0apuntes Filosof A

7/17/2019 0apuntes Filosof A

http://slidepdf.com/reader/full/0apuntes-filosof-a 1/54

FILOSOFÍA DEL DERECHO ROCÍO SERRANO USÓ

1

TEMA 1. INTRODUCCIÓN

1.

Aproximación filosófica al Derecho como fenómeno cultural.

Visión diatópica o cultural sobre la justicia y el Derecho:

Frente a una visión DIACRÓNICA (a través del tiempo) de la realidad, PANIKKAR establece un

punto de vista distinto, enfocando la realidad desde una perspectiva DIATÓPICA (a través delas

culturas, de los lugares).

La perspectiva DIACRÓNICA tiene su eje central en la historia. Los valores se juzgan por la

historia (HEGEL: “el juicio de la historia es el juicio universal”. De modo que no hay tribunal

exterior (Dios, conciencia…) a la historia que tenga valor). Se ha identificado civilización con la

historia, de modo que se le confiere valor sólo a aquello que se ajusta al proceso histórico;

mientras que todo aquello que no se identifica con la idea de progreso carece de valor. Estavisión del mundo es constitucionalmente occidental.

Sin embargo, la realidad actual, caracterizada por la globalización1 choca de lleno con esta

perspectiva.

RAIMON PANIKKAR (+ 2010, filósofo, teólogo y escritor español. Hermano del filósofo y

escritor Salvador Pániker. Padre indio) establece un punto de vista distinto al diacrónico (base

del sistema occidental impuesto como única alternativa). Parte de una visión geopolítica del

mundo: vivimos en un mundo multipolar y multicultural. La noción de progreso ha de ser

revisada, la historia no lo es todo. El problema del pluralismo surge cuando hay una

incompatibilidad de visiones del mundo muy diversas y, al mismo tiempo, se ven forzadas por

las diferentes formas de coexistir y velar por la mutua supervivencia. Este pluralismo comienza

con el reconocimiento de lo otro, lo que implica la propia identidad. El ser humano es un ser

de relación; por lo tanto el auténtico pluralismo se manifiesta cuando es descubierto el otro.

Es decir el otro, como fuente de comprensión y no solamente como término de inteligibilidad.

El pluralismo no necesita ser resuelto por el mantenimiento de una postura unitaria. Cada

grupo humano tiene su propio sistema de coherencia, uniformidad y armonía. Es importante

1

La caída del Muro de Berlín (1989) supuso la victoria y auge del capitalismo y el fin de labipolarización del mundo. Surge un mundo policéntrico, conformado por diversas civilizacionesque no comparten la perspectiva diacrónica (conflicto cultural sobre cuestionesfundamentales).SAMUEL P. HUNTINGTON (+2008) (politólogo estadounidense): “Choque de civilizaciones” (1996). Libro sobre geopolítica. Aparentemente, este artículo era una respuesta a las tesis deFrancis Fukuyama que sostenía que el mundo se aproximaba al fin de la historia (en sentidohegeliano) en el que la democracia occidental triunfaría en todo el mundo.FRANCIS FUKUYAMA (politólogo estadounidense de origen japonés): “El fin de la historia” (1992, anteriormente un artículo con ¿?). Establece que tras la victoria del capitalismo (y deoccidente) frente al socialismo se ha llegado al culmen de la historia. Tras este momento solo

queda una época posthistórica. Cree que el ser humano es esencialmente capitalista, que esaes su tendencia natural, y lo define como un ser egoísta racional (busca el máximo beneficio almínimo coste).




2

considerar que hay o puede haber otras entidades además de aquellas que tomamos en

cuenta. El "yo" no puede agotar lo real, no es el centro.

Es por ello que toda sociedad debe estar abierta y no cerrarse en su propia autointerpretación.

Se debe ser capaz de aceptar un punto trascendente in-comprensible, para así poder superar

el esquema hegemónico del "yo" como el poseedor de una razón unitaria.

Así, la visión DIATÓPICA permite tener en cuenta la existencia de múltiples culturas,

civilizaciones, que configuran el mundo y romper con la hegemonía del pensamiento

occidental basado en la idea de progreso e historia como único parámetro para medir el valor

de las distintas culturas.

HUNTINGTON distingue 9 civilizaciones. Basa el concepto de civilización básicamente en los

aspectos de carácter cultural, en los valores (pues es éste quizá el ámbito más extenso con el

que una persona se puede identificar). Ese análisis de carácter cultural coloca a Huntington en

las antípodas el marxismo (años 60-70 “socialismo científico”): frente al materialismo marxista

establece una visión espiritualista.

Asimismo, Huntington señala la existencia de relaciones de diverso tipo entre esas 9

civilizaciones, relaciones que son más o menos conflictivas (oposición, cooperación…). Entre

las más conflictivas quizá se encuentre la existente entre Occidente y el Islam. Compara el

choque de civilizaciones con el choque de placas tectónicas. Podemos señalar otras zonas con

evidentes choques culturales como: Irak o Bosnia Herzegovina (conflicto bélico, tres bandos:

croatas, serbios y bosnio-musulmanes). El choque cultural se da incuso a nivel interno (dentro

de los propios territorios): globalización.

Huntington argumenta que desde el final de la Guerra Fría los conflictos mundiales han

ocurrido a lo largo de los límites de las civilizaciones, con escasos conflictos en el interior de

aquellas. Pone como ejemplo las guerras que acompañaron la desintegración de Yugoslavia, la

guerra de Chechenia o los conflictos recurrentes entre India y Pakistán.

También afirma que los conflictos entre civilizaciones son inevitables, puesto que cada una

cuenta con sistemas de valores significativamente distintos. Argumenta que el crecimiento de

nociones como la democracia o el libre comercio desde el fin de la Guerra Fría sólo ha afectado

realmente a la cristiandad occidental, mientras que el resto del mundo ha intervenidoescasamente.

Huntington también arguye que el nivel de crecimiento del Asia oriental hará de la civilización

sínica un poderoso rival de Occidente. También establece que el crecimiento demográfico y

económico de otras civilizaciones resultará en un sistema de civilizaciones mucho más

multipolar que el que existe actualmente.

Huntington clasifica a las civilizaciones islámica y sínica como rivales de la occidental y etiqueta

a la ortodoxa, la hindú y a Japón como civilizaciones "oscilantes" (swing civilizations). También

afirma que Rusia y la India continuarán cooperando estrechamente en tanto que China yPakistán continuarán oponiéndose a la India. Huntington argumenta que una conexión




3

islámico-confuciana está emergiendo (cita la colaboración de China con Irán, Pakistán y otros

países para aumentar su influencia internacional).

De este modo, el mapa geopolítico que establece (importancia de la vertiente cultural) es arasgos generales el siguiente:

CULTURA OCCIDENTAL.

Incluye principalmente a países cristianos: Europa y América (EE.UU) como estados

centrales. Se compone por algunos estados más, por ejemplo Australia. Podrían existir

otras dos "subcivilizaciones":

El mundo ORTODOXO de Europa oriental (Bielorrusia, Serbia…) y Rusia.

Son países conformados históricamente sobre la base cristiano ortodoxa

(Iglesias separadas de Roma en el s. X-XI). (Grecia, Bulgaria, Rumanía

entran en la civilización más occidental, Ucrania se divide entre ambas).

El mundo LATINOAMERICANO de Sudamérica, Centroamérica, México y

gran parte del Caribe. Se caracterizan por la cultura latina, por la fuerte

influencia del catolicismo y, en algunos casos, por la oposición a EE.UU

(Bolivia, Ecuador, Argentina…). No tiene propiamente un estado central,

aunque en la actualidad despunta Brasil en el plano económico. Raíz

mixta: occidental y de culturas indígenas.

ISLÁMICA

El mundo musulmán del Oriente Medio, el Magreb, Somalia, Afganistán, Pakistán,Malasia e Indonesia.

Se comprende como civilización como tal (entendida como un modo de ordenación del

mundo). En la actualidad, es la que crece más deprisa a nivel demográfico y está

adquiriendo cada vez más fuerza geopolítica. En 1979, con la Revolución Islámica de

Irán, se considera que el Islam recobra su fuerza como civilización.

Parece poseer dos estados centrales enfrentados, dos grandes grupos musulmanes:

sunismo y chiismo. Ambos en sus versiones más exaltadas con antioccidentales.

ISLAM SUNITA: grupo musulmán mayoritario en la comunidad islámica

mundial. Es más literal, bebe exclusivamente de las fuentes históricas delIslam. Tiene como estado central Arabia Saudí (está ligada a los orígenes

del profeta y por su importancia económica). Es más proccidental. Están

las facciones terroristas.

ISLAM CHIITA: además de las fuentes del Islam introduce actualizaciones

(los sabios). Va más allá de la mera interpretación. Su estado central es

Irán.

El pueblo JUDÍO, civilización hebrea, la diáspora2.

2 dispersión de grupos étnicos o religiosos que han abandonado su lugar de procedencia originaria y quese encuentran repartidos por el mundo, viviendo entre personas que no son de su condición.




4

La civilización HINDÚ.

Localizada fundamentalmente en la India (formó parte de la colonia inglesa durante el

colonialismo junto a Pakistán y Bangladesh). Tiene como base principal el hinduismo,

aunque coexiste junto a otras religiones. El budismo se expande fundamentalmente

fuera de la India (Las áreas budistas del norte de la India, Nepal, Bután, Mongolia,

Birmania, Tailandia, Camboya, Laos y el Tíbet).

La civilización SÍNICA.

China, Vietnam, Singapur, Taiwán y la diáspora china en Asia, el Pacífico y Occidente.

La civilización JAPONESA.

Archipiélago del Japón. Se mantiene como una civilización propia.

El ÁFRICA sub-saharianaEl estado más fuerte puede ser Sudáfrica, pero no hay propiamente un estado central.

(Nigeria tiene parte musulmana y parte no musulmana (cristiana o animista). Es un estado

federal. Varios de los estados que componen en país han adoptado la ley islámica como

constitución).

REFLEXIÓN: importancia de aquello que nos une, que une a las civilizaciones, y de aquello que

unas pueden aportar a las demás. Eso es lo universal. Debe darse valor y prioridad al DIÁLOGO

(entre otros PANIKKAR).

Desde un punto de vista genético podemos distinguir dos tipos de civilizaciones que se

corresponden con dos puntos de vista de la realidad:

La visión cósmica de la realidad: antigüedad grecorromana y

cultural orientales.

Su horizonte es el “cosmos”: no hay nada fuera del universo. La realidad es INMANENTE(permanece en sí misma). No cabe por tanto la idea de progreso. No hay un dios, las cosas son

como son.

Usualmente se ha empleado el término para referirse al exilio judío fuera de la Tierra de Israel y laposterior dispersión de este pueblo en todo el mundo, extendiéndose su acepción hasta finales del sigloXIX. Cabe aclarar que la tribu o casa de Judá está conformada también por la tribu de Benjamín; las dieztribus restantes son las que forman la casa de Israel. Las doce tribus , entonces, se agrupan en dos casas:

la casa de Judá, que en la actualidad se conoce como pueblo judío; y la casa de Israel, comprendiendolas diez tribus restantes, que son las que aún están dispersas y desterradas de entre las naciones y nolograron conservar sus raíces hebreas.




5

En Occidente se junta la visión cósmica de mundo (principalmente Grecia y Roma clásicas 3

principalmente) con el cristianismo. Occidente4 tiene su origen en Europa y nace sobre la base

de esta amalgama o intento de síntesis de ambas visiones (¿ha predominado alguna? ¿está

equilibrada la síntesis?).

CIVILIZACIONES HINDÚ Y BUDISTA

Buda (s. V a. C.) es indio (“el buda” es un adjetivo, significa “el que está despierto”); sin

embargo el budismo toma fuerza fuera de la India (del mismo que la hace el cristianismo fuera

del Israel, por ejemplo).

Sobre el sustrato hinduista, Buda representa una radicalización de algunos de sus aspectos. El

budismo tiene una tendencia hacia la IGUALDAD: pone su énfasis en la interior, en la

UNIVERSAL (lo que nos une, lo común).

No existe una casta sacerdotal en si misma. Hay una comunidad de monjes/as (“sangha”), pero

no constituyen un estado. Suprime la jerarquía. No hay lengua sagrada 5 (no “sanscrito) ni

sistema ritual.

Como camino es una religión (“re-ligar”), coloca al hombre en el mundo. Pero el budismo no

viene referido a ningún Dios6, es una religión no teísta, aunque tampoco niega su existencia.

Busca el camino para liberarse del deseo y, con ello, del dolor que conlleva; un camino de

felicidad.

Podemos distinguir entre:

Budismo ESTRICTO (“Hīnayāna”, “vehículo inferior”) Responde a las enseñanzas básicas, más literales de Buda, sin

interpretación.

Budismo AMPLIO (“Mahāyāna”, “Gran Vehículo”)

No sólo se ciñe a las enseñanzas de Buda, sino también a otras fuentes.

El budismo tibetano es una amalgama. Acoge la religión primitiva de la zona y la sintetiza con

el budismo. En su caso existe una jerarquía (“Dalai Lama” y “Panchen Lama”, como primera y

segunda autoridad religiosa más importante del Tíbet).

3 Aportación de Roma a Occidente: el Imperio y el Derecho. Aportación e Grecia: la filosofía.

4 La idea de utopía, progreso, derechos humanos sólo existe en Occidente. Tiene un origen judeo-cristiano. Nuestra democracia procede de la Edad Media. Fuerte importancia de la Biblia.5 Sangha ( saṃgha) es una palabra del pali o del sánscrito que puede ser traducida como

"asociación", "asamblea" o "comunidad". Se usa comúnmente para referirse a grupos budistas o jainas.Tradicionalmente en el budismo el término puede hacer referencia a la sangha monástica formada porpersonas que han sido ordenadas como monjes o monjas, también puede usarse en un sentido másamplio para nombrar al conjunto de todos los seres (monjes o laicos) poseedores, o en búsqueda, dealgún grado de realización, esta última definición es conocida también como arya-sangha o sanghanoble.Los budistas consideran a la sangha como la responsable de mantener, traducir, hacer avanzar y difundir

las enseñanzas del Buda.6 “El silencio del Buda. Aproximación al ateísmo religioso” (PANIKKAR). El autor se define comocristiano, laico, budista e hinduista.




6

La relación estructural que hay entre hinduismo y budismo es similar a la laicidad,

secularización, y el cristianismo (el budismo es la “secularización” del hinduismo).

CHINA

Dos corrientes religiosas principales:

Confucianismo (CONFUCIO). Ética social

Taoismo (“tao”: el camino. El orden en sentido amplio). Fase o dimensión

más espiritual de la cultura china. Es una religiosidad individual. El “tao”

equivale al “Dharma” (orden) del hinduismo.

Se trata de dos fuentes que se complementan.

JAPÓN

Confluyen varias corrientes: la tradición autóctona (dioses del archipiélago), taoísmo, budismo

“zen” (es una escuela del budismo “Mahāyāna”) –estos últimos a través de China- y la

influencia occidental. Todas estas fuentes configuran el “Shinto” (“camino de los dioses”).

La visión histórica de la realidad: judaísmo, cristianismo e

Islam.

Concepción de la historia como progreso, como mejora de la humanidad. Se basa en las

religiones monoteístas. Se establece que el hombre ha sido creado de la nada por Dios. La

realidad se entiende desde fuera, pues no existía, sino que fue creada. Ha habido un principio

(creación)y la continuación (la historia) hasta el final de los tiempos. El mundo no es eterno,

pues la eternidad es exterior al mundo.

La visión histórica se vincula a las religiones MONOTEISTAS. Surge con mucha fuerza con Israel

(fallos anteriores: en Egipto con Akenatón7): idea de un Dios creador que lleva a la humanidad

a un fin.

De estas tres (judaísmo, cristianismo e Islam) es el judaísmo la que se origina en primer lugar.

Comienza con el monoteísmo de Abraham (“Ibrahim”). El “Génesis” (Biblia) se configura por

relatos míticos, no históricos (desde el punto de vista literario o estructural). Tras estos relatos

se encuentran las Sagas: los patriarcas (primeros padres). Destaca la figura de Abraham (se le

data en el s. XIX a.C.) . Con el comienza el monoteísmo.

El segundo libro, el “Éxodo” narra la salida de Egipto del pueblo de Israel, conducido por

Moisés. Se habla de un Dios del futuro, como el Dios liberador del pueblo. Con esto comienza

la historia de ISRAEL.

7

Es célebre por haber impulsado transformaciones radicales en la sociedad egipcia, al convertir al diosAtón en la única deidad del culto oficial del Estado, en perjuicio del, hasta el momento, predominante:el culto a Amón. Es el primer reformador religioso del que se tiene registro histórico.




7

Israel conquista Canaán8, la tierra prometida. Tiene una misión: implantar una sociedad más

justa, sin opresión. Inicialmente se compone por un conjunto de 12 tribus (12 familias).

Asentadas ya, se establece un régimen monárquico. El rey David constituye un estado en una

zona disputada por dos grandes potencias: al sureste Egipto y en el noreste Babilonia,

Mesopotamia (Irak). Israel se sitúa entre ambas (“el creciente fértil”).

David establece la religión judía y ubica su centro en Jerusalén, como capital. De este modo

quedaban 10 tribus al norte y dos al sur. Durante su reinado mantiene el reino unido. Realiza

una visión retrospectiva: la “alianza” doble: horizontal entre las tribus y vertical entre éstas con

el Dios que les liberó (“Yavéh”, “Jehová” para los protestantes).

los 10 mandamientos se presentan como un documento de la alianza con Dios (“las tablas de

la ley”)- los contratos más relevantes en piedra dura, el resto en tablillas de arcilla-. Se

guardaban en el Arca de la Alianza9.

David proyectó un templo en Jerusalén (capital político-religiosa) para guardar el Arca. Laconstrucción del templo finaliza con el hijo de Salomón ( a éste se le atribuyen los libros de la

sabiduría “Sapienciales”). Queda establecida la religión oficial del estado.

Con Salomón ( año 1000 a.C.) se divide el reino en dos: las tribus del norte y del sur. El templo

pasa a ser el centro. El reino del Norte es ocupado por Asiria (surge la comunidad samaritana).

El del Sur se denomina Judea y es ocupada por los Babilonios (…?).

Con el imperio persa se les permite volver y se reconstruye el templo. Ciro, rey de Persia, les

concede la vuelta y financia el nuevo templo, que es acabado por Herodes “el grande”

(dinastía griega). De dicho templo actualmente queda una parte: el mudo de las lamentaciones

(“el muro occidental” para los judíos).

Templo:

8 conocida también como el Creciente fértil. En la actualidad se corresponde con el Estado de Israel, la

Franja de Gaza y Cisjordania, junto con la zona occidental de Jordania y algunos puntos de Siria y Líbano.9 Se ubicaba en el trono del Rey. En la Biblia se dice que Dios se sienta en el trono. El rey está a suservicio. El rey no es Dios. En Israel y en general en toda Europa el rey nunca ha sido divino.

Sancta Sanctorum (1)

Sancta (2)

Atrium (3)

Atrio (4)




8

(1) Entra una vez al año el sumo sacerdote (el “Yom Kipur”10).

