCIONES:

Las resoluciones son rdenes emanadas de los jefes superiores de servicio, quetienen las mismas caractersticas y siguen la misma tramitacin de un decreto.

Es decir, son escritos, deben estar firmados por la autoridad competente, y debencumplir las formalidades que establece la ley, a la cual deben ajustarse. Tambin seenumeran y fechan, y se someten al trmite de toma de razn, a excepcin de los casosque para determinados decretos y resoluciones seala la Resolucin 1.600 de 2008, dela Contralora General.

Las instrucciones, por su parte, estn contempladas en el artculo 32 N 6, juntocon la atribucin del Presidente de la Repblica de dictar decretos y resoluciones. Eneste caso, el Presidente y dems autoridades con potestad jerrquica, pueden emitir

rdenes al personal subordinados, con el objeto de ejecutar la ley, y que tienen norequieren un trmite especfico sino el ejercicio jerrquico del mando y el deber deobediencia del subordinado. A nuestro juicio, an cuando es citada esta modalidad poralgunos autores, no tiene las caractersticas de un acto administrativo, ya que carece deformalidades y la ley de Bases de los Procedimientos no las contempla expresamente.

6.- LOS ACUERDOS

Los acuerdos son actos administrativos formales, emanados de rganos pblicospluripersonales o colegiados, como es el caso del Concejo Municipal y el ConsejoRegional. Se llevan a efecto por la autoridad ejecutiva de la respectiva entidad, como el

caso del Alcalde respecto del Concejo Municipal.

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Los acuerdos deben cumplir con ciertas formalidades para su validez, como lassiguientes:- Deben constar en un acta, la que debe ser aprobada;- Los acuerdos deben adoptarse por el qurum que corresponda;- La sesin debe haber sido convocada formalmente, funcionar conforme al qurum que

corresponda, todo de acuerdo a la normativa que regula el funcionamiento del rganopluripersonal.- Los acuerdos deben ejecutarse por el rgano ejecutivo de la entidad correspondiente.Ej. Acuerdo del Concejo MunicipalDecreto alcaldicio que dispone su ejecucin.

7.- EL CONTRATO-LEY.-

Esta es una situacin en que el Estado celebra convenios administrativos, enmaterias de aquellas que la Constitucin Poltica reserva a la ley. Por lo tanto, elrespectivo contrato sigue el procedimiento de aprobacin contemplado para una ley, a

menos que el Presidente tenga facultades delegadas por el Congreso Nacional para esteefecto.

Son situaciones excepcionales que no estn contempladas en nuestro derechopositivo, y en general se ha adoptado la modalidad de un proceso de formacin de ley,que autoriza al Ejecutivo a efectuar una contratacin determinada.

FUENTES RACIONALES:

1.- LA COSTUMBRE:

Como es sabido, la costumbre en nuestro sistema jurdico no constituye derecho,excepto que la ley se refiera a ella expresamente.

En derecho administrativo, la costumbre supletoria y la interpretativa no sonformalmente fuentes, pero en la prctica evidentemente en el ejercicio de la funcin

pblica se generan situaciones de prcticas prolongadas, basadas primitivamente en elordenamiento jurdico, en que la fuerza de la reiteracin, la prctica constante y laconviccin de su valor jurdico, a veces se mantiene a pesar de los cambios que la leyintroduce en el orden administrativo, alterando dicha prctica, de manera que ya resultailegal.

Puede ser tan fuerte la costumbre, a pesar de su diferencia con el derecho

vigente, que puede hacer de ste una norma obsoleta por no responder al contexto o alas necesidades del inters general. En este caso, es imperioso el cambio legislativo, yaque en tanto esa costumbre no tenga respaldo jurdico, a lo ms ser una atenuante de laresponsabilidad administrativa del funcionario que incurre en una conducta reida conel ordenamiento jurdico. Algunos autores opinan que de acuerdo al principio del errorcomn, se constituye derecho la costumbre y por ende se puede justificar una exencinde responsabilidad.

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2.- LA JURISPRUDENCIA

Es necesario distinguir entre jurisprudencia jurisdiccional y jurisprudenciaadministrativa.

En el primer caso, es necesario tener presente que las sentencias judiciales en

materia administrativa tienen el mismo valor que en cualquier otra rea del Derecho, yaque slo producen efectos en las causas en que actualmente conocen. Con todo, losrazonamientos que las sentencias aplican son generalmente invocados para sustentar

planteamientos en otras causas, a fin de orientar al sentenciador a encontrar la mismarazn para decidir.

Con todo en algunas materias se busca la armona entre los fallos, como en elcaso de la reciente reforma procesal laboral, mediante un recurso especial para talefecto.

En cuanto a la jurisprudencia administrativa, sta emana de los Informes enDerecho que se generan en la Administracin, en que los abogados yasesores de los distintos servicios, plantean razonamientos jurdicos para la aplicacin

de la ley, que por cierto no tienen efecto jurdico que obligue a actuar de determinadamanera, ya que el rol de estos agentes pblicos es de carcter consultivo y asesor.

