Actualidad tomo 182 enero 2009

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REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Nº 182AAAAACTUALIDAD CTUALIDAD CTUALIDAD CTUALIDAD CTUALIDAD JJJJJURÍDICAURÍDICAURÍDICAURÍDICAURÍDICA

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NTE A través de este artículo, el autor analiza el ejercicio

de la potestad sancionadora de la Administración Pú-blica bajo las estipulaciones del nuevo Reglamento dela Ley de Contrataciones. Así, menciona a los actoresque intervienen en estos procesos a efectos de tratarde desentrañar si la norma bajo estudio cuenta con unesquema de ejercicio de poder sancionador reglado odiscrecional y cómo es ofrecido desde la perspectivadel legislador.

MARCO NORMATIVO:

• Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Le-gislativo Nº 1017 (04/06/2008): arts. 1, 24, 25, 32,46, 51, 52 y 63.

• Reglamento de la Ley de Contrataciones delEstado, Decreto Supremo Nº 184-2008-EF(01/01/2009): arts. 106, 222, 235, 236, 238, 242,245-250.

El papel del proceso contencioso-administrativo frente a lapotestad sancionadora en las contrataciones estatales

Comentando el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

Luis Alberto

HUAMÁN ORDOÑEZ(*)

REGLAMENTO DE LA LEY

DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

SUMARIO:

I. Planteamiento inicial: potestad sancionadora de laadministración y el proceso en la Ley del Proceso Con-tencioso Administrativo. II. La potestad sancionadoradel Tribunal de Contrataciones del Estado. III. De losactos o actuaciones de corte administrativo en la contra-tación pública no susceptibles al proceso contencioso-administrativo. IV. Causal de imposición de sanción alos exper tos independientes. V. Causal de imposiciónde sanción a árbitros en materia de contratación pública.VI. La exigencia de un debido proceso en sede adminis-trativa. La facultad sancionadora dentro de las contrata-ciones estatales. VII. La determinación gradual de lasanción administrativa. VIII. La inhabilitación definitivaa los administrados. IX. Notificación y vigencia de lassanciones administrativas. X. Suspensión de las sancio-nes por mandato cautelar. XI. El uso del recurso de re-consideración. XII. Procedencia del proceso conten-cioso-administrativo.

I. PLANTEAMIENTO INICIAL:POTESTAD SANCIONADORADE LA ADMINISTRACIÓN YEL PROCESO EN LA LEY DELPROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

El día jueves 1 de enero de 2009, cuan-do muchos (como el autor de estoscomentarios) aún seguíamos cele-brando en familia las fiestas de iniciode año, fue publicado en el diario ofi-cial El Peruano el Decreto SupremoNº 184-2008-EF, a través del cual seestablece el Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado (en ade-lante RLCE). Esta norma reglamentael marco de las contrataciones delEstado. De esta manera, al comentareste reglamento trataremos todos lospuntos que con respecto a nuestrotema hemos creído por convenientedesarrollar. Así pues, en merced ala invitación de la revista Actualidad

Jurídica, comentaremos el siemprevigente tema del ejercicio de la potes-tad sancionadora de la administra-ción de contrataciones del Estado conrelación a los actores intervinientesen ella, a efectos de tratar de desen-trañar si la norma bajo estudio cuen-ta con un esquema de ejercicio de po-der sancionador reglado o discrecio-nal y cómo es ofrecido este desde laperspectiva del legislador.

Con independencia de ello, hay queempezar señalando que la potestadsancionadora de los poderes públi-cos es inmensa si se le compara conlos medios que dispone el ciudada-no (administrado) para hacerle fren-te. En el tema de las contratacionesdel Estado no es diferente, ya que esaquí donde con mayor fuerza la Admi-nistración ha de hacer uso de tal ca-pacidad de poder para aseguraruna buena conducta procedimentalde los administrados; así pues, la Leyde Contrataciones del Estado, Decre-to Legislativo Nº 1017 (en adelante laLCE), contiene –como así lo expresasu artículo 1 referido a los alcancesde la norma–, las disposiciones y li-neamientos que deben observar las

entidades del Sector Público en losprocesos de contrataciones de bie-nes, servicios u obras y regula lasobligaciones y derechos que se deri-van de estos, con lo que correlativa-mente se hace de necesidad estable-cer mecanismos expresos de controlde buenas prácticas de los adminis-trados al momento de intervenir, deuna forma u otra, en las contratacio-nes públicas.

Ciertamente nuestra Constitución nohace mención expresa a la potestadsancionadora de la Administración ensu cuerpo constitutivo; no obstante,toca señalar que esta omisión, si sequiere llamar constituyente, en nadaliberaliza a la Administración de res-petar ciertas reglas, en especial lasdel debido proceso en sede adminis-trativa para emplear el ius puniendiestatal aplicado a las especiales re-laciones de sujeción que envuelven alos poderes públicos como a los ad-ministrados, como ya lo pone en acen-to Nieto García, pues el Derecho Ad-ministrativo sancionador “(…) no [pue-de llegar a ser] un Derecho Penal ver-gonzante”(1), más aún si ello versasobre el ítem de las contrataciones

(*) Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, Perú. Ex miembro integrante de la asociación “Iuset Caritas” de la misma casa de estudios. Responsable de las áreas de Derecho Constitucional y Administrativo de BobadillaSáenz & Asociados. Con estudios de especialización en Administración de Recursos Humanos en el Instituto Peruano deAdministración de Empresas (IPAE) - Chiclayo.

(1) NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo sancionador, Editorial Tecnos, Madrid, 1996, p. 80.

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estatales, donde se han estado pre-sentado situaciones de clara afecta-ción al debido proceso, a lo cual seha sumado la discrecionalidad en ex-ceso de encargar la facultad de impo-ner sanciones; justamente al Tribu-nal de Contrataciones y Adquisicionesdel Estado (en adelante el Tribunalde Contrataciones).

Cabe entonces la cita de nuestra ju-risprudencia constitucional, la cualestablece en la STC Nº 2050-2002-AA/TC donde se toma en cuenta laSTC Nº 1003-1998-AA/TC, el cual se-ñala que el ejercicio del ius puniendien sede de un procedimiento admi-nistrativo sancionador no debe serdescarnado sino que se presentasujeto a diversos filtros que le hacenfrente: así entonces “como este tribu-nal ha señalado (…) ‘La aplicación deuna sanción administrativa constitu-ye la manifestación del ejercicio de lapotestad sancionatoria de la adminis-tración. Como toda potestad, en elcontexto de un Estado de Derecho,está condicionada, en cuanto a supropia validez, al respeto de la Cons-titución, de los principios constitucio-nales y, en particular, a la observanciade los derechos fundamentales’. Porello, la Administración, en el desarro-llo de procedimientos administrativosdisciplinarios, está vinculada al irres-tricto respeto de los derechos consti-tucionales procesales y a los princi-pios constitucionales (v. gr. legalidad,razonabilidad, proporcionalidad, inter-dicción de la arbitrariedad) que lo con-forman. [Por esto es que se hace de]necesidad de que en la aplicación deuna sanción administrativa se respe-ten las garantías mínimas del dere-cho al debido proceso (…)”(2).

Dicho esto, pasemos a decir que elproceso contencioso-administrativoversa sobre el control jurídico de laAdministración, control efectivo justa-mente en el Perú con la Ley Nº 27584,que aprueba la Ley del Proceso Con-tencioso Administrativo (en adelanteLPCA), y que controla también el jus-to ejercicio de las potestades sancio-nadoras de los entes de la Adminis-tración, control que en esencia jurídi-ca recae igualmente sobre las po-testades sancionatorias de la Admi-nistración encargada de las contra-taciones, esto es del actual Tribunalde Contrataciones. Procedamos en-tonces, tras la breve explicacióndada, a tratar lo referido a la potes-tad sancionadora del Tribunal de Con-trataciones en la norma reglamenta-ria y la relevancia de la intervencióndel proceso contencioso-adminis-trativo como proceso judicial, desta-cando los puntos en los que es posi-ble o no su intervención y explicando

la relevancia de ello, así como losefectos que genera.

Así pues, contencioso-administrativoy potestad sancionadora en las con-trataciones estatales son las notasgravitantes de los comentarios nor-mativos que siguen.

II. LA POTESTAD SANCIONA-DORA DEL TRIBUNAL DECONTRATACIONES DELESTADO

El artículo 235 del RLCE señala queel ejercicio de tal potestad es sola yúnicamente del Tribunal de Contrata-ciones, y señala que el proceso con-tencioso-administrativo es el proce-so regular y ordinario para cuestionarlo decidido en materia sancionatoriaal cual puede acudir el administradoafectado(3). Procede señalar, antes deentrar a tratar del citado artículo delreglamento, lo señalado en el artículo63, por el cual el Tribunal de Contra-taciones es un órgano resolutivo queforma parte de la estructura adminis-trativa del Organismo Supervisor de

las Contrataciones del Estado (enadelante OSCE), contando con plenaautonomía e independencia en el ejer-cicio de sus funciones. Siendo así, tie-ne las siguientes funciones: a) resol-ver, de ser el caso, las controversiasque surjan entre las entidades, losparticipantes y los postores duranteel proceso de selección; b) aplicar lassanciones de inhabilitación temporaly definitiva a los proveedores, partici-pantes, postores, contratistas, entida-des y expertos independientes, segúncorresponda para cada caso; y, c) lasdemás funciones que le otorga la nor-mativa; siendo que su conformacióny el número de salas se estableceránpor Decreto Supremo, refrendado porel Ministro de Economía y Finanzas.