(2) Sacerdotes

(3) Mujeres judías

(4) No judíos

Se establece una jerarquía social basada en la pureza de la sangre como principio deexclusión.

CRISTIANISMO

JESÚS rompe las barreras sociales y religiosas basadas en la exclusión. El sentido de la vida de

JESÚS es romper la imagen de Dios relacionada con la exclusión social.

Protesta ética de los profetas: ellos critican la religión, reivindican la justicia y la seguridad de

Israel. Se trata de una crítica profética que llegado un momento se radicaliza. Jesús (Cristo, el

ungido) supone dicha radicalización.

Jesús nació en el año VII a.C. (no en el año 0). Con su nacimiento comienza una ERA

PROFÉTICA:

A. SADUCEOS

Sacerdocio supremo de Jerusalén. Es el poder en Israel, tenían el sumo sacerdoceo, el control

del templo (poder religioso y también poder económico: se cobraba en la explanada del

templo para hacer sacrificios y para el cambio de moneda). También poseían el mayor número

de tierras latifundistas, siempre sometido a Roma. Este poder económico y religioso también

se reflejaba por se colaboradores de Roma (que permitía todas las religiones).

(Los saduceos le ponían trampas a Jesús en el templo. Éste protagonizo la escena (“anécdota”)

de la entrada en el templo. Cuando tiró todas las mesas de los cambistas al suelo y con un

azote echó a los mercaderes. Entre saduceos y Jesús había discrepancias (eran contrarios),

porque éste concebía el templo de manera distinta).

B. FARISEOS

Los puros, los que cumplen estrictamente la ley atribuida a Moisés: la ley que contenía los 5

primeros libros de la Biblia (la Torá). Eran juristas y escribas. Su doctrina se centraba en como

aplicar y cumplir la ley.

Jesús entendía que había cosas en que no era necesaria aplicar la ley. En ocasiones había que

fijarse en las personas, porque había categorías sociales excluidas por la ley: mujeres,

10 Iom Kipur es la conmemoración del Día de la Expiación, perdón y del arrepentimiento de corazón o de

un arrepentimiento sincero.Es uno de los Yamim Noraim (en hebreo, «los Días del Temblor»). Los Yamim Noraim consisten en RoshHashaná (Año Nuevo), los diez días del arrepentimiento, y culminan con Yom Kipur. En el calendario

hebreo, Yom Kipur comienza en el anochecer del noveno día del mes de Tishrei y continúa hasta elanochecer del siguiente día.Yom Kipur es el día judío del arrepentimiento, considerado el día más santo y más solemne del año




9

enfermos, prostitutas y, entre los varones, aquellos que recaudaban impuestos. Por todo ello,

Fariseos no creían a Jesús.

C. CELOTAS

Celo por la ley. Pasan a la acción violenta: al que no respete la ley se le imponía. (similitud conlos Talibanes de Afganistán?).

D. ESENIOS

Velan por la pureza de la ley, pero fuera de las ciudades. Tenían sus espacios donde ellos

cumplían la ley como creían, porque entendían que en las ciudades no se cumplía.

Jesús nunca se retiró fuera de la ciudad, sino que iba de ciudad en ciudad. Tampoco creía en la

pureza de la ley como los esenios. Jesús se juntaba también con los impuros.

Todo lo dicho tiene el fin de contextualizar la figura de JESÚS.

ISLAM

Aparece en el siglo VII de la era común (la era cristiana).

MAHOMA es el profeta por antonomasia, después de Jesús. Nace en la península arábica:

Medina y la Meca.

En este tiempo coexistían tribus politeístas, judíos y cristianos. Mahoma ofrece una alternativa

desde el punto de vista histórico: todos son infieles ( los judíos por no reconocer a Jes´su, las

tribus politeístas por no reconocer al Dios único). Para Mahoma Jesús es un verdadero profetaenviado por Dios. Los cristianos son infieles porque consideran a Jesús con Dios mismo, lo

divinizan ( se corresponde con el llamado “pecado de asociación”: asociar criaturas a Dios. Dios

es una realidad y los hombres otra).

ALÁ es el único Dios (Dios en musulmán, pero no un Dios distinto).

Mahoma tiene una solución que corrige las anteriores. Los cristianos han llegado al pecado de

asociación porque, para el Islam, el cristianismo ha tomado categorías griegas, como la

categoría de sustancia o naturaleza. Según el Islam, la entrada del cristianismo en contacto con

la cultura griega ha producido que se adultere (a diferencia del Islam).

El ISLAM se comprende como la realización de la cadena profética, que culmina con MAHOMA.

Es una alternativa global para que el mundo vuelva a la vida de Dios. Divide el mundo del Islam

en dos: la casa del Islam y la casa de la guerra (l caos, el desorden, el pecado). Este es el

planteamiento establecido por Mahoma, susceptible de ser interpretado.

Para el Islam, Jesús no muere en la cruz (por ello no admiten ese símbolo), pues, según la

concepción islámica, Dios no abandona a sus enviados, no les permite fracasar. No hay

crucifixión porque Jesús no puede ser abandonado por Dios. Se establece una idea de Dios

victorioso. Mahoma murió en la cama, sin sufrimiento.




10

2.

Fundamentos históricos de la filosofía jurídica occidental:

Grecia en torno a la polis. Platón versus Aristóteles.

En Grecia no existía el concepto de Derecho propiamente, en Roma sí (“ius”, latín). Existía “lo

justo” (“dikaon) y “leyes” (nomos”).

MODELOS DE REPRESENTACIÓN DEL DERECHO (por orden cronológico):

SOFISTAS

Tienen una visión positivista: sólo hay Derechos positivos.

n

PLATÓN

El esquema Platónico parte de un planteamiento dualista. División en dos mundos (el mundo

inteligible y el mundo sensible). Lo existente en el mundo sensible no es lo justo, lo bueno, lo

real. El Derecho Natural es lo verdadero (la justicia), lo demás son leyes, “sombras”.

Derecho Natural

ARISTÓTELES

El Derecho Natural es siempre el mismo, es compartido por cualquier ordenamiento jurídico.

Lo que cambia en cada “polis” es el “JUSTO LEGAL” (dependerá de las leyes, “nomos”).

Derechos positivos

n

MUNDO INTELIGIBLE (de las

IDEAS).

Razón, justicia…

MUNDO

SENSIBLE

Sentimientos

Derechos positivos

JUSTO POLÍTICO

JUSTO LEGAL Derecho Natural (interno al

Derecho positivo)

JUSTO NATURAL (“es lo que se da

siempre en todo lugar”)




11

Los modelos platónico y aristotélico se alternan a lo largo de la historia:

Fase platónica: siglos III a.C. – XII d. C. / siglos XVI – XVIII d. C. (todavía

hoy hay un cierto platonismo en algunos sectores?)

Modelo aristotélico: momento de recepción en la Baja Edad Media (siglo

XIII d.C. TOMÁS DE AQUINO) / De alguna manera en el siglo XX. Sofistas: siglo XIV d.C. (OCKHAM) / siglo XIX

El Helenismo y Roma.

Paso de la polis a la “COSMOPOLIS”. Prima la idea nomocrática (gobierno del emperador). La

idea de Imperio es única por definición (si existen varios en lucha tienden, buscan, ser uno).

Última fase de la cultura griega: HELENISMO. Es una fase de transición hacia otras culturas,

fase tardía del mundo helénico, con otros esquemas distintos a los de la época arcaica.

La transición de polis a cosmopolis y el establecimiento del imperio supone un cambio la vida

política. Para Aristóteles el hombre se realizaba en la polis (“el hombre es un ser político”),

siendo la polis el nivel superior (esta participación política sólo estaba al alcance de los griegos)

)

Cuando sucede el cambio, el hombre ya no puede participar, así la polis deja de ser un tema

filosófico. Entran otros temas, sobre todo de tipo existencial; también religiosos. Son temas

individuales, personales, ya no de la “polis”).

Destacamos dos escuelas principales: ESTOICISMO (SÉNECA, s. I a.C.- s. I d.C.) y EPICUREISMO.

Ambas se abstraen de la polis, aceptan el “statu quo” y se plantean como alcanzar la felicidad.

Ambas corrientes son apolíticas.

EPICURÍSMO. Es un sistema filosófico que defiende la búsqueda de una vida buena y feliz

mediante la administración inteligente (proporción) de placeres y dolores11,

la ataraxia ("ausencia de turbación") y los vínculos de amistad entre sus correligionarios. Fue

enseñada por Epicuro de Samos, filósofo ateniense del siglo IV a. C. que fundó una academia

llamada el Jardín y cuyo pensamiento fue seguido después por otros filósofos,

llamados epicúreos.

ESTOICISMO. Es uno de los movimientos filosóficos que, dentro del periodo helenístico,

adquirió mayor importancia y difusión. Fundado por Zenón de Citio en el 301 a. C., adquirió

11 Este placer no debía limitarse sólo al cuerpo, como preconizaba el hedonismo cirenaico, sino que

debía ser también intelectual, ya que el hombre es un todo. Además, para Epicuro la presencia del

placer o felicidad era un sinónimo de la ausencia de dolor, o de cualquier tipo de aflicción: el hambre, la

tensión sexual, el aburrimiento, etc. Era un equilibrio perfecto entre la mente y el cuerpo que

proporcionaba la serenidad o ataraxia.

http://es.wikipedia.org/wiki/Filosof%C3%ADa

http://es.wikipedia.org/wiki/Ataraxia

http://es.wikipedia.org/wiki/Epicuro

http://es.wikipedia.org/wiki/Atenas

http://es.wikipedia.org/wiki/Jard%C3%ADn_(Epicuro)

http://es.wikipedia.org/wiki/Hedonismo

http://es.wikipedia.org/wiki/Cirenaico

http://es.wikipedia.org/wiki/Cirenaico

http://es.wikipedia.org/wiki/Hedonismo

http://es.wikipedia.org/wiki/Jard%C3%ADn_(Epicuro)

http://es.wikipedia.org/wiki/Atenas

http://es.wikipedia.org/wiki/Epicuro

http://es.wikipedia.org/wiki/Ataraxia

http://es.wikipedia.org/wiki/Filosof%C3%ADa




12

gran difusión por todo el mundo grecorromano, gozando de especial popularidad entre las

élites romanas. Su período de preeminencia va del siglo III a. C. hasta finales del siglo II d. C.

Tras esto, dio signos de agotamiento que coincidieron con la descomposición social del alto

Imperio romano y el auge del cristianismo (el estoicismo fue la última gran escuela de filosofía

del mundo griego en ser fundada, y continuó existiendo hasta que en el año 529 d. C. el

emperador Justiniano clausuró la Escuela de Atenas).

Los estoicos proclamaron que se puede alcanzar la libertad y la tranquilidad tan sólo siendo

ajeno a las comodidades materiales, la fortuna externa, y dedicándose a una vida guiada por

los principios de la razón y la virtud (sometimiento de las pasiones a la razón).

La razón de los hombres se consideraba también parte integrante del logos divino e inmortal.

La doctrina estoica que consideraba esencial cada persona como miembro de una familia

universal ayudó a romper barreras regionales, sociales y raciales, y preparar el camino para la

propagación de una religión universal. La doctrina estoica de la ley natural, que convierte la

naturaleza humana en norma para evaluar las leyes e instituciones sociales, tuvo mucha

influencia en Roma y en las legislaciones posteriores de Occidente. Además tuvo importanciaen corrientes y filósofos posteriores como Descartes y Kant.

Es importante la idea de “LOGOS” (Ley Divina). No es una Ley creada por un Dios, sino que se

entiende que Dios es la ley (es divina en sí misma, tiene carácter ordenador).Además de esta

Ley divina se distingue la Ley Natural (como los hombres son racionales- tienen logos- la razón

nos permite entender la ley divina) y l Ley civil (en las ciudades).

Podemos distinguir dos FASES:

ESTOICISMO GRIEGO (finales del Imperio Griego. Alejandro Magno).

ESTOICISMO ROMANO (Roma adapta la raíz griega. Epicteto, Marco

Aurelio).

CICERÓN. (s. I a.C) fue un jurista, político, filósofo, escritor y orador romano. Es considerado

uno de los más grandes retóricos y estilistas de la prosa en latín de la República romana.

Reconocido universalmente como uno de los más importantes autores de la historia romana,

es responsable de la introducción de las más célebres escuelas filosóficas helenas en la

intelectualidad republicana. Defendió la organización de a “res pública” romana cuando ya

estaba finalizando su período (dando apso al Imperio). Con respecto al Derecho, Cicerón

distinguía entre: “ius naturale”, “ius Gentium” (de gentes, internacional) y “ius dividem”.

Todos estos esquemas del Derecho pasaron a la Patrística.

La aparición del cristianismo. El pensamiento patrístico

griego y latino.

CRISTIANIZACIÓN DEL IMPERIO. En el siglo IV la cultura grecorromana entra en contacto con la

religión cristiana (choque cultural, influencia mutua --- ¿se paganiza el cristianismo? Crítica del

Islam). Se da la cristianización del Imperio (el EDICTO DE MILÁN: declara legal el cristianismo.EDICTO DE TEODOSIO: se establece el cristianismo como única religión del Imperio).

http://es.wikipedia.org/wiki/Ren%C3%A9_Descartes

http://es.wikipedia.org/wiki/Kant

http://es.wikipedia.org/wiki/Kant

http://es.wikipedia.org/wiki/Ren%C3%A9_Descartes




13

Surge el tema de las DOS CIUDADES ( SAN AGUSTÍN, s. V): la ciudad de los hombres y la ciudad

de Dios, que están juntas en la misma tierra: ámbito de lo político y ámbito de lo espiritual (en

la época del Imperio ambos ámbitos se confunden: Emperador divino). El emperador deja de

ser la autoridad de la Iglesia.

El cristianismo se presenta como una religión para todos los pueblos, no sólo para el de Israel – judíos-, sino también para los pagnos, gentiles.

Esa dualidad, conjunción de ámbito, influirá en la construcción medieval posterior. El esquema

platónico y estoico se adopta por el cristianismo.

Cambia así el esquema legal (o al menos su contenido):

ÉPOCA PATRÍSTICA (ALTA EDAD MEDIA: S. V a X)

SAN AGUSTÍN (s. V) – máximo pensador del cristianismo del primer milenio. Último de los

autores antiguos-. Distinguió entre:

Lex aeterna (no es divina en ella misma. Procede de Dios)

Lex naturalis (el hombre participa de la ley eterna)

Lex temporalis (ha de estar de acuerdo con la razón, con la ley natural). Se

da en dos ámbitos:

Estado (imperio)------ civil

Sacerdocio (Iglesia)---canónica

La Escolástica dominica y franciscana en la Baja Edad Media.

BAJA EDAD MEDIA (SS. XI a XV)

Surgen dos corrientes que se corresponden con dos órdenes mendicantes (no quieren poseer

bienes): Dominicos y Franciscanos. Constituyen dos direcciones, en principio opuestas, dentro

del pensamiento medieval. Con el desarrollo de las ciudades (s.XIII) aparecen estas órdenes

para atender las necesidades de la nueva situación social.

OPOSICIÓN de ambas en el campo del pensamiento y de la ley: diversa interpretación del

concepto de ley eterna en SAN AGUSTÍN12:

“La ley eterna es la razón divina o la voluntad de Dios”(“ lex aeterna: ratio divina vel voluntas

Dei” ) extracto de la obra de San Agustín. (“vel”--- y/o)

ESCOLÁSTICA (pensamiento medieval)

DOMINICA (TOMÁS DE AQUINO). El Derecho es justo porque responde a la RAZÓN

(“RATIO”).

12 Influye decisivamente el pensamiento occidental posterior. Realiza la primera autobiografía. Primerafilosofía de la historia (“CIVITAS DEI”).




14

FRANCIASCANA (OCKHAM). “VOLUNTAS” (“ potentiam Dei absoluta”: poder de

Dios para mandar lo que quiera).

¿Hay una justicia objetiva (Tomás de Aquino) o depende de aspectos subjetivos. Intereses,

opiniones… (Ockham)? En la Edad Media surge la necesidad de aclarar este concepto. También

puede plantearse esta discusión referida a la Ley temporal (¿se puede encontrar un Derecho

razonable, justo en sí mismo, o es Derecho porque proviene del legislador?).

TOMÁS DE AQUINO. Mundo jerarquizado. Relevancia de la concepción de orden y armonía,

que incluso priman sobre la libertad.

OCKHAM. Fundador del individualismo occidental. Prima la libertad humana:

INDIVIDUALISMO.

PROBLEMA DE LOS UNIVERSALES (problema de los nombres genéricos) ¿Hay

propiamente realidades genéricas o esa realidad se reduce exclusivamente a la suma de todas

las realidades individuales? ---- manera de concebir la humanidad: ¿formamos comunidades o

es la suma de individuos (construcción producto de la suma de voluntades)?

RESPUESTA DE OCKHAM al problema: “Universalia sunt nominalia” (los géneros son puros

nombres). La sociedad es el producto de un pacto entre los individuos (por razón de utilidad)---

“atomismo social”. Primer autor que elabora la concepción de derecho subjetivo.

RESPUESTA TOMÁS DE AQUINO (y algún franciscano): sí que hay realidades genéricas. Hay

comunidades naturales.

En el S. XX, algunos autores alemanes ( MAX WEBER Y F. TöNNIES: “Comunidad y sociedad”)

distinguen, siguiendo la línea de Ockham, entre sociedad (población, asociación) y comunidad

(pueblo).

El primer autor que basa su teoría de la sociedad en los individuos: HOBBES (s. XVII):

compatible con un poder autoritario, absoluto.

OCKHAM. Primer autor que elabora la concepción de derecho subjetivo. A la noción de

sociedad moderna (de base ockhamista) corresponde la categoría antropológica de

IRREDUCTIVILIDAD (el individuo es más que la naturaleza). “La persona es la irreductibilidad

del hombre a su naturaleza” (V. LOSSKY).13

Humanismo renacentista, Reforma protestante y Segunda

Escolástica Hispánica.

13 ARRAIGO. El hombre es parte de, está arraigado a algo. Tenemos genes culturales. Conforma, influyeen nuestra manera de entender la realidad (el idioma, por ejemplo, como manera de ver la realidad).




15

HUMANISMO (S. XVI). El humanismo es un movimiento intelectual, filosófico y cultural

europeo estrechamente ligado al Renacimiento cuyo origen se sitúa en el siglo XIV en la

península Itálica (especialmente en Florencia, Roma y Venecia) en personalidades como Dante

Alighieri, Francesco Petrarca y Giovanni Boccaccio. Busca la Antigüedad Clásica y retoma el

antiguo humanismo griego del siglo de oro.

El humanismo se opone en cierta manera al pensamiento ockhamista, pues propugna la razón

crítica.

Se trata de dar más importancia a las humanidades (disciplinas del lenguaje, razonamiento y

argumentación, “intersubjetivas”). Los humanistas imitaron el estilo y el pensamiento

grecolatinos de dos formas diferentes: la llamada imitatio ciceroniana, o imitación de un solo

autor como modelo de toda la cultura clásica, Cicerón, impulsada por los humanistas italianos,

y la imitatio ecléctica, o imitación de lo mejor de cada autor grecolatino, propugnada por

algunos humanistas encabezados por Erasmo de Rotterdam.