Sin embargo, los dictmenes de la Contralora General de la Repblica, quetiene la facultad de interpretar la ley administrativa, resultan obligatorios para laAdministracin, y los asesores jurdicos estn obligados a informar a las respectivasautoridades los criterios jurdicos de dicho organismo, para su cumplimiento. Noobstante lo anterior, en caso de desacuerdo, existe la posibilidad de solicitarreconsideracin de ellos, con el objeto de modificar los criterios que se estimanimprocedentes, y que la Contralora General acoger en caso de encontrar que dichasolicitud tiene razn, sustituyendo o dejando sin efecto el dictamen controvertido.

3.- LA DOCTRINA.

La doctrina corresponde a los estudios y razonamientos jurdicos de losespecialistas en derecho administrativo, que no constituyen una fuente del derecho

propiamente tal, sin perjuicio de que ella orienta tanto al Legislador como al Juez en susrespectivas tareas.

Los razonamientos doctrinarios han propiciado frecuentemente cambioslegislativos e interpretaciones, y son un fuerte impulso en el desarrollo de las ciencias

jurdicas.

II.- UNIDAD: EL PRINCIPIO DE LA JURIDICIDAD (ARTCULOS6 Y 7 CPE)

I ANTECEDENTES CONCEPTUALES

El ser humano es superior ontolgicamente y teleolgicamente al Estado.En efecto, ontolgicamente el ser humano existe sin que sea necesario que

exista, a su vez, el Estado. El Estado es creacin del ser humano y de ello se desprendela superioridad ontolgica de este ltimo:

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En razn de ello, el Estado slo tiene las atribuciones y funciones que le hasealado el ser humano a travs de la Constitucin y las leyes dictadas de conformidad aella.

Ms all de lo expresamente sealado al Estado, existe una prohibicin generalal actuar del Estado pues el mismo, derechamente, no existe. El Estado no tiene

potestades implcitas y ni siquiera la costumbre o repeticin de actos sin habilitacinlegal previa le permite adquirir potestades que no le han sido entregadas expresamentepor la Constitucin y las leyes. Lo anterior, en una lgica privatista, es similar a lassociedades que se crean y sus poderes, pues slo se podr hacer lo que seale el objetosocial y el representante slo podr hacer aquello para lo que tiene poder.

An mas, ni siquiera los efectos patrimoniales derivados de los actos nulos delEstado son vlidos, tema en todo caso bastante discutible.

En razn de ello, en relacin al Estado rige el principio de la legalidad o, mejoran, el de la juridicidad, que es la sujecin plena del Estado y sus rganos al bloque dela legalidad, tanto en la forma como en el fondo. Aqu la ley es condicin o requisito delEstado y sus actos, y el principio de la juridicidad es la regla de oro del derecho pblico.

La sujecin a derecho del Estado es integral o total y, en lo referente al actoadministrativo, por ejemplo, se refiere al qu, al cmo, al para qu, al cundo, etc., delactuar. An en aquellos casos en que se entregan potestades discrecionales a laautoridad, son aplicables las normas constitucionales.

Por el contrario, en el caso del ser humano, la ley no es condicin o requisito desu existencia o actuar, pues el hombre existe an sin ley. En el caso del ser humano, laley slo establece limitaciones y, ms all de ellas, existe un amplio campo para sulibertad creadora. En el fondo, el ser humano es libre en su ser y actuar salvo en cuantola ley prohba una conducta determinada.

Por ello se habla del principio de la autonoma de la voluntad como la reglageneral en derecho privado.

No obstante ello, en derecho privado existen normas de orden pblico, que sonaquellas que por resguardar aspectos de inters para la colectividad obligan a los sujetosy no pueden ser alteradas por ellos.

Por su parte, el ser humano es teleolgicamente superior al Estado. En efecto, elartculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica seala la finalidad del Estado enlos siguientes trminos el Estado est al servicio de la persona humana y su finalidades promover el bien comn. Si el Estado es un medio al servicio de un fin, cual escontribuir no en exclusiva al desarrollo pleno del ser humano, evidentemente existesuperioridad teleolgica de este ltimo.

II.- SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y JERARQUA NORMATIVA.En la base del sistema de juridicidad que rige el actuar del Estado se encuentra la

nocin de la supremaca constitucional. La Constitucin es la que legitima, endefinitiva, el conjunto de normas complementarias de rango inferior que regulan laactuacin del Estado y sus rganos.

Respetando la Constitucin, el legislador puede regular las materias de sucompetencia; el ente reglamentario proceder en igual sentido en relacin a la potestadreglamentaria autnoma; y los rganos de la administracin ejercer las atribucionesconcedidas por la propia Constitucin, en algunos casos, o por las leyes dictadasconforme a ellas en la mayora.

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1.- CONCEPTO DE SUPREMACA CONSTITUCIONAL.

Supremaca formal y material.

Germn Urza seala: la superioridad de la CPR consiste en que todo elordenamiento jurdico estatal emana de la Carta, de manera que todos los rganos queejercen la potestad gubernamental arrancan sus facultades de ella, la cual delimita elmbito de sus competencias. Esta definicin parece centrarse exclusivamente en lalabor ordenadora o normativa del Estado, lo que no abarca la totalidad del principio enestudio.

