8/7/2019 1 Clase de Derecho Administrativo

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BASES CONCEPTUALES Y CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

1. Bases Conceptuales del D Administrativo

1.1. La Administracin Pblica

El Derecho Administrativo es una disciplina cientfica, que est dentro de las fuentes delDerecho de lo que se conoce como enciclopedia jurdica. Para examinar una disciplinacientfica tenemos que centrarnos en el sector del conocimiento al que ella se refiere, es decir,en primer lugar delimitar el objeto, esto ocurre tambin en el Derecho Administrativo.

La expresin Derecho Administrativo evoca dos hechos:

Una realidad objetiva que se conoce como administracin.

Una realidad normativa que es el D que regula esa actividad, el D Administrativo.

Lo que vamos a hacer en estas bases conceptuales es tratar de determinar:1 Que es la Administracin y luego;2 Que es el D Administrativo.

a) Nociones

Determinar el concepto de administracin es problemtico por eso vamos a dar un conceptoaproximativo de lo que es la administracin, vamos a tratar de deslindar pragmticamente aque sector de la realidad se conoce como administracin.

Primero vamos a determinar el objeto: que es el mtodo. Entonces cules van a ser las

alternativas metodolgicas para seguir este camino? Luego, conocido el mtodo vamos atratar de distinguir este concepto pragmtico de administracin dentro del marco de lospoderes del Estado.

1. La Alternativa Metodolgica: El estudio de la administracin desde el punto devista jurdico y no jurdico.

El concepto de administracin desde el punto de vista semntico hace referencia a hechos muydiversos y solo alguno de esos significados pueden ser de inters para el DerechoAdministrativo. As la forma de aproximarnos al concepto es por descarte, por eliminacinsucesiva de aquellas realidades que van a quedar fuera de nuestro estudio. Vamos a dar un

concepto amplio de administracin para luego ir restringindolo. Las alternativas que vamosa seguir son:

Una alternativa de naturaleza metodolgica en cuanto a la perspectivacientfica que vamos a adoptar. Ac la pregunta es muy sencilla es solo vlido estudiarla administracin desde el punto de vista jurdico o se puede estudiar desde otrospuntos de vista que no sean slo jurdico?

Cualquiera perspectiva a usar ya sea J o extrajurdica nos lleva a un problema clsico enlas obras del D Administrativo que es distinguir entre administracin pblica y privada.

Este es el primer tema de naturaleza metodolgica:1. Determinar la perspectiva cientfica y;2. a partir de ella realizar la distincin entre administracin pblica y privada.

Una alternativa de naturaleza objetiva o material o sea se refiere a lasustancia misma del objeto a estudiar. Con esta aproximacin vamos a determinar loque es en su sustancia la administracin y aqu vamos a dar respuesta a si laAdministracinse debe entendercomo una Funcin o como una Organizacin.

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Es una funcin cuando se habla de administracin entendida como la gestin dedeterminados asuntos, y;

Como organizacin, es cuando hablamos de Administracin Pblica.

Qu concepto se va a utilizar, cual es uno y cual es el otro? Y luego habiendoadoptado esa decisin para distinguir entre administracin como funcin u organizacin.

Debemos delimitar la Administracin Pblica en sentido estricto o sea tratar deestablecer que es la Administracin Pblica con respecto a otras organizacionesestatales, as como extraestatales, por ejemplo El Derecho Administrativo se ocupar ono, de la administracin de actividades supraestatales como la OIT o la ONU?

El estudio de la administracin desde el punto de vista jurdico:La primera decisin al estudiar la administracin es centrarse en la problemtica jurdica y es

importante recalcarlo, porque va a ser el centro o el mtodo principal que vamos a utilizar,

pero sto no obsta a que se recurra a otras disciplinas que estn en el estudio de laadministracin, porque puede ser estudiada desde distintos puntos de vista:

1. Puede ser estudiada desde el punto de vista de la poltica ya que por ejemplo sepueden estudiar los grupos de presin.2. Se puede estudiar desde el punto de vista de la economa, de la hacienda pblica.3. Tambin se puede estudiar desde el punto de vista de la historia, de la sociologa,de la estadstica, de la teora de sistemas, de la informtica, etc.

Pero no nos vamos a centrar en la perspectiva jurdica solamente, vamos a tambin utilizarotros sistemas Por qu este matiz?

Porque no es lo mismo centrarse en la perspectiva jurdica que limitarse a la perspectivajurdica;

Porque tenemos que sealar que el avance jurdico no es el nico vlido para elestudio del fenmeno administrativo, y;

Para rechazar la visin marcada de la pureza metodolgica que lleva a losjuristas desde ese punto de vista a prescindir de las restantes disciplinas jurdicas.