Se busca una Europa nueva. Prima la palabra sobre la fuerza (militar, etc.). Por ello hay que

dedicar tiempo a cultivar el lenguaje (cada uno tiene algo que decir).

Descubren la categoría de historicidad (la cultura es historia, evoluciona, si ha sido de una

manera puede ser de otra, no estamos irremediablemente atados al pasado). Somos seres

racionales, podemos opinar (palabra): fuerza política del pensamiento humanista.

El humanismo mantiene su hegemonía en buena parte de Europa hasta fines del siglo XVI,

cuando se fue transformando y diversificando a merced de los cambios espirituales

provocados por la evolución social e ideológica de Europa, fundamentalmente al coludir conlos principios propugnados por las reformas (luterana, calvinista, anglicana), la Contrarreforma

católica, la Ilustración y la Revolución francesa del siglo XVIII.

Autores humanistas: Juan Luis Vives y Tomás Moro.

QUIEBRA DE LA UTOPÍA HUMANISTA. LA REFORMA

LUTERO.14 Para Lutero lo humano quedo relegado a un segundo plano (no comparte la visión

humanista). Su preocupación se centra en salvaguardar la religión cristiana.

CALVINO.15

Segundo gran reformador. Cambia la orientación de la Reforma. Asume un puntode vista humanista (reforma más secular). Para Calvino, la actividad mundana (del hombre en

14 Martín Lutero (10 de noviembre de 1483 – 18 de febrero de 1546), nacido en Eisleben, Sacro ImperioRomano Germánico (actual Alemania) como Martin Luder,1 después cambiado a Martin Luther, como esconocido en alemán, fue un teólogo y fraile católico agustino que comenzó e impulsó la reformareligiosa en Alemania, y en cuyas enseñanzas se inspiró la Reforma Protestante y la doctrina teológica ycultural denominada luteranismo.Lutero se caracterizó por exhortar a que la Iglesia cristiana regresara a las enseñanzas originales de laBiblia, impulsando con ello una restructuración de las iglesias cristianas en Europa. La reacción de laIglesia Católica Romana ante la reforma protestante, fue la Contrarreforma. Sus contribuciones a la

civilización occidental se llegan a considerar más allá del ámbito religioso, ya que sus traducciones de laBiblia ayudaron a desarrollar una versión estándar de la lengua alemana y se convirtieron en un modeloen el arte de la traducción.




16

el mundo) tiene un valor religioso. MAX WEBER16: “Lutero soporta este mundo, Calvino lo

transforma para gloria de Dios”.

SEGUNDA ESCOLÁSTICA (ESCOLÁSTICA HISPÁNICA)Con el título de Segunda Escolástica Española se conoce al movimiento filosófico e intelectual

que se dio en las Universidades de Salamanca y Coimbra desde el siglo XVI hasta el sigle XVII.

La primera de estas universidades estaba encargada a los Dominicos, mientras que la segunda

a la Compañía de Jesús.

Los tres grandes ejes que configuraron el pensamiento jurídico de la Segunda Escolástica:

Concepción de la libertad como una facultad irrestricta y primera, anterior

a todo derecho.

Una visión voluntarista de la ley

Antropología individualista que contempla al hombre como un ser cuya

naturaleza está acabada.

A estas tres grandes ideas de raigambre franciscana se sumarán dos más, que son originales

del pensamiento escolástico tardío:

Pactismo o contractualismo, con su consecuente idea de que la soberanía

reside en el pueblo, es decir, el encumbramiento de la democracia como

única forma de gobierno basada en la ley natural (VITORIA)

Esencias o metafísicas inmutables que revelan con claridad todo elderecho Natural (MOLINA).

Autores SEGUNDA ESCOLÁSTICA:

VITORIA. Francisco de Vitoria (Burgos, Castilla; 1483/14861 - Salamanca, España; 12 de

agosto de 1546) fue un fraile dominico español, escritor y catedrático de la Escuela de

Salamanca, quien se destacó por sus ideas y contribuciones al derecho internacional y la

economía moral basados en el pensamiento humanista del realismo aristotélicotomista.

Considerado el fundador de la Segunda Escolástica Española.

Establece un precedente en la defensa de derechos humanos. Presenta una concepción de los

pueblos como algo distinto de los Estado.

15 Juan Calvino (Noyon, 10 de julio de 1509 – Ginebra, 27 de mayo de 1564), bautizado con el nombre de

Jean Cauvin, latinizado como Calvinus, fue un teólogo francés, considerado como uno de los padres de laReforma Protestante. Más tarde, las doctrinas fundamentales de posteriores reformadores seidentificarían con él, llamando a estas doctrinas «calvinismo».16

INTERPRETACIÓN HECHA POR WEBER DE CALVINO: Calvino como una de las fuentes históricas de la

modernidad, en especial, de la economía. En los países donde triunfó el calvinismo (Suiza, Holanda,Escocia, EE.UU) el capitalismo se ha desarrollado con más fuerza. La creación de riqueza es un signopositivo.




17

Concibe el Derecho Natural como los derechos que pertenecen a las personas por el mero

hecho de ser personas.

Es consciente de la comunidad internacional, se deja a un lado la idea de Imperio como único

ámbito universal. Los sujetos de la comunidad internacional son los pueblos (el “ius Gentium”,

derecho internacional, ya existía antes, pero no se veía con tanta rotundidad). Vitoria afirmó launidad moral y política de los hombres, fundada en el derecho natural a la sociedad y a la

comunicación, y reconoció así la existencia de una comunidad internacional sometida a leyes

objetivas.

B. DE LAS CASAS. Bartolomé de las Casas O.P. (Sevilla, 24 de agosto de 1474 o 14841 –

Madrid, 17 de julio de 1566) fue un encomendero español y luego fraile dominico, cronista,

filósofo, teólogo, jurista, «Procurador o protector universal de todos los indios de las Indias»,

obispo de Chiapas en el Virreinato de Nueva España, escritor y principal apologista de los

indígenas. Denunció el genocidio (exterminio de un grupo con identidad propia) de los pueblos

indígenas americanos.

FRANCISCO SUÁREZ. Conocido como Doctor Eximius (Granada, 5 de enero de 1548 –

Lisboa, 25 de septiembre de 1617), teólogo, filósofo y jurista español. Perteneció a la orden de

los jesuitas (momento álgido: siglo XVII). Su obra más importante: “ Tratado de las leyes y de

Dios legislador”.

Contexto: incipiente “globalización”. Comienza a surgir una conciencia europea, mundial (en el

ámbito ético y filosófico). Descubrimiento de un nuevo mundo (América).

Suárez distingue, dentro del “ius Gentium” entre:

“ius inter-gentes”(corresponde aproximadamente con lo que hoy

conocemos como derecho internacional)

“ius intra-gentes” (derecho dentro de la vida de los pueblos. Es el derecho

común a todos, que configura su organización básica: hay instituciones,

principios comunes que se encuentran en la evolución de todos los

pueblos).

Puede considerarse como un tipo de Derecho Natural (visto según el

esquema aristotélico).

Aplica, por tanto el método INDUCTIVO (de lo particular a lo general): desde el estudio de la

evolución histórica, de las situaciones concretas, se extrae algo válido para todos.17

PARLAMENTO DE LAS RELIGIONES (1991). Se empleó la vía inductiva para esbozar una ética

global: se fue extrayendo de cada tradición aquello que era común a todas. Se concluyó en 4

exigencias referidas a la economía, la sexualidad, el poder político y la veracidad (información).

17 Vía inductiva como instrumento de solución de los problemas humanos. Buscar qué nos une, puntosde acuerdo. Evitar el dominio o imposición de uno sobre el resto.




18

(El Parlamento de las Religiones se refiere a la 2ª tabla).

Representación tablas 10 mandamientos:

EJEMPLO: INTEGRACIÓN. TÉCNICA DEL “TRENCADÍS” (Gaudí). Combinación,

integración, de fragmentos. “ La posmodernidad es la era del fragmento”: las culturas están

fragmentadas. Existe un solo mundo repleto de paradigmas, culturas, tradiciones. No hay una

única clave para interpretar la realidad. Esta última idea se contrapone al pensamiento del

algunos autores (KANT, MARX): “nici ocultum” (nada hay oculto).

El mundo es interpretado por multitud de puntos de vista (mundo fragmentado). Surge la

necesidad de encontrar instrumentos que permitan vivir en la pluralidad, ver la realidad

(PANNIKAR).INTREGRACIÓN como instrumento para crear un todo plural, hasta de lo que

parece inservible (minorías).

I-III IV-X

Referidos a Dios Referidos a los demás




19

TEMA 2. EVOLUCIÓN DE LA FILOSOFÍA JURÍDICAMODERNA

1. El tránsito a la modernidad: iusnaturalismo racionalista ycontractualismo. Kant y la Ilustración. Reduccionismos y “déficits”

de la modernidad.

H. GROCIO (Hugo Grocio. Delft, Países Bajos, 10 de abril de 1583 - Rostock, Alemania, 28 de

agosto de 1645) fue un jurista, escritor y poeta holandés). Enlaza la filosofía clásica y la

medieval (aristotélica) con la modernidad. Se considera el fundador del Derecho Internacional(clara influencia de VITORIA).

Contexto: Holanda. Primera potencia marítima colonial. Ambiente protestante.

Grocio se plantea el dominio de los mares: “Del Derecho de guerra y del mar”.

Marco de referencia: IUSNATURALISMO RACIONALISTA.“El Derecho natural tiene que proceder como si Dios no existiera” (“et si Deus non garetu”). Apesar de ser protestante este autor entiende que tienen que emplearse argumentos racionalesen relación al Derecho.

Su planteamiento parte de la RAZÓN (deduce de la misma). Emplea por tanto unplanteamiento DEDUCTIVO. Sigue el esquema platónico.La concepción que presenta de la RAZÓN responde a la idea de primacía del individuo.

El INDIVIDUO se haya en el centro de Derecho Natural. Su conciencia tiene que ser respetada.Es titular de los derechos correlativos a aspectos de su propia naturaleza de individuo (todo loque es propio del individuo genera derechos subjetivos).

No se habla ya de pueblos. Se habla del individuo como ser racional (tampoco se alude a otrasesperas, por ejemplo, emocional).

En resumen, establece un sistema de análisis DEDUCTIVO del Derecho natural, en cuyoepicentro sitúa al INDIVIDUO.

S.PUFENDORF (Samuel Freiherr von Pufendorf (Chemnitz, Sajonia, 8 de enero de 1632 -Berlín, 26 de octubre de 1694) fue un jurista e historiador alemán). Contemporáneo deDESCARTES. Coinciden en la importancia de la RAZÓN. Siguen el sistema CINTÍFICO RACIONAL.

Escribió un gran tratado: “Derecho natural y de gentes”. Se trata de un tratado de carácterpretendidamente completo. Busca ser válido para todas las épocas y países. Habla de unDerecho internacional temporal, universal.Este tratado precede a los Códigos (que también aspiran a ser completos, sistemáticos,dotados de coherencia interna, etc.).Influye en la Declaración de Independencia de los EE.UU. y en la Declaración de Derechos delHombre y del Ciudadano (Francia).




20

También emplea un sistema DEDUCTIVO y analiza el Derecho Natural desde la perspectivaRACIONALISTA.

CH. WOLF (Christian von Wolff, también conocido como Christian Freiherr von Wolff

(Breslau, Silesia, 24 de enero de 1679 - Halle, 9 de abril de 1754), fue un filósofo alemán quetuvo una destacada influencia en los presupuestos racionalistas de Kant. No obstante, suracionalismo está más cerca de Descartes que de Leibniz).

Da un paso más en la “matematización” del Derecho natural.

Los tres autores estudiados (GROCIO, PUFENDORF Y WOLF) fueron juristas, autores delDerecho natural. Atendiendo a la vertiente política se corresponderían con:

HOBBES

LOCKE

ROUSSEAUEstos tres últimos autores son CONTRACTUALISTAS. El CONTRACTUALISMOPOLÍTICO18

se corresponde a grandes rasgos con el IUSNATURALISMORACIONALISTA19.

18 El contractualismo (término derivado de la palabra contrato) es una corriente moderna

de filosofía política y del derecho, que piensa el origen de la sociedad y del Estado como uncontrato original entre humanos, por el cual se acepta una limitación de las libertades acambio de leyes que garanticen la perpetuación y ciertas ventajas del cuerpo social. No es unadoctrina política única o uniforme, sino un conjunto de ideas con un nexo común, si bien

extremadamente adaptable a diferentes contextos, lo que explica su vitalidad y su capacidadpara ir evolucionando y redefiniéndose hasta la actualidad. Como teoría política esposiblemente una de las más influyentes de los últimos trescientos años, configurando, enmayor o menor grado, la estructura actual de los distintos estados y naciones.No debe confundirse el contractualismo con la democracia, pues no todas las teoríascontractualistas, como veremos, defienden modelos políticos democráticos. Tampoco debeconfundirse contractualismo con nacionalismo, pues, siendo ambos movimientos políticosnucleares y casi simultáneos de los estados modernos, expresan concepciones distintas.

19 El iusnaturalismo o derecho natural es una teoría ética con un enfoque filosófico, (especialmente enel derecho) que postula la existencia de derechos del hombre fundados o determinados en la naturaleza

humana, universales, anteriores y superiores (o independientes) al ordenamiento jurídico positivo y alDerecho fundado en la costumbre o Derecho consuetudinario.

Iusnaturalismo racionalista.La escuela racionalista concibe al Derecho natural a la manera de un código completo ycerrado de normas extraídas exclusivamente de la razón humana.En el siglo XVII el racionalismo se ocupa del Derecho natural con autores como Hugo Grocio. Enmedio de las guerras de religión europeas, estos autores intentan proporcionar un marcomoral para las naciones que garantice la paz: “Ciertamente, lo que hemos dicho tendría lugar,aunque admitiésemos algo que no se puede hacer sin cometer el mayor delito, como es elaceptar que Dios no existe o que éste no se preocupa de lo humano.”1




21

TH. HOBBES (Thomas Hobbes (5 de abril de 1588 - 4 de diciembre de 1679) fue un filósofo

inglés cuya obra Leviatán (1651) influyó de manera importante en el desarrollo de la filosofíapolítica occidental. Es el teórico por excelencia del absolutismo político).

Habla del PACTO20. Del pacto de los individuos con el soberano: sometimiento a cambio de

protección de la vida y de seguridad. Ese sometimiento supone obediencia y trasmisión de losdemás derechos, incluso religiosos (se reserva el derecho a la vida y la seguridad). Así como elpactismo en la Edad Media (Antiguo Régimen, Corona de Aragón) se basaba en el pacto entreestamentos, el contractualismo del pensamiento moderno toma como base el pacto entreindividuos (los estamentos no se consideran ya sujetos de derecho).

Debe tenerse en cuenta el contexto político que justifica la teoría política de Hobbes basada enesa cesión de derechos a cambio de protección y seguridad. Convivió en un ambiente deguerra/conflicto político y religioso. Existían tres partidos: partido católico, puritano yanglicano21 (“open mindedness”22).

De todos modos, esta posición no era radicalmente nueva, pues los jesuitas como FranciscoSuárez (1548-1617) ya habían afirmado la autonomía de la ley natural.En la actualidad se asocia el derecho natural a la doctrina moral de la Iglesia católica. El motivoes que ésta suele apelar a la ley natural cuando realiza pronunciamientos morales. Los críticosseñalan que la Iglesia católica trata el derecho natural como un código de conducta fijo y yaconocido, cuyo depositario, precisamente, sería la propia Iglesia católica. La respuesta a estacrítica suele ser que, de lo contrario, se caería en el relativismo, a lo que los críticos respondenseñalando que no hay que confundir el relativismo con la diversidad en la vida buena. Así, sinser relativista, sería posible que unos mismos valores, bienes o normas puedan combinarse dedistintas maneras para generar respuestas morales igualmente válidas pero diferentes.

En cuanto al iusnaturalismo en filosofía del derecho, fue defendido por el citado Tomás deAquino y en manos del iusnaturalismo racionalista dio origen a las teorías del contrato social ocontractualismo. El iusnaturalismo fue la doctrina más influyente hasta que el positivismo

jurídico lo desbancó mediante posiciones teóricas como la teoría pura del Derecho de HansKelsen. A comienzos del siglo XIX se difunde en Europa la Escuela Histórica del Derecho, queconsidera las tradiciones históricas y el derecho consuetudinario como las fuentes de todosistema jurídico, limando las diferencias con el positivismo. Su principal autor es Friedrich Carlvon Savigny. Tras la Segunda Guerra Mundial se reaviva la influencia del iusnaturalismo, comoconsecuencia del cuestionamiento de la obediencia de los ciudadanos a los regímenes políticostotalitarios que se achacó, en parte, a las doctrinas iuspositivistas. Una expresión de ello es laDeclaración Universal de Derechos Humanos.20

PACTO. Concepto medieval (pactismo foral. EIXIMENIS). También es un concepto bíblico (en general“alianza”). Se une la tradición medieval inglesa. 21

María I de Inglaterra, conocida como María Tudor (Greenwich, Inglaterra, 18 de febrero de 1516 -Londres, Inglaterra, 17 de noviembre de 1558), fue reina de Inglaterra e Irlanda desde 1553, siendo latercera mujer en acceder al trono inglés, después de Matilde de Inglaterra y de su sobrina segundaJuana Grey. Era hija de Enrique VIII y Catalina de Aragón.Fue la cuarta monarca de la dinastía Tudor; recordada por abrogar las reformas religiosas introducidaspor su padre, Enrique VIII, y por someter de nuevo a Inglaterra a la autoridad del Papa, el 30 denoviembre de 1554, con el apoyo del Cardenal Reginald Pole. En dicho proceso, condenó a casi 300religiosos disidentes a morir en la hoguera en las Persecuciones Marianas, recibiendo por ello de lahistoriografía protestante el apodo de María la Sanguinaria (en inglés, Bloody Mary).n 2 Elrestablecimiento del catolicismo romano fue revertido por su sucesora y medio hermana, Isabel I, hija

del rey Enrique VIII (padre de ambas) y su segunda esposa, la dama de compañía de Catalina y despuésreina Ana Bolena.22 Ausencia de prejuicios




22

Concibe a los ciudadanos como titulares de derechos (en este sentido sigue la línea deOCKHAM).

Para HOBBES el gobierno más eficaz es el de carácter unipersonal (un único soberano). Noniega la posibilidad de un Parlamento, pero cree que éste sería menos seguro y eficaz.

HOBBES empleo varias frases en su argumentación (cuya autoría no le pertenece):

“belum ómnium contra omnes”

“el hombre es un lobo para el hombre”. Estas frases describen el estado natural del hombre, en conflicto (político, religioso, etc) – hayque tener en cuenta el contexto histórico del autor antes descrito-. Dicho estado supone la

justificación de la defensa del absolutismo (precedente).

LOCKE. (Wrington, 29 de agosto de 1632 - Essex, 28 de octubre de 1704) fue un pensador

inglés considerado el padre del empirismo y del liberalismo moderno.

El Estado (soberano) no es el titular de los derechos, el individuo no los cede a través delpacto. La titularidad de los DERECHOS NATURALES corresponde al INDIVIDUO, siendo el Estadoel garante de tales derechos (con el fin de que exista seguridad jurídica, certeza en latitularidad de los derechos). Locke pugna por un gobierno representativo: monarquíaparlamentaria.

