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HACIA LA FUNDAMENTACIN DEL ESTADO DE DERECHO INTERNACIONAL

Sergio Pea Neira*

Sumario: Abstract. I. Introduccin. II. El aporte de tres juristas al movimiento de los derechos humanos: los derechos humanos, una forma de aplicacin del Estado de derecho inter-nacional. III. Las fuentes del derecho internacional y el Estado de derecho. IV. Un caso especial, la equidad en la jurispruden-cia de la corte Internacional de justicia y de la organizacin mundial del comercio. V. Un caso particular, la convencin sobre diversidad biolgica. VI. otro caso particular, la crisis financiera y si es posible la penalizacin por mala gestin finan-ciera de activos empresariales (concesin de crditos a sujetos carentes de bienes). VII. Las reas del conocimiento partcipes del Estado de derecho internacional (laboral, comercial, ambien-tal, derechos humanos). VIII. Los casos ilcitos internacionales y su clasificacin en un Estado de derecho internacional. IX. La divisin de poderes en el Estado de derecho internacional y sus

implicancias. X. conclusiones provisionales.

Abstract

El modelo jurdico internacional actual se basa en Estados republicanos, en comunidad, democrticos, sociales y diversos; planteadas dichas caracte-rsticas, en el periodo denominado entreguerras, proponemos que el or-

* Profesor de Derecho internacional, Universidad de Valparaso y del Mar; profesor invitado en la Universidad de Chile; licenciado-MA International and EU relations and Management, ASIR, University of Amsterdam; licenciado en Ciencias jurdicas; diploma de estudios avanzados en ciencia jurdica (UH-UNIA); diploma de estudios predoctorales

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denamiento jurdico internacional, hoy da, se estructura en un Estado de derecho autnomo y diferente del Estado de derecho nacional, lo que trae la necesidad de determinar las caractersticas del primero, el Estado de derecho internacional. En otras palabras, se hace necesario saber sus caractersticas y alcanzar a comprender su concepto. Su evolucin recin se ha iniciado en la segunda mitad del siglo XX con el trabajo de juristas de diverso cuo, y se ha ido haciendo patente su existencia y validez en las supuestas crisis del derecho internacional, en su faz pblica. Iniciamos nuestro estudio con el trabajo de Raz sobre el asunto, donde analiza al Estado de derecho en una perspectiva iusfilosfica y poltica, y agregamos las ideas de Andrew Marmor. Luego, el anlisis se concentra en la evolucin del Estado y sus caractersticas en Heller, en autores chilenos, a fin de entender la actividad del Estado hoy en da en defensa de los derechos econmicos, polticos, so-ciales y ambientales, y relacionados con los derechos humanos aplicando la soberana como fundamento, reafirmando la existencia del Estado interna-cional de los derechs humanos, posteriormente en el derecho laboral y en el derecho internacional econmico o comercial. Finalmente, miramos a los mbitos en que Raz hace referencia a la ausencia de regulacin, de seguridad jurdica sin dejar a la justicia de lado. Ciertamente, son los derechos socia-les, culturales, econmicos y ambientales los que dan una configuracin que fundamente esta concepcin liberal, corrigiendo la libertad que puede trans-formarse en libertinaje, pero impidiendo encontrarnos en un autoritarismo absoluto o relativo. Las normas argidas aqu son lege data, no lege ferenda. Los argumentos se basan en evidencia obtenida de hechos pblicos y, en muchos casos, notorios. No podemos pensar el Estado de derecho interna-cional sin dichos aportes, y su omisin, como se plantea por muchos autores, genera, por cierto, la posibilidad del conflicto, dejando de lado la seguridad que entrega el derecho y la posibilidad de alcanzar resultados justos, lo que no es menor, a fin de terminar con las inequidades en muchos mbitos de la realidad internacional. Finalizamos con una propuesta interpretativa, que nos permitir entender de la mejor manera esta materia.

(IAS-UNU); candidato a doctor (UNIA-UH). Algunas de estas ideas nacen de mi conversa-cin con el profesor A. Paulus en Mxico en 2007 y en la visita acadmica en 2009 a la U. de Gottinga (Goettingen) en Alemania. El autor agradece a los profesores Manuel Becerra y a su grupo de investigacin, as como Miguel Gonzlez Marcos. Correo de contacto: [email protected]. Este texto es parte de la investigacin financiada por la Universidad Na-cional Autnoma de Mxico sobre Estado de Derecho Internacional, que tiene su origen en la ponencia sobre Crisis del derecho internacional en la misma universidad, en 2007.

131HACIA LA FUNDAMENTACIN DEL ESTADO DE DERECHO INTERNACIONAL

I. Introduccin

El Estado de derecho internacional ha sido conceptualizado hace algn tiempo, por la Organizacin de Naciones Unidas1. Es ms, de acuerdo con el informe anual del secretario general de la Organizacin, la nocin de Estado de derecho internacional ha sido adoptada como oficial dentro del trabajo de la organizacin intergubernamental.2 Adems, el 6 de oc-tubre de 2004 el Consejo de Seguridad dedic una sesin especialmente al asunto.3

A diferencia de las Naciones Unidas, en este texto nos detenemos slo en las normas de derechos humanos a nivel internacional, por constituir, segn lo expondremos ms adelante, una suerte de concepto constitucional bsico.4 La resolucin de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas 60/1 de 2005 as lo ha indicado.

Existe, por consiguiente, razn suficiente para tratar este concepto, que se ha llenado con una serie de elementos, pero cuya reflexin no es suficien-te, y por lo anterior esta contribucin.

Es necesario entonces, y es lo que constituye nuestro objetivo, dado como lo propusimos en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universi-dad Nacional Autnoma de Mxico, abogar y conceptualizar a favor de la mantencin de un Estado de derecho internacional, y aqu vemos algunos de sus conceptos, la formacin de los mismos, y sus elementos, para no slo detenernos en la paz y seguridad de los Estados y de los individuos, sino avanzar, como lo han marcado grandes juristas del continente americano, en

1 Este concepto ha sido expresado por el secretario general de dicha organizacin en el documento Informe del secretario general sobre el Estado de derecho y la justicia de transicin en las sociedades que sufren o han sufrido de conflictos, al menos expresando las condiciones o necesidades de un Estado de derecho en el nivel nacional que debera repetirse en los Estados nacionales. Cfr. (5.03.2011).

2 Afirma que [e]n la Cumbre Mundial de 2005, los Estados Miembros refirmaron su adhesion a un orden internacional basado en el estado de derecho y la legislacin interna-cional, declarando que era fundamental para la coexistencia pacfica y la cooperacin entre los Estados. Cfr. Organizacin de Naciones Unidas (Asamblea General y Consejo de Se-guridad), El Estado de derecho en los planos nacional e internacional, Nueva York, 16 de diciembre de 2006, (A/61/636-S/2006/980), p.1.

3 Organizacin de Naciones Unidas, ibidem, p. 3.4 Organizacin de Naciones Unidas, ibidem, p. 4. Se incluye al derecho internacional

humanitario, al derecho penal internacional, y al derecho internacional de los refugiados, que en nuestra opinin son base para la Constitucin de un Estado de derecho internacional, pero no son parte del mismo en cuanto son anteriores, lgicamente, preconstitucionales y extraordinarios.


pos de la calidad de vida a travs de derechos sociales que as lo reconoz-can; es decir, sea que requieran una interpretacin, los ya reconocidos, sea que requieran reconocimiento, los nuevos. Debo indicar que el concepto ha nacido, al menos en mi caso, de mis nociones de teora poltica en mis estu-dios de pregrado ms que de lo expuesto con relacin a lo expresado por la Organizacin de Naciones Unidas.

1. Los elementos que caracterizan al modelo de Estado de derechoactual: un Estado social de derecho

A fin de poder determinar lo que es el Estado de derecho internacional, partimos de la realidad de cada Estado; es decir, de lo que es el Estado hoy da o que en otros casos debera ser el Estado hoy da, para luego poder in-corporar estos conceptos en un Estado de derecho internacional.5 El Estado de derecho internacional se configura, por cierto, por una comunidad inter-nacional de Estados que se encuentran situados en comunidad donde orden y libertad actan en balance y que poseen una serie de otras caractersticas.6 Aqu estudiaremos cmo se forma el orden para tambin, luego, entender cmo se defiende la libertad, y ver los casos en que falta orden o libertad a fin de analizar otros aspectos que confluyen o configuran el Estado de de-recho internacional.

Es imprescindible recordar que el tema que nos ocupa est fundado en algunos elementos puestos de relieve por Joseph Raz en un texto traducido por el profesor Rolando Tamayo y Salmorn. Raz basa su teora del Estado de derecho en la opinin de Austin sobre comando y control.7 Sin embargo,

5 El profesor Joseph Raz, connotado iusfilsofo y cientista poltico, sita la nocin de soberana como una de las ms relevantes en materia de Estado de derecho. As, Raz se propone trabajar iniciando su periplo intelectual con el profesor John Austin al analizar su obra donde el planteamiento de la soberana tiene un rol central. La nocin de soberana no es nueva ni para la historia de las ideas polticas ni para la filosofa del derecho ni para el derecho internacional. La soberana se basa en las ideas que plantea Nicols Maquiavelo en su obra El prncipe, donde expresa de manera moderna el concepto de soberana en la dife-rencia de un Estado a otro debido al poder interno, as como el poder externo al mismo. El profesor Raz acude a Austin, gran jurista ingls que en sus lecciones y planteamientos viene, precisamente, a fijar lo que son las coordinadas del concepto de soberana desde un punto de vista jurdico como base del actuar del soberano interna y externamente.

6 Respecto de la libertad, vase Kramer, Matthew, Freedom and the Rule of Law, sin fecha ni lugar.

7 Crtica planteada por Herbert Hart a dicha nocin, al menos en la versin de Kelsen. cfr. Hart, Herbert Lionel Adolphus, El concepto de derecho, 3a. ed., Buenos Aires, Abele-do-Perrot, 2009 (traduccion de Genaro Carri), pp. 63-91.


me voy a permitir situar el sentido del Estado de derecho para luego ver la definicin de derecho, las caractersticas del mismo y, por cierto, otros ele-mentos propios que deduce Raz de algunos textos de Von Hayeck.