Por supremaca constitucional debemos entender: En el sentido formal trata de laexistencia de una mayor dificultad para su modificacin o reforma que la existente parala ley. En Chile, este principio se encuentra consagrado en el Captulo XV de la

Constitucin Poltica de la Repblica.Por muchas razones se puede sealar que este principio es una importante

garanta de la vigencia de la supremaca de fondo de la Constitucin. En efecto, si laConstitucin se modifica igual que una ley pueden darse uno de los siguientesfenmenos: i) no quedar claro cundo se trata de una modificacin constitucional ocundo se trata de una ley inconstitucional, y; ii) la norma constitucional es inestable y,en el mejor de los casos, se adaptar a los acuerdos legislativos. En todo caso estarelacin no es absoluta, toda vez que las constituciones muy rgidas, esto es con un altonivel de supremaca constitucional, al perder actualidad o eficacia tienden a dar lugar acambios constitucionales violentos o fuera de sistema.

En el sentido material se trata del carcter supremo y vinculante de los artculosde la Constitucin Poltica de la Repblica para todos los entes o personas que seencuentren dentro su rea soberana, de cualesquiera naturaleza que ellos sean, en virtuddel cual se encuentren directamente sujetos a sus preceptos en el desarrollo de toda suactividad jurdica, sea normativa, jurisdiccional, reglamentaria o de otro orden. Este

principio, en trminos explcitos, se encuentra contenido en los artculos 6 y 7 de laConstitucin Poltica de la Repblica.

Esta ltima es la nocin que tiende a identificarse ms con la supremacaconstitucional, al punto que en el caso chileno las primeras constituciones, hasta 1828,no contenan normas expresas sobre su modificacin.

2.- ELEMENTOS DE LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL.Como elementos de la supremaca constitucional o caractersticas de ellas

debemos considerar los siguiente:

i) Supremaca o carcter supremo.ii) Imperatividad.iii) Plenitud normativa, es decir, la misma cubre todo el ordenamiento jurdico.iv) Aplicacin inmediata y vinculacin directa, lo que incluso se traduce en lainterpretacin de normas legales conforme a la Constitucin Poltica de la Repblica.

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Al respecto, Kelsen habla de la existencia de una norma hipotticafundamental, metajurdica y previa incluso a la propia Constitucin Poltica de laRepblica.

Tanto la validez de una norma inferior como la unidad del sistema jurdicodescansa en la existencia de otra norma superior vlida, existiendo entonces un

silogismo abstracto, donde la premisa mayor es la norma superior y la menor lanorma inferior. Kelsen dice La legislacin est absolutamente subordinada a laConstitucin Poltica de la Repblica, como la justicia y la administracin lo estn a lalegislacin.

El gran aporte al avance del derecho constitucional de los Estados Unidos deAmrica y de la Constitucin de 1789, en opinin de Garca de Enterra, es sentar laidea de la sumisin del legislador a una Higher Law, que se recoge en la Constitucin,la que es fundamento de la validez de las normas inferiores.

Existen diferentes sistemas que garantizan la supremaca constitucionalnormativa en la doctrina y en el derecho comparado. Entre ellos, vale la pena tener

presente los siguientes:

Concepto de control concentrado y difuso. Esta nocin, en cuanto difuso (sistemachileno), se centra en que todos los rganos del Estado deben aplicar la ConstitucinPoltica de la Repblica, en toda su actuacin. Hay controles de constitucionalidadrepresivos y preventivos como el del Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 93CPE.

En los ltimos aos se ha hablado de la doctrina Cerda en atencin que elministro de la Corte de Apelaciones de Santiago ha sostenido que la ConstitucinPoltica de la Repblica vincula directamente al juez y, en razn de ello, el mismo

puede no aplicar una ley que estime inconstitucional en materia de derecho humanos.En efecto, el Ministro Cerda ha sealado que cualquier ley que se dicte no ha de servinculatoria para los jueces, sino en la medida en que ellas mismas sean dictadasconforme a los derechos esenciales que la Constitucin ordena resguardar y que elderecho internacional, aun no escrito, exige como referente bsico para la convivenciacivilizada.

Se trata de una posicin discutible, pues en opinin de la ctedra la ConstitucinPoltica de la Repblica salva el punto de la tensin entre supremaca constitucional yseguridad jurdica entregando la decisin de un conflicto entre la ley y la CartaFundamental exclusivamente al Tribunal Constitucional.

Existen en sentido contrario quienes sostienen que la doctrina antes enunciada sedesprende de lo dispuesto en el artculo 5 -es decir del lmite a la soberana incluida lalegislativa que implican los derechos esenciales consagrados en la propia Constitucin o

en los tratados internacionales vigentes- como en los artculo 6 y 7 que obligan a todos arespetar slo la Constitucin y las leyes dictadas conforme a ella.En una lnea contraria se encuentran los sistema concentrados de

constitucionalidad, en donde una sola autoridad tiene la labor de velar por la supremacaconstitucional.