En el ámbito, John Locke es considerado el padre del liberalismo moderno. Propone que lasoberanía emana del pueblo; que la propiedad (derecho de propiedad importante paraLOCKE), la vida, la libertad y el derecho a la felicidad son derechos naturales de los hombres,anteriores a la constitución de la sociedad.

El Estado tiene como misión principal proteger esos derechos, así como las libertadesindividuales de los ciudadanos. También sostiene que el gobierno debe estar constituido porun rey y un parlamento. El parlamento es donde se expresa la soberanía popular y donde sehacen las leyes que deben cumplir tanto el rey como el pueblo. Anticipándose a Montesquieu, a quien Locke influyó, describe la separación del poder legislativo y el ejecutivo. La autoridaddel Estado se sostiene en los principios de soberanía popular y legalidad. El poder no esabsoluto sino que ha de respetar los derechos humanos.Al Estado le confiere funciones de decisión en controversias entre los individuos, en elcontexto de la pluralidad y la tolerancia, puesto que se dan diversidad de opiniones e interesesentre los hombres, fruto de las distintas vías individuales de búsqueda de la felicidad, por loque el desacuerdo y los conflictos son inevitables.

Postula que los hombres viven en el estado de naturaleza en una situación de paz y sometidosa leyes naturales que surgen de la razón. Los hombres salen a través del pacto social delestado de naturaleza porque no existe allí justicia imparcial que asegure los derechosnaturales. El ingreso a la sociedad civil es a través del contrato. Si es violado por la autoridadpública que resultó de la voluntad de los ciudadanos, se vuelve al estado de naturaleza. La

La amplitud de espíritu es la receptividad a nuevas ideas. Según Tjosvold y Poon, normas abiertas demente se relacionan con la manera en que las personas se acercan a los puntos de vista y elconocimiento de los demás, y "incorporan las creencias que los demás deberían ser libres de expresarsus puntos de vista y que el valor de los conocimientos de los demás debe ser reconocido ». Existen

varias escalas para la medición de la amplitud de miras. Se ha argumentado que las escuelas deberíanenfatizar mentalidad abierta más de relativismo en la enseñanza de las ciencias, porque la comunidadcientífica no abraza una forma relativista de pensar.




23

autoridad se sostiene en tanto asegure los derechos naturales que el individuo buscó protegeral entrar en la sociedad.

ROUSSEAU. Jean-Jacques Rousseau (Ginebra, Suiza, 28 de junio de 1712 - Ermenonville,

Francia, 2 de julio de 1778) fue un polímata: escritor, filósofo, músico, botánico y naturalistafranco-helvético definido como un ilustrado; a pesar de las profundas contradicciones que losepararon de los principales representantes de la Ilustración.Las ideas políticas de Rousseau influyeron en gran medida en la Revolución francesa, eldesarrollo de las teorías republicanas y el crecimiento del nacionalismo. Su herencia depensador radical y revolucionario está probablemente mejor expresada en sus dos máscélebres frases, una contenida en El contrato social: «El hombre nace libre, pero en todoslados está encadenado»; la otra, contenida en su Emilio, o De la educación: «El hombre esbueno por naturaleza», de ahí su idea de la posibilidad de una educación.

Parte de otros presupuestos: es un autor “anti-individualista”. Concibe la propiedad privada

como origen de violencia. El Estado, a través del CONTRATO SOCIAL, establece la voluntadgeneral; estando los individuos obligados a cumplirla. En otras palabras, no da relevancia alindividuo aislado, sino al que pacta con los demás seguir la voluntad general (precedente delsocialismo: izquierda política).

Rousseau produjo uno de los trabajos más importantes de la época de la Ilustración; a travésde su Contrato Social, hizo surgir una nueva política. Esta nueva política está basada en lavolonté générale, voluntad general, y en el pueblo como soberano. Expone que la única formade gobierno legal será aquella de un Estado republicano, donde todo el pueblo legisle;independientemente de la forma de gobierno, ya sea una monarquía o una aristocracia, nodebe afectar la legitimidad del Estado. Rousseau da gran importancia al tamaño del Estado,

debido que una vez la población del Estado crece, entonces la voluntad de cada individuo esmenos representada en la voluntad general, de modo que mientras mayor sea el Estado, sugobierno debe ser más eficaz para evitar la desobediencia a esa voluntad general.En sus estudios políticos y sociales Rousseau desarrolló un esquema social, en el cual el poderrecae sobre el pueblo, argumentando que es posible vivir y sobrevivir como conjunto sinnecesidad de un último líder que fuese la autoridad. Es una propuesta que se fundamenta enla libertad natural, con la cual, Rousseau explica, ha nacido el hombre. En El Contrato Social,Rousseau argumenta que el poder que rige a la sociedad es la voluntad general que mira por elbien común de todos los ciudadanos. Este poder sólo toma vigencia cuando cada uno de losmiembros de una sociedad se une mediante asociación bajo la condición, según exponeRousseau, de que “Cada uno de nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la

suprema dirección de la voluntad general; y cada miembro es considerado como parteindivisible del todo”.8 En fin, Rousseau plantea que la asociación asumida por los ciudadanosdebe ser “capaz de defender y proteger, con toda la fuerza común, la persona y los bienes decada uno de los asociados, pero de modo tal que cada uno de éstos, en unión con todos, sóloobedezca a sí mismo, y quede tan libre como antes.” La obra rousseauniana argumenta que esta asociación de los hombres no es algo natural.9 Elhombre sale de su estado natural de libertad porque le surgen necesidades de supervivenciaque le imponen la creación de algo artificial, ya que el hombre no es sociable por naturaleza yno nació para estar asociado con otros. Es voluntariamente que se unen los unos a los otros yfundamentan este vínculo con el desarrollo de la moralidad y la racionalidad para satisfacer lasnecesidades que la naturaleza le ha impuesto. La moral y la razón se hacen evidentes en la

sociedad al establecer un modelo normativo capaz de crear un orden social que evite la




24

dominación de unos sobre otros y que involucre una representación participativa de todos losmiembros de la sociedad.10Mediante El Contrato Social, Rousseau le abre paso a la democracia, de modo tal que todos losmiembros reconocen la autoridad de la razón para unirse por una ley común en un mismocuerpo político, ya que la ley que obedecen nace de ellos mismos.11 Esta sociedad recibe el

nombre de república y cada ciudadano vive de acuerdo con todos. En este Estado social sonnecesarias las reglas de la conducta creadas mediante la razón y reflexión de la voluntadgeneral que se encarga de desarrollar las leyes que regirán a los hombres en la vida civil.

KANT23. Immanuel Kant (Königsberg, Prusia, 22 de abril de 1724 – Königsberg, 12 de febrero

de 1804) fue un filósofo prusiano de la Ilustración. Es el primero y más importanterepresentante del criticismo y precursor del idealismo alemán y está considerado como uno delos pensadores más influyentes de la Europa moderna y de la filosofía universal.

DERECHO: Es dualista, considera que “el hombre es una intersección entre dos mundos”: razón práctica/razón pura.Entiende que si el hombre fuera únicamente racional (razón pura) el Derecho no seríanecesario, pues con la ética (deber) bastaría.Sin embargo, el hombre no es simplemente “noúmeno24”, sino también “fenómeno25”, puestambién pertenece al mundo de las pasiones (impulsos no racionales en sí mismo, afectosnaturales).(HUME presenta otro tipo de antropología).

De este modo, puede decirse que para KANT el Derecho es necesario debido a la facetapasional del hombre. Así, la función primordial del Derecho es coaccionar las pasionesdesordenadas del hombre cuando se oponen a la razón.

23 KANT. Entre sus escritos más destacados se encuentra la Crítica de la razón pura (Kritik der reinen

Vernunft), calificada generalmente como un punto de inflexión en la historia de la filosofía y el inicio dela filosofía contemporánea. En ella se investiga la estructura misma de la razón. Así mismo se proponeque la metafísica tradicional puede ser reinterpretada a través de la epistemología, ya que podemosencarar problemas metafísicos al entender la fuente y los límites del conocimiento. Sus otras obrasprincipales son la Crítica de la razón práctica, centrada en la ética; la Crítica del juicio, en la que

investiga acerca de la estética y la teleología y La metafísica de las costumbres que indaga en la filosofíadel Derecho y del Estado.Kant adelantó importantes trabajos en los campos de la ciencia, el derecho, la moral, la religión y lahistoria, inclusive creía haber logrado un compromiso entre el empirismo y el racionalismo. Planteandola primera que todo se adquiere a través de la experiencia mientras que la segunda mantiene que larazón juega un papel importante. Kant argumentaba que la experiencia, los valores y el significadomismo de la vida serían completamente subjetivos si antes no habían sido subsumidos por la razón pura,y que usar la razón sin aplicarla a la experiencia, nos llevaría inevitablemente a ilusiones teóricas.24

Noúmeno (del griego “noús”: mente), en la filosofía de Immanuel Kant, es un término problemáticoque se introduce para referir a un objeto no fenoménico, es decir, que no pertenece a una intuiciónsensible, sino a una intuición intelectual o suprasensible (que no parte de la experiencia!).25

Fenómeno (del griego: “apariencia”, en plural: phenomena) es el aspecto que las cosas ofrecen ante

nuestros sentidos; o sea el primer contacto que tenemos con las cosas, lo que denominamosexperiencia. La misma palabra hace pensar que detrás del fenómeno puede existir una estructura noperceptible directamente, el filósofo Emmanuel Kant llamó noúmeno.




25

El Derecho nace de una necesidad racional (“la insociable sociabilidad humana”: el hombre essocial por naturaleza pero sus pasiones le apartan de esa sociedad).También considera que es una exigencia de la razón la existencia del Derecho Internacional(Estados). Kant propone la paz perpetua como garantía de orden y racionalidad. Hace falta un“Estado mundial” para aplicar la coacción del Derecho.

Gran influencia de Kant: NEOKANTIANISMO (reacciona frente a HEGEL y el positivismo) yrevisiones posteriores de Kant en el siglo XX. El pensamiento kantiano fue muy influyente en laAlemania de su tiempo, llevando la filosofía más allá del debate entre el empirismo y elracionalismo. Fichte, Schelling, Hegel y Schopenhauer se vieron a sí mismos expandiendo ycomplementando el sistema kantiano de manera que justificaban el idealismo alemán. Hoy endía, Kant continúa teniendo una gran influencia en la filosofía analítica y continental.

HEGEL26. Georg Wilhelm Friedrich Hegel (Stuttgart, 27 de agosto de 1770 – Berlín, 14 de

noviembre de 1831), filósofo alemán.

“La ética de KANT es un trampolín para el mal”. HEGEL acusó a KANT de formalista. Cree quedeja de lado los contenidos de la moral y da exclusivamente reglas generales (son normasformales, no materiales):IMPERATIVO CATEGÓRICO:La moral es incondicionada (no depende de su utilidad): las acciones son buenas o malas en símismas (sin hacer referencia al fin perseguido). Según Kant, del imperativo categórico existentres formulaciones (MORAL KANTIANA CATEGÓRICA):

1ª formulación: «Obra sólo de forma que puedas desear que la máxima detu acción se convierta en una ley universal».

2ª formulación: «Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu

persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin, y nunca sólocomo un medio».

3ª formulación: «Obra como si, por medio de tus máximas, fueras siempreun miembro legislador en un reino universal de los fines».

La ética de KANT no se propone la felicidad (al contrario que la ARISTÓTELES). Cree que lafelicidad es engañosa, relacionada con el mundo fenoménico.

26 HEGEL. Le fascinaron las obras de Platón, Aristóteles, Descartes, Spinoza, Kant, Rousseau, así como la

Revolución Francesa, la cual acabó rechazando cuando esta cayó en manos del terror jacobino. Se le

considera el último de los grandes metafísicos. Murió víctima de una epidemia de cólera, que hizoestragos durante el verano y el otoño de 1831.Considerado por la historia clásica de la filosofía como el representante de «la cumbre del movimientodecimonónico alemán del idealismo filosófico» y como un revolucionario de la dialéctica, habría detener un impacto profundo en el materialismo histórico de Karl Marx. La relación intelectual entre Marxy Hegel ha sido una gran fuente de interés por la obra de Hegel. Hegel es célebre como un filósofo muyoscuro, pero muy original, trascendente para la historia de la filosofía y que sorprende a cada nuevageneración. La prueba está en que la profundidad de su pensamiento generó una serie de reacciones yrevoluciones que inauguraron toda una nueva visión de hacer filosofía; que van desde la explicación delmaterialismo Marxista, el pre-existencialismo de Søren Kierkegaard, el escape de la Metafísica deFriedrich Nietzsche, la crítica a la Ontología de Martin Heidegger, el pensamiento de Jean-Paul Sartre, lafilosofía nietzscheana de Georges Bataille, la dialéctica negativa de Theodor W. Adorno y la teoría de la

deconstrucción de Jacques Derrida, entre otros. Desde sus principios hasta nuestros días, sus escritossiguen teniendo gran repercusión, en parte debido a las múltiples interpretaciones posibles que tienensus textos.




26

Similitud con el estoicismo.

HEGEL habla de la necesidad de establecer una moral material.

REDUCCIONISMOS Y DÉFICITS DE LA MODERNIDAD27

.

Hay varias modernidades desde la perspectiva histórica y filosófica (Locke, Rousseau, Hegel,Kant, Marx…) distintas entre ellas. Si bien, todas ellas aceptan la idea de CIENCIA MODERNA28 (hasta el siglo XIX).La ciencia moderna presentó como uno de los rasgos principales el empleo de un únicoMÉTODO, en general: el MÉTODO CIENTÍFICO. Se desarrolla en dos vertientes: ciencias exactasy ciencias naturales.OCKHAM: “lo que no es ciencia real (natural) o ciencia (conocimiento) racional sólo puede serproducto de la fe”.Este planteamiento lleva a la exclusión de la metafísica (opción irracional).

DÉFICITS:Frente a esta primacía de la ciencia y del método científico, se plantean muchas cuestiones(dimensiones, esferas de la realidad) cuya explicación no puede alcanzar la ciencia. Porejemplo: el sentido de las cosas, de la vida, la noción de persona (problemas antropológicos-filosóficos), los símbolos (el hombre no es únicamente lógico), el sentido cósmico (la insercióndel hombre en el cosmos) ¿es la POSTMODERNIDAD29 la solución a estas insuficiencias?

27 La Edad Moderna sería el periodo en que triunfan los valores de la modernidad (el progreso, la

comunicación, la razón) frente al periodo anterior, la Edad Media, que el tópico identifica con una EdadOscura o paréntesis de atraso, aislamiento y oscurantismo. El espíritu de la Edad Moderna buscaría su

referente en un pasado anterior, la Edad Antigua identificada como Época Clásica.El paso del tiempo ha ido alejando de tal modo esta época de la presente que suele añadirse una cuartaedad, la Edad Contemporánea, que aunque no sólo no se aparta, sino que intensificaextraordinariamente la tendencia a la modernización, lo hace con características sensiblementediferentes, fundamentalmente porque significa el momento de triunfo y desarrollo espectacular de lasfuerzas económicas y sociales que durante la Edad Moderna se iban gestando lentamente: elcapitalismo y la burguesía; y las entidades políticas que lo hacen de forma paralela: la nación y el Estado.28

El problema científico propio de la Edad Moderna es la necesidad de un método: Francis Bacon yDescartes representan la búsqueda de un método como medio seguro de avance en el conocimientocientífico.Al mismo tiempo representan dos mentalidades diferentes, incluso dos lógicas diferentes. En el campode la filosofía estas dos lógicas constituyen lo que se ha llamado racionalismo y empirismo.

Ambos rechazan la concepción especulativo-contemplativa de la ciencia y del saber, propugnando eldesarrollo de una ciencia útil al servicio del hombre, de una ciencia aplicada al alivio del trabajo delhombre que haga de éste el amo y señor de la naturaleza.29

¿Sigue siendo la ciencia el gran argumento de autoridad en el reconocimiento de la verdad? Lacuestión así planteada hay que reconocer que se encuentra totalmente fuera de lugar en el mundoactual. La conclusión postmoderna es que en los contextos concretos el criterio ha sido asumido por elde competencia como «saber adecuado a lo concreto» por parte de los expertos. La ciencia no es unacosa, es «muchas»; no es algo cerrado sino abierto; no tiene un método, sino muchos; no está hecha,sino se hace. Su dinámica no es sólo la investigación base, sino su aplicación técnica, así como suenseñanza y su divulgación. Por ello las objeciones y las alternativas a cada investigación concreta y encada campo concreto de la misma, se suscitan y abren según grupos particulares de intereses que nosiempre son precisamente científicos.

El problema de su fundamentación y construcción deviene un problema filosófico en el llamadoposmodernismo que ciertamente tiene una conciencia clara: La verdad no es necesaria ni universal, sinoproducto humano y por tanto cambiante y contingente. La propia ciencia, la filosofía, la literatura o el




27

La modernidad se entiende hacia el interior de la sociedad humana como emancipación delindividuo (libres respecto del pueblo, libertad política) y hacia el exterior como dominio de lanaturaleza y el cosmos (doble dirección).Ilustración como filosofía de la humanidad.

La ciencia moderna entra en crisis con la llegada del siglo XX: crítica por la filosofía, auge de lafenomenología (E. HUSSERL30, “Crisis de las ciencias europeas y la fenomenologíatrascendental”).

¿ Es la postmodernidad la solución, salida, a estos déficits de la modernidad?

2.

La Codificación y los orígenes del positivismo jurídico. Elformalismo como paradigma jurídico del s. XIX:

I.

Escuela de la exégesis.II.

Jurisprudencia analítica.III.

Jurisprudencia de conceptos.

CODIFICACIÓN. (siglo XIX, Europa y América) Se inicia en 1804 con el CÓDIGO

NAPOLEÓNICO31 y finaliza en 1900 con el CÓDIGO CIVIL ALEMÁN.

arte en general y la propia dinámica cultural y social, desbordarán siempre el discurso científicoabriendo horizontes de nuevos metadiscursos respecto a la propia ciencia, a los contenidos culturales ysociales, a la vida cotidiana, el ejercicio del poder o la acción moral y política.

30 Edmund Gustav Albrecht Husserl (8 de abril de 1859 - 27 de abril de 1938), filósofo alemán originariode Moravia, discípulo de Franz Brentano y Carl Stumpf, fundador de la fenomenología trascendental y, através de ella, del movimiento fenomenológico, uno de los movimientos filosóficos más influyentes delsiglo XX y aún lleno de vitalidad en el siglo XXI.La fenomenología (del griego antiguo φαινόμενoν, 'aparición', 'manifestación' y λογος, 'estudio,tratado') es una forma de filosofía que estudia el mundo en tanto que manifestación.El movimiento fenomenológico es muy amplio y muy diverso, por lo que difícilmente valdrá una soladefinición para todas sus vertientes. Sin embargo, es posible caracterizar en general a la fenomenologíacomo un movimiento filosófico que llama a resolver todos los problemas filosóficos apelando a laexperiencia intuitiva o evidente, que es aquella en la que las cosas se muestran de la manera másoriginaria o más patente. Por eso las diferentes vertientes de la fenomenología suelen discutirconstantemente sobre qué tipo de experiencia es relevante para la filosofía y sobre cómo acceder a ella.