Sin embargo, debo indicar que la nocin de Estado de derecho interna-cional es polmica. As me indic mi colega y buen amigo, el doctor An-dreas Paulus. No puede creerse en la misma dada las situaciones de tremen-da injusticia a las que enfrentamos hoy da. Es decir, segn me indic en febrero de 2009, enfrentaramos conflictos internacionales diversos, desde la ausencia de alimentacin hasta las guerras internas, los conflictos entre Estados de manera no declarada, como guerras, la hambruna, la enfermedad y, por consiguiente, a ojos vista est que no hay un Estado de derecho inter-nacional. En nuestro dilogo tuve que indicarle al profesor Paulus que las crticas son ciertas, pero no se le puede atribuir a la inexistencia o existen-cia de un Estado de derecho internacional las verdades que me indica. No podremos hablar ms bien de problemas en voluntad internacional (vo-luntad de Estados y organismos internacionales) para dar solucin a estos conflictos tan bien reseados en dicha oportunidad por el doctor Paulus?8 ste podra ser uno de los temas a discutir en un tiempo ms, porque la con-figuracin de un Estado de derecho internacional no tan desarrollado como muchos Estados de derecho nacionales en una perspectiva comparada nos lleva a repensar las crticas como fuentes o prueba de la ausencia del Esta-do de derecho. Supongamos por un momento que ello fuera as. Entonces deberamos mirar lo que ocurre en otra rea del derecho: la jurdico-penal. Para ahorrarnos tiempo miremos lo que seala Claus Roxin (por nombrar a un penalista famoso, aunque en Latinoamrica basta con leer a Zaffaroni y su En busca de las penas perdidas, o a Sergio Garca Ramrez) en cuanto a que la realidad de hoy en da muestra la existencia de crmenes e inclusive algunos han aumentado o hay nuevas formas de criminalidad. Es ello en-tonces razn para declarar inexistente el Estado de derecho en Espaa, Ale-mania o Argentina, o ms bien podemos afirmar que los niveles de alcance de esta nocin Estado de derecho son diferentes, y que es un camino que se recorre, pero que no se alcanza en plenitud, como lo prueban estos aser-

8 Connacionales del profesor Andreas Paulus han desarrollado una serie de aspectos de inters, donde la idea de gobernabilidad global aparece como concepto central, que es una idea basada en la concepcin de que al Estado de derecho se le pueden establecer frmulas de administracin que le permitan alcanzar no slo fines polticos o de paz social bajo la de-fensa de los derechos humanos, sino el desarrollo o crecimiento. Para una versin de anlisis de esta materia, Von Bogdandy, Armin, Dann Phillip, Goldmann, Matthias, Vlkerrecht als ffentliches Recht. Kontureneines recthlichen Rahmen fr Global Governance, Der Staat, 49 Band, Heft 1, Duncker und Humboldt, Berlin, 2010, pp. 23-50.


tos? Entonces, si a nivel nacional, donde los mbitos del control son ms exigentes, no se logra sino alcanzar algunas de las caractersticas del Estado de derecho con mucha dificultad qu podemos pedir a nivel internacional? Bueno, hasta aqu estas reflexiones, aunque hay que sealar que hoy da es posible hablar de un mayor Estado de derecho que hace cincuenta aos.

Los estudios de Raz sobre el tema se terminan con la siguiente reflexin. Dice Raz:

Despus de todo, el Estado de derecho est hecho para permitir al derecho promover el bien social, y no debe ser usado ligeramente para mostrar que no debe ser as. Sacrificar muchos fines sociales en aras del derecho puede hacer al derecho estril y vaco.9

Interesante reflexin para quien se formara con el positivista y filsofo del derecho ms influyente de la segunda mitad del siglo XX, Herbert Lio-nel Adolphus Hart. El derecho como promotor del bien social a travs del Estado de derecho resulta al menos en una reflexin y profundidad sufi-ciente como para entender que Estado de derecho no slo existe como un ente ordenador, sino que al parecer lo propone el profesor Raz, y no slo el profesor Raz tiene otro sentido, uno menos jurdico, proveer no slo a la or-denacin, sino al bien, y ste debe ser social, reflexin que haba hecho Scrates en la Grecia antigua.

Pero continuemos con Raz. Resulta interesante que reconozcamos un tor-so del conocimiento de lo que es derecho cuando indica que [E]l derecho no es nicamente un hecho de la vida. Es una forma de organizacin social que debe ser propiamente usada y para los fines apropiados. Se indica que el derecho es un hecho y una argumentacin. Hecho, en cuanto se acerca a una realidad fctica como cuando se coloca alguien en la crcel porque se le condena o cuando se lleva a un Estado a la Corte Internacional de Justicia a fin de que se solucione un problema de intervencin en la vida interna del Estado, como en el caso Nicaragua. Recuerda la definicin que al parecer el derecho mira a la organizacin de la sociedad como organizacin en s misma y, a la vez, para ser usada de acuerdo con ciertos fines. En el derecho internacional pblico debemos encontrarnos con tales fines.

Las caractersticas propias del Estado de derecho, segn lo que expone Raz, son que todas las disposiciones jurdicas deben ser prospectivas, abier-tas y claras, de carcter irretroactivo, as tambin las disposiciones jurdi-

9 Raz, Joseph, El Estado de derecho y su virtud, en Raz, Joseph, Autoridad del dere-cho, traduccin de Rolando Tamayo Salmorn, Mxico, UNAM, p. 285.


cas deben ser relativamente estables, las disposiciones jurdicas particula-res son guiadas en su establecimiento por disposiciones jurdicas abiertas, estables y generales; la independencia del Poder Judicial tiene que haberse garantizado; los principios de justicia natural se deben respetar; la revi-sin de los principios incluida en los poderes de los Estados debe estar ga-rantizada; los tribunales deben tener acceso de manera simple, los rganos criminales que pueden estar dotados de discrecionalidad no se les permite pervertir el derecho.10 Finalmente, en un Estado de derecho los sbditos del derecho se conforman a sus normas.11 Estas reflexiones jurdico-filosficas nos permiten acercarnos al derecho internacional y a la nocin de Estado de derecho internacional, porque algunas de las caractersticas y conceptos expuestos o que sern expuestos pueden llegar a ser aplicables.

Por otra parte, Andrew Marmor expone algunos de los requisitos que con-sidera bsicos en materia de Estado de derecho. As, enumera: 1. El gobierno debe gobernar por medio de la ley. 2. La ley debe ser tal que debe actualmen-te guiar la conducta humana; por tanto, debe ser general, promulgada, irretro-activa, clara, no contradictoria, fsica y materialmente posible, estable, de aplicacin consistente.12 En cierto sentido estos requisitos se encuentran en los sistemas jurdicos nacionales en Iberoamrica, pero no necesariamente en todos los sistemas u ordenamientos jurdicos a nivel nacional. Es rele-vante la existencia de estos requisitos, establecidos desde la filosofa jurdi-ca, porque de ellos pueden ser aplicados al derecho internacional como un todo; es decir, en su calidad de ordenamiento jurdico. Finalmente, Jeremy Waldron apunta a la necesidad de que el Estado de derecho recurra a sus modos o maneras de meditacin en la elaboracin de normas jurdicas; es decir, que estas sean desarrolladas de un modo cuidadoso y que represen-ten las normas que deben ser finalmente aplicadas un cuidado desarrollo e identificacin de las consecuencias de su aplicacin.13 El Estado de derecho hoy en da no slo se relaciona formalmente con los ordenados, sino que se relaciona sustantivamente; es decir, toma partido acerca de los elementos que deben componerlo. Una de estas opciones es la social, y, por consi-guiente, tenemos un Estado social de derecho.

10 Raz, Joseph, op. cit., pp. 268-273.11 Ibidem, p. 267.12 Marmor, Andrew, The rule of law and the rule of the many, en Marmor, Andrew,

Law in the Age of Pluralism, Oxford Univeristy Press, 2007, pp. 6-10.13 Waldron, Jeremy, Thoughtfulleness and the Rule of Law, British Academy Law Lec-

turer, 2011, pp. 1-3, donde adems incluye una serie de caractersticas de lo que debe ser el Estado de derecho.


2. Hermann Heller y El Estado social de derecho

Hermann Heller, terico poltico de entreguerras, efectu un fino anli-sis de las caractersticas que se originaron, en la Europa de esos aos, de un Estado social de derecho. Si bien el Estado social que el autor pens no se ejecut jams, ni siquiera en la Repblica de Weimar, sus ideas perduraron y permearon el ideario de los encargados de la configuracin de los Esta-dos y su organizacin republicana junto a las posibilidades de democracia que en la misma se hizo efectivo. Posteriormente, muchas de esas ideas se plasmaron en la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania, hoy Ley Fundamental Alemana, y hasta hoy, han influido fuertemente en las realidades econmicas y jurdicas de un Estado de derecho, lo que nos auxiliar como modelo de lo que un Estado de derecho internacional de-bera ser.

Obviamente, tales ideas no fueron un listado al estilo receta de cocina, donde todos los elementos incorporados dieran como resultado una repbli-ca democrtica social y desarrollista.

Lo anterior tampoco resulta posible para Estados en otras partes del mun-do, debido, principalmente a que las realidades educacionales, socioecon-micas y culturales son diferentes, y que las tragedias humanas e histricas van ocurriendo en tiempos diferentes, Europa en los treinta y los cuarenta, Amrica Latina en los setenta y ochenta. Sin embargo, permiten integrar y aplicar los conceptos elaborados por Heller y poder entender lo que un Es-tado configurado como repblica, de carcter democrtico y con contenido social, representa hoy en da.14

3. Las ideas de Heller y su aplicacin

Siguiendo a Herman Heller, analizaremos a Alemania haciendo alusio-nes a Chile.

Heller propone una manifestacin institucional de sus ideas, a saber: el que el Estado debe ser democrtico y social, el que el rol del Parlamento debe ser caracterizado como centralidad del parlamento, debe existir una jerarqua normativa y, finalmente una intervencin en la economa.

14 En Chile, si se nos permite, la idea de un mnimo social se hizo presente muy fuer-temente desde la dcada de 1920, y en 1938 un poltico chileno logr la presidencia de la Repblica utilizando tres conceptos como bandera, que demuestran la relacin entre una repblica democrtica y un Estado de derecho con el elemento social, a saber: pan, techo y abrigo.