Así el texto del artículo 235 del RLCE enconcordancia con la norma anterior,señala que la facultad de imponer san-ción administrativa de inhabilitación,temporal o definitiva, o sanción eco-nómica, a que se contraen los artícu-los 51 y 52 de la LCE a proveedores,participantes, postores, contratistas,

(2) Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 2050-2002-AA/TC, Fundamento Nº 13 (Ramos Colque vs. Procurador Público delMinisterio del Interior a cargo de los asuntos judiciales de la Policía Nacional).

(3) Ya el Tribunal Constitucional recoge los fundamentos necesarios para estimar, primero, que el contencioso es el procesoindicado para contradecir en sede jurisdiccional las sanciones derivadas de las contrataciones públicas y, luego, que dichapotestad de sanción es ejercida por el Tribunal del Consucode. En la STC Nº 01348-2008-PA/TC (Service y Marketing E.I.R.L.vs. Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones delEstado, y el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo) derivada de un proceso de amparo constitucional, la demandantesolicita a la judicatura constitucional se deje sin efecto el acto administrativo inserto en la Resolución Nº 240-2006-TC-SUde fecha 19 de abril de 2006, a través de la cual se sancionó al demandante, suspendiéndolo por un periodo de 8 meses, plazoen el cual se encontraba imposibilitado de presentarse a ningún concurso público convocado por el Estado. Como señala laintroducción del fallo constitucional, la demandante como resultado del proceso de selección denominado AdjudicaciónDirecta Selectiva Nº 001-2004-MINCETUR/CEP convocado por el Mincetur en 2004 fue apartado del proceso al habersedetectado irregularidades en la documentación presentada. No obstante ello, el Tribunal de Contrataciones y Adquisicionesdel Estado sancionó a la demandante suspendiéndola por el plazo de 8 meses, periodo en el cual se encontraba impedida departicipar en concurso público alguno convocado por el Estado. El punto central plasmado en la demanda de amparo es queprobablemente se estaría sancionando dos veces a la empresa demandante, vulnerando con ello su derecho al debido proce-dimiento administrativo y concretamente la garantía del ne bis in ídem que impide sancionar dos veces a una persona, en estecaso a una persona jurídica, por un mismo hecho. Veamos, por el interés del tema, en la mayor extensión los puntos inicialesasí como los fundamentos de la Curia Constitucional que llevan a resolver afirmando que el ejercicio de potestades sancio-natorias es del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su control se da con el proceso de la Ley delProcedimiento Contencioso Administrativo. Explica la Curia en cuanto a lo primero: “La doble sanción a la que hace referenciala demandante estaría constituida por la descalificación y la suspensión de ocho meses que se le impone. El Consejo Superiorde Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Consucode) contestó la demanda solicitando sea desestimada por considerarque la sanción fue proporcionada en atención a las circunstancias y que la descalificación que realizó el Mincetur no puedeser calificada como una sanción. Asimismo, señaló que el Consucode actuó en el marco de sus competencias. El Ministeriode Comercio Exterior y Turismo contestó la demanda solicitando sea declarada improcedente o infundada, toda vez que elcomité especial permanente del Mincetur no tiene potestad sancionadora y en esa medida su descalificación no puede serentendida como una sanción”.Toca ahora la observancia de los fundamentos de la jurisdicción constitucional, que tomamos en su mayoría:“1. El objeto de la demanda es cuestionar la sanción de suspensión que le fuera impuesta a la demandante por el Consucodea través la Resolución Nº 240/2006.TC-SU.2. Al respecto, es de señalar que en estricto la discusión sobre la comisión de la infracción que se le imputa y la sanción quele fue impuesta corresponde a la vía del proceso contencioso-administrativo en atención a lo dispuesto por el artículo 5.2 delCódigo Procesal Constitucional. Ello, no solo en la medida que dicha vía se presenta como alternativa al amparo, sino ademásporque es a través de dicho proceso que resulta posible a las partes la actuación de medios probatorios a fin de discutircuestiones de hecho y particularidades del caso concreto.(…)5. En el caso de autos, el demandante alega que en su caso concreto, ante la comisión de una única infracción, se habríanimpuesto dos distintas sanciones de una misma naturaleza, es decir, administrativa. Una primera sanción estaría constituidapor la descalificación del concurso, mientras que la segunda estaría referida a la suspensión por el plazo de ocho meses paraparticipar en concursos públicos convocados por instituciones estatales.6. Este tribunal, sin embargo, no puede compartir el argumento de la demandante. Así, a criterio de este tribunal la desca-lificación del concurso no puede ser considerada una sanción sino tan solo una consecuencia natural de no haber respetadolas reglas del concurso. Dicha medida, en realidad, se presenta como necesaria a efectos de posibilitar, por un lado, latransparencia del concurso, y, por otro, el derecho de todos los participantes de competir en igualdad de condiciones. Elrespeto de las reglas del concurso se presenta así como una condición para la participación de todos los competidores enel concurso. Una vez verificada que la condición no se ha cumplido, la participación del competidor en el concurso resultanecesariamente invalidada.7. Es por ello que la descalificación no requiere de procedimiento sancionatorio alguno y, más bien, se presenta como unaconsecuencia automática luego de verificarse que la condición para la participación no ha sido cumplida por alguno de losparticipantes. A mayor abundamiento, el Mincetur no tiene facultades sancionatorias en estos casos, por lo que la descali-ficación no habría podido ser realizada de considerar que se trataba de una sanción.8. Así, la única sanción que se impuso al demandante fue la suspensión y en esa medida no existe vulneración alguna del nebis in ídem en el caso concreto”. Siendo así la demanda es declarada infundada respecto al ne bis idem en sede administrativade contrataciones estatales e improcedente en cuanto al uso de la vía procesal pues el contencioso es el proceso idóneo parael cuestionamiento de potestades de sanción de la administración a los ciudadanos.

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expertos independientes y árbitros,según corresponda, por infracción delas disposiciones contenidas en laLCE y el RLCE, reside de forma ex-clusiva en el Tribunal de Contratacio-nes y no en cualquier otro órgano ad-ministrativo, con lo cual se instituye lagarantía de determinar cierta y feha-cientemente al órgano competente,no pudiendo ser otro el encargado deestablecerlas. Podrá notarse pues,que el cúmulo del ejercicio de poderde corte sancionatorio es estableci-do en su dirección subjetiva para to-dos los intervinientes en los proce-sos de contratación pública de obras,bienes o servicios y, además, deter-minando objetivamente al titular delpoder administrativo encargado de lapotestad sancionadora.

Al respecto, la LCE prescribe los de-rechos, obligaciones y el marco san-cionador para los intervinientes en losprocesos de contratación. Así elartículo 51 de la LCE hace referenciaa las infracciones y sanciones admi-nistrativas. De esta manera calificancomo infracciones por parte de losproveedores, participantes, postoreso contratistas el que no mantenga suoferta hasta el consentimiento de labuena pro o, de resultar ganador, has-ta la suscripción del contrato, no sus-criban injustificadamente el contrato,o no reciban injustificadamente la or-den de compra o de servicio emitidaa su favor; situaciones que en su con-junto ameritan la intervención de lapotestad sancionadora al transgredirno solo la normativa sino el elementoconfianza y buena fe que rigen todo elmarco de las contrataciones (públi-cas o privadas).

Hay que sostener en este apartadoque la norma exige el elemento de loinjustificado para calificar la actividadlesiva como infracción y a partir de allíameritar sanción administrativa.