De ahí también que todas ellas se suelan apropiar del lema "¡A las cosas mismas!", que aplica enrealidad para todo conocimiento científico en tanto que conocimiento que apela a la experienciaevidente.131

El código que de manera sobresaliente recogió los requisitos que, a partir de la Ilustración, fueronestableciéndose sobre la forma de un cuerpo legislativo moderno, fue el Code Civil que promulgóNapoleón en 1804. Este resultó ser el modelo que, por imitación o imposición, se expandió por lospaíses europeos y americanos.Existieron tres factores fundamentales que determinaron el desarrollo de la codificación francesa.El primero fue la necesidad de ordenar la legislación ya que la diversidad no favorecía la autoridad de unpoder central. Las provincias del norte de París se atenían a las costumbres germánicas, mientras que enlas del sur reinaba el Derecho romano a través de la glosa del Corpus Iuris Civilis.En segundo lugar el impulso de la Revolución francesa para arrasar con la legislación anterior.

En tercer lugar, la filosofía enciclopedista y el pensamiento jurídico racionalista que concebía el Derechocomo un producto de la razón humana, que se concretaba en la ley. De esta forma, se creía que elsurgimiento de un código remediaría para siempre el desorden que existía en el Derecho.




28

Trasvase del derecho iusnaturalista (ss. XVII y XVIII). El derecho se positiviza: comienza el

POSITIVISMO JURÍDICO (derecho burgués, tras el triunfo de la Revolución francesa).

En el siglo XIX algunos autores siguen hablando del DERECHO NATURAL (no los liberales quehan ganado de la Revolución, sino un sector social enfrentado a la Revolución: pensamiento

reaccionario – políticamente, la Santa Alianza- Fernando VII pugna por la vuelta al AntiguoRégimen) (En España el Carlismo).Estos autores “antiliberales” proponen una vuelta al absolutismo, pues entienden que lasociedad es orgánica, basada no en los individuos sino en estamentos, comunidades. Elhombre naturalmente no es un individuo (abstracción de los liberales), sino que forma partede grupos. No es un ser aislado.

También encontramos en esta época un iusnaturalismo de “izquierdas”: E.BLOCH32 (neomarxista). Su obra más importante: “Derecho Natural y dignidad humana”: si el hombrecontinúa siendo burgués no llega a realizarse no cumple, no responde a su naturaleza (Atodavía no es igual a A); hace falta llegar a una sociedad nueva. El derecho Natural se

corresponde con las exigencias de la sociedad humana (hay que dar un paso más).

El IUSNATURALISMO del SIGLO XIX: crítica al derecho burgués (por ambos lados).

FORMALISMO. Conecta con la idea de SISTEMA (concatenación lógica de ideas,

ordenada). El patrón formalista llega a su culminación en el siglo XX con KELSEN.El formalismo es una corriente de la ciencia jurídica la cual considera al derecho como unconjunto de normas que al ser resultado de un proceso legislativo, son válidas y porconsiguiente aplicables. Desde una perspectiva general, el formalismo constituye una visióndel derecho que afirma enfáticamente que la única fuente de razones justificatorias para un

argumento jurídico es el ordenamiento jurídico positivo. Políticamente, ello implica que losaspectos sustantivos del derecho como la justicia, no son cuestiones que deba decidir el juez através de sentencias, sino que es una tarea exclusiva del legislativo a través de la promulgaciónde leyes.

Se rige por tres principios:

El derecho es un sistema de normas, creadas por el legislador y por lo tanto sonpreexistentes al juez.

El derecho tiene un carácter cerrado, y da una solución correcta a cada caso.

El juez tiene como función el descubrimiento y la aplicación del derecho, pero este nolo crea.

La visión formalista se estructura alrededor de cinco dogmas fundamentales:

La independencia disciplinar del Derecho con relación a las otras ciencias humana

32 Ernst Bloch (8 de julio de 1885 en Ludwigshafen am Rhein - 4 de agosto de 1977 en Tubinga) fue un

filósofo alemán. Ernst Bloch es el filósofo de las utopías concretas, de las ensoñaciones, de lasesperanzas. En el centro de su pensamiento se yergue el hombre que se concibe a sí mismo. Laconciencia del hombre no solamente es el producto de su ser, sino que, más aún, está dotada de un

“excedente”. Este “excedente” halla su expresión en las utopías sociales, económicas y religiosas, en elarte gráfico, en la música. Como marxista, Bloch ve en el socialismo y el comunismo los instrumentospara trasladar este “excedente" a los hechos.




29

La neutralidad ideológica de las normas jurídicas;

La posibilidad de resolver un caso, incluso un caso difícil, sólo mediante el usoexclusivo de fundamentos normativos positivos;

La prohibición que tiene el juez para apartarse del pensamiento del legislador, y

La visión de la labor interpretativa como una labor de “descubrimiento” del

pensamiento de la ley y no como una labor creativa de parte del intérprete.

El FORMALISMO: 3 ÁMBITOS geográficos:

Francés: ESCUELA DE LA EXÉGESIS

Anglosajón: JURISPRUDENCIA ANALÍTICA

Germánico: JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS (llega hasta el primerIHERING).

A. ESCUELA DE LA EXÉGESISEXÉGESIS (opuesto a hermenéutica: interpretación personal, búsqueda del sentido).

CONCEPTO: estudio de los textos, interpretar el sentido de las palabras que hay,indiscutiblemente, en el texto. No depende del intérprete.

CODIFICACIÓN FRANCESA: confluyen elementos de Derecho Romano (sur de Francia) y deDerecho Germano (norte). Se trata de normas jurídicas, sin embargo, la visión que hay detrásdel orden dado al Código Napoleónico son las ideas propias del iusnaturalismo (GROCIO,PUFFENDORF…). Tras el Código Napoleónico hay un deseo de unificar Francia, que llega a su máximo grado decentralización con la Revolución (geométrica, racionalista). Los Jacobinos (destacaRobespierre) tratan de socavar los que aún queda del Antiguo Régimen (absolutismo,feudalismo…). Se procede a la creación de los departamentos y a la reducción al máximo del

poder judicial, que dependerá de la Asamblea (poder del pueblo) (no hay separación depoderes para la izquierda). Napoleón no fue Jacobino, pero recibió, heredó, todo estepensamiento y lo llevó a la práctica.

PERÍODOS DE LA ESCUELA:

1804- 1830: período de INSTAURACIÓN (DEL CÓDIGO)

1830- 1880: período de APOGEO

1880- 1890: período de DECADENCIA CARACTERÍSTICAS:

Culto al texto legal (CÓGIGO): no se discute, es la expresión de la razón

Búsqueda del espíritu de la ley (la voluntad del legislador). Destaca la institución del

Recurso (“referé”) legislativo: el Juez en caso de duda acudía a la Asamblea. Esterecurso ha desaparecido.

Reducción del Derecho al Derecho estatal. No se reconocía ninguna instancia, fuente,exterior al Estado.

Eliminación en la práctica del Derecho Natural. El Código positiva el Derecho Natural.Ya no es una fuente distinta.

Valor concedido al criterio de autoridad: al legislador, pero también a los grandescomentaristas (primeros y autorizados: 1804- 1830) del Código.

En esta época hay muchos autores, pero poco originales. Su labor es básicamente decomentaristas. BUGNET: “yo no conozco el Derecho Civil, solamente enseño el Código de

Napoleón” (solo existe el Código, y con eso basta).




30

JURISPRUDENCIA ANALÍTICA:

JOHN AUSTIN33. Autor de la escuela UTILITARISTA34 de J.BENTHAM35.Fue nombrado el primer profesor de jurisprudencia de la recién creada Universidad de Londres

(University College) en 1828 (1ª cátedra de la Universidad de Londres: alternativa a laenseñanza tradicional: Cambridge y Oxford. Regida por la idea de ciencia moderna –s.XIX-.Pantécnica): Universidad utilitaria.Realizó un importante viaje de estudios a varias universidades de Alemania, para conocer lasdoctrinas jurídicas dominantes, como el historicismo y el conceptualismo. Una idea revisteespecial importancia: la noción de "sistema", que toma de Savigny y la Escuela Histórica. Laimportancia de Austin radica en que incorpora, en el ámbito anglosajón, el método de los

juristas europeos, al que da un nuevo enfoque de carácter analítico (analytical jurisprudence).En el contexto de la tradición nominalista y positivista, sus escritos son un intento pordiferenciar las leyes de la moral, y por analizar aquéllas de forma autónoma, como objeto deestudio específico, especialmente su obra The Province of Jurisprudence Determined de 1832,

única que publicó en vida. En 1861, dos años después de su muerte, se publicaron sus escritosrecopilados bajo el título "Lectures on Jurisprudence".Ayudó a definir a la jurispericia como el análisis de conceptos legales fundamentales (elDerecho que es), opuesto a la crítica de las instituciones jurídicas, que llamó ciencia de lalegislación, y que estudia el Derecho tal y como debería ser. Para Austin, todo Derecho secompone de mandatos emitidos por el soberano, dirigidos a la ordenación racional de lasociedad. Aunque cada orden jurídico es diferente, sus elementos básicos o estructura novarían significativamente: así que la ciencia jurídica puede estudiar, al lado de laspeculiaridades de cada ordenamiento (jurisprudencia particular), la estructura permanente detodo Derecho posible, los conceptos fundamentales que encontramos en todas las

33 John Austin (3 de marzo de 1790, Suffolk - diciembre de 1859, Weybridge, Surrey) fue un jurista

británico.Pertenecía al grupo de pensadores utilitaristas formado en torno a Jeremy Bentham y James Mill.34 El utilitarismo fue propuesto originalmente durante los siglos XVIII y XIX en Inglaterra por JeremyBentham y su seguidor John Stuart Mill, aunque también se puede remontar a filósofos de la GreciaAntigua como Parménides. El utilitarismo es una teoría ética que asume las siguientes tres propuestas:lo que resulta intrínsecamente valioso para los individuos, el mejor estado de las cosas es aquel en elque la suma de lo que resulta valioso es lo más alta posible, y lo que debemos hacer es aquello queconsigue el mejor estado de cosas conforme a esto. De este modo, la moralidad de cualquier acción oley viene definida por su utilidad para los seres sintientes en conjunto. Utilidad es una palabra querefiere aquello que es intrínsecamente valioso para cada individuo. En la economía neoclásica, se llama

utilidad a la satisfacción de preferencias, en filosofía moral, es sinónimo de felicidad, sea cual sea elmodo en el que esta se entienda. Estas consecuencias usualmente incluyen felicidad o satisfacción de laspreferencias. El utilitarismo es a veces resumido como "el máximo bienestar para el máximo número".De este modo el utilitarismo recomienda actuar de modos que produzcan la mayor suma de felicidadposible en conjunto en el mundo.35 Jeremy Bentham (Londres, 15 de febrerojul./ 26 de febrero de 1748greg. — Londres, 6 de junio de1832) fue un pensador inglés, padre del utilitarismo. Sus trabajos iniciales atacando el sistema legal y judicial inglés le llevaron a la formulación de la doctrina utilitarista, plasmada en su obra principal:Introducción a los principios de moral y legislación (1789). En ella preconizaba que todo acto humano,norma o institución, deben ser juzgados según la utilidad que tienen, esto es, según el placer o elsufrimiento que producen en las personas. A partir de esa simplificación de un criterio tan antiguo comoel mundo, proponía formalizar el análisis de las cuestiones políticas, sociales y económicas, sobre la base

de medir la utilidad de cada acción o decisión. Así se fundamentaría una nueva ética, basada en el gocede la vida y no en el sacrificio ni el sufrimiento. El objetivo último de lograr «la mayor felicidad para elmayor número» le acercó a corrientes políticas progresistas y democráticas.




31

legislaciones (jurisprudencia general). Esta segunda aproximación ha dado lugar,posteriormente, a lo que conocemos como Teoría General del Derecho.

AUSTIN hace una división entre 2 partes de la CIENCIA JURÍDICA:

C. JCA. EN PARTICULAR. Derecho positivo de cada país

C. JCA. EN GENERAL: corresponde a la Teoría general del Derecho(principios comunes a cualquier ordenamiento—secundario, derivado, noes previo a los ordenamientos).

OBJETO de la CIENCIA JURÍDICA: sólo el Derecho positivo: formado por leyes (que sonmandatos de un superior un inferior). Las leyes divinas también son mandatos de Dios.Dependen de la voluntad del legislador (o de Dios—leyes divinas. Sigue la línea de OCKHAM)no de la razón.

CONTENIDO DEL DERECHO. Puede tener cualquier contenido. No hay ningún límite racional alDerecho como fruto de la voluntad (esta idea influye en KELSEN).

AUSTIN se opone al Derecho tradicional inglés (“Common law”).

Distingue una serie de ramas que, para el autor, NO son propiamente DERECHO:

Dº CONSTITUCIONAL (en Gran Bretaña no hay Constitución formal). ParaAustin no puede considerarse por encima dela ley.

D1 CONSUETUDINARIO

D1 INTERNACIONAL. No es propiamente Derecho, porque sólo el Estadopuede legislar.

Estas tres partes o ramas las llama MORAL POSITIVA. Son normas quefuncionan en la sociedad pero les falta el carácter de imperatividad del

legislador, no son propiamente leyes.

RELACIÓN CON BENTHAM: UTILIDAD APLICADA AL DERECHOAUSTIN también identifica un Derecho útil y claro, objeto de ciencia, que se puede conocer congarantías, especificado.Es válido lo que es útil--- BENTHAM (no podemos conocer nada metafísico): “no podemosconocer qué es la justicia” (cuál es el contenido concreto). Pero SÍ hay una manera deidentificar “lo justo”: es lo útil. Se basa en un cálculo de utilidad: cuantitativ o----- UTILIDAD DELOS ACTOS

JOHN STUART MILL. Llega a conclusiones incluso opuestas. La utilidad está limitada por

reglas, la utilidad no lo es todo, hay reglas superiores que le sirven de marco---- UTILIDAD DELAS REGLAS. Esas reglas, derechos morales, corresponderían con los derechos humanos“moral rights”—opuestos a “legal rights” (positivados). La forma tradicional de utilitarismo es la del utilitarismo del acto, que afirma que el mejor actoes el que aporta la máxima utilidad. Una forma alternativa es el utilitarismo de las normas, queafirma que el mejor acto es aquel que forme parte de una norma que sea la que nosproporciona más utilidad.

“DERECHOS MORALES” (MILL)Se dan en relaciones intersubjetivas. No positivados. Cuando adquieren un sentido universal,se descontextualizan, es cuando se habla de Derechos Humanos.

Límites cualitativos de la utilidad—se dan por ser propios de las personas, no se subordinan acriterios de convivencia.




32

MILL es el primer defensor de los derechos de las mujeres y de la objeción de conciencia.

JURISPRUDENCIA ANALÍTICA----- enfoque INDUCTIVO.

JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS.(El nombre lo da IHERING)Se da en ALEMANIA (supone la recepción del formalismo en los países germánicos).Por un lado se opone a la ESCUELA HISTÓRICA (SAVIGNY) y por el otro a la ESCUELA DEINTERESES (IHERING).El antecedente inmediato de la jurisprudencia conceptual es la Escuela Histórica Alemana delS.XIX. ambas escuelas de pensamiento dan como resultado la codificación alemana del 1900. ElCódigo Civil alemán buscó apartarse de la tradición jurídica romana, ya desarrollada en elCódigo francés. Sin embargo, por la trascendencia de las instituciones jurídicas del derechoromano, los autores alemanes plasman en su codificación los fundamentos del derechoroamno. La sabiduría romana se agrega a la técnica jurídica alemana.

El derecho alemán debía analizar el derecho romano y y verificar las costumbres del pueblogermánico para adecuarlo a su realidad.El principal representante de la ESCUELA HISTÓRICA es SAVIGNY, quien acepta la recepción del

derecho romano en Alemania. A él le siguieron varios discípulos, entre ellos G.F. PUCHTA, (sucesor de Savigny en la Cátedra de Derecho Romano en la Universidad de Berlín) quien secaracterizó por ser un gran sistematizador de los conceptos de derecho romano. Construye unsistema de derecho a partir del Derecho Romano. Su base principal de ordenación fueron losprincipios de la lógica formal. Transforma los conceptos es estructuras lógicas, jerarquizados apartir de los axiomas (punto de partida indiscutible) de la ideología burquesa: individuo yautonomía de la voluntad.Aplica el método matemático, sistemático.

Elabora la PANDECTÍSTICA: Su obra principal fue las “PANDDECTAS” (nombre griego del“Digesto”).

Para la elaboración de conceptos jurídicos se apoyó en el método científico exacto yespecializado, con ello, con el dogmatismo puro, los conceptos se convierten en inmodificablese incuestionables. La importancia de la lógica para la jurisprudencia de conceptos lo es todo,representaba la claridad en los términos jurídicos, intentó evitar la vaguedad y la ambigüedaden el lenguaje jurídico, esto lo consiguió con la aplicación de un método estricto como elmatemático. Al momento de aplicar las leyes el juzgador tenía que limitarse a realizar unaecuación y con ello se favorecía la seguridad jurídica y se eliminaba el problema de las diversasinterpretaciones que podían surgir al aplicar a ley, de ahí la destacada técnica jurídica

desarrollada en Alemania en su codificación civil.

CARACTERÍSTICAS DE LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS

La plenitud del derecho

La creación de la ley por científicos

Elaboración e conceptos jurídicos

El juez es un simple mecánico del Derecho

CRÍTICA A LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS.Otro jurista que contribuye a formular los postulados de la jurisprudencia de conceptos es

IHERING. El pensamiento de este autor puede dividirse en dos etapas:

1º IHERING: CONCEPTUALISTA. Formula conceptos con las bases de losanteriores juristas y como profesor de derecho romano se encarga de




33

difundir la técnica del derecho alemán partiendo del análisis de lasinstituciones jurídicas romanas.

2º IHERING: JURISPRUDENCIA DE INTERESES. Crítica a la jurisprudencia deconceptos: basada en forma, no en la realidad (para este autor la realidades social)--- está en el “cielo” de los conceptos, no en la “tierra” (realidad):

CRÍTICA. PRÁCTICA 2

Es con IHERING con quien terminan los postulados de la jurisprudencia de conceptos y lapandectística.

3. La Escuela histórica del derecho en el ámbito germánico.(Ver segunda práctica)

La Escuela histórica del Derecho es una corriente doctrinal surgida en Alemania durante els.XIX, que afirma que el origen del Derecho ha de situarse en la evolución histórica36 de un

determinado pueblo, cuyo espíritu se manifestaba originariamente en forma de costumbres ytradiciones.Surge como oposición al movimiento codificador, que pretendía unificar y sistematizar loscuerpos normativos. Tal corriente había sufrido una proyección aún mayor a raíz de lacodificación francesa, con el posterior trasplante del Código Civil francés a países y regiones detradición jurídica distinta.