La Repblica Federal de Alemania (RFA), hoy Alemania, es un Estado democrtico y social, y los calificativos expresados estn indicados en la Ley Fundamental Alemana (LFA).15

Asimismo, Alemania tiene un Parlamento, que es central en la vida pol-tica y jurdica alemana con una Cmara baja de carcter absolutamente de-mocrtica en su eleccin, el Bundestag, y una Cmara Federal, democrtica en su eleccin, pero representativa de los Estados federados, el Bundesrat. Tienen formas de conformacin diferentes con clara indicacin de la jerar-qua normativa,16 fundamentando la misma en el derecho de resistencia y el resguardo a los derechos de las personas como ultima ratio del derecho constitucional del actuar poltico del ciudadano.17

Esta jerarqua ha sido defendida por el Tribunal Constitucional Alemn. El Estado (que es democrtico y social, pero no neutralmente valorativo) interviene en la economa y a la economa; en la economa permitiendo, por cierto, el libre juego de los agentes econmicos, como lo indicara la cancillera A. Merckel, y el profesor Martin Faust, profesor de economa bancaria, de la Frankfurt School of Finance:

Hay que tener en cuenta que justamente el sistema bancario alemn est ca-racterizado por una gran cantidad de institutos bancarios estatales, como las cajas de ahorros o el Banco para la Reconstruccin (KfW), y por ello el Esta-do mantiene una fuerte influencia que puede aumentar, pero que veo limitado slo a un tiempo prudente.18

Y a la economa, como lo prueban las ltimas medidas tomadas en 2008 y enero y febrero de 2009 respecto de la crisis financiera, que de manera poderosa y sin ser la causante de la misma afect a Europa en general, y Alemania, Holanda, Blgica, Francia y Espaa, en particular.

Todava resuenan en los odos las palabras de una persona lejana a cual-quier idea socialista como el seor Valry Giscard dEstaing, quien seal, a propsito de los bancos y su rol en la crisis, que los bancos salieron a jugar en el casino, y perdieron para graficar los problemas a los cuales tuvo que enfrentarse cada uno de los Estados nombrados, y particularmente Alemania.

15 Art. 20 de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania de 23.05.49 en-mendada 26.11.01 (15.02,09).

16 Ibidem, artculo 20, nm. 3.17 Ibidem, artculos 1o. al 19.18 Deutsche, Welle, Primera nacionalizacin de un banco alemn en la posguerra,

09.01.2009, http://www.dw-world.de/dw/article/0,,3933144,00.html.


En un principio no hubo una intervencin directa, sino que el ministro federal de Economa alemn convers con los banqueros alemanes para in-dicarles que era necesario estar alerta para comprar los bancos que pudieran caer en la insolvencia al no poder efectuar pagos. Luego, derechamente in-tervinieron una serie de bancos a fin de evitar el desplome de los bancos ale-manes y de la economa germana. As es posible observar cmo se mantiene la estabilidad poltica y econmica a fin de lograr que la misma permita al cuerpo social actuar sin sobresaltos.

4. El derecho y El Estado

El derecho y el Estado se encuentran unidos debido a la disposicin de la Constitucin, como ocurre de manera perfectamente observable en la Ley Fundamental Alemana.

Es posible encontrar esta referencia en el prembulo de la Ley Funda-mental de la Repblica Federal de Alemania, que se sigue de el pueblo alemn, en virtud de su poder constituyente, se ha otorgado la presente Ley Fundamental. A su vez, es posible encontrar la reafirmacin de lo dicho en el mismo prembulo cuando seala que La presente Ley Fundamental rige, pues, para todo el pueblo alemn.

La ley democrticamente sancionada establece una coordinacin social; es decir, coordina socialmente a los miembros de la sociedad como aparece en la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania y en la misma sociedad alemana.

As, se indica que:

Artculo 15 [Socializacin]Con fines de socializacin, el suelo, los recursos naturales y los medios

de produccin pueden ser situados bajo un rgimen de propiedad colectiva o de otras formas de gestin colectiva por una ley que fije el modo y el monto de la indemnizacin.

Y si bien la misma Ley Fundamental distribuye competencias, tendrn que coordinarse en determinar la forma de dictar normas jurdicas, actuar coordinadamente, ya que de no ser as podran existir sanciones. Lo relati-vo a la distribucin de las competencias se encuentra en el artculo 70, que dice:

Artculo 70 [Distribucin de las competencias legislativas entre la Federa-cin y los Lnder]


Los Lnder poseen el derecho de legislar en tanto la presente Ley Funda-mental no lo confiera a la Federacin.

La delimitacin de competencias entre la Federacin y los Lnder se rige por las disposiciones de la presente Ley Fundamental sobre la legislacin exclusiva y concurrente.

Constitucin y realidad constitucional, ley democrtica como potestad y coordinacin social, soberana constitucional en el estado de excepcin.

Alemania posee Constitucin jurdica y poltica y una realidad constitu-cional expresada en la Ley Fundamental de Alemania y en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional alemn. La ley en Alemania se dicta por el Poder Legislativo, conforme a las normas constitucionales, buscan-do que las necesidades de la poblacin en materia social sean protegidas, e. g., frente a la prdida de trabajo e imposibilidad de encontrar uno nuevo existe un seguro de cesanta establecido por el Estado y darle a la persona la oportunidad de sobrevivir econmicamente. Se han establecido estados de excepcin constitucional restringiendo los derechos fundamentales, como la libertad de circulacin y residencia y la inviolabilidad de domicilio,19 y en los estados de excepcin constitucional que sigue rigiendo la Ley Fun-damental Alemana y las leyes mismas.20

5. Proscripcin de inmanencia, historicismo y decisin,participacin poltica, redistribucin de la riqueza

El Estado alemn no tiene un sentido u objeto en la historia del mun-do como lo intent expresar el nazismo, sino que existe proscripcin de la inmanencia gracias a los lmites en la Ley Fundamental alemana21 so-bre igualdad ante la ley,22 libertades de accin, de las personas,23 la dignidad humana como fundamento de la normativa constitucional, del poder pblico y del Estado, como lo ha dicho el Tribunal Federal Consti-tucional alemn,24 reconociendo a los derechos humanos inviolables, as la vinculacin entre los derechos humanos contenidos en la Ley Fundamental alemana y los poderes del Estado. Historicismo y decisin se manifiestan en

19 Ibidem, artculo 17 a.20 Ibidem, artculo 19, letra b; art. 79, nmero 3; arts. 115 k y 115 l.21 Se manifiesta en los artculos 1o., 2o. y 3o.22 Ibidem, artculo 3o.23 Ibidem, artculo 2o.24 Roxin, Claus, Poltica criminal y sistema de derecho penal, Universidad de Huelva,

2009, p. 38.


el prembulo de la Ley Fundamental alemana y el inters de Alemania por la paz (luego de haber generado dos guerras mundiales) y en la decisin de contar con un Estado basado en principios que no incluyeran la guerra, as como la prohibicin de preparar una guerra de agresin.25 En la Ley Funda-mental alemana las libertades de opinin, reunin y asociacin se protegen plenamente sin obligar a participar reconociendo ampliamente la posibili-dad de participacin poltica.26 La redistribucin de la riqueza, en el caso alemn, se inicia al reconocer el Estado alemn ser de derecho y social, y aunque hoy pueda considerarse como injusta la distribucin de la riqueza,27 sta resulta ms justa que en muchos pases del mundo; por ejemplo, los costos de estudiar en las universidades alemanas son mnimos comparados proporcionalmente con las universidades chilenas.

6. Pluralismo antagnico, unidad poltica y representacin democrtica

El pluralismo antagnico se presenta de manera constante entre social-democracia, socialcristianismo, liberalismo, ambientalismo, como corrien-tes de pensamiento y accin poltica adversarial; es decir, no pretenden ha-cer que el otro desaparezca demonizndolo, como Ch. Mouffe28 hubiera quiz argido en la interpretacin de C. Schmitt, sino compitiendo el poder en un sistema democrtico parlamentario. La unidad poltica alemana es interna como externa: internamente, la Ley Fundamental alemana exige a los partidos polticos que deseen participar del juego democrtico (con todos los elementos descritos por Bordieu) deben adscribir a las reglas es-tablecidas en la antedicha ley, y externa, en cuanto si no se adscribe a los principios y a las normas, garantas y valores (dignidad humana, derechos humanos, garantas constitucionales)29 de la Ley Fundamental alemana, el partido sufre la exclusin y la sancin de ser declarado inconstitucional. La representacin democrtica est garantizada, ya que se indica que los di-putados del Bundestag sern elegidos por sufragio universal, directo, libre, igual y secreto: Son representantes del pueblo en su conjunto, no ligados a mandatos ni instrucciones, y sujetos nicamente a su conciencia. 30

25 Ibidem, artculo 26.26 Ibidem, artculo 38.27 Deutsche, Welle, Los alemanes perciben injusticias en la distribucin de la riqueza,

(16.06.08) (23.01.09)28 Mouffe, Chantal, Alteridades y subjetividades en las ciudadanas contemporneas,

Dilogos, sf-sn 29 Como aparece en el artculo 21 en relacin con los artculos 1 al 19 de la misma Ley.30 Ibidem, artculo 38.


Cada uno de los representantes del Bundestag detentan representacin formal de sus electores, los ciudadanos, como planteara Bobbio, y de fon-do, es decir, por su adscripcin a su conciencia y a las normas incluidas en el texto de la Ley Fundamental alemana.

Como conclusin, hay una propuesta que caracterizara al Estado con-temporneo europeo, a saber: una retrica socialdemcrata (proteccin a los ms dbiles, igualdad, integracin), pero una praxis poltica y econ-mica de carcter neoliberal (estabilizar, privatizar, liberalizar31 utilizado por ex alumnos chilenos del Departamento de Economa de la Universidad de Chicago).32 Chile fue un laboratorio en la dcada de 1980, donde se aplicaron teoras neoliberales sintetizadas en el Washington Consensus33 aplicadas a partir de 1990 en el mundo.34

Nos adherimos a la frase sealada con cierto matiz: hoy, al menos por un tiempo, retrica y prctica socialdemcrata son aplicadas en una de las cri-sis financieras conocidas por todos, controlando u ordenando, aplicando los elementos ms relevantes de las ideas de este sector poltico, libre juego de las fuerzas polticas y econmicas reguladas en sus aspectos ms relevantes y generales por la ley.