Igualmente, en el mismo artículo, laLCE califica como infracción que: a) losproveedores, participantes, postoreso contratistas resuelvan el contrato,orden de compra o servicios, por cau-sal atribuible a su parte; b) entreguenel bien, hayan prestado el servicio oejecutado la obra con existencia devicios ocultos, previa sentencia judi-cial firme o laudo arbitral; c) contratencon el Estado estando impedidospara ello, de acuerdo con la presentenorma; d) participen en procesos deselección o suscriban un contrato sincontar con inscripción vigente en elRegistro Nacional de Proveedores -RNP; e) suscriban un contrato, en elcaso de ejecución o consultoría deobras, por montos mayores a su ca-pacidad libre de contratación, o enespecialidades distintas, según sea

el caso; f) realicen subcontratacionessin autorización de la entidad o por unporcentaje mayor al permitido en elRLCE; g) participen en prácticasrestrictivas de la libre competencia,previa declaración del organismo na-cional competente; así como cuan-do incurran en los supuestos de so-cios comunes no permitidos segúnlo que establece el RLCE; h) presen-ten documentos falsos o informacióninexacta a las entidades, al Tribunalde Contrataciones o al OSCE; i) inter-pongan recursos impugnativos con-tra los actos inimpugnables estable-cidos en el RLCE; j) se constate, des-pués de otorgada la conformidad, queincumplieron injustificadamente lasobligaciones del contrato hasta losplazos de responsabilidad estableci-dos en las bases; y, k) otras infraccio-nes que se establezcan en el RLCE.De todos los supuestos ya señala-dos llama mucho la atención que seproceda a la sanción de los partici-pantes de las contrataciones si hanpresentado documentos falsos o, entodo caso, información inexacta. Tal

medida es importante ya que permiteverificar que el principio de presun-ción de veracidad ha de regir siemprelas relaciones jurídico-administrati-vas, ello sin perjuicio del principio defiscalización posterior, privilegio de laAdministración Pública, a través de lacual contrasta la información propor-cionada con los hechos de la reali-dad(4). Esto pues exige que aquellosque deseen contratar con el Estadosean sumamente cautos para poderadjuntar la documentación necesariaque garantice la intención de contra-tar con las entidades del Estado –res-pecto de los bienes o servicios quebrindan– sea clara y se sujete a labuena fe. Entonces, de comprobarseque la documentación es falsa oinexacta conllevará a una sanción, lacual buscará que la Administraciónobre con corrección a efectos de nolesionar elementales derechos de losadministrados por más que estoshayan actuado con mala fe; por talesconsideraciones, el proceso contencio-so-administrativo deberá ser usadoprudencialmente.

(4) Interesa aquí la Opinión Nº 002-2006/GTN del Consucode dirigida al director general de Administración del Ministerio delInterior:“(…)3.1. El numeral 1.16 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (enadelante la LPAG), reconoce expresamente la vigencia del principio de privilegio de controles posteriores, según el cual, lasentidades del Sector Público deben privilegiar las técnicas de control posterior, en lugar de las técnicas de control preventivo,en los procedimientos que se desarrollan bajo su competencia. En tal sentido, la Administración tiene el deber de comprobarla veracidad de los documentos presentados por los administrados y sancionar su falta, una vez culminados los procedimientosque conduce. En ese mismo sentido, según lo prescrito en el artículo 32 de la LPAG, se entiende que el desarrollo de unprocedimiento de evaluación previa, implica que la entidad ante la cual se ha desarrollado dicho procedimiento, queda obligadaa verificar la autenticidad de las declaraciones, documentación e información presentada mediante el sistema de muestreo.3.2. En otro orden de consideraciones, la LPAG ha recogido como principio, establecido –numeral 1.7 del artículo IV del TítuloPreliminar y como norma positiva, artículo 42,5 – la presunción de veracidad de las declaraciones juradas presentadas porlos particulares durante un procedimiento administrativo. A este respecto, cabe precisar que la presunción de veracidad, yasea como principio o como norma, no tiene –como categoría propia del Derecho Público que persigue simplificar y reducirlos costos del procedimiento administrativo– un carácter absoluto. En ese sentido, si nos remitimos al texto mismo de las normasreseñadas, observamos que la sola existencia de una prueba en contra de lo afirmado en las declaraciones juradas, limita laoperatividad plena de dicho instrumento, obligando a las autoridades administrativas a abandonar la referida presunción.3.3. Ahora bien, la normativa sobre contrataciones y adquisiciones públicas ha previsto la presentación de diversas declara-ciones juradas como parte del contenido de las propuestas técnicas que los proveedores interesados formulan en el cursode un proceso de selección, siendo algunas de presentación obligatoria –como la declaración a la que se refiere el artículo76 del reglamento– y otras de presentación opcional –como la declaración jurada de ser una pequeña o una microempresa–.Dichas declaraciones, en virtud del régimen administrativo general, gozan de la presunción de veracidad, por lo que sepresume la certeza de su contenido, salvo que exista prueba en contrario. No obstante, concluido el procedimiento deselección, la entidad debe verificar la exactitud de las declaraciones presentadas. En general, la documentación presentadaen el curso de un proceso de selección está comprendida dentro de la obligación de fiscalización posterior, para lo cual, elárea o dependencia de la entidad que cuente con las facultades correspondientes, según el nivel y la competencia respectiva,procederá a comprobar la veracidad y autenticidad de dicha documentación, en aplicación del citado sistema de muestreo”.

FUNCIONES DEL OSCE

FUNCIONES DEL OSCE

Resolver, las controversias que surjan entre las en-tidades, los participantes y los postores durante elproceso de selección.

Aplicar las sanciones de inhabilitación temporal ydefinitiva a los proveedores, par ticipantes, posto-res, contratistas, entidades y exper tos independien-tes.

Las demás funciones que le otorga la normativa.

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III. DE LOS ACTOS O ACTUA-CIONES DE CORTE ADMI-NISTRATIVO EN LA CON-TRATACIÓN PÚBLICA NOSUSCEPTIBLES AL PROCE-SO CONTENCIOSO-ADMI-NISTRATIVO

Otro aspecto a desarrollar es lo refe-rido a la sanción por presentar me-dios de impugnación contra los actosinimpugnables, en donde tenemosque mencionar la procedencia o nodel procedimiento contencioso-admi-nistrativo de la LPCA; así tenemos queel propio reglamento detalla los ac-tos no susceptibles del uso de lasvías recursales. Así entonces, convie-ne la cita del artículo 106 del RLCEcuando señala como actos no impug-nables a las actuaciones y actos pre-paratorios de la entidad convocantedestinadas a organizar la realizaciónde procesos de selección, las basesdel proceso de selección o su inte-gración, las actuaciones materialesrelativas a la programación de los pro-cesos de selección en el Seace y lasreferidas a la inscripción de partici-pantes y los actos que aprueban laexoneración del proceso de selec-ción; además, señala el RLCE comomateria no impugnable a la designa-ción de árbitros (único o tribunal arbi-tral) realizado por el OSCE en su re-gistro de árbitros conforme al artículo222 del citado reglamento, ya queesta actuación administrativa es defi-nitiva e inimpugnable y por esto quiencontraria estas normas será objeto desanción administrativa.

Siendo así pues, el proceso conten-cioso-administrativo de la LPCA nopuede ingresar a tratar estos temas,debiendo –si así lo hiciere quien seconsidere afectado en sus pretensio-nes– tener por respuesta judicial laimprocedencia de la demanda con-tencioso-administrativa.

Es que sería de poco cuidado para laAdministración y manifiesta temeri-dad para los administrados intervi-nientes en los procesos de contrata-ción pública, que el accionante acudaa los órganos jurisdiccionales con elfin de cuestionar en esa sede las ac-tuaciones y actos preparatorios de laentidad convocante, destinadas a or-ganizar la realización de procesos deselección, ya que estos actos vienena ser un conjunto de actuaciones ad-ministrativas que encajan en aquelloque la doctrina ha denominado actosde administración interna y que, sal-vo que lesionen derechos subjetivosde los administrados (lo que no seda en los procesos de contratacionesestatales), no son susceptibles depronunciamiento judicial. Esto semanifiesta en la STC Nº 350-2003-AC/TC, en la cual se menciona que: “La

Ley Nº 27444, [Ley] del Procedimien-to Administrativo General, en suartículo 1 define como acto adminis-trativo a aquellas declaraciones de lasentidades que, en el marco de nor-mas de Derecho Público, están des-tinadas a producir efectos jurídicossobre los intereses, obligaciones oderechos de los administrados den-tro de una situación concreta”. El mis-mo artículo especifica que no son ac-tos administrativos “los actos de ad-ministración interna de las entidadesdestinadas a organizar o hacer fun-cionar sus propias actividades o ser-vicios. Estos actos son regulados porcada entidad, con sujeción a las dis-posiciones del Título Preliminar de laley y de aquellas normas que expre-samente así lo establezcan”(5).

Lo mismo llega a pasar con la im-pugnación en sede judicial de lasbases del proceso de selección o suintegración señaladas en el artículo106.2 del RLCE, pues en este su-puesto tampoco merecen pronuncia-miento de la judicatura, en tanto re-sultan ser actos de administracióninterna destinados, como lo hace sa-ber la Ley del Procedimiento Adminis-trativo General, Ley Nº 27444 (en ade-lante LPAG) a regular la buena mar-cha del aparato administrativo.

Lo mismo ocurre con las actuacionesmateriales relativas a la programaciónde los procesos de selección en elSeace, tal y como es señalado en elya citado artículo 106.3 del RLCE.Obviamente, la LPAG sostiene que lasactuaciones materiales no se confi-guran como actos administrativos yaque son lo que se llama hechos ad-ministrativos, así Dromi los definecomo “toda actividad material traduci-da en operaciones técnicas o actua-ciones físicas ejecutadas en ejerci-cio de la función administrativa, pro-ductora de efectos jurídicos directoso indirectos”(6): Entonces, las actua-ciones materiales en el plano de lacontratación administrativa, son pues,hechos administrativos y no actosadministrativos; También, si dichasactuaciones no son actos administra-tivos, serán actuaciones administra-tivas, esto es la ejecución en el planoreal de lo decidido jurídicamente. Eneste sentido el profesor universitarioMorón Urbina explica que: “la exigen-cia de la cobertura de una declaraciónformal de las entidades, para alcanzarla categoría de actos administrativos,

hace que sean excluidos los compor-tamientos materiales o simplementehechos administrativos subjetivos aque se refiere el numeral 1.2.2. de laLPAG, esto es, que toda actuación fí-sica u operativa de los órganos admi-nistrativos no producen la adquisi-ción, modificación, transferencia o ex-tinción de relaciones jurídicas con res-pecto a los administrados. Por ejem-plo, la demolición de un edificio, laactividad de inspección, la entrega deuna notificación, la pérdida de un ex-pediente, etc. no son vías de hecho, yaque este es un término reservado paraaquellos comportamientos materialesde los órganos administrativos, gra-vemente antijurídicos, como el com-portamiento material lesivo a un dere-cho fundamental, o la puesta en eje-cución de un acto administrativo cuan-do no se encuentre expedito para ello.