- Sistema de USA o de Judicial Review. Se trata de un sistema difuso en virtuddel cual todo juez tiene el deber de aplicar y velar por la aplicacin directa de laConstitucin Poltica de la Repblica. Rige el stare decisis o carcter normativo del

precedente judicial. El origen de esta nocin esta en la sentencia del Caso Marbury v/sMadison de 1803, en el que se afirman dos ideas centrales: i) la ley no puede venir a

modificar la Constitucin Poltica de la Repblica o sta, es decir la Constitucin

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Poltica de la Repblica, no es ms que una ley, y; ii) toda la jerarqua judicial debevelar por la supremaca constitucional.

- Sistema del rgano especializado, planteado por Kelsen y plasmado en laConstitucin de Austria de 1920, donde surgen los Tribunales Constitucionales. Se trata

de sentencias constitutivas con vigencia futura y general. Por eso suele sindicarse estesistema como de un colegislador negativo.Aqu es importante detenerse en nociones como la de Louis Favoreau, quien

sostiene la necesaria integracin poltica del Tribunal Constitucional de manera de permitir una adaptacin de las normas constitucionales a las nuevas valoracionessociales.

- Sistema de Carl Schmitt, centrado en la idea de poder del rey o monarca esdecir, del Presidente de la Repblica- como depositario originario del poder y garantede la Constitucin Poltica de la Repblica en sus relaciones.

3.- ANLISIS DEL ARTCULO 6 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LAREPBLICA.

Este artculo se refiere a la forma como deben actuar los rganos del Estado yestablece uno de los presupuestos del Estado de Derecho.

Tal es la importancia del punto en cuestin que en su momento se discuti la posibilidad de sealar que Chile era un estado de derecho, lo que finalmente sedesech pues en definitiva ste no existe por su mera consagracin constitucional sino

por el hecho de que es respetado por los gobernantes.La concepcin chilena del estado de derecho no es slo de carcter formal,

contemplando atribuciones y procedimientos, sino tambin material, pues incluye porlos artculos 1, 4, 5 y 19 el respeto y promocin de los derechos de las personas comolmite a la soberana del Estado.

Debe tenerse presente que en doctrina, existen atenuaciones a la idea liberal delestado de derecho que, en pro de la consecucin de los derechos sociales. As, porejemplo, se reducen las formalidades administrativas, se ampla el poder del Estado,surgiendo denominaciones tales como el Estado social de derecho o el Estado deBienestar.

Bsicamente existe propiamente un estado de derecho cuando los rganos delEstado someten su accin a un orden jurdico, objetivo e impersonal, siendo invlidaslas actuaciones que lo transgreden.

En general los presupuestos del Estado de Derecho son:i) Respeto por el Principio de Legalidad o Juridicidad, es decir, que opere una

plena sujecin de todas las autoridades -ejecutivas, legislativas y judiciales- a laConstitucin y a la ley en un sentido amplio;

ii) Existencia de un sistema jerrquico de normas, en donde los preceptos de rangoinferior tienen que respetar, en la forma y en el fondo, a los de rango superior;

iii) Reconocimiento de los derechos y garantas de las personas.

El inciso primero del artculo 6 se refiere a que los rganos del Estado debensometer su accin a la constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. Se

establece una jerarquizacin de normas con centro en la Constitucin Poltica de laRepblica, en la medida que se seala que la validez de las normas inferiores queda

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supeditada a que se respete la Constitucin, tanto en la forma o procedimiento como enel fondo.

Aqu se plantea el tema de la vinculacin directa de la Constitucin Poltica de laRepblica a todo acto del Estado, aun normativo. En efecto, un acto administrativo serinconstitucional directamente no obstante basarse en una norma superior que le entregue

la facultad respectiva. Debe compararse directamente la norma inferior con laConstitucin Poltica de la Repblica, sin que la adecuacin a una norma intermediaformalmente vlida pueda subsanar una inconstitucionalidad subyacente. Se trata de untema discutible, tratado en el fallo del Tribunal Constitucional relativo al DcimoProtocolo de Integracin Econmica con Bolivia, donde se discute sobre la eventualinconstitucionalidad del Decreto Supremo pese a tener por fundamento el Tratado deMontevideo.

Este inciso se traduce, entre otras cosas, en el control preventivo y represivo envirtud del recurso de inaplicabilidad del Tribunal Constitucional del artculo 93 de laConstitucin Poltica de la Repblica, y en la accin de la Contralora General de laRepblica que vela por la constitucionalidad y legalidad de los actos de la

administracin, centralizada o no, lo que incluso abarca a las Municipalidades.Adems este inciso sienta un principio de interpretacin de las normas que obliga a

que entre dos interpretaciones posibles, el juez deba optar por la que resulta ms acordecon la Constitucin Poltica de la Repblica. De esta forma, la Constitucin Poltica dela Repblica obliga directamente al juez incluso en su labor de aplicar las leyes.

Si se mira el artculo 24, se ver que se reitera el principio al sealarse que elPresidente de la Repblica debe actuar de acuerdo con la Constitucin y las leyes.Igualmente, el artculo 42 seala que el Congreso concurre a la formacin de la ley deconformidad a esta Constitucin.