Entre sus partidarios más notables, figuraron juristas tales como SAVIGNY, Puchta, Jakob y

Wilhelm Grimm, Eichhorn, Niebuhr y Windscheid, cuyos trabajos fueron desarrollados a partirde la escuela pandectística, que se dedicaba al análisis del Derecho romano. La escuelahistórica terminaría por establecer una "jurisprudencia de conceptos" (Begriffsjurisprudenz en

alemán), a la que se opondría otro gran jurista de la época, Rudolf von Ihering, quien defendíauna vuelta a la realidad social en su denominada jurisprudencia de intereses.

Savigny afirmaría que no era sensato aplicar un mismo cuerpo para toda Alemania, pues latradición jurídica nacional era demasiado endeble como para ser compatible con talpretensión. Precisamente por ello, el jurista priorizaba la investigación sobre los orígenes delDerecho alemán, y más concretamente, la recuperación del Derecho antiguo. Sosteníatambién que la única forma correcta de proceder era mediante una ciencia jurídica orgánica yprogresiva que consiga aglutinar a toda la nación, y no un sistema artificial que traería la

36 El historicismo es una tendencia filosófica, inspirada en las ideas de Benedetto Croce y Leopold vonRanke, que considera toda la realidad como el producto de un devenir histórico. Concibe al seresencialmente como un devenir, un proceso temporal, que no puede ser captado por la razón. Concibeel devenir como historia y utiliza más la ciencia del espíritu. Según el historicismo, la filosofía es uncomplemento de la historia. Su tarea consiste en llevar a cabo una teoría de la historia. Esta se proponeefectuar una exploración sistemática de los hechos históricos.Karl Popper definió al historicismo como "una aproximación a las ciencias sociales que asume que lapredicción histórica es su objetivo principal, y que asume que su objetivo es alcanzable mediante eldescubrimiento de los 'ritmos', o los 'patrones', las 'leyes' o las 'tendencias' que subyacen a la evoluciónde la historia" (Introducción a La miseria del historicismo). Popper criticó esta tendencia, practicada,según él, por filósofos como Hegel, Marx y Oswald Spengler.




34

unidad para sólo una mitad de Alemania, dejando a la otra mitad muchísimo más separada queantes.

Por otro lado, cabe destacar que el sustrato para que surgiera la escuela histórica se dio en loscírculos intelectuales y académicos de la universidad de Marburgo, en torno a la figura de

Savigny, quien influiría decisivamente en Karl Friedrich Eichhorn y Jakob Grimm, este último,alumno suyo entre 1802 y 1803. Aquí ya comenzarían a asentarse conceptos que irían más alládel mundo del Derecho, de manera que los principios de genética cultural, de evolución guiadapor el Volksgeist, de creación orgánica, de normativización mínima y demás, darían el saltodesde el mundo jurídico al mundo científico.

4.

El positivismo jurídico antiformalista.(Ver segunda práctica)

Debe entenderse como la reacción contra el positivismo (formalismo). La aparición de los

movimientos socialistas y sus doctrinas, la misma revolución industrial, forzaron el surgimientode reacciones ante el rígido planteamiento formalista, reclamando para el Derecho su

adaptación al devenir histórico y social.

R. v. IHERING37

La obra de IHERING, que fue uno de los principales teóricos de la jurisprudencia de conceptos,

experimentó una evolución muy significativa hacia la jurisprudencia de intereses (2º Ihering).

En esta segunda etapa de su pensamiento destaca su obra: “El fin en el Derecho”. Esta obra

representa un punto de inflexión en su teoría y determina su transición a la jurisprudencia de

intereses.

NOTA: “El fin en el Derecho”. No se refiere al fin de Derecho en si mismo, como algo que el

Derecho persigue (seguridad y justicia), sino el fin en el Derecho, como aquello que el Derecho

consigue por sí mismo: sin pretenderlo expresamente, sin buscarlo, el Derecho regula los

conflictos de intereses. El fin en el Derecho (Der Zweck im Recht, vol.I 1877): Afirma que el

aspecto de las conductas a las que debe prestar atención el Derecho debe ser el objetivo que

tales conductas persigan. «La finalidad es el elemento configurador de los institutos jurídicos».

La JURISPRUDENCIA DE INTERESES. Es una corriente de pensamiento jurídico, muy

extendida por Alemania, que vino a significar la antítesis de la jurisprudencia de conceptosformalistas. El formalismo positivista sería duramente criticado por su falta de sentido

práctico. Los científicos del Derecho, preocupados por la pureza del método lógico-deductivo,

aplicado a las fuentes jurídicas romanas de las que extraer conceptos jurídicos abstractos,

estaban olvidando la realidad sociológica del Derecho, que nace en la sociedad y a ella sirve.

37 Caspar Rudolf von Ihering (* Aurich, 22 de agosto de 1818 - † Gotinga, 17 de septiembre de 1892),

también conocido como Caspar Rudolf von Jhering, fue un ilustre jurista alemán así como uno de losmayores filósofos del Derecho de Europa y de la historia jurídica continental.Maestro, en un primer momento, de la dogmática pandectística, fue después fundador y autor

eminente de la sociología del Derecho. Sus teorías tuvieron gran trascendencia e influencia en eldesarrollo de la doctrina jurídica moderna, especialmente en los campos del Derecho civil, penal yconstitucional.




35

Así la jurisprudencia de intereses, frente a la de conceptos, propugna para la creación e

interpretación del Derecho el uso de la razón empírica, sociológica e historicista, rechazando la

razón especulativa o abstracta y, siempre, la razón metafísica. Se trata de exigir al Derecho una

fundamentación sociológica e histórica, porque la protección jurídica de los intereses sociales

no puede ignorar ni el cómo, ni el cuándo ni el por qué esos intereses se han gestado y

evolucionado en el tiempo.

De este modo, la letra de a ley debe ser entendida como el medio de expresión jurídica de la

intencionalidad del legislador, quien, a su vez, la utiliza para definir la protección que el Estado

concede a los intereses y valores que rigen socialmente. Esto adquiere notable trascendencia

en los supuestos de ausencia de normatividad concreta, caso de las llamadas “lagunas del

Derecho” (cuya existencia se niega por la jurisprudencia de conceptos en el ordenamiento

positivo).

Para IHERING el Derecho es el conjunto de condiciones de la vida social garantizadas por el

Estado mediante la coacción. De este modo, el Derecho se entiende como una realidad social y

la jurisprudencia (como estudio del Derecho, como ciencia) es social también.

Desde IHERING, una serie de escuelas pugnan por una compresión del Derecho como una

realidad social y de la jurisprudencia social:

A. ESCUELA DEL DERECHO LIBRE (“IUSLIBERALISMO”)

El Derecho es esencialmente el momento judicial. Se refiere a Derecho libre respecto a la ley,

de modo que el juez es quien tiene la última palabra, le corresponde interpretar la ley e,

incluso, debe obviar la aplicación de la misma cuando no fuera justa.

Los principales postulados:

Se oponen al formalismo jurídico.

El derecho es libre e independiente del estatal pero se origina de él.

El juez no solo descubre sino que crea derecho. cuya labor tiene como

finalidad la justicia.

El juez tiene como base la discrecionalidad judicial

El juez debe y puede prescindir de la ley La función jurisdiccional es misión del estado

No acepta que la ley sea la única fuente del derecho positivo.

OTRAS TENDENCIAS DERIVADAS:

B.

PLURALISMO JURÍDICO

El Estado no tiene el monopolio sobre el Derecho, sino que éste nace de la sociedad (del

pueblo). Los autores de esta corriente responden a la máxima: “ubi societas, ibi ius” (allí donde

hay sociedad, hay Derecho).




36

Esto da base para legitimar el Derecho canónico y otros ordenamientos.

El Pluralismo Jurídico hace referencia a la existencia de múltiples sistemas jurídicos en una una

misma área geográfica. Esta definición implica tres cosas: (i) reconocer que el derecho oficial,

el derecho del estado, no es el único existente; (ii) que distintas prácticas jurídicas (i.e. justicia

indígena, justicias comunitarias) pueden ser reconocidas como formas de derecho; (iii) loanterior supone, por tanto, que el reconocimiento de soberanía que algunos estados

establecen al pretender el monopolio de la fuerza jurídica, se relativiza.

“Pluralismo Jurídico es la coexistencia dentro un Estado de diversos conjuntos de normas

jurídicas positivas en un plano de igualdad, respeto y coordinación”. Machicado, Jorge

El concepto de pluralismo jurídico supone una definición alternativa de derecho, pues si se

adopta la definición clásica, el derecho se reduce a las normas producidas exclusivamente por

el Estado. Si se acepta la noción de pluralismo jurídico, se pone en cuestión la idea del

monopolio de la fuerza estatal.

Desde una perspectiva sociojurídica, puede entenderse como derecho cualquier conjunto de

normas que regulen la conducta humana, y que sea reconocido por sus destinatarios como

vinculante.

Podemos destacar a OTTO VON GIERKE38.

C. SOCIOLOGÍA JURIDICA39

Encontramos precedentes a principio del siglo XIX como COMTE40 y SAINT-SIMON41. Para

ambos la sociología tiene un carácter mesiánico (salvador, liberador, es aquello que la

38 (11 de enero 1841 - 10 de octubre 1921) fue un alemán abogado e historiador. En su obra magna encuatro volúmenes titulado Das deutsche Genossenschaftsrecht (o La ley alemana de Asociaciones [1] ),que fue pionera en el estudio de los grupos sociales, y la importancia de las asociaciones en la vidaalemana, que se sitúa entre la brecha de derecho privado y público . Durante su carrera en laUniversidad de Berlín departamento de derecho 's, Gierke fue un destacado crítico del nuevo proyectode Código Civil de Alemania , con el argumento de que había sido moldeado en un marco individualistaque era incompatible con las tradiciones sociales alemanes.39

La sociología del derecho, es aquella rama que estudia los problemas, las implicaciones, objetivos ytodo aquello concerniente a las relaciones entre el derecho y la sociedad. A diferencia de la teoría delderecho y de la filosofía política, el principal problema u objeto de estudio de la sociología jurídica es elde la eficacia del derecho.La sociología jurídica es para todos, una rama de la sociología general. Para otros, es una subdisciplinadel derecho (En Europa se institucionalizo como disciplina). A nivel general, es una aproximaciónsociológica al derecho.Los orígenes de la sociología jurídica pueden rastrearse hasta las obras de los clásicos, a saber, MaxWeber, Émile Durkheim y Karl Marx. Algunos precursores modernos son Rudolph Von Ihering, FrancoisGény, Eugene Ehrlich, Jean Carbonnier, Georges Gurvitch, Roscoe Pound, Axel Hägerström y RenatoTreves.40

Auguste Comte, cuyo nombre completo es Isidore Marie Auguste François Xavier Comte (Montpellier,

Francia, 19 de enero de 1798 - París, 5 de septiembre de 1857). Se le considera creador del positivismo yde la disciplina de la sociología, aunque hay varios sociólogos que sólo le atribuyen haberle puesto elnombre.




37

humanidad esperaba, es la ciencia para entender y salvar la sociedad). COMTE entendía la

sociología como un religión, como una solución salvadora. Distingue tres estadios:

FASE POSITIVA. Se sitúa en la E.M. porque había orden social. La cohesión social se

aseguraba mediante la religión cristiana. Posteriormente, con el humanismo y la

reforma protestante, se disuelve la cohesión social y se da paso a las Revoluciones… Es lo que él denomina FASE NEGATIVA. En la que se disuelven los vínculos. Este autor

propone una vuelta al Estado positivo (de él proviene el POSITIVISMO, pero entendido

en este sentido de vuelta al estado positivo).

la vuelta a la fase positiva debe llevarse a cabo mediante una religión (sustituyendo esta

vez la fe cristiana por la ciencia). De modo que se pretende una religión basada en el

progreso científico como medio para la salvación. Con esta idea, incluso la filosofía sería

superflua, pues aquello que interesa es la producción (la ciencia) no el pensar.

SAINT-SIMON creía que hasta los abogados eran inútiles, pues no producían.

EHRLICH42. Se libera de la postura adoptada por COMTE y SAINT-SIMON. Para él la sociología

ya no es salvadora, sino que se seculariza respecto de la cienci, se convierte en una disciplina

no religiosa.

Junto con Augustin Thierry, fue secretario del conde Henri de Saint-Simon durante siete años y ambos se

separaron de él, debido a las muchas discrepancias que surgieron. Después de esta ruptura, Comteinició una etapa que calificó de "higiene cerebral" para alejarse de la influencia de las ideas de Saint-Simon. Otra versión menciona que Saint-Simon cedió los derechos de su avance (los Principios de lasociología) a Comte, con la condición de que la mejorara y la diera a conocer al mundo entero, ya queSaint-Simon había dejado atrás o en el olvido toda su investigación.41 Claude-Henri de Rouvroy, Conde de Saint-Simon (París, 17 de octubre de 1760 - id., 19 de mayo de1825). Filósofo y teórico social francés, que puede incluirse entre los filósofos del socialismo utópico. Susideas fueron a parar a la democracia socialista europea de finales del siglo XIX.42 Eugen Ehrlich ( Czernowitz , 14 de septiembre de 1862 - Viena , 2 de mayo de 1922 ) fue un sociólogoaustríaco ley profesor y, desde 1900 a 1914 , en la Universidad de Czernowitz.En su obra principal, Los fundamentos de la Sociología del Derecho (Grundlegung Soziologie der desRechts, 1913 ), Ehrlich pretende sentar las bases de una verdadera ciencia sociológica legal, no formal,

sino empírica, que no se rige por intereses, sino por los intereses de conocimientos prácticos. En estetrabajo se aborda Ehrlich principalmente los siguientes temas:el problema de determinar el objeto particular que caracteriza a la sociología jurídica (el problema de ladefinición del concepto de ley ).el problema de la influencia de los valores sociales en el desarrollo de la ley (el problema de la evoluciónde la ley).el problema de la relevancia real de la ley como un instrumento de cambio y el control social (elproblema de la " eficacia de la ley ).el problema del papel que la investigación sociológica llevada a cabo en relación con la cienciatradicional (problema del estudio de la ley).La producción de Ehrlich se desarrolla a lo largo de dos líneas, una parte de los críticos de los conceptosde la jurisprudencia , con una actitud especialmente destructiva, un objeto centrado en la figura del juez

y de un metodológica más adecuada y legal, por otra parte, la definición de ' área y los métodos de unnuevo tipo de ciencia jurídica, con la intención, entonces, constructiva, un objeto centrado en los hechosde la ley y una más propiamente sociológico y legal.




38

TEMA 3. EL POSITIVISMO JURÍDICO DEL S. XX Y SU CRISIS

1.

El normativismo de Hans Kelsen.

Al analizar el positivismo jurídico del siglo XX se observan las dos direcciones vistas en el siglo

XIX: formalismo y antiformalismo, que en el siglo XX se amplían y maduran:

El formalismo s.XIX desemboca en el NORMATIVISMO (s. XX)

El antiformalismo s. XIX de IHERING da lugar al REALISMO JURÍDICO (s. XX)

KELSEN43

Kelsen defendió una visión positivista (o iuspositivista) que llamó “teoría pura del Derecho”: un

análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales,

del cual excluyó cualquier idea de derecho natural. Era de formación neokantiana.

Supuesto de hecho sanción =Consecuencia jurídica

A B

DIFERENCIA ENTRE KELSEN Y EL “IUSNATURALISMO”

Para KELSEN A es la condición para que se produzca B (relacionadas por el principio de

imputación) , sin embargo; según el pensamiento iusnaturalista A es causa (de manera causal)

de B, de manera natural hay una relación de causa-efecto.

Encontramos en KELSEN un influencia de JOHN AUSTIN: decía que “no hay nada lícito o ilícito

por sí mismo, sino que es el legislador quien lo indica”. Este pensamiento lo diferencia de

TOMÁS DE AQUINO, que entendía que los hechos son buenos o malos en sí mismos.

PROBLEMA DE LA PIRÁMIDE KELSENIANA

A diferencia del iusnaturalismo, KELSEN establece que la validez de las normas se bsa en una

delegación de autoridad no de una deducción de contenido, es decir; una norma es válidoporque otra superior le concede validez. Este concepto de validez supone, por tanto, que la

norma en cuestión es válida porque ha sido válidamente emanada.

Sin embargo, para el iusnaturalismo una norma es válida porque su contenido es justo.

43 Hans Kelsen (Praga, 11 de octubre de 1881 – Berkeley, California, 19 de abril de 1973) fue un jurista,

político y filósofo del derecho austríaco de origen judío. Autor de la Constitución Austríaca de 1920, quees la primera que contempla la figura del TC. Políticamente liberal. Desde el punto de vista ético,algunos lo acusan de no cognoscitivista ético.

Núcleo de su visión de la

norma

Nexo (lo llama “imputación”)




39

Otro gran aporte de Kelsen es su pirámide normativa, un sistema de jerarquía de las normas

que sustenta la doctrina positivista, según la cual toda norma recibe su valor de una norma

superior. Kelsen reconoce dos formas de control para este fin:

- Por vía de excepción: que son los que hacen los tribunales ordinarios, en donde un

Juez dictamina —para un determinado caso— la aplicación de la norma y su relación con lasdemás partes de la pirámide, pudiendo en ciertos casos de justicia consuetudinaria, marcar un

precedente en ciertas situaciones (por ejemplo, en el derecho estadounidense).

- Por vía de acción: esta es la concepción de revisión judicial de Kelsen, en donde un

órgano especializado declara inconstitucional una norma y de esta forma la norma pierde su

entrada en vigor, no pudiendo formar parte del ordenamiento jurídico.

TEORÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE KELSEN

Las normas se pueden entender de manera aislada o dentro de un ordenamiento. Para los

iusnaturalistas las normas tienen sentido por si mismas, pero para KELSEN las normas son

parte del ordenamiento, de modo que no pueden concebirse solas, por ello dice que la validez

de las mismas depende de que hayan sido válidamente emanadas (del ordenamiento)44.

Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen concluyó que toda

norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética

fundamental que es para Kelsen una hipótesis o presuposición transcendental, necesaria para

poder postular la validez del Derecho. Sin embargo nunca consiguió enunciar una norma

jurídica completa basada solamente en su modelo. Más tarde, Kelsen situó dicha norma en elDerecho internacional, de ahí que defendiese la primacía de éste sobre los ordenamientos

nacionales.

A esa norma fundamental la denominó “GRUNDNORM”: es una norma hipotética, que no

existe en ningún texto escrito (no positiva), pero que dota de validez lógica, pertenece al

mundo del deber ser.

Esta norma se expresaría según KELSEN como “hay que obedecer una autoridad constituida

en una determinada comunidad”, es decir, el poder efectivo de un territorio.

Por último el ordenamiento jurídico tiene 3 características (en ocasiones 4):

UNIDAD. Hace que el conjunto de normas formen un sistema, una unidad.

PLENITUD. En el sistema jurídico no hay lagunas, los vacíos normativos son aparentes.

El sistema por tanto es pleno, pues se resuelve de la siguiente manera: lo que no está

prohibido, está permitido; de modo que es pleno.

44 ¿si todas las normas provienen de otra superior, de donde deriva la Constitución? La nuestra deriva de

la Ley de Reforma Política , que permitió que la CE se desarrollara. ¿Y la ley de Reforma? De las leyes deFranco (las Leyes Fundamentales). Y esas leyes de dónde; KELSEN los resuelve con el concepto de“norma básica”.