Como se puede establecer, por másque el ordenamiento basado en lasfuentes doctrinales establezca que elcomportamiento material no constitu-ye acto administrativo, ello no lo ex-cluye de su regulación por la ley, comosucede con el comportamiento dirigi-do a la ejecución o a la transmisiónde conocimiento de un acto; y, en ge-neral, los actos internos que debenrespetar las reglas del Titulo Prelimi-nar de la LPAG”(7); pero, siendo hechoadministrativo (en suma, actuaciónadministrativa) y no un acto, no mere-ce intervención jurisdiccional en sedede lo contencioso-administrativo, cau-ce efectivo y primordial para cuestio-nar las decisiones de la Administra-ción Pública en el ejercicio de suspotestades públicas y su consiguien-te régimen de exorbitancia.

Finalmente, no encajan como partedel control jurisdiccional de la LPCA,las actuaciones de la Administraciónreferidas a la inscripción de partici-pantes y los actos que aprueban laexoneración del proceso de selec-ción, actuaciones que son tambiénhechos administrativos.

IV. CAUSAL DE IMPOSICIÓN DESANCIÓN A LOS EXPERTOSINDEPENDIENTES

La primera mención a los expertosindependientes se ubica en la LCE,específicamente en su artículo 24,dedicado al comité especial; en dichodispositivo se señala que en las licita-ciones públicas y concursos públicos,

(5) Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 350-2003-AC/TC, Fundamento Nº 5 (Sevillano Díaz vs. Rector de la UniversidadNacional San Luis Gonzaga de Ica).

(6) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, 6ª edición, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997, p. 213.(7) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Los actos administrativos en la Ley del Procedimiento Administrativo General”. En: Derecho

& Sociedad, Nº 17, Lima, p. 32.

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la entidad designará un comité espe-cial que deberá conducir el proceso,por lo que, para las adjudicacionesdirectas, el RLCE establecerá las re-glas para la designación y conforma-ción de comités especiales perma-nentes o el nombramiento de un co-mité especial ad hoc, quedando asícomo órgano encargado de las con-trataciones y tendrá a su cargo la rea-lización de los procesos de adjudica-ción de menor cuantía.

En estos casos, el titular de la enti-dad podrá designar a un comité es-pecial ad hoc o permanente, cuandolo considere conveniente.

El comité especial estará integradopor tres (3) miembros, de los cualesuno (1) deberá pertenecer al áreausuaria de los bienes, servicios uobras materia de la convocatoria, yotro al órgano encargado de las con-trataciones de la entidad. Entonces,necesariamente alguno de los miem-bros deberá tener conocimiento téc-nico en el objeto de la contratación.

En el caso de bienes sofisticados,servicios especializados, obras ocuando la entidad no cuente con unespecialista, podrán integrar el comi-té especial uno o más expertos inde-pendientes, ya sean personas natu-rales o jurídicas que no laboren en laentidad contratante o funcionarios quelaboran en otras entidades de la Ad-ministración. El comité especial ten-drá a su cargo la elaboración de lasbases y la organización, conducción yejecución del proceso de selección,hasta que la buena pro quede con-sentida, administrativamente firme ose cancele el proceso de selección.Ahora, si el comité especial toma co-nocimiento de que en las propuestasobra un documento sobre cuya vera-cidad o exactitud existe duda razona-ble, informará el hecho al órgano en-cargado de las contrataciones paraque efectúe la inmediata fiscalización.Ello no suspenderá, en ningún caso,la continuidad del proceso de selec-ción. En los casos a que se refiere elartículo 32 de la LCE, los procesosde selección serán conducidos por elmismo comité especial que condujoel proceso de selección original.

De la misma manera, el artículo 25 dela LCE señala la responsabilidad delos miembros del comité especial,procediendo a sostener que son soli-dariamente responsables de que elproceso de selección realizado se en-cuentre conforme a ley y responden deello en la vía administrativa o judicialen su caso, en el caso de presentarsecualquier irregularidad cometida en elmismo que les sea imputable por dolo,negligencia o culpa inexcusable.

Es de aplicación a los miembros delcomité especial lo establecido en elartículo 46 de la LCE(8).

La norma en detalle señala respectoa los expertos independientes que encaso se determine su responsabili-dad durante su participación en elcomité especial, sean estos perso-nas naturales o jurídicas, el hecho secomunicará al Tribunal de Contrata-ciones para que, previa evaluación, seles incluya en el capítulo de inhabili-tados para contratar con el Estado delRegistro Nacional de Proveedores(RNP).

Ha de verse pues, que la mención alos expertos independientes exige unconocimiento técnico sobre determi-nados temas en los que la Adminis-tración no cuenta con personal califi-cado respecto de los bienes sofisti-cados, servicios especializados uobras con las que desea contar.

Naturalmente, el calificar como exper-to independiente no es una cuestiónnada pasajera ya que impone debe-res y responsabilidades correlativasque resultan necesarias tener quecumplir. Obviamente, si la Administra-ción no cuenta con personal que ma-neje información sobre el rubro a serobjeto de contratación estatal, resultabienvenida la aceptación de una per-sona natural o jurídica, esta últimadebidamente representada, para asu-mir un compromiso destinado a for-jar la mejor adquisición. Esperamosque la exigencia tanto de la LCE comodel RLCE no sea un óbice para tenera la mano los servicios de seguraespecialización y no se convierta, an-tes bien, en un instrumento políticopara destinar dichos deberes y obli-gaciones a personas que no cuentancon el mérito suficiente (dado que lopolítico no califica como mérito en laactuación de la Administración, desti-nada a servir a los ciudadanos y no aquienes la manejan) para asumir di-cho papel.

Es así que el artículo 236 del RLCE,no deja pasar la oportunidad de exigirlas responsabilidades a los expertosindependientes. Entonces, como se-ñala la norma, cuando la entidad con-sidere que existe responsabilidad porparte de los expertos independientesque formaron parte de un comité es-pecial, remitirá al Tribunal de Contra-taciones todos los actuados, incluyen-do un informe en el cual se indique lasupuesta responsabilidad en quehabrían incurrido los expertos inde-pendientes, adjuntando la evidenciacorrespondiente, en un plazo que noexcederá de diez (10) días hábilescontados a partir de la detección delhecho correspondiente. En el informeemitido, como corresponde, debenconsiderarse de manera clara y pre-cisa las razones que llevan a la deter-minación preliminar de la supuestaresponsabilidad; razones que inclu-yen, pues, la fundamentación de loshechos como del Derecho aplicablepara que el citado informe tenga elcuerpo necesario para levantar conbase cierta una acusación contra el olos expertos independientes y no seentienda el ejercicio del ius puniendien lo administrativo como excesiva-mente discrecional y por ende arbi-trario. Siguiendo con el mismo artículo,el Tribunal de Contrataciones evalua-rá los actuados y de concluir que exis-te responsabilidad de parte del impu-tado, impondrá una sanción adminis-trativa de inhabilitación temporal a losexpertos independientes, sean estaspersonas naturales o jurídicas, por lasirregularidades cometidas comomiembros de un comité especial, queles sean imputables por dolo, negli-gencia o culpa inexcusable.

Aquí hacemos un alto para señalar queconforme al artículo 51.2 inciso a de laLCE, la inhabilitación temporal es pre-vista en la norma de contrataciones es-tatales como la privación, por un perio-do determinado, de los derechos a par-ticipar en procesos de selección y a con-tratar con el Estado; esta inhabilitación

(8) Artículo 46.- De las responsabilidades y sanciones:“Los funcionarios y servidores, así como los miembros del comité especial que participan en los procesos de contratación debienes, servicios y obras, son responsables del cumplimiento de la presente norma y su reglamento.En caso que las normas permitan márgenes de discrecionalidad para la actuación del servidor o funcionario, este deberáejercerla de acuerdo a los principios establecidos en el artículo 4 del presente decreto legislativo. La evaluación del adecuadodesempeño de los servidores o funcionarios en las decisiones discrecionales a que se refiere el párrafo precedente, esrealizada por la más alta autoridad de la Entidad a la que pertenece, a fin de medir el desempeño de los mismos en sus cargos.Para tal efecto, la Entidad podrá disponer, en forma periódica y selectiva, la realización de exámenes y auditorias especiali-zadas.En el caso de las empresas del Estado, dicha evaluación es efectuada por el directorio.En caso de incumplimiento de las disposiciones establecidas en el presente decreto legislativo se aplicarán, de acuerdo a sugravedad, las siguientes sanciones:a) Amonestación escrita;b) Suspensión sin goce de remuneraciones de treinta (30) a noventa (90) días;c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce (12) meses; y,d) Destitución o despido”.