Es en las crisis de la Illusio, segn Bordieu, donde los jugadores del juego, segn este autor, se dan cuenta de las superficialidades y faltas de coherencia del mismo.35 Sin embargo, aunque slo sea contar las cabezas (ello de por s resulta mejor que cortarlas) con lo que el sentido del juego democrtico y del procedimiento democrtico se enfrenta a s mismo como se planteara por Hesse en su juego de abalorios.

La praxis de la actividad estatal financiera ha cambiado al exigrseles participacin estatal en la toma de decisiones a entes privados a cambio

31 Rodrick, Danny, Goodbye Washington Consensus, Hello Washington Confusion?, Harvard University, 2006, (21.01.08).

32 Relato socialdemcrata y praxis neoliberal, la interpretacin de lo que es so-Relato socialdemcrata y praxis neoliberal, la interpretacin de lo que es so-, la interpretacin de lo que es so- la interpretacin de lo que es so-cialdemcrata y liberal es nuestra, Ffrench-Davis, Ricardo, Crecimiento con equidad: los desafos actuales, en Ffrench-Davis, Ricardo, Entre el neoliberalismo y el crecimiento con equidad en Chile: tres dcadas de reformas econmicas, 3a. ed., Santiago, J. C. Sez, editor, 2003.

33 Williamson, John, A short history of the Washington Consensus, y en contra Danny Rodrik, ibidem.

34 La praxis neoliberal es en lo econmico y posiblemente en lo poltico; en Estados Unidos esta aseveracin se ve modificada. All la praxis ha sido neoliberal (en poltica y economa) y conservadora (en moral) durante el gobierno del ex presidente G. Bush (h).

35 Martn, Sebastin, P. Bordieu. Conceptos para un sicoanlis, La Rbida, enero de 2009, p. 12.


de prstamo de dinero frente a la ausencia de liquidez producto de la crisis misma. Ms an, pases de la Unin Europea han nacionalizado bancos como sancin y ordenacin del sistema financiero privado y se ha llevado a cabo una ordenacin econmica del sistema manteniendo libertad sin liber-tinajes en el sistema financiero.36

De hecho, tanto en el Chile de 1982 y 1999, as como en la Alemania de 2008, la marea neoliberal creci, pero al menos han debido rectificar y aplicar conceptos dejados en desuso, como nacionalizacin, caso de dos bancos alemanes (as como holandeses y belgas), donde ministros socialde-mcratas han debido asumir el costo de dicha determinacin.

Cabe preguntarse si el neoliberalismo requiere del Estado para subsistir?Quiz s, pero slo para obtener proteccin frente al desacierto de sus

agentes, como ha ocurrido en el caso de Chile en 1982. Lo descrito podra ser retrica socialdemcrata y ayuda neoliberal, pero plantea interrogan-tes acerca de las fisuras, de la discusin pblica acerca del Estado de bien-estar en el futuro cercano debido a la situacin actual de la realidad econ-mica alemana.

Cmo se proyecta esta idea del Estado en un Estado de derecho inter-nacional?

Un punto relevante que nos debe llamar a reflexin es cmo Alemania, pese a dos guerras mundiales, el desacierto de muchos de sus dirigentes, la muerte de millones de personas, ha logrado configurar un Estado de dere-cho que es un modelo a seguir en muchas partes del mundo.

Un primer acierto lo constituyen los artculos que defienden los dere-chos fundamentales en la Ley Fundamental alemana; un segundo acierto lo constituye la existencia de un Tribunal Constitucional alemn, donde puede discutirse la constitucionalidad de las normas jurdicas alemanas; en ter-cer lugar, como acierto, es posible nombrar a un Estado social de derecho, cuestin que va ms all de los infaustados impacientes, que slo buscaran una modificacin total del sistema; en cuarto lugar, es posible hablar de los aspectos ms interesantes de lo que es Alemania, donde la proteccin al medio ambiente tiene efectos tremendamente importantes, as como la explotacin de los beneficios de la proteccin y la obtencin de fuentes de financiamiento de dicha proteccin.

stos son algunos de los planteamientos necesarios de considerar en nuestro aporte al proyecto. La Ley Fundamental alemana, sin embargo, ad-

36 Valery Giscard, quien lejos de la socialdemocracia caracteriz la crisis diciendo que los bancos salieron a jugar en el casino, y perdieron.


quiere especiales caractersticas necesarias de considerar en la discusin, a saber: que las normas de esta ley fueron elaboradas en un tiempo similar al de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, y por consiguiente puede considerrselas contemporneas. Esta afirmacin se ve influida por la presencia de la obra de Heller en la ley y, ms an, es posible plantear que algunas ideas de la Ley Fundamental permearon la Declaracin, o viceversa.

Los derechos contemplados en la Declaracin eran considerados en aquel tiempo como ideas universales, pertenecientes a todas las culturas y nece-sarias para la existencia de un Estado de derecho a nivel nacional e interna-cional. En el siguiente apartado veremos el aporte que una serie de juristas de un Estado hicieron a la generacin de un Estado de derecho internacional.

II. El aporte de tres juristas al movimiento de los derechos humanos: los derechos humanos, una forma de aplicacin

del Estado de derecho internacional

Cuando en 1948 y en 1966 se aprobaron la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y las convenciones denominadas Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y Pacto Internacional de Derechos Econ-micos, Sociales y Culturales, respectivamente, no hubo mayor inters en el aporte chileno a estos convenios internacionales ni en Chile ni en el extran-jero, no existieron libros que los estudiaran y anlisis en diarios y revistas. Esto, sin embargo, constituye una dejacin para los especialistas en derecho internacional del pas nombrado, por cuanto el aporte a dichos textos no fue menor, y la idea de una comunidad internacional organizada por medio de normas jurdicas obligatorias basadas en los principios universales de res-peto a los derechos de las personas, el primero de los textos nombrados lo atestigua, son de importancia fundamental.

1. La Declaracin Universal de los Derecho Humanos

La Declaracin Universal de los Derechos Humanos37 de 1948 tuvo a uno de sus principales redactores al embajador chileno, Hernn Santa-Cruz Barcel.38 Su participacin fue gravitante como el representante latinoame-

37 Resolucin 217 (III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 10 de di-ciembre de 1948. Oriol Casanovas y La Rosa, Casos y textos de derecho internacional p-blico, 4a. ed., Madrid, Tecnos, 1988, pp. 158 y ss.

38 Aylwin, Patricio en VV.AA., Hernn Santa-Cruz Barcel: un homenaje en la Cepal (7 de mayo de 1989), Santiago de Chile, Fundacin Felipe Herrera, Instituto de Estudios In-


ricano a la comisin que negoci y redact el respectivo anteproyecto que fuera finalmente aprobado en Pars. ste fue un trabajo que se bas princi-palmente en los principios universales existentes en 1948 para la defensa de los seres humanos, tanto polticos como culturales, econmicos, socia-les, sin los cuales no puede dignificarse la vida, y, por tanto, defenderse la misma.

Ciertamente, esta declaracin no estableci derechos ni obligaciones a los Estados existentes en 1948, y con posterioridad ni sus obligaciones po-dran ser impetradas ante tribunales nacionales. Es decir, las normas de la Declaracin son norma comn de realizacin para todas las personas y to-das las naciones, pero no establecen obligaciones internacionales nacidas de un tratado.39 sta fue producto del trabajo de la Comisin de Derechos Humanos dependiente del Consejo Econmico y Social, y fue esta misma comisin la encargada de iniciar el proceso de negociacin y redaccin de un nuevo texto de derechos o garantas a la persona humana con el carcter internacional, que finalmente deriv en dos textos diversos que se conocen como el Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto de Derechos Eco-nmicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966.40

2. El derecho a la alimentacin

En el segundo de los textos nombrados, el embajador Hernn Santa-Cruz B. redact de su puo el texto del derecho a la alimentacin contenido en el artculo 11 nmero 2 y que reza:41

2. Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho funda-mental de toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptarn indivi-dualmente y mediante la cooperacin internacional, las medidas, incluidos los programas concretos, que se necesitan para:

ternacionales de la Universidad de Chile y Organizacin de Naciones Unidas, junio de 2000, 9,10,13. Inclusive se hace presente en el texto que el seor Santa-Cruz tom parte tanto en el Comit de Redaccin de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que constaba de 8 miembros y presidida por la seora Eleanor Roosevelt, y en la discusin posterior in-dicando que con la declaracin se alcanzaba el que nadie podra (violar estos derechos) sin convertirse en un paria de la Comunidad Internacional.

39 Oda, Shigeru, El individuo en el derecho internacional, en Sorensen, Max, Manual de derecho internacional pblico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 480.

40 Resolucin 2200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 16 de diciembre de 1966; Oriols Casanova y La Rosa, pp. 371-395.

41 Ocampo, Jos Manuel, en VV.AA., Hernn Santa-Cruz Barcel: un homenaje en la CEPAL (7 de mayo de 1999), 9.


a) Mejorar los mtodos de produccin, conservacin y distribucin de alimentos mediante la plena utilizacin de los conocimientos tcnicos y cientficos, la divulgacin de principios sobre nutricin y el perfecciona-miento o la reforma de los regmenes agrarios de modo que se logren la explotacin y la utilizacin ms eficaces de las riquezas naturales;

b) Asegurar una distribucin equitativa de los alimentos mundiales en re-lacin con las necesidades, teniendo en cuenta que se plantean tanto a los pases que importan productos alimenticios como a los que los exportan.42

sta es una norma que se ha materializado a travs de diferentes insti-tuciones y programas internacionales, como los llevados adelante por la Organizacin Mundial para la Agricultura y la Alimentacin, de la cual el seor Santa-Cruz fue parte.

Pero sta no fue la nica contribucin al derecho internacional de los derechos humanos efectuada por un chileno. El ex profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile y juez de la Corte Internacional de Jus-ticia, doctor Alejandro lvarez, emiti una opinin disidente en la opinin consultiva acerca de la situacin jurdica del Sahara Sud Oeste en 1949, donde desarrolla el derecho de los pueblos al desarrollo.43 Esta opinin di-sidente fue, segn uno de sus bigrafos, una de varias a travs de las cuales el doctor lvarez expres la necesidad de alcanzar la equidad en las relacio-nes internacionales entregando razones y fundamentos para un derecho al desarrollo. Esta nocin o fundamento del derecho al desarrollo vino a ser la base, a su vez, de los diferentes argumentos para el cambio de la economa a travs de un nuevo orden econmico internacional, movimiento que tuvo al derecho internacional del desarrollo y del derecho internacional comer-cial como exponentes jurdicos de estas ideas. La nocin antes explicada es la fundamentacin jurdica de los conceptos vertidos por este distinguido jurista americano, y que poco conocemos habiendo nacido y estudiado en nuestro pas.

