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RENEGOCIACION DE CONTRATOS APP:Maldicion Gitana?

Jose Luis Guasch

Ex Jefe del Equipo de Expertos de APP del Banco Mundial

Profesor de la Universidad de California, San Diego

Senior Adviser, The Growth Dialogue, George Washington University, Washington DC

guaschjl@gmail.com

Abril 2015

Incidencia de Conflictos/Renegociaciones

Muy alto En todos los niveles:

–  Basado en el contratoo–  Más allá del contrato: renegociación

En cierta medida, los conflictos y las diferencias en la interpretación del contrato y son parte del negocio, como de costumbre, pero sólo basados en contrato y no son renegociación (contrato/riesgo adaptación)

Sin embargo, la incidencia de ambos es una preocupación, sobre todo la de las renegociaciones, pero puede y debe evitarse 

La Prevalencia de Renegociación:

Por definición, una renegociación de un PPP transacción implica un cambio en las condiciones contractuales originales y condiciones, a diferencia de un ajuste en los pagos (o aranceles) que tiene lugar en virtud de un mecanismo definido en el contrato

Un número muy importante de infraestructuras se han renegociado las transacciones después de la celebración de los contratos se han firmado

Estas renegociaciones se producen con frecuencia en un corto periodo de tiempo tras cierre financiero (o incluso antes), y es comun la repetida renegociacion de un mismo contrato

El problema es especialmente agudo en algunos sectores, en particular, el transporte y el abastecimiento de agua y saneamiento

La mayoría de las renegociaciones son iniciadas por los operadores del sector privado, pero también es significante la proporcion de renegociaciones inciadas por el gobierno

¿Qué es una renegociación? Una renegociacion (modificacion del contrato nocontempladas en el contrato) se define por la ocurrencia de uno de los

siguientes tres (o cuatro) eventos

 i) Principalmente un cambio en la matriz de asignacion de riesgo o de su alcance ii) O un cambio en el alcance del Proyecto-contratos complementarios, adicionalidad de obras etc (pero incluso entonces,

depende…) iii) O otros cambios (derivados) en condiciones del contrato (duración/plazo, calendario de inveriones, nivel de inversiones,

tarifas, los niveles de servicio, etc)

iv) O cambios clarificatorios, correctivos-generalmente de escasa dimension

Clarificacion: Las cláusulas en el contrato que ofrecen una indemnización en caso de eventos específicos No son renegociaciones, si suman a los costos del contrato, tienen (negativos) consecuencias fiscales, pero son parte del contrato. Pero sí a menudo  en ese ultimo cotexto que no es renegociacion, generan conflictos que vienen de dos fuentes: En la causalidad del evento, responsabilidad y en el nivel de compensación

Renegociación, a menudo vinculada (las mas communes) a

i) adiciones o cambios en alcance del Proyecto iniciadas generalmente (pero no siempre) por el sector publco, ii) ofertas temerarias/agresivas o errores en las apuestas (bids)– Ofertas temerarias, se lamzan con la intención de ganar la concesión/APP y, a continuación, renegociar mejores

condiciones– Oferta temeraria se define cuando: R = PQ-0C-T-D<rK

PORQUE NOS PREOCUPA LA RENEGOCIACION?

ELIMINA EL EFECTO COMPETITIVO DE LA SUBASTA : questiona CREDIBILIDAD DE MODELO DEGRADA LA ESTIMACION DE VALOR POR DINERO DELPROYECTO

RENEGOCIACION SE LLEVA A CABO LEJOS DE LAS PRESIONES COMPETITIVAS EN EL PLANO BILATERAL DE GOBIERNO/OPERADOR privado

LICITACIÓN PÚBLICA DISTORSIONADA Genera costos adicionales y litigacion

DISMINUYE LAS VENTAJAS DE PPP/CONCESIÓN Y EL BIENESTAR DE LOS USUARIOS, generalmente TIENE IMPACTO FISCAL

LO MÁS PROBABLE ES que GANADOR NO ES el MÁS EFICIENTE OPERADOR, SINO el mas CUALIFICADO EN renegociación

REAFIRMA EXPECTATIVAS DE OPERADORES DE LOGRAR CAMBIOS FAVORABLES EN EL CONTRATO

NO TODA RENEGOCIACION ES INDESEABLE. PERO MIENTRAS QUE ALGUNOS las renegociaciones SON EFICIENTES, muchos de ellas son OPORTUNISTAS Y DEBERÍAN SER DISUADIDAS