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en ningún caso podrá ser menor de 6meses ni mayor de 3 años; en el casode los expertos independientes, la ci-tada inhabilitación para participar enprocesos de selección y para contra-tar con el Estado podrá ser por unperiodo no menor de 6 meses ni ma-yor a 12 meses.

V. CAUSAL DE IMPOSICIÓN DESANCIÓN A ÁRBITROS ENMATERIA DE CONTRATA-CIÓN PÚBLICA

De forma inicial la intervención delarbitraje en tanto forma de soluciónalternativa de conflictos, es posible deser usada en las relaciones contrac-tuales con el Estado y esta ubicaciónse hace en la LCE y en su reglamen-to. Con buen ánimo, esta forma deresolver diferencias en materia de lacontratación pública necesita de laparticipación del árbitro y del llamadoarbitraje de Derecho Administrativo,término que expone Trayter Jiménezsobre la base de la economía, la ce-leridad y la pesadez del contencioso-administrativo como proceso, así se-ñala: “(...) desde el punto de vista delciudadano, el proceso contencioso-administrativo se desarrolla de formalenta, concluye con una sentencia nosiempre bien fundada y, aun recono-ciéndose el derecho fundamental ala tutela judicial efectiva, esa resolu-ción en muchas ocasiones o bien re-sulta de imposible ejecución o biencarece de interés alguno pues las cir-cunstancias personales y reales hanvariado de tal modo que nada tienenque ver con el origen del litigio. En esecontexto (…) adquieren especial tras-cendencia los denominados mediosalternativos de resolución de conflic-tos, entre los que destaca, con luz pro-pia, el arbitraje de Derecho Adminis-trativo”(9), a lo cual se suma que “(…)la introducción del arbitraje en el De-recho Administrativo, así como otrasfiguras de corte convencional o nego-cial, inaugura un nuevo sistema derelaciones entre las administracionespúblicas y los ciudadanos que la doc-trina francesa denomina la ‘táctica dela seducción’, en un intento de legiti-mación democrática de la actividadadministrativa en detrimento de laactividad imperativa clásica”(10); inter-vención en la cual al árbitro también leson alcanzados los efectos del poderde sanción estatal de contrataciones.

El tema arbitral es importante en losprocesos de contratación pública; ysiendo así la extensión de este me-dio de resolución de conflictos esoportuno, pues con su presencia, tan-to la Administración como el ciudada-no (postor, contratista, etc.) dejan deventilar las dificultades de su entendi-miento contractual frente a un tercero,lo cual con toda propiedad completa

el cuadro del arbitraje de DerechoAdministrativo, donde como lo expli-ca ya Trayter Jiménez “(…) la Admi-nistración es una de las partes enconflicto y el arbitro es un tercero(…)”(11).

Acudiendo al artículo 52 de la LCE,norma referida a la solución de con-troversias, señala que de surgir es-tas entre las partes sobre la ejecu-ción, interpretación, resolución, inexis-tencia, ineficacia, nulidad o invalidezdel contrato, se resolverán medianteconciliación o arbitraje, según elacuerdo de las partes, debiendo soli-citarse el inicio de estos procedimien-tos en cualquier momento anterior ala fecha de culminación del contrato,considerada esta de manera inde-pendiente. Este plazo es de caduci-dad, salvo para los reclamos que for-mulen las entidades por vicios ocul-tos en los bienes, servicios y obras en-tregados por el contratista, en cuyocaso, el plazo de caducidad será el quese fije en función del artículo 50 de laLCE, y se computará a partir de laconformidad otorgada por la entidad.

La norma explica que el arbitraje seráde Derecho, a ser resuelto por árbitroúnico o tribunal arbitral mediante laaplicación de la LCE y su reglamento,el RLCE, así como de las normas deDerecho Público y las de Derecho Pri-vado; manteniendo obligatoriamenteeste orden de preferencia en la apli-cación del Derecho.

Ahora, el árbitro único y el presidentedel tribunal arbitral deben ser nece-sariamente abogados, que cuentencon especialización acreditada enDerecho Administrativo, arbitraje ycontrataciones con el Estado, pudien-do los demás integrantes del colegia-do ser expertos o profesionales enotras materias. La designación de losárbitros y demás aspectos de la com-posición del tribunal arbitral serán regu-lados en el RLCE. Esta parte de la nor-ma al prescribir que los árbitros, –enespecial cuando se trate del árbitro úni-co o del presidente del tribunal arbitral–sean profesionales en Derecho ase-gura decisiones en entero jurídicas yque, no se basen en métodos impro-pios que no sean los del Derecho.

Además de ello, los árbitros debencumplir con la obligación de informaroportunamente si existe alguna cir-cunstancia que les impida ejercer elcargo con independencia, imparciali-dad y autonomía, encontrándose su-jetos a lo establecido en el Código deÉtica que apruebe el OSCE. Los árbi-tros que incumplan con esta obliga-ción serán sancionados en aplicacióndel RLCE y el Código de Ética. El de-ber de informar se mantiene a lo lar-go de todo el arbitraje.

Las partes pueden dispensar a losárbitros de las causales de recusa-ción que no constituyan impedimentoabsoluto. Cuando exista un arbitrajeen curso y surja una nueva controver-sia derivada del mismo contrato y tra-tándose de arbitraje ad hoc, cualquie-ra de las partes puede solicitar a losárbitros la acumulación de las preten-siones a dicho arbitraje. No obstante,en el convenio arbitral se podrá esta-blecer que solo procederá la acumu-lación de pretensiones cuando am-bas partes estén de acuerdo y secumpla con las formalidades estable-cidas en el propio convenio arbitral;de no mediar dicho acuerdo, no pro-cederá la acumulación.

El laudo arbitral de Derecho es inape-lable, definitivo y obligatorio para laspartes desde el momento de su noti-ficación, debiendo ser remitido por elárbitro único o tribunal arbitral al OSCEdentro del plazo establecido por elRLCE. Cuando corresponda, el Tribu-nal de Contrataciones impondrá san-ciones económicas en caso de in-cumplimiento en la remisión de lau-do, de acuerdo con lo establecido enel RLCE.

El arbitraje a que se refiere la presen-te norma se desarrolla en cumpli-miento del principio de transparen-cia(12), debiendo el OSCE disponer lapublicación de los laudos y actas, asícomo su utilización para el desarro-llo de estudios especializados enmateria de arbitraje administrativo.Asimismo, los procedimientos deconciliación y arbitraje se sujetaránsupletoriamente a lo dispuesto por lasleyes de la materia, siempre que nose opongan a lo establecido en la LCEy su norma reglamentaria.

(9) TRAYTER JIMÉNEZ, Juan Manuel. “El arbitraje de Derecho Administrativo”. En: Revista de Administración Pública, Nº 143,Centro de Estudios Político-Constitucionales, Madrid, mayo-agosto 1997, p. 75.

(10) Ídem.(11) Ibídem, p. 84.(12) Artículo 4 de la LCAE.- Principios que rigen las contrataciones

“Los procesos de contratación regulados por esta norma y su reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuiciode la aplicación de otros principios generales del Derecho Público:(…)h) Principio de transparencia. Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas,sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentacióncorrespondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su reglamento. La convocatoria, el otorgamiento dela buena pro y los resultados deben ser de público conocimiento”.

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Entrando ya al tema materia de esteapartado, el artículo 238 del RLCE se-ñala que el Tribunal de Contratacio-nes impondrá sanción económica, deconformidad con lo establecido en elartículo 52 de la LCE a los árbitros,sea que hayan actuado como árbitroúnico o tribunal arbitral, cuando incum-plan injustificadamente en remitir ellaudo correspondiente al OSCE den-tro del plazo señalado en el artículo231; plazo que es de cinco (5) díashábiles a fin de que sea registrado ypublicado, logrando con ello su difu-sión. En este punto hay que tomar endetalle que se necesita el elementode la injustificación para que el actuarde los árbitros sea pasible de sanción;de no darse este no habrá excusa parano iniciar un procedimiento gravoso aestos participantes del procedimientode compras públicas. Ahora, en casose considere que existe responsabili-dad por parte de los árbitros, de con-formidad con lo señalado en el párra-fo anterior, se deberá remitir al tribunaltodos los actuados, incluyendo un in-forme en el cual se indique el citadoincumplimiento en que habrían incu-rrido los árbitros, en un plazo que noexcederá de diez (10) días hábiles,contados a partir de la detección de laomisión. Siendo así, es necesariocontar con una injustificación en la de-mora en el envío del laudo sumado ala existencia de un informe, el mismoque con toda seguridad deberá conte-ner la expresión fáctica y jurídica parael señalamiento de una probable san-ción que sea el inicio de un procedi-miento administrativo sancionador enmateria de contrataciones con el Es-tado respecto del árbitro.