La idea de un derecho al desarrollo, a su vez, ha sido desarrollada por grandes internacionalistas norteamericanos, como es el caso de Oscar Scha-chter o Luis Henkin, y cuya referencia hace inclusive el profesor D. Ken-nedy al efectuar un anlisis del tema del desarrollo y los derechos relacio-nados con este ltimo.44

42 Oriol Casanovas y La Rosa, p. 374.43 lvarez, Alejandro, Dissenting Opinion on the West-Saharan case 1949 (9.10.07).44 Kennedy, David, Laws and Developments, in Amanda Perry-Kessart and John

Hartchard, Law and Development: Facing complexity in the XXIth Century, Cavendish Pub-lishing, 2003.


Sin embargo, quisiramos efectuar un alcance respecto del doctor Ale-jandro lvarez. ste posea y posee hasta hoy una estatura intelectual im-presionante. Prueba de ello que fue citado por el presidente de la Comisin Redactora de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos como el autor de la idea de una declaracin de este tipo en la dcada de 1920, y con posterioridad cobr fuerza entre autores y juristas mexicanos y panameos. Es decir, esta idea posee una fuerza inmensa entre los juristas latinoame-ricanos. Ms an, es necesario apuntar a los juristas mexicanos y latinoa-mericanos participantes en dicha comisin en Pars, que con su aporte con-signaron buena parte de los derechos que se aplican a nivel nacional, sean civiles, polticos, sociales, econmicos y culturales.

Para concluir, es posible indicar una lnea de continuidad en la participa-cin de la proteccin de los derechos humanos y su aplicacin internacional por parte de juristas latinoamericanos que han mirado las garantas a las personas no slo en su faz civil y poltica, sino en las diversas manifesta-ciones de carcter social, cultural y econmica. Ello por cierto no es menor o carente de importancia sino de una fuerza y vitalidad absolutamente im-prescindible para la defensa de tales derechos.

Resulta fundamental entender que un Estado de derecho internacional po-see normas jurdicas fundamentales, constitucionales, un mnimo legal que no puede ser violentado ni aun a razn de circunstancias extraordinarias. De hacerlo, caeramos en la misma trampa, en la misma retrica que une a los enemigos del Estado de derecho, donde se pretende obtener que slo el or-den gobierne o que slo la libertad impere, llegando a tiranas o a anarquas o a combinaciones de ambas, como puede verse en tantos caso de Estados con sus sistemas judiciales, polticos, econmicos destruidos. Entonces, son los derechos humanos, derechos y obligaciones, como lo plantea Ho-hfeld, de base o fundamento de cualquier Estado y particularmente de un Estado que regule a todos los Estados, aunque no tenga las nociones de centralidad, orden por la va judicial, como ocurre en el caso de los Esta-dos nacionales.

III. Las fuentes del derecho internacionaly el Estado de derecho

Las fuentes del derecho internacional pblico, breve ensayo de ellas a la luz de las normas jurdicas internacionales sobre los tratados, la costumbre y los principios generales del derecho internacional y la equidad en la con-figuracin de un Estado de derecho.


La tradicin de las normas jurdicas internacionales ha dado fuente a la normativa sobre los tratados internacionales a travs de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la aceptacin unnime de la cos-tumbre entre sujetos del derecho internacional como fuente formal de esta rama del derecho. Los principios generales a su vez entregan nueva formu-lacin y ordenacin de las normas jurdicas en esta materia, que permite sostener que las fuentes del derecho internacional pblico son la razn o causa eficiente de la existencia del derecho a nivel internacional.

Sin ingresar en los aspectos puntuales de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, hay ciertos puntos innegables. sta sirve de base para la interpretacin del derecho, siendo necesario indicar que tal interpretacin se presenta de manera patente en las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Internacional de Justicia y de otros tribunales de jurisdiccin internacional. Adems, contiene algunos de los principios ms importantes en materia jurdica internacional, sin ms pacta sunt servanda, lo que no deja dudas que cualquier interpretacin relativa a estas normas es sin duda no menor.

1. Los tratados internacionales

Es necesario indicar los tratados internacionales como una de las fuen-tes ms importantes en materia jurdica internacional, no slo por estar definidos en la ya citada convencin, sino porque ellos son sin duda una de las principales fuentes del conocimiento del derecho internacional y una de las fuentes formales de mayor aplicacin. En caso alguno los tratados abarcan todos los aspectos relativos a la regulacin jurdica internacional. Como se sabe y habr de desarrollar esta idea ms adelante, los tratados internacionales tienen un alcance determinando a mbitos de la realidad in-ternacional especfica. Los tratados sobre la paz y la guerra, sobre el comer-cio, sobre el trnsito de personas, son conocidos entre nosotros. Pero hoy se aaden a tratados en materia de integracin entre pases o regiones del mundo, tratados sobre aspectos puntuales del comercio entre pases, como por ejemplo los tratados sobre propiedad intelectual e industrial. Ms an, debemos incluir tratados sobre materias ambientales y otras materias de no menos importancia.

Cul es el elemento principal de un tratado?En principio, lo que caracteriza a un tratado en su aspecto formal es

aquello indicado como un acuerdo de voluntades entre sujetos del dere-cho internacional que genera derechos y obligaciones entre dichos Estados.


Formalmente, de acuerdo con la convencin antes citada, debe constar por escrito, pero resulta inherente al mismo el que genere obligaciones entre los sujetos internacionales que se obligan.

Esta consecuencia resulta de importancia tremenda, a efectos de la acti-vidad de las personas naturales y jurdicas, porque de ello se puede deter-minar si las obligan o no. No se debe dejar de considerar que los tratados internacionales no slo obligan a los sujetos internacionales que las firman, sino que deben ser aplicadas al derecho interno que las rige. Hablo ahora de sujetos de derecho internacional, no slo de Estados, porque es a ellos a quienes obliga cualquier tratado, debiendo los mismos aplicarlos en el terri-torio y a sus nacionales.

En el marco de la investigacin sobre el Estado de derecho internacional, el tratado es la fuente de derecho por excelencia, siendo adems una forma de modelar dicho Estado de derecho en dos sentidos:

a. Por una parte tiene su origen en el Estado de derecho; es decir, es el Estado de derecho internacional el que da razn de existir y fundamento de existencia a un tratado. El tratado internacional permite a los sujetos de derecho internacional, regular su vida jurdica bilateral o multilateralmente.

b. Es el origen de la existencia de un Estado de derecho internacional en una teora contractualista, en que ve a los miembros de una comunidad cmo llegan a acuerdos, sancionan el actuar ilegal de otros y buscan en-contrar a travs de esos instrumentos jurdicos ciertas normas bsicas que permitan a los integrantes de dicha comunidad relacionarse.

2. La costumbre internacional entre sujetos de derecho internacional

Sin embargo, los tratados internacionales no son, desde un punto de vista histrico, la nica ni la ms importante fuente formal del derecho interna-cional. Como se expresa en diversos textos citados al final de esta presen-tacin, la costumbre internacional entre sujetos de derecho internacional no es una fuente menor. Al contrario, la prctica de usos y costumbres, as como la conviccin de ser estas repeticiones propiamente jurdicas, nos lle-va a la conclusin de que generan derechos y obligaciones.

Las prestaciones que se desarrollan a partir de la costumbre internacional tienen por objeto, y lo han tenido histricamente, obligar a los sujetos de derecho internacional, los Estados. Pero la costumbre internacional es con-fundida en materia comercial entre aquella que regula a los Estados con la que regula a los sujetos del derecho internacional privado, y resulta cierta-mente necesario efectuar las distinciones necesarias. Sujetos son diferentes;


en el primer caso Estados; en el segundo, comerciantes. Objetos son dife-rentes; en el primer caso tienen un sentido de inters pblico o que tienen al orden pblico internacional como elemento central, pero en el segundo es el orden privado y el inters particular el objeto de las prestaciones. Fi-nalmente, aunque no definitivamente, en el primer caso se regula por el derecho internacional pblico, y en el segundo es el derecho internacional privado el regulador.

Las normas, por cierto, y que sern analizadas en un momento, son diferentes.

La costumbre internacional corresponde a otro elemento relevante de un Estado de derecho internacional, a saber: la costumbre internacional entre Estados constituye derecho; es decir, es el Estado de derecho internacional embrionario (Kelsen), casi inexistente (Hart) siempre presente (Brownlie), que regula el que nos encontremos con un Estado de derecho internacional. Sin el mismo los Estados miembros de la comunidad inter-nacional no podran concebir la opinio iuris, y las normas de la costumbre seran slo repeticiones de actos sin que se constituya una conducta obliga-toria para las partes.

3. Los principios generales del derecho

Finalmente, esta exposicin estudia el tema de los principios generales del derecho, que tienen diferentes objetos, uno de los cuales, la inter-pretacin e integracin concordante de normas dentro de un sistema jurdi-co, es el objeto principal. F. Clemente de Diego, en un interesante prlogo al texto del mismo nombre del filsofo italiano Giorgio del Vecchio, explica de manera magistral que estos principios son el aval de toda disquisi-el aval de toda disquisi-cin jurdica y tiene por objeto amparar los razonamientos jurdicos aunque stos tomen para base un precepto de ley o de costumbre.45 No es menor la reflexin efectuada por el autor, siguiendo la lnea de pensamiento de Del Vecchio. Si miramos a la redaccin del convenio citado en estas lneas, aparece un elemento de carcter iusnaturalista, interpretable necesariamen-te, que es aquello denominado ius cogens o derecho emergente de carcter absoluto e inmanente al ser humano. Este concepto, que ha generado ml-tiples discusiones, se enfrent en el caso de los juicios de Nremberg como el caso United States v. Alstoetter. Es necesario indicar que es verdad que en materia jurdica el derecho natural ha sido abandonado, en principio, frente a este concepto. Como lo preconiza otro especialista en esta rea, el

45 Clemente de Diego, Fernando, Prlogo, Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1932, p. 7.


profesor DAmatto, el concepto de ius cogens se asemeja a un pjaro o a un avin a Supermn, donde nos encontramos que dicho concepto carecera en principio de una formulacin acabada, pero como el mismo profesor indica, se requiere necesariamente efectuar un esfuerzo de carcter intelectual para poder aplicarlo y definirlo, esfuerzo que en el caso de la piratera ha sido desarrollado y puesto en prctica, as como en otros ejemplos. La inclusin de esta figura jurdica gener hasta hoy serias e interesantes discusiones en materia de aplicacin de principios generales.