Hay menos renegociaciones cuando los contratos iniciales fueron adjudicados a través de un proceso de negociaciones bilaterales, a diferencia de las licitaciones públicas, O DE PROPUESTAS NO SOLICITADAS, pero esto "no debe interpretarse como una aprobación delproceso bilateral O A PRPUESTAS NO SOLICITADADASl“

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Los costos de los conflictos/renegociaciones en los contratos APP

La tipologia de costos asociados a las controversias, conflictos y renegociaciones son::

– Financieros el tiempo y los recursos necesarios para abordar y resolver el conflicto

– Sociales y Políticos: Dado que los conflictos tienden a ser muy visibles y tienen una gran cobertura de los medios de comunicación, conduce al desencanto de la ciudadanía, el modelo de PPP tiende a perder credibilidad y apoyo del público, y el gobierno puede verse debilitada

– Fiscales: A menudo el resultado de la renegociación con un costo fiscal para el gobierno

– Económicos y Sociales: Los usuarios tienden a ser  afectados adversamente. por los resultados de los conflictos, particularmente de las renegociaciones (en términos de la reducción de acceso, precios más altos o más bajos y retrasos en la calidad de servicio) 

En promedio, esos gastos se cuantifican de 2 a 30% de la inversión   En promedio, el impacto y la incertidumbre de los resultados de la solución de los

conflictos puede ser cuantificado a Agregar 2-4  Puntos porcentuales al coste de capital del proyecto

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Periodo

1990-2004

Periodo

2004-2010

Periodo

2010-2015

Todos los Sectores

42% 66% 40%

Electricidad 10% 39% 30%

Transporte 55% 78% 54%

Agua y Saneamiento

75% 87% 63%

Otros sectores: sociales et al

42% 31%

Incidencia de Renegociacion de Contratos PPP en Infraestructura y su Evolucion-1990 a 2015

Fuente: Guasch (2004) updated 2015

Otras Observacione sobre la Evaluacion de la Incidencia 1990-2015

Explicativas- de causantes de aprendizaje (1990-2004) a (in)madurez consentida (2004-2010) a reaccion corrective (2010-2015)

Renegociaciones repetidas mismo proyecto Renegociaciones ocurren rapidamente-de 3 meses a 2

anos de la adjudicacion del Proyecto (algunas incluso antes de la firma final del contrato)

Escaso numero de cancelaciones de proyectos APP, 3.5%

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¿Cuáles son los resultados del proceso de renegociación.

En promedio, los términos del contrato mejoran para el operador y/o inversores

La eficiencia y valor por dinero generalmente se reduce

Los usuarios son en promedio afectados adversamente

Impacto fiscal adverso, que incluye aumentos de pasivos directos y contingente 

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Tipología de la renegociación

Iniciado por el Gobierno

Oportunistas (políticamente)

Cambio de prioridades

Iniciada por el operador privado

Oportunistas (rentas)

Shock

Ambiguo

Causantes de Renegociaciones

Choques macroeconómicos-internos y externos Cambios en los gobiernos o en sus prioridades (ciclo politico) Asegurar inversiones adicionales o proyectos sin pasar por diligencia debida Prpuestas agresivas y/o oportunistas Aprovechar la creencia fundada de la falta de compromiso creíble del gobierno a no-renegociación

y aprovechar el leverage que tiene el operador sobre el gobierno. Expectativas racionales de los operadores de que se pueden conceder las peticiones

Abuso del concepto contractual (malentendido) del principio de equilibrio financiero Errores u omisiones en el contrato (contratos deficientes) Incumplimiento contractual de alguna de las partes Carencia de estudios y evaluaciones del proyecto requeridas (o calidad de las evaluaciones) Inconpleta matriz de asignacion de riesgos

Regulacion deficient y ausencia de contabilidad regulatoria Causalidad y los niveles de remuneración de los previstos y acontecimientos imprevistos Aprovechar oportunidades de capital político Las oportunidades de corrupción percibida Miedo a la corrupción no facilita disuadir a las apuestas agresivos/descalificación de ofertas

oportunistas

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INDIA: La Experiencia Reciente

Alrededor del año 2005, no se preveia la necesidad o preocupación de renegociaciones …

Se concesionaros mas de 300 proyectos APP-transporte

Hoy en día, 2014, el 70% de APPs estan solicitando la renegociación de los contratos (gran mayoria apuestas agresivas).