El inciso segundo del artculo 6 seala que los preceptos de esta Constitucinobligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona,institucin o grupo. Bajo la vigencia de la Constitucin de 1925 se discuta si dichocuerpo normativo obligaba slo a los integrantes del Estado o a todas las personas. Conel texto actual es claro que la Constitucin obliga a todas las personas, privadas o

pblicas. La Constitucin Poltica de la Repblica deja de ser un estatuto de losgobernantes y pasa a encuadrar en general la vida en comunidad.

El inciso tercero del artculo 6 seala que la infraccin de esta norma generar lasresponsabilidades y sanciones que determine la ley. Por primera vez se consagra el

principio de la responsabilidad, sealando que los gobernantes tendrn las sancionesque establece la ley. En este caso debemos entender ley en un sentido amplio, lo queincorpora tambin a la propia Constitucin Poltica de la Repblica.

Esta norma se concreta en los siguientes mecanismos de responsabilidad:

i) Acusacin constitucional, establecida en el nmero 2 del artculo 52 de laConstitucin Poltica de la Repblica, en lo relativo a la Cmara de Diputados, y en elartculo 53 nmero 1 en lo referente al Senado. Dicha acusacin procede en contra delPresidente de la Repblica, pudiendo formularse esta acusacin durante su gobierno oen los seis meses siguientes y, entre otras causales, contempla la de haber infringidoabiertamente la Constitucin o las leyes. Tambin procede en contra de los Ministrosde Estado por haber infringido la Constitucin, aunque no se dice abiertamente comoen el caso del Presidente, o las leyes, o haber dejado estas sin ejecucin. Procede

tambin contra autoridades judiciales, militares y administrativas.

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ii) Respecto de los jueces, existen mecanismos de responsabilidad en el artculo 79de la Constitucin Poltica de la Repblica, pudiendo llegarse a la remocin.iii) Respecto a la responsabilidad parlamentaria, la tradicin occidental es que noexista responsabilidad a su respecto, pues en definitiva los parlamentarios sernsancionados por sus electores, como lo contemplaba la Constitucin de 1925. El

constituyente de 1980 estim que esto era un privilegio inaceptable de los parlamentarios que poda crear desigualdades y cre en el artculo 60 causales decesacin en el cargo. En el articulado original exista como causal de cesacin el

presentar una mocin inconstitucional, lo que fue eliminado del artculo definitivo. Engeneral el artculo 60 establece sanciones para una serie de conductas que prohbe.Dentro de ellas, se contempla el propiciar cambios del sistema institucional por mediosdistintos a los que establece la Constitucin Poltica de la Repblica. De estas causalesconoce el Tribunal Constitucional, conforme el artculo 93 nmero 11.

4.- ANLISIS DEL ARTCULO 7 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LAREPBLICA.

Siguiendo en la lnea de regular el estado de derecho, el inciso primero de esteartculo seala que los rganos del Estado actan vlidamente previa investiduraregular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la

ley. De alguna manera se consagra el principio de la separacin de los poderes deMontesquieu.El acto es vlido slo si:

i) Hay investidura regular: Investir es ser elegido, ser nombrado titular o por suplencia,todo ello de la forma que prescribe la legalidad y dependiendo del caso.

ii) Debe actuarse dentro de la competencia legal, es decir debe haber una ley previa quefaculte expresamente a actuar, sino fuera de ella existe una prohibicin general. Lossupuestos que facultar para actuar deben darse en los hechos.iii) Debe actuarse en la forma que seale la ley. La ley debe establecer el procedimientoadministrativo.

El acto que apunta al fondo o intencin de la ley pero que no ha cumplido con laformalidad o procedimiento que seala la ley es igualmente invlido. La doctrina haceaplicable al procedimiento administrativo o conforme lo establecido en el artculo 19

nmero 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en lo relativo a que debe existir unprocedimiento racional y justo. Para estos casos se dict la ley 19.880, supletoria ygeneral, sobre procedimientos administrativos, estableciendo varios principios a dichorespecto.

Luego viene el inciso segundo, norma de antigua tradicin constitucional puesviene desde la Constitucin de 1833. Dicho precepto seala que ningunamagistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni an a

pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que

expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Esdecir, debe haber habilitacin legal previa sin que, ni siquiera las mejores intencionesdel ente administrativo, puedan salvar de la inconstitucionalidad un acto administrativo

que no tiene fundamento en la ley, en el sentido amplio.

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Debe tenerse presente que las circunstancias extraordinarias que pudierenpresentarse, siempre que coincidan con los supuestos de hecho aplicables, se recogen enlos estados de excepcin constitucional contemplados en los artculos

Como crtica de la ctedra a este artculo, me parece que el mismo tiende aconfundir el campo pblico, donde rige la juridicidad y es necesario una habilitacin

legal expresa y previa, con lo privado donde, salvo prohibicin expresa, rige laautonoma de la voluntad. Este inciso, en parte, consagra la separacin los poderes y sereitera en el articulado de la Constitucin Poltica de la Repblica cuando va regulandolas atribuciones de los diferentes poderes del Estado. En efecto y a modo de ejemplo, elartculo 76 prohbe al Presidente abocarse causas pendientes, lo que creo innecesario

pues no existe norma alguna que lo faculte para ello, por lo que igual rige la prohibicingeneral ante el silencio de la ley.