Es un hecho, al igual que en el caso de las fuentes mencionadas anterior-mente, que estamos en presencia de un Estado de derecho internacional, que da lugar a los principios del derecho internacional. Embrionario, breve en el tiempo transcurrido desde los primeros tratados que han dado vida a la nocin de un orden internacional unido a la libertad de convenir, disminui-do por los obvios problemas de una convencionalidad limitada (lgicamen-te, en el caso de los tratados multilaterales los elementos negociales se ven disminuidos al mnimo, debido a la gran cantidad de intereses envueltos en el acuerdo), pero existente.

4. La jurisprudencia

En todo mbito donde el derecho se aplica sin duda que existe un Esta-do de derecho internacional. Es este el caso de los diversos tribunales que han dictado sentencias a nivel internacional. El caso Nicaragua de la Corte Internacional de Justicia es paradigmtico, no se aceptaba la jurisdiccin de la Corte, y sin embargo se logr que sta conociera del asunto; luego, no se aceptaba que existiera intervencin de los Estados Unidos, y se logr en la sentencia que se reconociera dicha intervencin. Es ah donde un Es-tado de derecho internacional se manifiesta, sus tribunales dictan sentencia estableciendo los hechos y aplicando el derecho aun contra la voluntad del ms fuerte.

5. La aplicacin prctica de estos conceptos

Estos conceptos brevemente tratados tienen aplicacin en el derecho in-ternacional tanto pblico como privado. En el derecho internacional p-blico es posible concluir la necesidad de contar con la aplicacin de estos conceptos aqu presentados. Problemas acerca de la conclusin de tratados, de su cumplimiento e incumplimiento y de la responsabilidad por el cum-plimiento del mismo son temas discutidos hasta hoy. La aplicacin de la costumbre internacional entre sujetos de derecho internacional no es de me-


nor importancia, y hasta el da de hoy es discutida en casos internacionales ante la Corte Internacional de Justicia, as como los principios generales del derecho; por ejemplo, casos relacionados con el tema ambiental.

Pero quiz un caso de tanta importancia donde se enfrentan todos estos conceptos y las dificultades de la distincin entre derecho internacional p-blico y privado la presenta la Convencin de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderas, de 1980.

sta es una convencin internacional que ha sido debidamente ratificada por nuestro pas y una serie de otros pases, y que se encuentra vigente a nivel internacional, cuyo objeto son prestaciones de dar. Sin embargo, a su vez, es, como convencin internacional regida por el derecho internacio-nal pblico. Ello adquiere un nuevo elemento al problema de determinar los mbitos de ambas normativas, la pblica y la privada, que tienen como objeto un tratado que recoge tanto costumbres internacionales de carcter privado como principios generales del derecho de carcter privado.

Es aqu donde se plantea un problema necesariamente no resuelto en el texto, y que atae a los nacionales de los Estados que han firmado el mismo. El incumplimiento de la normativa de la Convencin en cualquiera de sus partes por un sujeto de derecho internacional privado consecuencialmente genera responsabilidad internacional de Estados que se encuentran obliga-dos por la Convencin de Viena de Compraventa Internacional de Merca-deras.

El incumplimiento de la obligacin de la entrega de la mercadera gene-rara, en principio, un incumplimiento de carcter privado, pero el Estado de cuya nacionalidad es quien incumple la obligacin de carcter privado podra verse llevado a la situacin de tener que enfrentar el incumplimiento de obligaciones privadas por otro Estado que reclama dicho incumplimien-to. Esto no se ha presentado hasta hoy, pero puede llegar a constituir una posibilidad.

Es necesario entonces ver cmo opera el Estado de derecho internacional y sus posibles errores, para llegar a sus elementos constitutivos esbozados muy sucintamente ya.

IV. Un caso especial, la equidad en la jurisprudenciade la Corte Internacional de Justicia y de la Organizacin

Mundial del Comercio

La Corte Internacional de Justicia y la Organizacin Internacional del Co-mercio. Algunos aspectos relevantes en torno al criterio justicia y equidad


Este texto trata de determinar los criterios que la Corte Internacional de Justicia, as como los paneles de solucin de controversias de la Organiza-cin Mundial del Comercio, han elaborado sobre el tema de la equidad en los trminos justo o equitativo (fair and equitable).

Sirve de base lo anterior al concepto de fair and equitable, que se ha utilizado en el artculo 15, prrafo o inciso sptimo, acerca de la forma en que el resultado de la obligacin internacional de una divisin de beneficios interestatales provenientes de la comercializacin o utilizacin de recursos genticos naturales sea que la transferencia se efecte a ttulo gratuito u oneroso. Esto posee inmensa importancia, porque de dicho concepto puede obtenerse un concepto general sobre la equidad y la justicia en las relacio-nes internacionales entre Estados cuando se deben dividir beneficios de co-sas que pertenecen a uno de ellos, recursos naturales, pero otro pas ejecuta actos sobre dichos bienes o recursos que no le pertenecen generalmente en el contexto de investigaciones para obtener compuestos activos a fin de de-sarrollar medicinas o alimentos.

1. La Corte Internacional de Justicia

La Corte Internacional de Justicia no ha aplicado de manera permanente la equidad, sino en determinadas sentencias y como aplicacin de princi-pios generales del derecho. El fundamento de dicha aplicacin se encuentra en la inexistencia de ley, tratado internacional o de costumbre internacional que regule un tema determinado; es decir, la ausencia de norma jurdica que regule un tema.

Primero se revisarn las sentencias que tratan este tema y que se ven in-fluidas por temas relacionados con recursos naturales y determinacin de los recursos en relacin con la soberana territorial y con la de los recursos naturales del Estado en litigio.

A. Funciones de la equidad

La equidad en el derecho internacional, segn Akehurst, puede cumplir tres grandes funciones:

1. Adaptacin del derecho a los hechos de un caso individual.2. Suplir lagunas jurdicas en el derecho (como ordenamiento jurdico).3. Rechazo a la aplicacin de normas jurdicas injustas.


Siguiendo al mismo autor, es posible afirmar que la equidad, en el prime-ro de los casos nombrados (infra legem), puede ser utilizada en una serie de caos, desde aquellos en que la aplicacin de la ley difiere de manera tenue en relacin con la letra misma, hasta la bsqueda del espritu para hacerlo prevalecer sobre la letra.46 Los anteriores elementos nos permiten configu-rar una primera idea sobre equidad, que si bien es un trmino utilizado en el derecho internacional, no resulta claro su sentido y alcance.

Entonces qu es la equidad para la Corte Internacional de Justicia o cmo la aplica y conforme a qu criterio de carcter inmutable es posible hablar de aplicacin de la equidad? En buenas cuentas, con relacin a qu es la aplicacin de la equidad por este tribunal.

En este caso podemos afirmar que el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en su artculo 38, no establece la aplicacin de manera directa de la equidad. En efecto, la expresin et aequo et bono, del nmero dos del citado artculo, no indica en caso alguno que se est en situacin de dictarse sen-tencia utilizando la equidad, sino que, como un procesalista indicara, se le dan mayores facilidades para no contemplar directamente la ley en el fallo, pero el mismo no excluira el razonamiento jurdico y, a su vez, legal, a fin de llegar a la conclusin y en la utilizacin del estndar de hombre bueno y equitativo que debe determinarse al caso concreto. Tal razonamiento no podra ser sino conforme a derecho, y debera nacer, por cierto, de la apli-cacin de las normas jurdicas contempladas primero en la letra a del ar-tculo citado, por las siguientes razones:

Porque siendo el derecho internacional pblico una normativa no disponible por las partes, se debe aplicar el artculo que indica las fuentes utilizadas para fallar.

Porque el artculo 38 indica primero a las fuentes formales del de-recho internacional pblico.

Porque cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor a pretexto de consultar su espritu conforme a lo establecido por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Porque en los tratados internacionales debe existir una referencia a la equidad, y de no existir nos encontraramos con que tal aplica-cin slo cabra en ausencia de ley con un conflicto de por medio.

Porque para la aplicacin de la equidad en la solucin de un con-flicto debera existir ausencia de ley o considerarse la posibilidad de que dicha ley no debiera ser aplicable.

46 Ackehurst, Maurice, The equity in international law, International and Compara-tive Law Quarterly, vol. 57, p. 1.


Para que no hubiera aplicacin de ley podra ocurrir que o no hay ley o dicha ley es insuficiente, o habiendo ley suficiente sin embar-go es manifiestamente injusta su aplicacin, pero esta ltima opcin no puede sino aceptarse sobre la base de ausencia de medios y en la imposibilidad de aplicacin factual, porque un acuerdo no consi-der alguna circunstancia para el futuro, y no aceptar la aplicacin retroactiva a antes de la celebracin del tratado.

Para los casos de futuro, la aplicacin de equidad frente a la exis-tencia de la ley debe efectuarse a lo menos, estableciendo los crite-rios con los cuales se modifica la ley porque tal modificacin debe actuar sobre la norma libremente aceptada y consentida de las par-tes base de la comunidad internacional.

La norma libremente aceptada y consentida no dice relacin con las desigualdades inherentes a la situacin en que se encuentran los Estados en la comunidad internacional. Tal consideracin es extrajurdica. Ella es relevante para saber si existen situaciones como la adhesin a un tratado o no, pero cuando son tratados bi-laterales la consideracin a la estrictez de la ley, entendida como norma jurdica, resulta fundamental.

Como lo ha sealado la Corte Internacional de Justicia, no hay que buscar la solucin equitativa slo sino una solucin equitativa deri-vada de la ley aplicable (derived from the aplicable law).47

En el caso Fisheries, la sentencia hace presente que el gobierno de Noruega establece que la divisin o delimitacin debe efectuarse de una manera razonable, propia por dems de la equidad, y, como se argumenta, debe efectuarse, de acuerdo con este mismo caso, cuando no hay tratado anterior o este tratado no toca algn punto.48 Esta razonabilidad en la determinacin de la divisin puede ser un principio bsico de la equidad, donde el criterio, al cual nos hemos referido en una de las primeras preguntas de esta parte, con-siste precisamente en dar razn o razones del porqu de la delimi-tacin, y dichas razones deben estar incorporadas en una lgica que permita entenderlas y convencer que se efectan de acuerdo con algn criterio indicado al inicio de los razonamientos. Excluye por tanto la decisin arbitraria o contraria a la ley.