El Tribunal de Contrataciones evalua-rá los actuados y, de concluir que exis-te responsabilidad, sancionará econó-micamente a los árbitros con una mul-ta no menor de una (1) ni mayor decuatro (4) UIT vigente, que a la fechaserá de la suma de 3,350.00 nuevossoles pudiendo llegar como límite a lade 13,400.00 nuevos soles. Finalmen-te, en cuanto al ejercicio de la potestadsancionadora contra los árbitros, esti-ma la norma reglamentaria que la gra-duación de la sanción se sujetará alos criterios establecidos en el artículo245 del propio reglamento en lo quecorresponda, siendo además posibleque el OSCE puede exigir coactivamen-te el pago de la multa, de conformidadcon el artículo 59 de la LCE.

VI.LA EXIGENCIA DE UN DEBI-DO PROCESO EN SEDE AD-MINISTRATIVA. LA FACUL-TAD SANCIONADORA DEN-TRO DE LAS CONTRATACIO-NES ESTATALES

Hay que señalar que en todo procedi-miento, y, de modo especial, de uno

de corte sancionador, al administradole escolta la observancia de elemen-tales reglas de justicia; reglas estasque atiendan al elemento formal delprocedimiento de dicho cuño, perotambién al sentido material, esto es ala razonabilidad y la proporcionalidadde la decisión administrativa gravosa.

El Texto Único Ordenado de la Ley deContrataciones y Adquisiciones delEstado (LCAE) aprobado medianteDecreto Supremo Nº 083-2004-PCM ysu norma reglamentaria, el Regla-mento de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado (RLCAE),aprobado mediante Decreto SupremoNº 084-2004-PCM, solamente han de-dicado algunos detalles referidos a lasreglas del debido proceso en sedeadministrativa de contrataciones públi-cas, pues señalaba el ejercicio delderecho de defensa antes de la impo-sición de una sanción sin ahondarmás en su desarrollo, vacío legal porcierto que era elemental cubrir. Es asíque en el Acuerdo Nº 006/2008.TC de-dicado al procedimiento interno a se-guir por el Tribunal de Contratacionesen los procedimientos de aplicaciónde sanción, votado en sesión de salaPlena del 6 de mayo del 2008 se le-vanta la omisión legislativa y reglamen-taria, por que la anterior norma de con-trataciones y adquisiciones estatales(LCAE y RLCAE) no tenía en su normaprincipal, tal como en su reglamento,un procedimiento para la aplicación dela potestad sancionadora.

Así, el Acuerdo Nº 006/2008.TC de laPresidencia del Tribunal de Contra-taciones señala al respecto que:“(….) no existe regulación expresa enla normativa de contrataciones públi-cas ni en la norma supletoria, res-pecto de cómo deben tramitarse losprocedimientos de imposición desanción ni los plazos para su resolu-ción por parte del tribunal, por lo queresulta necesario establecer unametodología que constituya el proce-dimiento interno al que se sujetaráeste para la resolución de los expe-dientes de imposición de sanción,respetando el debido procedimientoadministrativo, con el objeto de refor-zar la potestad sancionadora del tri-bunal frente a los actos de infracciónde las normas de contratación estatal,así como para prevenir dilaciones enla resolución de los procedimientossancionadores sustanciados ante eltribunal”. Entonces, ante esta defi-ciencia, el tribunal se dedica con elacuerdo citado a establecer, en todasu extensión, un procedimiento, elcual consiste en:

1. Establecer el siguiente procedi-miento interno para la resolución delos expedientes de imposición desanción que conoce el tribunal:

a) Luego de iniciado el correspon-diente procedimiento sanciona-dor, y antes de imponer una san-ción, el tribunal notificará al res-pectivo proveedor, postor, contra-tista o experto independiente, paraque ejerza su derecho de defensadentro de los diez (10) días siguien-tes de la notificación, bajo aperci-bimiento de resolverse con la do-cumentación obrante en autos.

b) Vencido el indicado plazo, y con elrespectivo descargo o sin él, el ex-pediente será remitido a la salacorrespondiente del tribunal, lacual podrá realizar de oficio todaslas actuaciones necesarias parael examen de los hechos, reca-bando la información y datos ne-cesarios y relevantes para deter-minar, de ser el caso, la existen-cia de responsabilidad suscepti-ble de sanción.

c) La sala deberá emitir su resolución,determinando la existencia o no deresponsabilidad administrativa,dentro de los cuatro (4) meses deremitido el expediente a la sala co-rrespondiente del tribunal.

d) En caso se deba emitir opiniónrespecto del inicio de un procedi-miento administrativo sanciona-dor, la sala debe hacerlo dentrode los quince (15) días hábilessiguientes de haber sido remitidoel expediente a la sala correspon-diente del tribunal.

e) Se podrá ampliar en un mes elplazo indicado en el literal c y enquince (15) días hábiles adiciona-les el plazo indicado en el literal drespectivamente, en los siguien-tes casos:- Cuando el supuesto infractor

solicite el uso de la palabra yse señale, por haberlo solici-tado tardíamente el adminis-trado o por cuestiones de car-ga procesal, fecha de audien-cia fuera de los cuatro mesesque tiene la sala para resolverel expediente.

- Cuando la sala correspon-diente solicite información y/odocumentación adicional a laspartes o terceros en el proce-dimiento, y dicha informacióny/o documentación no haya sidoremitida al tribunal dentro de losplazos que tiene la sala paraemitir su pronunciamiento.

f) En cualquier caso, la sala emitiráresolución, determinando la exis-tencia o inexistencia de responsa-bilidad administrativa, en un plazono mayor a los cinco (5) mesesde remitido el expediente a sala; y,tratándose del inicio de un proce-dimiento administrativo sanciona-dor en un plazo no mayor de treinta

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(30) días hábiles de haber sidoremitido el expediente a la salacorrespondiente. Solamente po-drá emitirse el pronunciamientofuera de estos plazos máximoscuando medie una causa justifi-cada que no permita resolver elexpediente, lo cual deberá ser de-bidamente sustentado y motivadopor el vocal ponente ante la Presi-dencia del Tribunal.

g) De no emitirse la resolución u opi-nión correspondiente dentro de losplazos establecidos en los litera-les numerales c, d y f respectiva-mente, la sala correspondientemantiene la obligación de emitir elrespectivo pronunciamiento, sinperjuicio de las responsabilidadesque le corresponda, de ser el caso.

h) En caso el procedimiento debasuspenderse por la tramitación deun proceso judicial o arbitral, deconformidad con lo dispuesto enel numeral 2 del artículo 301 delRLCAE, el plazo indicado en el li-teral c del presente acuerdo que-dará suspendido. La suspensiónde dicho plazo surtirá efecto a par-tir del acuerdo de la sala corres-pondiente, y en tanto no sea co-municado con la sentencia judi-cial o laudo arbitral que dé térmi-no al proceso.

2. Lo dispuesto en el presente acuer-do entrará en vigencia a partir del 31de octubre de 2008, y será de aplica-ción para los expedientes de imposi-ción de sanción generados a partir dedicha fecha, así como para los expe-dientes en trámite que aún no hayansido remitidos a la sala correspon-diente del tribunal a dicha fecha.

Estas reglas que en sede adminis-trativa han sido explicadas a efectosde asegurar de manera pronta, real yoportuna el derecho de defensa deladministrado puesto que no apare-cían en las anteriores normas de con-tratación estatal, las hallamos ahoraya contenidas en el RLCE en suartículo 242, siendo que el Tribunalde Contrataciones tramita los proce-dimientos sancionadores bajo las si-guientes reglas que han de ser ob-servadas en su totalidad:

1. Luego de iniciado el correspon-diente procedimiento sanciona-dor, y antes de imponer una san-ción, el tribunal notificará al admi-nistrado, esto es, al proveedor,postor, contratista, experto inde-pendiente o árbitro para que ejerzasu derecho de defensa dentro delos diez (10) días hábiles siguien-tes de la notificación, bajo aperci-bimiento de resolverse con la do-cumentación obrante en autos.

2. Vencido el indicado plazo, y conel respectivo descargo o sin él, el

expediente administrativo será re-mitido a la sala correspondientedel tribunal, la cual podrá realizarde oficio todas las actuaciones ne-cesarias para el examen de loshechos, recabando la informacióny datos necesarios y relevantespara determinar, de ser el caso, laexistencia de responsabilidadsusceptible de sanción.

3. La sala deberá emitir su resolu-ción, determinando la existenciao no de responsabilidad adminis-trativa, dentro de los tres (3) me-ses de remitido el expediente a lasala correspondiente del tribunal.

4. En caso se deba emitir acuerdorespecto del inicio de un procedi-miento administrativo sanciona-dor, la sala debe hacerlo dentrode los diez (10) días hábiles si-guientes de haber sido remitidoel expediente a la sala correspon-diente del tribunal.

5. En cualquier caso, la sala emitiráresolución, determinando la exis-tencia o inexistencia de responsa-bilidad administrativa, en un plazono mayor a los 4 meses de remiti-do el expediente a sala; y, tratán-dose del inicio de un procedimien-to administrativo sancionador enun plazo no mayor de 30 días hábi-les de haber sido remitido el expe-diente a la sala correspondiente.