El inciso tercero del artculo seala todo acto en contravencin de esteartculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale. Estaes la base de la llamada nulidad de derecho pblico, que es la sancin que estableceexpresa y directamente la Constitucin Poltica de la Repblica para los actos que

violan el principio de la juridicidad administrativa. Las responsabilidades y sanciones seremiten a la ley, en el sentido amplio, pues como hemos visto algunas de ellas seencuentran contenidas en la propia Constitucin.

III.- UNIDAD: LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO

1.- FUNDAMENTOS

Como ya se dijo, la Constitucin supone el sometimiento del poder al Derecho,lo que entre otras cosas se logra mediante las normas de creacin de rganos del Estadoy de asignacin de competencias que aqulla contiene. En otros trminos la actuacin delos rganos del poder debe sujetarse a stas; ms an, stos slo pueden hacer aquelloque expresamente les autoriza o encomienda la Constitucin. En caso contrario susactuaciones no nacen a la vida del Derecho, no sern Derecho, sern nulas y sin ningnvalor. Ello porque los actos de dichos rganos slo pueden nacer si se cumplen los

preceptos contenidos en la Constitucin y en las normas legales y reglamentarias quelos regulan. Es decir, el efecto que produce la contravencin de las normas contenidasen la Constitucin, es la nulidad del acto as generado, el que no tendr ningn efecto

jurdico. Nuestra Constitucin contempla expresamente esta consecuencia respecto de

las actuaciones contrarias a la Constitucin, al sealar que todo acto en contravencin alo sealado en el artculo 7 es nulo y originar las responsabilidades y sanciones quela Ley seale (inciso final). Como se dijo antes, este precepto tiene su origen en el art.160 con relacin al art. 158 de la Constitucin de 1833, y la institucin consagrada endicho inciso final se conoce en nuestro Derecho con el nombre de Nulidad de DerechoPblico.

Como se comprender, la lgica a la que responde esta sancin constitucional noes la misma de la nulidad en materia civil. Y es que no puede perderse de vista que staes una consecuencia derivada de actos celebrados por particulares, sean stos personasnaturales o jurdicas. En otros trminos, se trata de un efecto aplicable no a actos de

poder, (en el sentido de actuaciones del Estado) sino que a actuaciones de o entre

iguales, o sea entre personas particulares, pues el Estado, adems de ser una ficcin, noes un igual. Esto ltimo es tan as, que tuvo que inventarse el constitucionalismo para

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g) Cualquiera otro que se establezca expresamente en una disposicin de rango legal.

2. Tambin sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que

vulneren la Constitucin, las leyes o otras disposiciones administrativas de rango

superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la

retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechosindividuales.

Pero a su vez en el Derecho Administrativo ingls se sostiene sin embargo queun acto administrativo dado ultra vires es nulo de derecho, lo que significa que no tienesustento jurdico. En otros trminos, un acto dado ultra vires no tiene existencia, carecede efectos jurdicos. Si quien efectu un acto administrativo careca de facultades parallevarlo a cabo, ste se entiende nulo ab initio. Y precisamente nuestra Nulidad deDerecho Pblico opera de la misma forma, con la diferencia de que al no regir en Chileel principio de soberana del Parlamento, sta puede afectar incluso a la ley, segn sever ms adelante.

Ello significa que el acto que adolece de nulidad no nace, es inexistente, es una

mera apariencia de actuacin (mera apariencia de Ley, de reglamento, de decreto, etc.),y esto ocurre por el slo hecho de que un rgano estatal no ajuste su actuacin a laConstitucin y las normas que la complementan.

De lo anterior se deriva que no puede pretenderse que las actuaciones de lospoderes pblicos se presuman vlidas por el slo hecho de provenir de un poderpblico, sin perjuicio de que pueda reconocerse su eficacia, pues no debe confundirse lavalidez con la eficacia. De hecho un acto puede ser invlido pero eficaz, como

probablemente ocurre con muchas situaciones en que la actuacin pblica es nula deNulidad de Derecho Pblico.

As, si bien un acto administrativo o una ley contrarios a la Constitucin soninvlidos ipso iure, es probable que el poder pblico los aplique, incluso coactivamente,y que por ende sean eficaces. Ello porque la eficacia es una cuestin de hecho, y si sequiere de fuerza, pero no es sinnima de legitimidad ni de juridicidad, a diferencia de lavalidez, de la que dichas expresiones s son equivalentes.

Nulidad de Derecho Pblico y Nulidad Civil

Mucho se ha criticado que se sostenga que la Nulidad de Derecho pblico operaipso iure, sobre todo si se tiene presente lo que dispone el art. 1683 del Cdigo Civil,del que se desprende con total claridad que la nulidad absoluta slo opera previadeclaracin judicial. No obstante, y como ya se ha sostenido antes, no puede pasarse por

alto que la nulidad del Cdigo Civil es posterior a la de Derecho Pblico, y lo que esms importante, supuso una ruptura con la tradicin anterior, proveniente del DerechoRomano, que s reconoca una nulidad ipso iure (ea, quae leges fiunt, pro infectishabenda sunt: aquello hecho contra las leyes se tiene por no hecho).