47 Frontier Dispute case (Burkina Faso vs. Mali), I.C.J. Report 1985, 6, International Court of Justice.

48 Fisheries Jurisdiction, I.C.J. Reports 1974, p. 141.


Ciertamente, el criterio de la razonabilidad puede ser entendido como el de la mayora de las veces de manera razonable, pero en el fallo ci-tado el gobierno britnico seala que este criterio de la razonabilidad se aparta en muchos casos especficos de los que debera ser enten-dido por razonable; es decir, segn el gobierno britnico, conforme a un criterio preestablecido (en la especie, la lnea de la costa).

Algunas expresiones del tema de la equidad49

Advisory opinion given in the case Judgement of the Administrati-ve Tribunal of the I.L.O. upon Complaints Made against UNESCO.

Se seala en esta sentencia que:50

En cualquier caso de razonamiento legal de una corte de justicia su decisin, por definicin, deber ser justa y en este sentido, equitativa. Sin embargo, cuando se menciona a la corte que determina justicia o declara el derecho lo que se quiere significar es que la decisin encuentra su justificacin objetiva en consideraciones que se encuentran en la norma y no externas a la misma y en esta rea esto es precisamente una regla norma de derecho que llama a la aplicacin de los principios de equidad.

Por consiguiente, no hay pregunta de una decisin et aequo et bono, como podra ser considerada posible bajo las condiciones que establece el artculo 38, prrafo 2, del Estatuto de la Corte. Tampoco ser esta la primera vez que la Corte ha adoptado dicha actitud, como puede ser expuesto en el pasaje que a continuacin reproducimos.

En la visin de la Corte, es necesario examinar el argumento o alegato que la validez de las sentencias del tribunal est desviada por un exceso de jurisdiccin bajo el fundamento de que se entregar una compensacin ex aequo et bono. El Tribunal se confinar asimismo a establecer que en razn dada por el tribunal en fundamento de su decisin, en fundamento de los mritos el tribunal dijo:

La compensacin ser determinada et aequo et bono al garantizar a los de-mandantes la suma establecida anteriormente. No aparece de lo anterior del contexto de la sentencia que el tribunal intente partir, por tanto, de los princi-pios del derecho. La intencin aparente fue decir que en lo que se refiere a la

49 Ziccardi Capaldo, Giuliana, Repertory of Decisions of the international court of jus-tice (1947-1992), vol. 1, Martinus Ninjhoff Publishers, 1995, pp. 72-80.

50 I.C.J. Reports 1956, at p. 100.


determinacin precisa del monto actual a ser entregado no puede ser determi-nado a travs de ninguna regla especfica de derecho (o legal), el Tribunal ha determinado lo que la Corte en otras circunstancias ha descrito como la ver-dadera medida de la compensacin y la figura razonable de compensacin.51

Equidad como concepto legal es la directa emanacin de la idea de Justi-cia. La Corte cuya tarea principal por definicin es administrar justicia est obligada a aplicarla. En el curso de la historia de los sistemas jurdicos el trmino equidad ha sido utilizado para definir varios conceptos legales di-ferentes. Ha sido comnmente contrastado con las rgidas reglas del derecho positivo, sobre cuyas severidades debe ser mitigadas para hacer justicia. En general, ese contraste no tiene paralelo en el desarrollo del Derecho inter-nacional; el concepto legal de equidad es un principio general directamente aplicable como derecho. Adems, cuando se aplica Derecho internacional positivo una corte debe escoger de entre las varias interpretaciones posibles del Derecho (o de la ley) la que ms parece bajo la luz de las circunstan-cias del caso, que se encuentra ms cercana a los requerimientos de justicia. Aplicacin de principios de equidad deben ser distinguidas de la decisin tomada et aequo et bono. La Corte slo puede tomar dicha decisin bajo la condicin que las partes la hayan acordado (Art. 38, para. 2, del Estatuto), y la Corte est por ello obligada a la estricta aplicacin de las normas legales de las reglas de derecho a fin de alcanzar una solucin apropiada.

La tarea de la Corte en el presente caso es diferente: Est obligada a apli-car principios de equidad como parte del Derecho internacional y a balancear las diversas consideraciones las que han sido consideradas relevantes en el orden para producir un resultado equitativo. Aunque es claro que no existen reglas rgidas para determinar el peso exacto agregado a cada elemento en el caso, es esto bastante lejano de ser un ejercicio de discrecin (discrecional) o de conciliacin; tampoco es una operacin de justicia distributiva.52

B. Las formas de la equidad

La equidad puede adoptar formas diversas de acuerdo con las necesida-des y circunstancias en que se aplica; por tanto, trasladar los conceptos; por ejemplo, en derecho de la inversin internacional al derecho internacional ambiental o comercial o a otros mbitos del derecho internacional pblico e inclusive privado, es peligroso.

51 North Sea Continental Shelf Judgemente, I.C.J. Reports 1969, pp. 48 y 49, para. 88. Corfu Channel case, Judgement of December 15th, 1949, I.C.J. Reports 1949, p. 249.

52 Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamashiriya), Tunisia v. Libyan Arab Jamahi Judgement. I.C.J.


Bajo el artculo 38 del Estatuto de la Corte puede decidirse el caso et ae-quo et bono si las partes acuerdan lo siguiente: desde que las partes no han credo en ello con la tarea de llevar un ajuste de sus intereses respectivos, se debe excluir o disminuir cualquier posibilidad de recurrir a la equidad con-tra legem. Tampoco podr la Cmara aplicar equidad praeter legem. Desde otra perspectiva, podra tener relacin con la equidad infra legem, esto es, esta forma de equidad, que constituye una forma de interpretar la ley en vi-gor, y es uno de sus atributos. Como lo ha observado la Corte:

No es una materia de encontrar una simple y equitativa solucin sino una solucin equitativa derivada del Derecho aplicable (Fisheries Jurisdiction, I.C.J. Reports 1974, p. 33, para. 78; p. 202, para. 69). Cmo en la prctica de la Cmara se efectuar la aproximacin a travs de este tipo de equidad en el presente caso emerger de la aplicacin a travs de toda la sentencia de los principios y reglas que se puedan considerar como aplicables.53

Hay que indicar que en este caso se hace referencia al caso Fisheries dentro de la sentencia, cuestin a la cual la Corte Internacional de Justicia se encuentra habilitada.

El resultado de la aplicacin de los principios de equidad debe ser equitativo. Esta terminologa que es usada generalmente no es completamente satisfac-toria porque utiliza el trmino equitativo para caracterizar tanto el resultado a obtener y el mtodo o forma a aplicar a fin de alcanzar este resultado. Es sin embargo el resultado lo que predomina o es predominante; los princi-pios estn subordinados al fin. La calidad de equitativo (equitableness) de un principio debe ser evaluada a la luz de su utilidad para alcanzar un resultado equitativo. No es cada uno de tales principios en s mismo equitativo; puede adquirir tal calificacin al referirse o en la referencia a la equidad de la solu-cin. Los principios a indicarse por la Corte deben ser seleccionados de acuer-do a si es apropiado para alcanzar un resultado equitativo. Esta es la visin de la Corte (como se ha expresado) en su sentencia de 1969 [on the Continental Shelf cases (I.C.J. Reports 1969, p. 50, para. 92)].54

La justicia, de la cual la equidad es una emanacin, no es una justicia abstracta sino justicia de acuerdo a la norma jurdica; que es posible decir que su aplicacin debe producir consistencia y un grado de prediccin; aun

53 Frontier dispute, Judgemente I.C.J. Reports 1986, pp. 567-568, paras. 27 y 28 (28). International Litigation: Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salv./Hond.), Gen. 75, 1992 I.C.J. - (Judgment of Sept. 11) (Nicar. intervening).

54 Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya), Judgement, I.C.J. Reports 1982, pp. 59-60, para. 70.


cuando ella se ve con particularidad a las peculiares circunstancias de un caso instantneo y as tambin mira ms all de ste a los principios de ms general aplicacin. Esto es precisamente el porqu los tribunales tienen, des-de el inicio, elaborados principios de equidad como existentes (being=sein), al mismo tiempo, significan un resultado equitativo en un caso determinado, por cierto teniendo una validez ms general y expresin en trminos genera-les; para, como la Corte ha dicho asimismo: el concepto legal de equidad es un principio general directamente aplicable como derecho.55

2. La Organizacin Mundial del Comercio y las sentencias dictadaspor sus panels

Los panels de la Organizacin Mundial del Comercio han dictado una gran cantidad de sentencia y es posible indicar lo siguiente:

A. Los problemas comerciales de barreras no arancelarias

La Organizacin Mundial del Comercio ha dictado una serie de senten-cias a travs de sus panels de solucin de controversias. Las relacionadas con las barreras arancelarias han sido tremendamente claras en relacionar-se con normas jurdicas, pero no con el concepto de equidad.

Obviamente que en trminos amplios es posible afirmar que la equidad preside la idea de no contar con problemas comerciales derivados de la dis-criminacin arbitraria. Sin embargo, no existen sentencias que en esta ma-teria se basen en la equidad como criterio de determinacin de la solucin a la controversia.

B. Los problemas de la relacin comercio y medio ambiente

En la relacin entre el comercio y el medio ambiente las sentencias del panel no han hecho referencia al tema de la equidad. No olvidemos que en esta materia la equidad podra encontrarse presente en el trasfondo de la sentencia, pero no hay referencia expresa al concepto; por tanto, no pode-mos considerar que la misma sea posible de presentar en el texto y determi-nar su sentido y alcance.

55 I.C.J. Reports 1982, p. 60, para 71. Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Mal-ta), Judgement I.C.J. Reports 1985, p. 39, para. 45.


C. La situacin de la propiedad intelectual e industrial y el desarrollo sostenible como un criterio para la decisin de asuntos

La propiedad intelectual e industrial y el desarrollo sostenible no han sido razn para lograr un concepto sobre equidad en la sentencias de los paneles de la Organizacin Internacional del Comercio. Obviamente, son ellos los que deberan entregar un concepto sobre equidad en la materia, pero no han elaborado dicho concepto ni han fundado sentencias basados en tal trmino u otro equivalente, sino en normas jurdicas de los tratados que conforman el sistema de la Organizacin Mundial del Comercio.