40

COHERENCIA. No hay contradicciones ni antinomias porque hay unos principios para

solucionarlas: jerarquía, especialidad y cronológico.

EXCLUSIVIDAD. No hay derecho que no sea el Derecho estatal, sólo allí donde hay

estado, hay Derecho. Se contrapone, por tanto, al pluralismo jurídico.

Este sistema presenta algunas insuficiencias. Recibe críticas por autores posteriores del s. XX.

IDEOLOGÍA

Una de las ideas más notables de Kelsen —y que más legado ha dejado— ha sido su sistema de

revisión constitucional, que crea tribunales constitucionales especializados a los que confía

esta revisión. Kelsen propone originalmente un cuerpo de jueces que no provengan del poder

judicial. Esta institución se diferencia del sistema norteamericano (que nace en los albores de

la independencia, con el caso Marbury vs. Madison), en que el tribunal funciona como

«legislador negativo» invalidando los estatutos o legislaciones que considere contrarios a la

constitución y no procede necesariamente caso a caso. Este sistema fue usado primero enAustria, pero luego se extendió a España, Portugal e Italia y más adelante, incluso a repúblicas

de Europa Central y del Este. En el sistema de revisión constitucional de Chile, que se

reglamenta a partir de las modificaciones constitucionales del año 2005, se ve una fuerte

influencia del sistema kelseniano (o europeo como algunos lo llaman).

Su concepción de la democracia como técnica participativa de elaboración del Derecho le

convierte en uno de los principales teóricos de la democracia del siglo XX. Entre sus obras

destacan: De la esencia y valor de la democracia (1920), Teoría general del Estado (1925) y

Teoría pura del Derecho (1935).

Kelsen, como defensor de la democracia y de un sistema de equilibrio entre poderes estatales,

se manifestó en contra de los sistemas presidencialistas muy rígidos.

La influencia de Kelsen ha marcado profundamente la llamada Escuela de Viena, la Escuela de

Turín (véase Norberto Bobbio), la escuela de Brno (en la República Checa) y en Inglaterra, las

teorías positivistas de Herbert Hart y de Joseph Raz. Hart se inspira en la tesis kelseniana

(según la cual las normas jurídicas forman un ordenamiento) para sostener que el

ordenamiento jurídico está caracterizado por normas primarias y secundarias.

2.

El realismo jurídico45.

Es una herencia de la obra de IHERING y del “Common Law”.

En el siglo XX, es la continuación del ANTIFORMALISMO. Una de sus fuentes es el Derecho

anglosajón, denominado “Common Law”.

45 El realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con lafuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. El realismo jurídico compartecon las diferentes corrientes del realismo filosófico una consideración unitaria de la ciencia y la filosofía,

el uso del análisis como método, y el pluralismo como metafísica, así como una visión del mundonaturalista y antiidealista.1 El realismo jurídico se desarrolla especialmente en el siglo XX, a raíz de larevuelta contra el formalismo conceptual que había caracterizado a la ciencia jurídica del siglo anterior.




42

Junto a la labor de DEWEY, también debe destacarse la influencia de HUME48 (siglo XVIII,

empirista). Para este autor el “ser” y el “deber ser” quedan radicalmente separados, tenemos

sensaciones pero no se puede ir más allá. No se puede discutir de los valores, de la ética.

Por último, resulta relevante también el ANÁLISIS PSICOLÓGICO, a fin de comprender el

comportamiento de la sociedad frente a las normas (por ejemplo: el miedo a la sanción, alcastigo).

ESCUELAS

Diferenciamos, teniendo en cuenta la influencia anglosajona, 3 versiones del realismo jurídico:

JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA

REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO

REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO

A.

JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA

Es la ciencia del Derecho como ciencia social. Antecede al realismo jco. norteamericano.

Destacan en esta época las figuras de HOLMES49, CARDOZO50 y POUND51 (jueces los tres).

47 John Dewey (Burlington, Vermont, 20 de octubre de 1859 – Nueva York, 1 de junio de 1952) fue unfilósofo, pedagogo y psicólogo estadounidense.En palabras del catedrático de Historia Robert B. Westbrook, Dewey fue «el filósofo estadounidensemás importante de la primera mitad del siglo XX»,1 y fue, junto con Charles Sanders Peirce y William

James, uno de los fundadores de la filosofía del pragmatismo. Asimismo, fue, durante la primera mitaddel siglo XX, la figura más representativa de la pedagogía progresista en Estados Unidos. Aunque se leconoce mejor por sus escritos sobre educación, Dewey también escribió influyentes tratados sobre arte,lógica, ética y democracia48 David Hume (Edimburgo, 7 de mayo de 1711 – ibídem, 25 de agosto de 1776)1 fue un filósofo,economista, sociólogo e historiador escocés y constituye una de las figuras más importantes de lafilosofía occidental y de la Ilustración escocesa.Hume estuvo fuertemente influido por los empiristas John Locke y George Berkeley, así como por variosescritores franceses como Pierre Bayle, y algunas figuras del panorama intelectual anglófono como IsaacNewton, Samuel Clarke, Francis Hutcheson y Joseph Butler.Hume afirma que todo conocimiento deriva, en última instancia, de la experiencia sensible, siendo éstala única fuente de conocimiento y sin ella no se lograría saber alguno.49

En Estados Unidos, tanto los partidarios de la “jurisprudencia sociológica” como los “realistas”reconocen un precedente de sus doctrinas en las ideas del juez Oliver W. Holmes. Obras másimportantes: Common Law (1881), y The Path of the Law (Conferencia dada en la Universidad deBoston).Holmes resume su concepción del Derecho en la frase “la v ida del Derecho no ha sido lógica, sinoexperiencia”. 50

Las ideas de Holmes fueron seguidas por otro famoso juez norteamericano; Benjamin N. Cardozo (1870-1938). Su visión encaja en la corriente llamada “jurisprudencia sociológica”, cuyo mayorrepresentante es Roscoe Pound.Las dos obras más importantes de Cardozo son. The Nature of the judicial Process (1921) y The Growthof the Law (1924). Sobre todo en la primera de ellas, lo que pretende es hacer un análisis de la labor del juez en los tribunales superiores, aprovechando la propia experiencia.

Las fuentes son, naturalmente, para el juez anglosajón, las leyes (statutes) y el common law. Pero lo queimporta es lo que Cardozo nos dice acerca de la actitud del juez ante ellas. Con respecto a las leyes,advierte que en ningún caso pueden hacer superflua la labor del juez, ni tampoco convertirla en




43

CARACTERES:

- Se oponen todos al normativismo (para ellos es una tendencia esencialmente

abstracta).

- La ley es un esbozo, una propuesta de Derecho (que lo hace el Juez). La ley es un

esquema. El Derecho se concibe siempre en acción.

HOLMES pronuncia una conferencia titulada “La senda del Derecho” en Londres, de la que

cabe destacar las siguientes frases: “ el Derecho encuentra, obedece a lo que se considera

conveniente en una sociedad”, en definitiva se refiere a la utilidad. Por lo que en realidad

conecta con el Derecho clásico, como la obra de IHERING “El espíritu de Derecho romano”.

Con esto da un paso más a la doctrina tradicional del “stare decisis”. Entiende HOLMES que

más que la ley y los precedentes, hay que tener en cuenta las necesidades sociales y, en

concreto, la necesidad de la sociedad en el momento concreto en que los jueces sirven.

De todo ello se originó, posteriormente, el denominado “Análisis económico del Derecho”.

B. REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO

AUTORES

Destacan FRANK y LEWELLYN52 (ambos norteamericanos). Se le atribuye al segundo la frase

“las leyes son juguetes vistosos, hermanos de los jueces” (pretende dar a entender que los

jueces se divierten con las leyes).

CARACTERES:

- Carácter dinámico de las leyes (del Derecho).sin embargo, se consider que el Derecho

va a un ritmo más lento que la sociedad, porque el Derecho responde a fines de

estabilidad.

- La concepción conflictualista de la sociedad: el Derecho es solo un recurso social para

encontrar una solución a estas controversias.

C.

REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO

automática y rutinaria. No puede quedar reducida a averiguar la intención del legislador, porque enmuchos casos esa intención ni siquiera existió (con respecto a la cuestión que se debate).Pero, en todo caso, el juez se encontrará además con lagunas que rellenar, rigorismos que mitigar eincorrecciones que subsanar51 máximo exponente de la “jurisprudencia sociológica”: Roscoe Pound (1870-1964). Fue juez, profesor ydean de la Harvard Law School por 20 años.52

Alrededor de 1930 se hacen notar en Estados Unidos una serie de juristas que parecen representar

una nueva manera de ver el Derecho. La denominación que predomina para designarlos es la de“realistas”. Tal vez los dos autores más representativos sean Jerome Frank (1889-1952) y Karl N.Llewellyn (1893-1962).




44

AUTORES:

HÄGERSTRÖM53, OLIVECRONA54 y ALF ROSS55 (siglo XX).

ROSS es autor del libro “El Derecho y la justicia”. Tiende un puente entre el relativismo de

KELSEN y el normativismo. Es esencialmente realista. Para este autor, la actividad judicial no eslibre, sino que está sujeta al ordenamiento jurídico. El Derecho es un conjunto de reglas del

juego que funcionan, que son necesarias, que están a disposición de un juez, un mediador que

ha de aplicarlas.

De ROSS destacan las siguientes frases:

- “el Derecho es el conjunto de nociones normativas que sirven para interpretar los

fenómenos del Derecho en acción”

- “el Derecho es el conjunto de normas que operan eficazmente en la mente, porque se

viven como socialmente obligatorias y, por eso, son obedecidas”.

Por tanto, ROSS aporta el estudio de la OBLIGATORIEDAD JURÍDICA, que se explica mediante

un círculo:

53 Axel Anders Theodor Hägerström (6 de septiembre de 1868 – 7 de julio de 1939) fue un filósofo y

jurista sueco.El campo jurisprudencial del realismo legal, en términos generales, consiste en aquellos expertosquienes rechazan estrictamente el concepto de ley natural y quienes creen que los conceptos legales, laterminología y los valores deben estar basados en la experiencia, la observación y la experimentación yson entonces “reales”. Esta visión empírica o escéptica tomada de los “realistas” puede ser contrastada

con una visión más racional tomada por otros como H.L.A. Hart, el filosofo inglés, quien tomó unaaproximación más formal y tuvo la opinión de que tales conceptos pueden sobrevivir a través de la solaaplicación de un razonamiento a priori o lógico. Hägerström es considerado como el padre fundador dela Escuela Escandinava del realismo legal. Sus discípulos Karl Olivecrona, Alf Ross y Anders VilhelmLundstedt tomaron un punto de vista similar al de Hägerström en sus opiniones sobre el lenguaje delderecho occidental. Debido a su veredicto sobre la ley natural, ellos también rechazaron el concepto dederechos humanos.Hägerström, quien había sido influenciado por el neokantismo de la Escuela de Marburgo, rechazócompletamente la metafísica. Su lema fue "Praeterea censeo metaphysicam esse delendam" (“soytambién de la opinión de que destruida sea la metafísica”), parafraseando el famoso “delanda Carthago”de Catón. Su opinión acerca de palabras como “derecho” y “deber” fue de que básicamente no teníansignificado en tanto que no podían ser científicamente verificadas o probadas. Estas pueden tener

influencia o ser capaces de dirigir a una persona quien obtiene tal derecho o deber pero ultimadamente,si tales palabras no pueden soportar una prueba factual, son meras fantasías.54

Karl Olivecrona (25 de octubre de 1897, Norrbärke - 1980) era un sueco abogado y filósofo delderecho: Estudió Derecho en Uppsala 1915-1920 y fue discípulo de Axel Hägerström , el padre espiritualde Scandinavian realismo jurídico55 Alf Niels Christian Ross (Copenhague, 10 de junio de 1899 – 17 de agosto de 1979) fue un filósofo delDerecho danés, formidable representante del Realismo Jurídico Escandinavo, corriente que postula larepresentación del Derecho vista desde un punto de vista realista y sociológica. Perteneció a la escuelaempirista-emotivista de la filosofía del derecho. Visto desde el punto de vista de la clasificación de lasEscuelas Iuspositivistas, como un monismo metodológico positivista, proyectado en la Escuela deUpsala.Alf Ross plantea que su filosofía del Derecho responde a dos influencias (Hans Kelsen y Axel

Hägerström), tal como él lo admite: Sobre Hans Kelsen: "Que me inició en la filosofía del Derecho, y meenseñó la importancia del pensamiento coherente". Sobre Axel Hägerström: "Que me hizo ver lavacuidad de las especulaciones metafísicas en el campo del Derecho y de la Moral"




45

en primer lugar (el primer momento del círculo): una autoridad efectiva establece

modelos de conducta (nos parece la “Grundnorm” de KELSEN). Es lo que llamamos

normas válidas, Derecho vigente.

En segundo lugar: como esas normas son coactivas, dejan de ser simples enunciados.

La coacción hace surgir una respuesta colectiva de sumisión (no es aceptación), hay

miedo en la sociedad, temor a la sanción; por eso se obedecen las normas.

Un tercer momento: es el convencimiento de que obedecemos porque la norma es

válida. Se cambia el motivo del miedo a la coacción, a la sanción por la que

obedecemos, pensando que se obedecen las normas porque son válidas. Se trata al

final de una obediencia desinteresada.

3.

La revisión del normativismo: Herbert L. A. Hart y Norberto

Bobbio.HART

Es positivista, en concreto normativista, a grandes líneas seguidor de KELSEN; revisa a KELSEN.

HART es un autor de la 2ª Guerra Mundial. Quiere reivindicar la relación entre moral y Derecho

(replantea dicha relación). En este sentido, añade, habla, de la moral interna del Derecho. El

Derecho incorpora a la sociedad una serie de valores por el mismo hecho de existir. El Derecho

ya es moral. Algunos valores son: la imparcialidad, la justicia procesal, los requisitos para la

elaboración y promulgación de las leyes, la regla general de la irretroactividad. En realidad son

conquistas históricas, valores éticos que la sociedad conserva.

El Derecho recibe la influencia moral, tanto de la moral social como de ideales éticos más

elevados, superiores (como el principio de reinserción). También la moral penetra en el

Derecho en acción (en los Tribunales)- para HART la moral del juez también influye.

HART también distingue entre:

- MORAL POSITIVA: aquello que se tiene por bueno en el grupo social (se puede

encontrar a través de encuestas a la sociedad).

- MORAL CRÍTICA: aquello que a cada persona le parece bueno. Es la moral personal,

irresistible a las mayorías, los juicios morales personales.La resistencia a las mayorías: MORAL SOCIAL, empírica.

La moral crítica o personal es aquella que hace el individuo respecto de la moral social

o empírica. Es la importancia del disenso.

Por último, HART habla de un contenido mínimo de DERECHO NATURAL, a pesar de ser

positivista. Hay una serie de principios que se encuentran en cualquier ordenamiento:

VULNERABILIDAD HUMANA: de aquí se deriva que el Derecho prohíba la violencia.

- IGUALDAD APROXIMADA A LOS HOMBRES: el Derecho consiste siempre en una cierta

igualdad, no discriminación.




46

- Como las personas somos LIMITADAMENTE ALTRUISTAS: hace falta que el Derecho

reconozca determinados derechos, ofrece una determinada protección cuando no es

suficiente, no basta, el altruismo de las personas.

- Como los derechos son limitados, el Derecho establece, reconoce, una PROPIEDAD

PRIVADA.

-

Como hay una fuerza de voluntad limitada, hacen falta SANCIONES.

Las TIPOS DE NORMAS en HART:

En su libro “The concept of law”, H:L:A HART distingue entre reglas primarias y reglas

secundarias, usando dos diferentes criterios de distinción. En primer lugar, las normas

primarias imponen obligaciones, mientras que las secundarias confieren potestades. Un

ejemplo de norma secundaria sería aquella que autoriza a los jueces decidir casos o al

Congreso a dictar leyes. Las normas penales y las de responsabilidad civil son típicos casos de

normas primarias. En segundo lugar, las normas primarias son sobre conductas en tanto que

las secundarias son sobre otro tipo de reglas. Las reglas secundarias autorizan a individuos o agrupos de personas crear, modificar o extinguir normas.

Hart clasificó las normas secundarias en la siguiente forma:

a) Regla de reconocimiento: Sirve para identificar que normas pertenecen a un sistema jurídico

(el criterio de identificación sería el de origen).

b) Reglas de cambio: Indican un procedimiento para que las reglas primarias cambien en el

sistema y así dinamizar el ordenamiento jurídico.

c) Reglas de adjudicación: Dan competencia a órganos jurídicos para que establezcan si seinfringió o no una regla primaria.

Hart discrepa de la concepción (representada en Inglaterra por John Austin y Jeremy Bentham,

que ve a las normas como órdenes respaldadas por amenazas (mandatos). Hart ofrece varios

argumentos en contra de la teoría de reglas como mandatos. En primer lugar, los sistemas

jurídicos contienen reglas que no imponen obligaciones sino que confieren poderes (reglas

secundarias). Hart también criticó la noción de obligación jurídica defendida por Austin; tener

una obligación, para Hart, es algo diferente que sentirse obligado bajo la amenaza de un

castigo, como pensaba Austin. Finalmente, Hart demostró que la teoría de Austin era incapaz

de explicar prácticas comunes a los ordenamientos jurídicos, como el hecho de que las leyespersisten en el tiempo, la fuente del derecho consuetudinario o el hecho de que la sociedad

tenga obligaciones jurídicas frente a soberanos recientemente electos.

Uno de los aportes más interesantes de la teoría jurídica Hartiana es su crítica a la noción

kelseniana de 'grundnorm' (norma básica, fundamental, fundante, primaria u originaria, como

también ha sido traducida). Para Hans Kelsen, todos los ordenamientos jurídicos dependen de

una norma primaria o básica (Grundnorm) que presume el deber de los gobernados de

obedecer a sus gobernantes. Hart criticó a Kelsen y sugirió que la norma básica de todo

ordenamiento jurídico no era una presunción sino un hecho: la regla de reconocimiento. A

diferencia de las reglas primarias, la regla de reconocimiento no deriva su validez de otrasnormas, sino que es una regla que existe por la aceptación que los jueces hacen de ellas para




47

distinguir las reglas que hacen parte del ordenamiento jurídico. Así las cosas, cuando los jueces

usan expresiones como: "Es la regla en el país X que Y", están implicando que aceptan una

regla que determina la validez de otras reglas, esto es, están aceptando la regla de

reconocimiento. En este sentido, la regla de reconocimiento, para Hart es un hecho y no un

concepto a priori, o una presuposición, como lo es para Kelsen.

Algunos autores contemporáneos, entre ellos Kenneth Einar Himma, sugieren que en realidad

no existe contradicción entre la norma básica de Kelsen y la regla de reconocimiento de Hart.

Kelsen estaría explicando la noción de obligación de obligación jurídica; esto es, ¿por qué los

ciudadanos deben obedecer las normas jurídicas? Mientras que Hart estaría respondiendo la

pregunta sobre la norma que determina la existencia de otras normas jurídicas.