Esto porque durante mucho tiempo en la historia se mantuvo esta hiptesis de limitarse a laperspectiva J, porque el D Administrativo alcanz particularmente en Europa un gran desarrollo,pero lo nico que pretenda en este caso el D Administrativo era fortalecer la ideologa liberal.

Qu se quiere decir con sto? En el siglo XIX, en la poca del E liberal de Derecho sebuscaba que existiera la administracin, pero como un mal necesario, solo era una figura delestado gendarme, es decir, realizar el orden y la paz social y nada ms.

La ideologa liberal consista en que se aplicaba en aquella poca el principio de legalidad osea que la administracin no puede hacer ms all de lo que la ley la autoriza, entonces laadministracin tiene el lmite:1 En la ley y;2 En los derechos de las personas.

Esto cambi radicalmente en la segunda mitad del siglo XIX. Porque el Estado Liberal deDerecho lo que garantiz a partir de la revolucin francesa fue la igualdad formal de losciudadanos.

Todos eran iguales ante la ley. Pero no garantizaba una igualdad social, lo que significabaque el campesino, el pen y su patrn eran iguales ante la ley y la constitucin, o sea unaigualdad formal, pero la igualdad formal no le garantizaba comida, educacin, ni vivienda.

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Surge la pregunta, en la segunda mitad del siglo XIX era Bueno el Estado tiene que garantizareste orden?, que bajo la concepcin fisicrata impuso el pensamiento poltico econmico deAdam Smith, donde el estado tiene que dejar hacer, dejar pasar, el mundo gira, solo se ve lamano invisible del Estado o el estado tiene que intervenir en orden a crear condicionessociales que garanticen mejores condiciones de vida para las personas?

Aqu est el cambio de visin, es decir, ahora la administracin tiene que ser interventora, tieneque intervenir en el proceso social y estimular el cambio social, entonces el DerechoAdministrativo estaba muy bien para la poca de la ideologa liberal que deca que laadministracin no poda hacer ms de lo que deca la ley.

Pero cuando cambia la visin y los criterios en que la administracin tiene que intervenircuestiones sociales y econmicas, ahora el Derecho Administrativo queda descolocadoabsolutamente porque los criterios ya no se basan en criterio de legalidad sino que en criteriode eficacia, es decir, la administracin tiene que ser eficaz para resolver los problemas.

Entonces el Derecho me va a decir a m como tiene que ser eficaz la administracin, pero elDerecho no me va a dar esa respuesta, ah tengo que recurrir a otras disciplinas como laeconoma, la sociologa incluso la poltica en sentido tcnico. Estas son las ciencias que nosvan a ayudar, son los elementos que van a contribuir a que la administracin acte con mayoreficacia, la descolocacin del Derecho es porque:

el jurista se va a centrar slo en la legalidad de la administracin que acteconforme a Derecho, al Ordenamiento Jurdico;

pero las personas requieren eficacia.

2. Distincin entre Administracin Pblica y Administracin Privada

En general si uno hace un esfuerzo en abstracto uno podra hacer una teora acerca de laestructura y elementos de la administracin en general tanto de la administracin pblica comoprivada, pero desde el punto de vista formal las diferencias son insalvables.

El rgimen jurdico al que se encuentra sujeta la Administracin Pblica como forma parte delaparato del Estado es totalmente distinto a las reglas y normas que reciben lasadministraciones privadas.

Qu diferencia se pueden observar entre la administracin Pblica y Privada?

En la administracin privada rige la autonoma de la voluntad, en cambio;

En la administracin publica la ley.

Existe una concepcin clsica del jurista francs Jean Rivero que dice que para poder distinguirentre una Administracin Pblica de una Privada, se debe atender por un lado a los finesperseguidos y por otro lado a los medios utilizados por una y otra.

La Administracin Pblica tiene como fin el inters general: La satisfaccin de aquellasnecesidades que quizs por su amplitud o por su no rentabilidad no son cubiertas de formaespontanea por los particulares.

El Poder Pblico es el medio ms caracterstico de la administracin pblica y de esta manera a

travs del poder pblico la administracin puede conocer de forma unilateral la resistencia quele opongan los ciudadanos para realizar el inters general.

Los particulares tienen fines privados (administracin privada).

El Acto jurdico es su medio de realizacin ms habitual y es principalmente el contrato.