6. De no emitirse la resolución oacuerdo correspondiente dentrode los plazos establecidos en losincisos 3, 4 y 5 respectivamente,la sala correspondiente mantienela obligación de emitir el respecti-vo pronunciamiento, sin perjuiciode las responsabilidades que lecorresponda, de ser el caso.

7. En caso el procedimiento debasuspenderse por la tramitación deun proceso judicial o arbitral, deconformidad con lo dispuesto enel artículo 245, el plazo indicadoen el inciso 3 del presente artículoquedará suspendido. La suspen-sión de dicho plazo surtirá efectoa partir del acuerdo de la sala co-rrespondiente, y en tanto no seacomunicado con la sentencia ju-dicial o laudo arbitral que de tér-mino al proceso.

Este conjunto de preceptos que con-trasta algunas diferencias con elAcuerdo de Presidencia del Tribunalexigen pues un conjunto de garantíasdirigidas al administrado, garantíasque no se hallaban presentes en lanormativa anterior y que, entonces, seconvierte en un medio para el ejerci-cio del derecho de defensa al interiordel procedimiento administrativo ins-taurado por la Administración. En esteextremo cabe advertir lo ya sostenidopor el Tribunal Constitucional cuan-do al hacer referencia al derecho de

defensa ha explicado con ánimo pe-dagógico en su STC Nº 0649-2002-AA/TC que: “(…) el derecho de defen-sa consiste en la facultad de toda per-sona de contar con el tiempo y los me-dios necesarios para ejercerlo en todotipo de procesos, incluidos los admi-nistrativos, lo cual implica, entre otrascosas, que sea informada con antici-pación de las actuaciones iniciadasen su contra”. Siendo como consta enla jurisprudencia citada, mal se haríaen no observar las reglas que hoy seubican en el RLCE cuando se tratadel procedimiento administrativo san-cionatorio en el tema de las contrata-ciones con el Estado y que habían sidoomitidas en la normativa administra-tiva especial anterior.

VII. LA DETERMINACIÓN GRA-DUAL DE LA SANCIÓN ADMI-NISTRATIVA

El artículo 245 del RLCE establece unconjunto de criterios para graduar lasanción de inhabilitación temporal aimponerse, criterios que se basaránen la naturaleza de la infracción, la in-tencionalidad del infractor, el dañocausado, además de ello, la reiteran-cia, el reconocimiento de la infraccióncometida antes de que sea detecta-da, las circunstancias de tiempo, lu-gar y modo, las condiciones del in-fractor y la conducta procesal del in-fractor. Como se podrá ver, la deter-minación en gradualidad de las san-ciones debe correr en un esquemanumerativo, en otras palabras, debe-rá respetar el orden asumido por elartículo 245 para imponer una san-ción a efectos de dotar de seguridadjurídica al debido proceso en sedeadministrativa. Esto quiere decir, amodo de ejemplo, que el Tribunalde Contrataciones no podrá darmenor valor a la conducta procesaldel administrado si la actuación con-traria de él es reiterativa; dado que sise procedería en sentido contrario, seobraría arbitrariamente, situación quedebe ser de plano descartado delpoder sancionador de la Administra-ción Pública.

La citada norma establece, asimis-mo, que en caso de incurrir en másde una infracción en un proceso deselección o en la ejecución de un con-trato, se aplicará la sanción que re-sulte mayor. Estamos de acuerdo conesta determinación reglamentariapues profundas razones de interéspúblico llevan a confiar en el adminis-trado que participa en un proceso decontratación administrativa, confianzabasada en la buena fe procedimentalque no puede ser descuidada enmodo alguno.

El tema de las obras públicas y, engeneral de todo aquello que sea ob-jeto de las contrataciones del Estado,

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no puede pasar por dejar de sancio-nar a aquellos que desnaturalizan laconfianza entre las partes contratan-tes. Es así que cobra relevancia a esteefecto las técnicas jurídico-adminis-trativas de presunción de veracidad(13)

como del control o de la fiscalizaciónposterior(14), técnicas que la LPAG haacogido en tanto norma general ensu cuerpo y que imponen la asunciónde un adecuado comportamiento atodas las partes de la contratación.

VIII. LA INHABILITACIÓN DEFI-NITIVA A LOS ADMINIS-TRADOS

El artículo 246 del RLCE sostiene que,cuando durante el desarrollo de unprocedimiento administrativo sancio-nador contra un proveedor, participan-te, postor, contratista o experto inde-pendiente, el tribunal constate, ade-más de la responsabilidad del infrac-tor, que este ha sido sancionado enoportunidades anteriores con inhabi-litación temporal cuyo tiempo suma-do sea mayor a 36 meses dentro deun lapso de 4 años, le impondrá lasanción de inhabilitación definitiva.Lógicamente la medida asumida re-glamentariamente, provee los mediospara sancionar a aquellos adminis-trados que contravienen la norma ymás que todo el elemento confianzadentro de las contrataciones públicas.

Naturalmente, al ser la inhabilitacióndefinitiva una actividad administrativarestrictiva del derecho a la contrata-ción, es susceptible de control con elcontencioso-administrativo pues im-pide ya contratar, como es su rotula-do, –en definitiva– con el Estado, me-dida que es altamente gravosa y sien-do de tal magnitud no debe ser usadade manera discrecional para evitar laarbitrariedad.

IX.NOTIFICACIÓN Y VIGENCIADE LAS SANCIONES ADMI-NISTRATIVAS

En principio cabe la cita del artículo16 de la LPAG el cual se refiere a laeficacia del acto administrativo, sos-teniendo que el acto administrativo eseficaz a partir de que la notificaciónlegalmente realizada produce susefectos; siendo así podemos ver quela notificación al ser una exterioriza-ción puesta a conocimiento del admi-nistrado, garantiza la eficacia de lavoluntad de la Administración. El actoadministrativo que otorga beneficio aladministrado se entiende eficaz des-de la fecha de su emisión, salvo dis-posición diferente del mismo acto,como lo explica el artículo 16.2. Contodo, la eficacia anticipada del acto ad-ministrativo es posible si no es gravo-so, o sea que la Administración podrádisponer en el mismo acto administra-tivo que tenga eficacia anticipada a su

emisión, solo si fuera más favorablea los administrados, y siempre queno lesione derechos fundamentaleso intereses de buena fe legalmenteprotegidos a terceros y que existieraen la fecha a la que pretenda retro-traerse la eficacia del acto el supues-to de hecho justificativo para su adop-ción. Visto esto, el artículo 247 delRLCE prescribe que las resolucionesque determinan la imposición de san-ciones se notifican al infractor y a laentidad que estuviera involucrada, yse publicarán en el portal institucio-nal del OSCE, con lo cual no puedeen forma alguna hablarse en estepunto del comentario reglamentario,de un acto notificado de manera anti-cipada, bajo afectación manifiesta delderecho al debido procedimiento.

De la misma manera, sostiene el mis-mo artículo, podrán publicarse en eldiario oficial El Peruano los actos degravamen, siempre que así lo dispon-ga el tribunal. La pregunta es en quécasos deberá disponerlo el Tribunalde Contrataciones; es esta una tareaque al no estar prevista en la normani en su reglamento un conjunto desupuestos, aunque sea a modo dereferencia u orientación, deja en ma-nos de este tribunal administrativo laexplicación de su publicación o no enel diario oficial. Damos por entendi-do, entonces, que la citada publica-ción deberá hacerse cuando lo ame-riten razones de interés público, porla relevancia de los hechos o cuandola gravedad de la potestad sanciona-toria busque asegurar la confianza enel esquema de las contrataciones conel Estado. A este respecto, el DecretoLegislativo Nº 1029 ha señalado lossupuestos de la publicación en el dia-rio oficial cuando el administrado noindique su domicilio o cuando seaeste inexistente. Como ya se ha sos-tenido en un comentario anterior refe-rido al Decreto Legislativo Nº 1029, laforma de notificación por publicidaddebe ser supletoria y en los supues-tos ya consignados, pues sería arries-gado que en un tema de contratacio-nes públicas los administrados invo-lucrados brinden información domi-ciliaria inexacta o que induzca a error.

Siendo que la sanción es un acto ad-ministrativo de gravamen no contieneeficacia anticipada, esto se aprecia enel segundo párrafo del artículo bajo tra-tamiento, en donde se señala que lasanción impuesta por el Tribunal deContrataciones será efectiva desde elsexto día hábil siguiente de la notifica-ción al infractor. Ingresan aquí los su-puestos de notificación ya modificadosen la LPAG que ya señalamos.

Más adelante, la norma reglamenta-ria sostiene que en caso de que nose conozca domicilio cierto del infrac-tor, la sanción será efectiva desde elsexto día hábil siguiente de su publi-cación en el diario oficial El Peruano.