Por lo dems, debe considerarse que dentro de nuestra propia doctrina nacionalexisten destacadas voces que entienden que la nulidad absoluta del Cdigo Civil sopera ipso iure. Al respecto don Jos Clemente Fabres sostiene que pretender que lanulidad absoluta slo produce efectos una vez que ha sido judicialmente declarada es unerror, que se deriva del hecho de estar incorporada al Cdigo Civil como un modo deextinguir las obligaciones (art. 1567 N 8 del Cdigo Civil). Y es que, como l seala,lo nulo es la nada, es lo que no existe, lo que no ha nacido, por lo que no puede

extinguirse lo que no existe, y la inversa, la extincin supone esencialmente laexistencia anterior, como la muerte supone la vida.

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A ello deben sumarse aquellas voces que simplemente entienden que en elmbito civil, adems de la nulidad absoluta, existira la institucin de la denominadainexistencia, cuyos efectos son los mismos que los de la Nulidad de Derecho Pblico. Si

bien desde el punto de vista histrico don Luis Claro Solar es probablemente el msbrillante exponente de esta tesis, sin duda minoritaria, an hoy cuenta con seguidores,

como es el caso del profesor Rodrguez Grez, quien efecta una interesante distincinentre inexistencia y nulidad.La primera supone un acto que simplemente no nace a la vida del Derecho, en

tanto que la segunda supone un acto que s naci, pero que puede ser privado de susefectos. Y a propsito de la inexistencia este mismo autor efecta una distincin entre loque denomina inexistencia propia e inexistencia impropia. La primera sera laconsecuencia negativa que se sigue de la falta de los elementos esenciales instituidos enla ley para que el negocio jurdico surja a la vida del derecho. Esta clase deinexistencia produce efectos jurdicos que vinculan a las partes del negocio jurdicotentado. Por su parte la segunda es consecuencia del mandato imperativo de la ley, quedetermina que un negocio jurdico sea tenido como inexistente. Ejemplo de ello seran

aquellos casos en que la ley alude a que el acto se tendr por no escrito o una clusulao manifestacin de voluntad por no puesta.

Pero sin perjuicio de lo anterior, no puede olvidarse que la Nulidad de DerechoPblico no es la misma del Cdigo Civil, al menos no exactamente, pues sta es unasancin civil, con que la ley castiga las infracciones que se cometan al celebrarse unacto jurdico. Como se comprender, la institucin a la que alude el art. 7 inciso finalde la Constitucin no es civil, sino que constitucional, y desde luego no se refiere a lacelebracin de actos y contratos de los regulados por el Cdigo Civil, sino que aactuaciones de poder. Por ello me parece que no resulta adecuado argumentar en contrade la Nulidad de Derecho Pblico desde las categoras propias de la Civil, y menos ansostener que las cualidades propias de aqulla (entre las que se cuenta que opera ipsoiure) no forman parte de nuestra tradicin jurdica. Es ms, si alguna alteracin hahabido a dicha tradicin en materia de nulidad es la introducida por el Cdigo Civil,cuerpo que fue dictado mucho despus de la Carta Fundamental de 1833, que es la queintrodujo en Chile la institucin de la Nulidad de Derecho Pblico, la que por ende no

puede ser enjuiciada con criterios adoptados en el mbito del Derecho Civil conbastante posterioridad.

Adems, no debe pasarse por alto que la lgica de esta caracterstica de la Nulidad de Derecho Pblico es muy simple: el Estado slo puede llevar a caboactuaciones jurdicas (leyes, actos administrativos de la ms diversa jerarqua, etc.) atravs de los rganos creados por la Constitucin, y de acuerdo a los procedimientos y

competencias fijados por sta. Y es que no se puede olvidar que el fin esencial de laConstitucin, la limitacin del poder, se consigue mediante la sujecin de ste a aqulla,la que con tal objeto crea los rganos de poder y les atribuye sus competencias. Si elEstado acta fuera de estos mrgenes sus actuaciones no son jurdicas, no son Derecho,sino que meros hechos.

Nulidad de Derecho Pblico y declaracin judicial.

A pesar de todo lo dicho hasta aqu, nada impide la intervencin judicial conrelacin a un acto nulo de Nulidad de Derecho Pblico. Lo que sucede es que para queesta nulidad opere no se requiere de declaracin judicial, pero nada impide que los

tribunales puedan constatarla. Es ms, el sentido comn indica que las ms de las vecesla Nulidad de Derecho Pblico ser verificada por un juez, ya sea a instancias de una

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persona afectada por el acto nulo (va accin o excepcin) o de oficio, pues los juecesdeben aplicar Derecho, y un acto nulo de Nulidad de Derecho Pblico no es Derecho.