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En un primer acercamiento esta distincin no est mal, pero es bastante reduccionista ysimplista ya que por ejemplo las administraciones privadas tambin pueden atender interesespblicos como las corporaciones sin fines de lucro, fundaciones, etc.

Las administraciones privadas tambin tienen poderes unilaterales como la patria potestad

(poder unilateral del padre sobre el hijo)y el poder de decisin empresarial.

3. La alternativa material u objetiva: La Administracin como Funcin uOrganizacin.

Esta es la segunda alternativa metodolgica. Veremos si cuando hablamos de administracinlo hacemos como concepto de funcin o de organizacin. Este es el segundo gran tema comoacercamiento al concepto de administracin.

Arranca de una cuestin semntica acerca de qu vamos a entender por administracin unaactividad o funcin o una organizacin.

Estos son los dos sentidos clsicos que se le han dado al concepto de administracin:

Uno es de carcter objetivo , material y normalmente en ese caso la palabraadministracin se escribe con minscula cuando se refiere a una actividad de gestinde asuntos, o sea el hecho de administrar o gestionar determinados asuntos.

El otro es de carcter orgnico o subjetivo donde se tiende a escribiradministracin con mayscula y vamos a entender que la administracin es unapersona u organizacin que desempea una determinada actividad.

Art. 24 Constitucin Poltica .- Sentido objetivo o material (minscula)Art. 38 Constitucin Poltica .- Sentido orgnico o subjetivo (mayscula)

En el siglo XIX los cientficos utilizaron en forma invariable la perspectiva subjetiva u orgnicaqu hacan? Estudiaban a la Administracin Pblica como organizacin y se consideraba ala administracin como parte de los tres poderes del estado.

La influencia del positivismo jurdico a fines del siglo XIX:El positivismo jurdico coloca su sombra con esa pureza metdica tan extrema que tiene yempieza a cuestionar estos planteamientos en base a una premisa axiomtica de lahomogeneidad de objeto y aparece que en realidad la administracin como rgano no slorealiza actividades administrativas si no tambin de otra naturaleza y por ello el DerechoAdministrativo en realidad debe centrarse en la funcin administrativa.

Los tericos del positivismo jurdico dijeron, parece que la administracin como rgano puedeintroducir en una suerte de cajn de sastre actividades que no son estrictamenteadministrativas realiza actividades que son propias de otros poderes del Estado.

1 La Administracin Pblica dicta disposiciones. El poder legislativo dicta Normasconcarcter general, pero la administracindicta N como los reglamentos.

2 La Administracin Pblica resuelve conflictos de derechos o intereses: En losprocedimientos administrativos existe recursos administrativos como el recurso dereposicin y jerrquico.

Por lo tanto no hay una homogeneidad de objeto, pero el problema llega a ser mucho msconfuso an, el Poder Legislativo tiene como funcin primordial legislar, dictar Normas concarcter general, obligatoria, pero tambin cumple funciones en materia administrativa, ya quetiene un aparato burocrtico, una administracin interna, un rgimen de personal, de bienes,contratos, ms aun, cumple una funcin jurisdiccional en el juicio poltico y resuelve conflicto deintereses de los tribunales superiores de justicia.

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El Poder Judicial tambin tiene una aparato burocrtico, rgimen de bienes, de contratos, unacorporacin administrativa del poder judicial, funcin que no es estrictamente jurisdiccional, msaun, realiza funciones normativas ya que dicta auto acordados.

Al final la tentacin lleg a que en la Teora Pura del Derecho se planteara que antes queestudiar los poderes del Estado en sentido orgnico haba que estudiar sus funciones conindependencia del rgano que las realizara, hay que estudiar la funcin administrativa,legislativa y jurisdiccional y no al poder u rgano legislativo, judicial o administrativo, eso es loque plantea la concepcin de la Pureza Metodologica.

Entonces aparece el problema de Qu vamos a entender por funcin Administrativa, cual va aser el criterio o elemento determinante para establecer que es? Y esto da a lugar a que seescribieran miles de pginas para tratar de aislar el elemento, factor o nota caracterstica quepermita definir a la funcin Administrativa.

Uno de los que postula la Teora Pura del Derecho es Hans Kelsen que sealaba que la funcinadministrativa era la actividad de ejecucin de la ley en posicin de dependencia, porque setrata en este caso de diferenciarlo de la funcin jurisdiccional que tambin es la ejecucin oaplicacin de la ley en una posicin de independencia.

Otros autores italianos como Orlando Icameo de la escuela clsica sealaba que la funcinadministrativa, en un concepto bastante amplio, era la actividad destinada a la consecucin delos fines del E.