(apuntes clase):

NORMAS PRIMARIAS. Son las normas morales

NORMAS SECUNDARIAS. Son propias de sistemas complejos, son normas sobrenormas, y se dirigen a instituciones. Son:

o Normas de RECONOCIMIENTO. Normas identificativas del ordenamiento

jurídico, identifica las normas pertenecientes a sistema, permiten distinguir los

distintos ordenamientos. Asimismo, también permiten distinguir entre

Derecho y moral. El juez no puede acudir a su moral, debe atenerse, limitarse

a las normas del Derecho (no de la moral).

o Normas de CAMBIO. Permiten transformar el sistema, el poder legislativo y el

ejecutivo es el que lo realiza.

o Normas de ADJUDICACIÓN. Son las propias del poder judicial: cómo aplicar el

Derecho, son normas de enjuiciamiento.

BOBBIO56

56 Norberto Bobbio (Turín (Italia), 18 de octubre de 1909 — 9 de enero de 2004) fue un jurista, filósofo ypolitólogo italiano.Tanto en sus enseñanzas como en sus muchas obras, tales como Politica e cultura (Política y cultura,1955), Da Hobbes a Marx (De Hobbes a Marx, 1965) y Quale socialismo? (¿Qué socialismo?, 1976),

Bobbio ha analizado las ventajas y desventajas del liberalismo y del socialismo, tratando de mostrar quequienes defienden ambas ideologías basan sus actividades en el respeto al orden constitucional y en elrechazo a los métodos antidemocráticos, incluyendo, como es obvio, el análisis y la crítica a lacorrupción que ha caracterizado la vida política italiana de los últimos años y el terrorismo al que seopuso con energía durante las décadas de los años 1960 y 1970...En los años cincuenta, Bobbio dedica diversos escritos a la defensa de la teoría pura del derecho de HansKelsen contra las críticas de iusnaturalistas y marxistas. En esa época, Bobbio concibe el ordenamiento jurídico desde un punto de vista estructural inspirado en el positivismo jurídico del autor austriacocitado. Bobbio es uno de los principales exponentes del socialismo liberal.En filosofía, su pensamiento experimentó cambios determinantes, pasando de una posición inicialmentecercana a los planteamientos de la fenomenología y del existencialismo (que se puede datar entre 1934a 1944) a una toma de postura cercana al empirismo lógico y la filosofía analítica. Abandonará la

fenomenología pues aprecia en ella una suerte de teorización de la doctrina de la "doble verdad" y porello un retorno a la vieja metafísica. También abandonará el existencialismo, denunciándolo porantipersonalista y apolítico.




48

Se le suele situar con HART porque ambos son parcialmente críticos de la obra de KELSEN

(positivismo).

Tiene muy presente el tema del ESTADO, porque fue catedrático de Filosofía jurídica.

Sus APORTACIONES más importantes son:

En lo referente a la SANCIÓN. Critica a KELSEN en este sentido porque para él las

sanciones no son solo negativas (como indica KELSEN), sino que también cree en as

sanciones positivas (aquellas que otorgan beneficios, tales como desgravaciones

fiscales, impuestas como consecuencia de las normas). BOBBIO relaciona estas

sanciones positivas con el paso, transición, del Estado liberal de Derecho al Estado

social de Derecho.

El Derecho otorga seguridad, certeza, frente al despotismo , a l poder, pero no va más

allá. Por ejemplo, no debe inmiscuirse en la economía (Estado liberal). En cambio, en el

Estado social, el Estado ha de intervenir para regular y equilibrar las relaciones y la justicia, se pretende conseguir la igualdad material (ya que la igualdad formal ya se

había conseguido con el Estado liberal). Este Estado social es el que más se conecta

con las sanciones positivas de BOBBIO.

OBRAS:

- “EL PROBLEMA DE LA GUERRA Y LAS VÍAS DE LA PAZ”

- “LA ERA DE LOS DERECHOS” o “EL TIEMPO DE LOS DERECHOS”. Para BOBBIO se pasa

de la era de los deberes a la era de los derechos.

4. El postpositivismo de Ronald Dworkin57.

Llamado por muchos el «filósofo de la democracia», en materia política Bobbio tendió siempre a ladefensa de tres ideales autoimplicativos y que él mismo reconoció expresamente: democracia, derechosdel hombre y paz; así lo citaba ya en las páginas VII a VIII de la introducción a L’età dei diritti 57

Ronald Myles Dworkin (Worcester, Massachusetts, Estados Unidos, 11 de diciembre de 1931 -Londres, Inglaterra, Reino Unido, 14 de febrero de 2013)1 fue un filósofo del Derecho y catedrático de

derecho constitucional. Su teoría del derecho es una de las contemporáneas más influyentes respectode la naturaleza del derecho.El primer trabajo relevante de Dworkin (traducido al castellano como "¿Es el Derecho un sistema denormas?”) se publicó en 1969.4 En este artículo se formulaba una crítica del positivismo analítico,representado por H.L.A. Hart, y que tiene predecesores en autores como Bentham y Austin.5 ParaDworkin, el modelo positivista sólo tiene en cuenta las normas legales, y deja sin explicar correctamenteotros componentes del Derecho de gran importancia, como los principios. Dworkin rechaza asimismo latesis de la separación entre Moral y Derecho. Este artículo de 1969 fue posteriormente reeditado en1977 en su primer libro, Taking Rights Seriously.Según Dworkin, todos los casos posibles cuentan con una única respuesta correcta (“one right answer”):la teoría jurídica debe suministrar una explicación y una justificación coherentes a todo el orden legal, yello exige ofrecer una respuesta a todos los casos que puedan surgir. El orden jurídico no tiene lagunas

ni antinomias.6 Otra conocida idea de Dworkin es la visión "narrativa" de la interpretación legal. Comoen una novela a cuatro manos, en la que cada autor toma la narración donde el otro la dejó, los jueceshan de aplicar el Derecho en un momento dado tomando los antecedentes como son, apoyándose en




49

Sucedió a HART en la Cátedra de filosofía del Derecho.

DWORKIN niega las conclusiones de HART, pues entiende que no puede distinguirse entre

moral y Derecho porque las normas de reconocimiento no tienen tal valor decisivo, pues hay

normas y principios superiores a las leyes que inspiran todo el ordenamiento jurídico y, por

ello, permiten solucionar las cosas, cuestiones, difíciles (porque no se pueden resolver solo conlas normas, son también necesarios los principios).

Tanto en caso de lagunas como en caso de antinomias (nomas contradictorias) o exceso de

normas, cada sistema tiene su forma de integrar las lagunas y resolver las antinomias.

DWORKIN acude a esos principios antes mencionados, indicando que NO son de Derecho

natural (NO es iusnaturalista).

En España es difícil encontrar un paralelismo, pero podríamos encontrarlo con los valores

superiores del ordenamiento jurídico del artículo 1.1 CE (libertad, igualdad, justicia y

pluralismo político), pudiéndose incluir otros.

Los principios en DWORKIN también se distinguen de las Directivas, puesto que éstas están en

un nivel inferior, pues constituyen orientaciones a nivel económico-político o cultural (son

objetivos), pero no ostentan el rango de principios.

DWORKIN: “Los derechos son triunfo de las mayorías”. La democracia no es solo el poder de

las mayorías sino también el respeta a las minorías. En este sentido, el juez debe garantizar los

derechos, está al servicio de los derechos, para poner un dique a las mayorías cuando sea

necesario. Los derechos no dependen de las mayorías, si existen, no dependen de las

mayorías.

5. Recapitulación: modelos de función judicial y teorías sobre la

argumentación.

MODELOS DE FUNCIÓN JUDICIAL

Distinguimos 4 modelos:

-

2 que niegan los casos difíciles:

las soluciones encontradas anteriormente, y a partir de éstas, de forma coherente, elaborando nuevasrespuestas. Es la idea del Derecho como integridad.La filosofía jurídica de Dworkin se basa en la existencia de derechos individuales, concebidos como"triunfos frente a la mayoría". Los derechos morales de las personas prevalecen sobre los finescolectivos. Las políticas del gobierno sólo son legítimas en cuanto respetan los derechos.7Para Dworkin, el mantenimiento de una sociedad liberal implica un compromiso con una forma concretade interpretar su sistema jurídico en clave de libertad, por lo que el Estado ha de conservar suindependencia con respecto de las diferentes concepciones particulares de la justicia. Dworkin fuededicando, progresivamente, mayor atención a la filosofía política (como hizo, por ejemplo, Norberto

Bobbio) y se implicó en la defensa de diferentes causas desde una perspectiva progresista. Así, entró encuestiones como el aborto y la eutanasia en su obra Life’s Dominion (1993), en los problemas de laslibertades civiles en Freedom’s Law (1996), y abordó el tema de la igualdad en Sovereign Virtue (2000).




50

FORMALISMO JURÍDICO S. XIX

ANTIFORMALISMO DEL S. XIX

- 2 modelos que los admiten:

MODELO DEL ANTIFORMALISMO REVISADO O CRÍTICO (discrecionalidad judicial)

MODELO DE DWORKIN

FORMALISMO JURÍDICO (S. XIX): ESCUELA DE LA EXÉGESIS

Niega los casos difíciles porque entiende que el Derecho del Código es perfecto.

También el 1º KELSEN: no hay antinomias, son aparentes, el sistema es completo.

MODELO SILOGÍSTICO DE LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS

ANTIFORMALISMO (S.XIX), que da paso al REALISMO JURÍDICO

No es la ley, sino los jueces, que actúa libremente, resolviendo los casos sin acudir a nada más.

MODELO DEL ANTIFORMALISMO REVISADO O CRÍTICO

Corresponde al último KELSEN, a HART y a BOBBIO.

Es el de la DISCRECIONALIDAD JUDICIAL: solo en los casos difíciles el juez actúa

discrecionalmente. Estos autores dicen que el juez, llegado un momento, decide libremente,

actúa guiado por la razón. Es en ese momento en que influye su manera de ser, su educación e

ideología política (solo en los casos difíciles).

Este poder de los jueces queda limitado desde fuera: estableciendo el Jurado popular en

Derecho penal y también con órganos de gobierno de los jueces (CGPJ) que ha de tener una

intervención parlamentaria.

MODELO DE DWORKIN

TEORÍA DE LASUBSUNCIÓN (la

premisa menor sesubsume en la mayor)

premisa mayor =

norma o supuesto dehecho

premisa menor =hechos concretos

conclusión = ...




51

Es el modelo del Juez que no crea el Derecho, sino que lo encuentra. El juez no es fuente del

Derecho, sino que busca los principios aplicables al caso. Están obligados a encontrar la única

respuesta correcta, que será la más razonable, al que mejor de cuenta de los principios del

sistema aplicados al caso concreto. Ha de combinar los principios para encontrar el Derecho

aplicable al caso. Las sentencias no crean el Derecho. No hay norma, pero sí que se aplican los

principios.




52

TEMA 4. ONTOLOGÍA Y AXIOLOGÍA JURÍDICAS

1.

La reconstrucción del nexo entre moral y derecho en el s. XX: la

razón práctica. Hacia una comprensión integral del fenómeno

jurídico.

Nexo entre Derecho y moral (entre hecho y valor).

Constituye la obra del positivismo. El siglo XIX es el siglo de positivismo. Se trata de aplicar las

ciencias naturales a las ciencias sociales, con el fin de salvar a la sociedad.

“LA CRISIS DE LAS CIENCIAS EUROPEAS Y LA FENOMENOLOGÍA TRASCENDENTAL” de HUSSERL

(fundador de la fenomenología).

HUSSERL

58

Establece que las ciencias naturales y las ciencias exactas no son el único modelo de

conocimiento, sino que hay muchos más (más dimensiones de la realidad, otras perspectivas

de conocer). La FENOMENOLOGÍA es una alternativa más. Consiste en ir a las cosas en si

mismas. No hemos de aplicar modos de conocimiento inadecuados. Importa más la cosa que el

método por el cual se conoce. FENÓMENO: manifestación del algo (KANT).

ARISTÓTELES: “el ser se dice de muchas maneras”: pluralismo metodológico. / “no se puede

pedir en todas las cosas la misma exactitud ni la misma certeza” (relación con la equidad).

HUSSERL ha dado lugar a otros autores importantes y muchas corrientes y dimensiones de larealidad. Otros autores que conectan con HUSSERL son: F. BRENTANO y L. WITTGESTEIN.

BRETANO59 (neoaristotelismo)

Actualiza a Aristóteles para la modernidad (hace de puente entre Aristóteles y la modernidad).

Trata de recuperar aquellas cosas de ARISTÓTELES que tienen aplicación en la actualidad,

sobre todo en el campo de la metafísica, con influencia en otros ámbitos: ej. Político ---idea de

“pesos y contrapesos”: el poder que proviene del pueblo (ej. Democracia) debe estar

compensado con otros elementos: varias instancias de poder. Aristóteles establece la

pluralidad. Falta de una aristocracia para compensar, en este sentido (“hemos hecho unademocracia incapaz de reconocer a los mejores”?—clase). El pensamiento aristotélico en este

sentido es un pensamiento plural, un punto de vista no riguroso, no puro (diferencia con

PLATÓN) que puede encajar con la cultura actual: crítica, maleable, líquida desprovista de unos

límites exactamente definido, demasiado precisos.

58 Edmund Gustav Albrecht Husserl (8 de abril de 1859 - 27 de abril de 1938), filósofo alemán originario

de Moravia, discípulo de Franz Brentano y Carl Stumpf, fundador de la fenomenología trascendental y, através de ella, del movimiento fenomenológico, uno de los movimientos filosóficos más influyentes delsiglo XX y aún lleno de vitalidad en el siglo XXI.59

Franz Clemens Honoratus Hermann Brentano (Marienburgo, 16 de enero de 1838 - Zürich, 17 demarzo de 1917) fue un filósofo, psicólogo y sacerdote católico alemán y luego austríaco, hermano deleconomista y reformador social Lujo Brentano




53

2º WITTGENSTEIN60 (Filosofía analítica)

Da importancia a cómo hablar con sentido de las cosas. Entiende que no hay un sentido

universal de las palabras, sino que hay que interpretarlas según el contexto. Hay un lenguaje

propio para cada manifestación, dimensión, de la realidad (JUEGOS DEL LENGUAJE)- Mientras

que para el primer Wittgenstein había un solo lenguaje, a saber: el lenguaje ideal compuesto

por la totalidad de las proposiciones significativas (lenguaje descriptivo), para el segundo

Wittgenstein el lenguaje se expresa en una pluralidad de distintos "juegos de lenguaje" (del

que el descriptivo es sólo un caso).

Estos tres autores confluyen en una VISIÓN MÁS PLURAL DE LA REALIDAD. Hay un fenómeno

jurídico, el Derecho, que tiene su propia racionalidad, su propio sentido (razón jurídica): uso

jurídico de la razón, con sus propias reglas (razón no reñida con las otras, sino distinta),

manera jurídica de ver el mundo (con sus limitaciones)- del mismo modo que hay una razónpoética (M. ZAMBRANO). La razón jurídica tiene sus propias características, su propia lógica, su

propia argumentación

RECONSTRUCIÓN DEL NEXO ENTRE HECHO Y VALOR:

WEBER61

Separa ambos conceptos. Habla de la “ASEPSIA VALORATIVA” (opuesta a la contaminación

valorativa). En cuanto la ciencia valore, deja de ser ciencia. Habla de una ciencia aséptica, nocontaminada, que puede separarse de los valores (ciencias exactas, por ejemplo. OCKHAM).

Sin embargo, este ideal de WEBER no puede aplicarse al Derecho, pues en este ámbito SÍ hay

una relación con los valores. El Derecho (“directum”, recto) SÍ tiene algo de valorativo. Es

propiamente valorativo (también la economía, la pedagogía…).

La ESCUELA DE FRANKFURT recupera los valores. BOBBIO y HART (moralidad crítica) también

intentan corregir a KELSEN en este sentido (corrección del positivismo más puro).

WEBER y todo el positivismo separan hecho y valor (KELSEN: no puede haber derecho natural).

60Ludwig Josef Johann Wittgenstein (Viena, Austria, 26 de abril de 1889 — Cambridge, Reino Unido, 29

de abril de 1951) fue un filósofo, matemático, lingüista y lógico austríaco, y posteriormentenacionalizado británico. En vida publicó solamente un libro: el Tractatus logico-philosophicus, queinfluyó en gran medida a los positivistas lógicos del Círculo de Viena, movimiento del que nunca seconsideró miembro. Tiempo después, el Tractatus fue severamente criticado por el propio Wittgensteinen Los cuadernos azul y marrón y en sus Investigaciones filosóficas, ambas obras póstumas. Fuediscípulo de Bertrand Russell en el Trinity College de la Universidad de Cambridge, donde más tardetambién él llegó a ser profesor.61

Maximilian Carl Emil Weber (Erfurt, 21 de abril de 1864 – Múnich, 14 de junio de 1920) fue un

filósofo, economista, jurista, historiador, politólogo y sociólogo alemán, considerado uno de losfundadores del estudio moderno de la sociología y la administración pública. Pero, con un marcadosentido antipositivista.




Pero para estos tres autores, cuyas ideas confluyen en este sentido, esta separación entre

hecho y valor es muy artificiosa (los principios hacen ver que moral y Derecho están

intrínsecamente relacionados, unidos).(son contemporáneos de KELSEN. S XX).62

Para relacionar HECHOS y VALORES no podemos demostrar (no hay una falsabilidad), pero SÍ

dar buenas razones, argumentar. Los valores deben ser propuestos, dialogados. Hay unasreglas, una lógica, de la razón práctica. Deben ser propuestos en un auditorio: DIÁLOGO (KANT

no tuvo en cuenta esto: no entra en la dimensión del diálogo).

Tras KANT y el NEOKANTIANISMO (principios del siglo XX)--- GIRO DIALÓGICO DE KANT: sus

planteamientos son importantes (distinción entre razón práctica y razón pura) -en el mundo

del hombre es esencial la razón práctica-; pero deben completarse con el DIÁLOGO: recepción

de otras opiniones si son valiosas, importancia de la palabra.

J. HABERMAS63

Idea de auditorio y comunidad, para que haya justicia: propuesta social-material.

Para que se dé un VERDADERO DIÁLOGO (que tiene como resultado el consenso racional), es

necesaria la COMUNICACIÓN LIBRE DE DOMINIO (no manipulada por el poder. Ej. Monopolios

informativos): en la que se participa libremente, sin miedo, sin desigualdad. En el diálogo libre

podemos establecer las cuestiones de justicia. Se opone al CONSENSO FÁCTICO: resultado de

una correlación de fuerzas.

2. Teorías contemporáneas de la justicia.

3. Propuesta de antropología jurídica y política personalista

62 Las Filosofías (u otro ámbito) son propuestas, pero tras el proceso de recepción, pueden recibirse o no

en los estratos sociales.“donatus esendi” (SPINOZA s XVII) tendencia inercia del hombre a sobrevivir a salvernos

EXAMEN

8 de ENERO. 17h a 19h AULA 304 AN

2 preguntas largas de relación entre temas o epígrafes.

Pregunta lo explicado en clase. Para un nota más alta hay que añadir cosas

no explicadas en clase.

0apuntes Filosof A

Documents

Transcript of 0apuntes Filosof A