D. Los recursos genticos naturales

La equidad en la divisin de beneficios no puede mirar a las sentencias de delimitacin territorial de acuerdo con lo que es posible observar no slo en la jurisprudencia de la Corte, sino en la observacin de carcter lgico.

Sera posible utilizar algunos conceptos bsicos como que la determina-cin de la equidad puede y debe tener como fundamento elementos o prue-bas documentales de los costos de un objeto, caso Corf.

El criterio justo y equitativo (fair and equitable) se determina en el contexto en que se aplica. En el contexto de los recursos genticos natu-rales, este concepto tiene tremenda importancia para determinar el cum-plimiento de obligaciones internacionales provenientes de la Convencin sobre Diversidad Biolgica, en su artculo 15, prrafo 7. Pero hay que indi-car que los recursos genticos naturales son bienes que se constituyen por genes, es decir, por elementos qumicos bsicos, cuya estructura define las caractersticas de animales, plantas y microroganismos.

Durante algn tiempo a esta parte el concepto justo y equitativo (fair and equitable) aplicable a la divisin de beneficios provenientes de la utili-zacin de recursos genticos (transferencia gratuita u onerosa entre Estados que de manera oficial han acordado la misma) tiene su propio significado. Como es lgico, se refiere a beneficios; es decir, ganancias, un objeto even-tual para la divisin de tales recursos. As tambin es posible afirmar que la posibilidad de ganancia o prdida o aleatoriedad de los beneficios determi-na la justicia y equidad, cuestin diferente al tema de la manera o forma en que son utilizados los recursos genticos.

La utilidad de recursos genticos no dice relacin, aunque aparezca como obvio, con la naturaleza del acto que admite su transferencia, porque siendo un acto gratuito, el solo guardarlo en un depsito a miles de kilme-


tros, poder guardarlos y estudiarlos, y sintetizar sus componentes activos sin daarlos, constituyen beneficios. Un tema no menor para el asunto de la propiedad intelectual.

En el caso del parmetro de determinacin del trato a extranjeros, la de-terminacin de justo y equitativo, frmula empleada en materia de inver-siones, no dice relacin con el mismo concepto en materia de divisin de beneficios provenientes de los recursos genticos.56 En ella se mira al trato que un pas nacional da a un extranjero, cuestin ligada al tratamiento de extranjeros por un ente soberano.

En el caso de la divisin de beneficios provenientes de recursos genti-cos, la misma se produce luego que se han transferido recursos genticos (materialmente transportados del territorio de un estado al territorio de otro estado). En segundo lugar, no significa el pago de una cantidad de dinero por los recursos, salvo que la transferencia sea onerosa. El resto es mezclar todos los conceptos sin rigurosidad intelectual mnima.

Tampoco es posible confundir el concepto de justo y equitativo (fair and equitable) al momento de definir por un juez en la sentencia la deter-minacin del parmetro, ya que dicha determinacin es muy diferente en cada uno de los casos aqu mencionados y los que ante el tribunal pudieran presentarse.

En sntesis, el concepto justo y equitativo (fair and equitable) depen-de del contexto donde se aplica la forma en que habr de ser interpretada y aplicada.57

E. Las sentencias que utilizan la expresin justa y equitativasu sentido y alcance

Hemos mencionado diversas sentencias de la Corte Internacional de Jus-ticia que utilizan el concepto de justo y equitativo como parmetro de so-lucin de conflictos, en un primer caso basado en la determinacin matem-tica de los daos y su actualizacin, a fin que los mismos sean cancelados; en un segundo lugar para determinar distancias entre divisiones de territorio terrestre que se encuentran bajo disputa en cuanto a su determinacin.

En el caso North Sea Continental Shelf, el concepto de justo y equitati-vo se analiza en conformidad con la equidistancia. Los problemas obvios

56 La literatura al respecto es la que podemos mencionar aqu, Yanacca Small, Catherine; Schreuer, Cristopher; Malik, Mahnaz, entre otros.

57 Al igual que conceptos que requieren interpretacin, como buen padre de familia u otros.


son determinar los puntos desde los cuales tal equidistancia ser determi-nada. Las determinaciones de los puntos de partida para establecer este cri-terio no son menores, y quisiramos dejar asentado en estas lneas que la igualdad no es equidad, aunque, como es lgico, la igualdad tiene un princi-pio de equidad. Para un pas desarrollado la igualdad tiene un mayor sentido de uniformidad que para un pas subdesarrollado, donde igualdad, al menos en esta materia, significara considerar igual a los iguales y desigual a los desiguales; en definitiva, considerar y tratar de suplir las deficiencias que la naturaleza ha establecido de manera arbitraria.58

El principio de equidistancia se basa en una norma jurdica. La Conven-cin de Ginebra de 1958, citada por la sentencia, se basa, como se indic, en la determinacin de las porciones o partes que corresponden a cada uno de los litigantes. El criterio de equidad para determinar las porciones es el principio de equidistancia; es decir, de una distancia determinada sobre la base de la divisin igual entre partes o al menos balanceada.

Uno de los problemas que se han hecho presentes en la Corte Internacio-nal de Justicia es si la delimitacin del Mar del Norte est regulado o debe regularse por el principio de que cada Estado costero tiene ttulo a una di-visin justa y equitativa y que el criterio del mtodo de la equidistancia no puede ser empleado a menos que sea establecido por acuerdo, arbitraje, a fin de determinar una porcin de carcter justa y equitativa.

D. Aplicacin de este concepto a la jurisprudencia del tribunalde la Organizacin Mundial del Comercio

Como sealamos anteriormente, la Organizacin Mundial del Comercio no ha aplicado el concepto de justo y equitativo en su jurisprudencia, de manera que desconocemos el razonamiento para determinar el sentido y alcance de tal concepto interpretado por el tribunal correspondientes. Mal podramos entonces alcanzar un concepto correspondiente a la jurispruden-cia, pero es posible afirmar que este concepto aparece en la Carta de La Ha-bana para una Organizacin Internacional del Comercio de 1948, y se viene repitiendo en diversas convenciones relacionadas con el tratamiento de las inversiones extranjeras hasta el da de hoy.59 No es posible, sin embargo, determinar el sentido o el alcance de la expresin en este mbito, dado que no existe una explicacin especfica para estos trminos.

58 Judgement, I.C.J. Reports 1969, p. 3.59 Yanaca Small, Catherine (2004), pp. 2 y ss.


La revisin general y somera de las sentencias de la Corte Internacio-nal de Justicia y de la Corte de la Organizacin Mundial del Comercio nos muestra que la divisin de beneficios de manera o calificable de equitativa implica a lo menos el respeto a las obligaciones y derechos provenientes del derecho internacional pblico, donde prima un Estado de derecho diferente y en progresin.

Los derechos soberanos sobre recursos naturales son los que auxilian a alcanzar los objetivos econmicos de un Estado y deben ser claramente dis-tinguidos de los argumentos que excluyen a la aplicacin de los derechos humanos contenidos en tratados internacionales. Aquello es tremendamente importante, debido a que el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales es la forma de proteger los recursos naturales particu-larmente sobre los recursos genticos.

La divisin de beneficios dice relacin con la forma o manera en que se ha protegido a los recursos genticos y su existencia en un determina-do territorio; no es una cuestin fsica, sino producto de los derechos que se puedan reclamar, y que podran exigirse al menos desde la dcada de 1950, pero, an ms, hay que indicar que tales derechos son protegidos por el derecho internacional contra la extraccin ilegal y posterior proteccin por derechos derivados de la propiedad industrial o intelectual, ya que el derecho internacional y nacional se rige por la buena f, y no admite que las mismas normas jurdicas amparen ilicitudes. Esto sera el caso del ingreso al hogar, la extraccin de un bien en el mismo, y la posterior venta no im-plica, aunque el derecho pueda amparar la venta, que la misma sea lcita, y lo mismo que la adquisicin sea lcita; aunque en el derecho privado exista la prescripcin adquisitiva, en el derecho penal se constituye un delito.

Este texto efecta una revisin, breve, de las sentencias de dos tribunales internacionales diferentes, con objeto de determinar la armona existente entre tribunales cuyas materias se superponen. El objeto final es proponer algunos enunciados en torno al tema de la equidad en la divisin de los beneficios, el concepto de desarrollo sustentable que proponen estos tri-bunales, el concepto de interpretacin armnica del derecho internacional pblico en vistas a un Estado de derecho internacional ms pleno, donde derechos y obligaciones diferenciadas tengan sentido y donde se compren-da que los Estados poseen plena existencia sin que sea posible considerar su extincin por no haber podido cumplir con los requisitos de estabilidad, proteccin a sus derechos soberanos y derechos humanos en un breve lapso, y sin guerras, considerando la importancia de estos tpicos y el que muchos


de los que exigen el cumplimiento de estos requisitos recin han salido en la dcada pasada de guerras fratricidas.

Es un hecho que la Corte Internacional de Justicia utiliza en sus senten-cias las expresiones fair and equitable (justo y equitativo) ya en la dcada de los aos cincuenta del siglo pasado.

Esta expresin fair and equitable es utilizada como frmula para deter-minar los lmites territoriales de un pas respecto de otro y de la comunidad internacional, un estndar que permite a la Corte Internacional de Justicia determinar con libertad, pero dentro de lmites que permitan encontrar una frmula para garantizar un equilibrio entre derechos e intereses.

Finalmente, esta expresin, de tremendo contenido jurdico, tiene re-lacin con otro mbito de inters, el que su ingreso en una sentencia, su causa eficiente u origen, se encuentra en los denominados principios ge-nerales del derecho. En efecto, la razn o motivo de la expresin justo y equitativo.

La equidad, su concepto ms utilizado y estudiado en este trabajo justo y equitativo como estndar de solucin de conflictos se encuentra lejos de poder haber sido determinado.

Un problema apuntado es el de la incorporacin de este estndar en un tratado, el caso del derecho internacional del medio ambiente, de la in-versin extranjera o de la delimitacin de territorio. En estos tres casos el raciocinio es diferente, pero la obligacin la misma, aplicacin obligatoria del concepto como solucin del problema, debido a ser sta una obligacin internacional.

En materia de divisin de beneficios, sin embargo, podra relacionarse al tema de la justicia y la equidad con la divisin de territorios, donde el razo-namiento para determinar lo just

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