De esta forma se resuelven los temores que pudieran presentarse en torno a laseguridad jurdica y a la eventual anarqua que pudiera derivarse del hecho de que operade pleno derecho. Pero, insisto, ello no significa que sea siempre necesaria la

intervencin judicial, al punto de elevarla a la categora de condicin sine quanon paraque opere tal nulidad.Ello puede clarificarse con un par de ejemplos extremos. El art. 19 N 1 de la

Constitucin reconoce y garantiza el derecho a la vida y a la integridad fsica y squica.Desde luego nadie pretender que sea necesario acudir ante un tribunal a efectos de queste declare la nulidad de actuaciones estatales mediante las cuales se atentase contrala vida o integridad de alguien. Por mucho que la tortura y eventual desaparicin de undetenido estuviese revestida de ropajes jurdicos (por ejemplo por ser producto de unaorden administrativa de cualquier categora), es contrario al sentido comn pretenderque por este slo hecho disfruta de una supuesta presuncin de legitimidad. Dichaactuacin es simplemente una va de hecho, y parece ilgico exigir que se acuda ante un

juez para que declare su nulidad. Nuestro segundo ejemplo puede extraerse del art. 19N 2 de la Carta Fundamental que, como se sabe, reconoce la igualdad ante la ley. Perojunto con ello declara que en Chile no hay esclavos y el que pise su territorio quedalibre. Como se comprender, si en nuestro ejemplo hipottico arribase a nuestro pasun esclavo, no resulta necesario que acuda a los tribunales para ser tenido por libre, puestal calidad opera sin duda ipso iure. Lo mismo ocurrira si se dictase una norma, decualquier tipo, que permitiese alguna forma de esclavitud.

Breves comentarios respecto de la doctrina opuesta a la que aqu se sostiene.

En la doctrina nacional hay voces que disienten de quienes entendemos que sinlugar a dudas la Nulidad de Derecho Pblico opera ipso iure. Entre stas puedendestacarse por ejemplo la posicin adoptada por los profesores Silva Cimma y JorgeReyes. A propsito del art. 4 de la Constitucin de 1925 (antecedente del art. 7 de la de1980), el primero sostiene que como esta norma no dice que la nulidad en lcontemplada opera de pleno derecho, no puede sostenerse que sea ipso iure. Adems,agrega, la declaracin de nulidad debe entenderse como una consecuencia de un fallo

jurisdiccional que corresponder a la declaracin que hagan los tribunales concompetencia contenciosa administrativa .

Por su parte el profesor Reyes se funda en cuatro supuestos. El primero es queuna interpretacin armnica de los preceptos constitucionales conduce a negar que esta

nulidad opere ipso iure. El segundo es que si la Nulidad de Derecho Pblico operaseipso iure respecto de los actos de la administracin, tambin debera ocurrir con loslegislativos y los jurisdiccionales lo que a su juicio no es efectivo. El tercero es que eluso de la expresin es nulo no significa que se consagre una nulidad ipso iure(argumento similar a uno de los del profesor Silva Cimma, segn se vio). Y el cuarto eslo que el profesor Reyes denomina una cuestin de criterio y de prudencia.

Que la Constitucin no diga expresamente cmo opera la nulidad del artculo 7no parece razn suficiente para rebatir a quienes sostenemos que esa es precisamenteuna de sus cualidades. Para ello basta con remitirse a lo sealado en lo relativo a losorgenes de este precepto, en la Constitucin de 1833. Por lo mismo, relacionar estanulidad con la justicia contencioso administrativa no resulta muy acertado, puesto que el

constituyente de 1833 ni siquiera conoci la expresin, y obviamente no incorporninguna norma relacionada con ello.

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Por otra parte, a mi entender el principal principio de hermenuticaconstitucional no es el de interpretacin armnica de los preceptos constitucionales,sino que lo son aqullos que derivan del fin ltimo de la Constitucin: la limitacin del

poder. Desde este punto de vista la teora constitucional nos ensea que las normas queregulan al Estado tanto en cuanto a sus rganos como en cuanto a sus atribuciones,

deben interpretarse de manera restrictiva, y siempre de la forma que sea ms favorable alas personas. Ello sin perjuicio de que el Imperio del Derecho o Estado de Derechosupone antes que cualquier otra cosa el respeto y garanta de los derechosfundamentales, y no de la seguridad jurdica, ni menos an del poder del Estado.

Asimismo, y en lo que toca a que opere ipso iure respecto de los actoslegislativos y los jurisdiccionales, deben considerarse dos cosas. La primera es queefectivamente un acto legislativo contrario a la Constitucin es nulo de Nulidad deDerecho Pblico, y por ende no es Derecho. Obviamente ello se constatar en un casoconcreto, pues el Derecho, y en particular la justicia, es una cuestin de casos concretos.De ah que obviamente el juez al resolver un pleito no puede aplicar tal precepto, puessu misin es hacer justicia aplicando Derecho, y una ley de tales caractersticas no lo es.

Pretender lo contrario sera lo mismo que afirmar que los jueces pueden resolver pleitossin necesidad de aplicar Derecho. En cuanto a si opera en materia jurisdiccional meremito al fondo de este mismo trabajo.

Respecto del argumento que seala que la expresin nulo no significa seconsagre una nulidad ipso iure, me parece que por todo lo dicho hasta aqu al menos seme conceder que tambin puede sostenerse lo contrario.

Por ltimo, que el criterio y la prudencia sean razones bastantes para rebatir estacualidad me parece al menos discutible. Desde luego porque entre otras cosas dependedel criterio del

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