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Al final se llega a un resultado bastante insatisfactorio que es de la doctrina alemanarepresentada por G. Jellinek, O. Mayer que plantean la teora negativa o residual, es decirtratan de definir:

lo que es la funcin legislativa;

luego definen lo que es la funcin jurisdiccional;

y al final sealan que la funcin administrativa es aquella que no es ni funcinlegislativa ni jurisdiccional.

Como es lgico al final estas tendencias del positivismo jurdico y de la teora pura del derechofracasaron, y al final en Europa y en nuestro pas se ha vuelto a los planteamientos orgnicos osubjetivos para definir a la administracin.

Por lo tanto el objeto primario de anlisis del derecho administrativo es ante todo laadministracin publica como organizacin o como persona jurdica ese es el objeto delderecho administrativo. El derecho administrativo se ocupa de una entidad orgnica llamadaadministracin pblica, all vamos a centrar nuestro objeto de atencin.

La Administracin Pblica, organizaciones estatales, extraestatales y semipblicas

Tenemos que distinguir la administracin pblica de otras organizaciones estatales de algunasorganizaciones extraestatales y de algunas entidades semipblicas.

Entenderemos por administracin publica nica y exclusivamente todo el aparato orgnicoque est al servicio del gobierno o del poder ejecutivo as como de los restantes entespblicos territoriales, como gobiernos regionales que tienen personalidad jurdica distinta alestado, las municipalidades lo mismo.

No consideraremos dentro de este concepto de Administracin Pblica el aparato orgnico queest al servicio del parlamento (no va a ser objeto de nuestro estudio) y tampoco, todo elaparato orgnico que al servicio del poder judicial. Tambin vamos a excluir aunque tenganaturaleza jurdica pblica a las administraciones pblicas extraestatales, como la iglesiacatlica (que tiene la capacidad de crear entidades con personalidad jurdica propia ejemplo:las vicarias) tampoco van a ser objeto de nuestro estudio las entidades supraestatales.

Los Problemas del concepto de A Pblica: Este concepto no est exento de problemas,tanto en su nivel superior como inferior, tanto en la cabeza como en la base.

Muchas veces a nivel superior la dministracin Pblica se encuentra confundida con los

rganos polticos y constitucionales, muchas veces el presidente de la repblica hace actos degobierno y de administracin. Los actos de gobierno tienden a materializar polticas orientadasa determinados valores, ejemplo fomentar la educacin o salud con tales polticas. Luegoquien debe implementar todas esas polticas es la administracin que debe hacer el trabajosucio. El gobierno indica el norte y la administracin lo implementa. As a veces se confundela decisin administrativa y la decisin poltica.

En los niveles inferiores lo vamos a estudiar con mucho detenimiento con la administracininvisible del Estado, porque debajo de la administracin hay un terreno movedizo. Muchasveces la administracin crea entidades privadas para cumplir funciones administrativas, comolas sanitarias que se crearon por ley como S.A., en cuyas acciones participa el fisco y la

CORFO y por lo tanto, stas actan en la vida jurdica de acuerdo al Derecho Comn, cuandocontratan a un trabajador no lo hacen de acuerdo al cdigo del trabajo sino que se rigen por elestatuto administrativo y no pueden ejercer potestades pblicas ellas directamente, ejemplo nopueden expropiar. Prestan un servicio y los contratos son de derecho privado. Entoncespara prestar algunos servicios lo que hace la administracin es utilizar instrumentalmente elDerecho Privado y constituye entidades que se rigen por aquel. Puede crear entidades confines de lucro o sin fines de lucro, como una corporacin, una fundacin o una S. A.

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La pregunta que surge es Esas entidades jurdico privadas son parte de laAdministracin Pblica? En sentido estricto no, no obstante que hay vinculacin jurdicopblica porque pertenecen a un rgano que es propio de la administracin publica.

As tenemos un ncleo duro que es la Administracin Pblica que debemos tratar de distinguirla

de las actividades de gobierno a pesar de que hay una lnea de confusin y tenemos a la vezjunto a este ncleo duro al conjunto de entidades jurdico privadas que cumplen funcionespublicas, pero que se rigen en sus estatutos por el Derecho Privado que son las empresas ycorporaciones que crea la Administracin Pblica.

Nosotros alguna mencin vamos a decir de estas entidades que estn sujetas al derechoprivado, pero nuestro objeto de estudio principal va a ser la administracin publica que trata dematerializar las polticas que fija el gobierno