Se piden incrementos de donacion del fondo de viabilidad, aumento de tarifas, demorar inversions, extension de plazo, revertir asignaciones de riesgo al Estado etc etc…

Plataforma/Manual para Atacar/Disuadir el Tema de las Renegociaciones

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Principios a Guiar Renegociaciones

– Preservar el valor por dinero del Proyecto APP.– Inviolabilidad de la apuesta entregada en la licitacion. El

operador se le debe responsabilizar de su apuesta.– La ecuacion financier de la apuesta ganadora debe ser el

punto de referencia de la renegociacion. Y si el contrato se modifica, el resultado de la renegociacion debe tener un impacto de zero alor presente neto de los beneficios y no se debe cambiar la asignacion de riesgos.

– Renegociaciones no deben usarse para corregir errors en la apuesta o apuestas agresivas.

Medidas a Implementar I El contrato debe estipular el marco de renegociaciones, criterio y proceso criteria and process, por tipo de pedido de

renegociacion, siendo razonable en pedidos incocuos y riguroso en los substanciales Incrementar el costo politico de aceptar pedidos del privado o peticiones del gobierno de renegociacion ,

implementando un Marco de Transparencia-Uso del Web, publicando pedidos, argumentos y decisions y usando los medios para informar, en pedidos decision y razon.

Establecer reputacion de no aceptar ligeramente pedidos de renegociacion a traves de cancelar PPP, particulalrmente cuando son originados por apuestas agresivas o errors de las apuetas.

Establecer un periodo de congelacion de pedidos de renegociacion, por ejemplo de tres a cinco anos despues de adjudicacion. Raras excepciones clarificadas.

Establecer que si el contrato se modifica, el valor presente neto de las modificaciones debe ser zero preservando valor por dinero

Establecer en el contrato el derecho a evaluar y rechazar apuestas agresivas, definiendo el criterio y los estandares, incluyendo el derecho a pedir el modelo financier para la evaluacion de esas apuestas o/y el derecho a requerir garanrias de desempeno adicionales (bono de desempeno) .

Establecer clara jurisdiccion sobre la decision de renegociar y de aprobarlas a un alto nivel como Comite Interministerial liderado por Ministro de Finanzas. Y requerir opinion del Ente Regulador y de la entidad de preparacion del Proyecto-y a ser publicadas ampliamente

Imponer niveles apropiados (biting) de los bonos de desempeno: por ejemplo, al menos 15% de la inversion del proyecto

Requerir un proceso mandatorio de licitar pedidos de inversion adicional sobre un techo (ya sea de origen privado o publico) y establecer la tasa de descuento o de interes en la financiacion de PPP

Contabilizar como deuda (on-budget) compromisos financieros (ciertos y contingents)

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Medidas a Implementar II

Establlecer matiz de riesgos con detallada identification de riesgos y de asignaciones-estableciendo por Ley ( o en su carencia en el contrato) que cualquier modificacion del contrato no debe alterar la asignacion de riesgos.

Lanzar Proyecto a licitacion como minimo con estudios de pre-factibilidad Establecer un marco transparente de resolucion de conflictos (panel de expertos y arbitraje). Usando expertos

basados en perfil professional y seleccionados al azar de enter el pool de expertos identifiados, particularmente para evaluar apuestas agresivas, pedidos de renegociacion (los substanciales solo), arbitraje, regulacion-readjuste de la estructura tarifaria

Claridad y escritura de las clausulas claves en el contrato y documentos de la licitacion. Implementar una plataforma para la eficiente y agil y justa de expropiacion de tierra y derechos de via. Estructurar el apoyo financiero del gobierno (ciertos y contingents a lo largo de la concesion y no todo al

principio (i.e. viability gap funding)

Uso e implementacion de "delivery unit" al mas alto nivel para destrabar impasses en la preparacion of projects/contracts.

Uso e implementacion de unidad de solucion de problemas (licenses, permits, rights-of-way, evaluations specific-environmental archaeological etc.)

Establecer pautas para niveles de compensacion. Symmetry on effects and compensation of unilateral actions taken by government

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TRES PAÍSES EJEMPLO (Fuente Bitran et al 2013)

LAS renegociaciones EN CHILE, COLOMBIA Y PERÚ

Resumen de la muestra, las estadísticas por país, 1993-2010

Número de renegociaciones por concesión por año en cada país

Características de los cambios de contrato, 1993-2010

Costo adicional versus valor inicial del contrato ( %)

Los costos fiscales de las renegociaciones en Chile y Colombia

Constante de millones de dólares de diciembre de 2009