X. SUSPENSIÓN DE LAS SAN-CIONES POR MANDATO CAU-TELAR

Siguiendo con los comentarios, elartículo 248 del RLCE prescribe quela vigencia de las sanciones se sus-pende por medida cautelar dictada enun proceso judicial; a lo cual se sumala previsión normativa por la cual, can-celada o extinta bajo cualquier otraforma dicha medida cautelar, la san-ción continuará su curso por el perio-do restante al momento de la suspen-sión, siempre que la resolución deltribunal que dispuso la sanción nohaya sido revocada por mandato judi-cial firme. En esta parte primera delartículo 248 y conexo al contencioso-administrativo, así ha de decirse quela tutela cautelar busca asegurar unajusticia pronta. Tal prontitud se hacenecesaria al interior del proceso con-tencioso-administrativo, pues la inter-vención de un proceso cautelar per-mite que la medida de sanción no irra-die sus efectos cuando está pendien-te la resolución del conflicto ante untercero imparcial, como es el juez, demodo especial, el juez del proceso delo contencioso-administrativo.

También el artículo 248 sostiene quela vigencia de las sanciones se sus-pende por la interposición de la re-consideración, de conformidad con lodispuesto en el presente reglamen-to, y mientras este no sea resuelto porel tribunal. Es interesante ver como el

(13) Artículo IV TP LPAG .- Principios del procedimiento administrativo“1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigenciade otros principios generales del Derecho administrativo:(…)1.7. Principio de presunción de veracidad. En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentosy declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta ley responden a la verdad de los hechos queellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario”.

(14) Artículo IV TP LPAG.- Principios del procedimiento administrativo“1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigenciade otros principios generales del Derecho Administrativo:(…)1.16. Principio de privilegio de controles posteriores: La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará enla aplicación de la fiscalización posterior, reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad dela información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que lainformación presentada no sea veraz”.

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E SPECIAL

allí que el artículo 3 de la LPCA reco-ge, como es de verse, la exclusividaddel proceso contencioso-administra-tivo. Entonces, las actuaciones de laAdministración Pública solo puedenser impugnadas en el proceso con-tencioso administrativo, salvo los ca-sos en que se pueda recurrir a losprocesos constitucionales, situaciónesta última que se dirige a evitar eluso del amparo para cuestionar ac-tuaciones que perfectamente puedenser vistas por el juez de la LPCA.

Para terminar las ideas expuestas eneste comentario normativo, el artículo 4de la LPCA es el que nos brinda lasbases necesarias para la determina-ción de las actuaciones impugnables,entonces, como lo señala la norma pro-cesal especial, procede la demandacontra toda actuación realizada en ejer-cicio de potestades administrativas.

Entonces, son impugnables en esteproceso los actos administrativos ycualquier otra declaración administra-tiva (artículo 4.1 de la LPCA); remisiónque no solo genera tratar en sede judi-cial aquello que es ejercicio de potes-tad sancionadora, sino en precisar latutela jurídica del administrado afecta-do, lo que impone incluso reponer lascosas al estado anterior a la lesióngravosa provocada por la Administra-ción Pública, de allí que igualmenteafectado el administrado que hayaparticipado como postor, contratista,experto independiente, etc., podrá ha-cer uso de las pretensiones prescri-tas en el artículo 5 de la LPCA; preten-siones que no se quedan en el proce-so revisor (propio de su regulación enel Código Procesal Civil) sino queavanzan a una tutela subjetiva. Es porello que en el proceso contencioso-administrativo podrán plantearse pre-tensiones con la intención de declararla nulidad, total o parcial o ineficaciade actos administrativos de gravamen,sumado a la indemnización por eldaño causado con alguna actuaciónimpugnable, conforme al artículo 238de la LPAG, siempre y cuando se plan-tee acumulativamente a alguna de laspretensiones anteriores.

En fin, todo el proceso contencioso-administrativo peruano es forjadopara responder a la necesidad de jus-ticia, y en donde previa constatacióndel agotamiento de la vía administra-tiva con la reconsideración, el juzga-dor deberá tener especial cuidadopara verificar el cumplimiento de losrequisitos ya señalados (v. gr., gradua-lidad de la sanción), de acuerdo conel marco de juridicidad con el que laAdministración haga su trabajo comode la exigencia del respeto y aplica-ción estricta del debido proceso ensede administrativa, aplicable inclu-so a aquel administrado que intentaburlar la ley.

legislador en el tema sancionador dela Administración no ha señalado úni-camente la intervención judicial paradetener los efectos agresivos de lapotestad sancionadora, sino tambiénen sede administrativa, con el uso dela vía recursal, aun cuando viene limi-tada al uso de la reconsideración altratarse de tribunales de la Adminis-tración Pública.

Por último, el RLCE en el artículo bajotratamiento señala que la norma ensus dos (2) primeros párrafos resultaaplicable a las sanciones económi-cas impuestas por el tribunal, en cuan-to sea aplicable.

XI.EL USO DEL RECURSO DERECONSIDERACIÓN

Los recursos impugnativos se basanen una revisión de la legalidad delactuar administrativo, así se inicia suautocontrol, donde como primera ins-tancia la verificación legal la tiene laAdministración, control que tratándo-se de una voluntad administrativa de-rivada de un procedimiento sanciona-dor es también posible de autocon-trol. Como es descrito en el artículo249 del RLCE, contra lo resuelto porel tribunal en un procedimiento san-cionador podrá interponerse recursode reconsideración dentro de los cin-co (5) días hábiles de notificada o pu-blicada la respectiva resolución. Lainterposición de la reconsideración(en esencia, un pseudorecurso comoes la denuncia de la doctrina de lamateria) tiene por objeto que quienimpone la sanción, esto es el Tribu-nal de Contrataciones, revise su ac-cionar dentro de los cauces legalespor los profundos efectos que unadecisión de gravamen genera.

Exige el RLCE como requisito de ad-misibilidad de la reconsideración queel afectado acompañe una garantíaequivalente a una (1) UIT vigente, estoasciende a S/. 3,350.00, que deberácumplir con las características indi-cadas en el artículo 39 de la LCE ytener una vigencia mínima de 30 díascalendario, la cual podrá consistir enun depósito en cuenta bancaria delOSCE. De no presentarse este requi-sito de admisibilidad, la mesa de par-tes del tribunal o las oficinas descon-centradas del OSCE otorgarán al im-pugnante el plazo máximo de dos (2)días hábiles para su subsanación;plazo que es perentorio ya que comolo afirma la propia norma reglamen-taria, transcurrido dicho plazo sin quese produzca dicha subsanación, lareconsideración se considerará auto-máticamente como no presentada, sinnecesidad de pronunciamiento algu-no, y los recaudos se pondrán a dis-posición del impugnante para que losrecabe en la mesa de partes del tribu-nal o las oficinas desconcentradas del

OSCE. Hay que señalar aquí que elcitado plazo de 2 días hábiles demues-tra la prontitud que le es exigida aladministrado para contradecir la de-cisión de la Administración de las con-trataciones del Estado, pues sien-do tal plazo de condición perentoria,no cabe excusa para no presentarloya que es requisito de admisión de lareconsideración. Así pues, aquel ad-ministrado que desee la reconside-ración de un fallo no puede alegar laafectación del debido proceso en sedeadministrativa si ha omitido tal requi-sito, ya que este se engarza con lanegligencia en el ejercicio del dere-cho a recurrir.

A continuación, señala el artículo 249del RLCE que cuando se declare fun-dada, en todo o en parte, la reconsi-deración o se declare nulo el procedi-miento administrativo sancionador, sedevolverá la garantía presentada; em-pero, de no darse así, esto es de de-clararse infundado o improcedente lacitada reconsideración, se ejecutarála garantía; para muy luego en un últi-mo párrafo sostener que el Tribunalde Contrataciones resolverá dentro delplazo de quince (15) días hábiles im-prorrogables de presentado sin obser-vaciones o subsanada la reconside-ración, con lo cual –al ser esta una de-cisión emanada de tribunal adminis-trado–, agota la vía administrativa.

XII. PROCEDENCIA DEL PROCE-SO CONTENCIOSO-ADMI-NISTRATIVO

Por último, el reglamento en cuanto atodo el apartado del artículo 250 delRLCE, referido a las sanciones im-puestas por la Administración, pres-cribe que procede el proceso conten-cioso-administrativo contra la resolu-ción que impone una sanción, o con-tra la resolución que se pronuncia res-pecto de la reconsideración interpues-ta contra una resolución sancionato-ria. Las líneas iniciales del contencio-so-administrativo como proceso judi-cial se ubican en el artículo 1 de laLPCA cuando al hacer referencia a lafinalidad de este proceso señalacomo su razón justificativa el controljurídico por el Poder Judicial de lasactuaciones de la Administración Pú-blica sujetas al Derecho Administrati-vo y la efectiva tutela de los derechose intereses de los administrados,dualidad que como se podrá ver, nosolo verifica la legalidad administrati-va (privilegio de natural condición ensede administrativa) sino que cuentacon un fin subjetivo: proteger a losadministrados.

Hay que sostener que el proceso dela LPCA es la vía satisfactoria proce-salmente hablando, para dilucidaraquellas diferencias surgidas entre laAdministración y el administrado; de

Actualidad tomo 182 enero 2009

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