PATRICIO OSCAR ESTRELLA Y OTRO

C.

EL ESTADO DE MALBECLAND

Equipo 11

REPRESENTANTE DE VÍCTIMAS

I. ÍNDICE

I. ÍNDICE

II. ABREVIATURAS 3

III. BIBLIOGRAFÍA 4

1. DOCTRINA 4

2. JURISPRUDENCIA 4

3. OTROS 9

4. DOCUMENTOS LEGALES 10

IV. EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS 11

V. ANÁLISIS LEGAL DEL CASO 14

1. SOLICITUD DE MEDIDA PROVISIONAL 14

2. EXCEPCIONES PRELIMINARES 15

2.1 Sobre la presunta incompetencia ratione personae 15

2.2 Sobre el presunto no agotamiento de los recursos internos 17

2.3 Sobre la presunta inobservancia del art. 48.1.f de la CADH 18

3. ANÁLISIS DE FONDO 20

3.1 Los estándares del SIDH cuanto a la protección de los niños 20

3.2 Malbecland ha violado los derechos a la igualdad y no discriminación 21

3.2.1 Malbecland ha violado los arts. 24, 19, 1.1 y 2 de la CADH en perjuicio de Walter 22

3.2.2 Malbecland ha violado los arts. 24, 1.1 y 2 de la CADH en perjuicio del Sr. Estrella 27

3. 3 Malbecland ha violado el derecho a la integridad personal 30

3.4 Malbecland ha violado la protección y las garantías judiciales 34

3.4.1 Malbecland ha violado los arts. 8, 25, 19, 1.1 y 2 de la CADH en perjuicio de Walter 35

2

3.4.2 Malbecland ha violado los arts. 8, 25, 1.1 y 2 de la CADH en perjuicio del Sr. Estrella 37

4. REPARACIONES Y COSTAS

39

VI. PETITORIO

40

II. ABREVIATURAS

art./arts. Artículo/(s)

ASA Acuerdo de Solución Amistosa

CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos

CAPM Clínica para la Atención de Personas Migrantes

CDN Convención de los Derechos del Niño

CIADDIS Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación contra las Personas con Discapacidad

CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos

CTM Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de

Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares

CVDT Convención de Viena sobre lo Derecho de los Tratados de 1969

DDHH Derechos Humanos

DESC Derechos económicos, sociales y culturales

OC Opinión Consultiva

OEA Organización de los Estados Americanos

OMS Organización Mundial de la Salud

3

ONU Organización de las Naciones Unidas

Párr./Párrs. Párrafo/(s)

PSS Protocolo San Salvador

RUATO Registro Único de Ablación y Trasplante de Órganos

SIDH Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

III. BIBLIOGRAFÍA

1. DOCTRINA: *Arendt, Hannah. The Origins of Totalitarianism. New York: Harcourt,

1968; *Canosa, Úlsera Raúl. El derecho a la integridad personal. 1ª Ed. Valladolid: Lex Nova,

2006; *Faúndez Ledesma, Héctor. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos

Humanos: aspectos institucionales y procesales. IDH: San José de Costa Rica, 2004; *García

Ramírez, Sergio. La jurisdicción interamericana de derechos humanos. México, 2006; *Grupo

Clasa. Anatomia y Fisiología del Cuerpo Humano. 1era Edición. Buenos Aires, Argentina.

2004; *Informe de PKIDS sobre la Hepatitis Pediátrica. Vancouver, Canadá. 2003;

*Kemelmajer de Carlucci, Aída. Molina de Juan, Mariel F. La participación del niño y el

adolescente en el proceso judicial. RCCyC; *Martin Beristain, Carlos. Diálogo sobre la

reparación: Experiencias en el sistema interamericano de derechos humanos. IIDH, San José

da Costa Rica. 2008; *Medina Quiroga, Cecilia. Las obligaciones de los Estados bajo la

Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Corte Interamericana de Derechos

Humanos un cuarto de siglo después: 1979-2004, 1a. Edición, Costa Rica, 2005;

*Pasqualucci, Jo. M. The practice and procedure of the Inter-American Court of Human

Rights. 2nd Ed. New York: Cambridge University Press, 2013; *Rousset Siri, Andrés J.

Protección a los derechos humanos: análisis crítico sobre el acuerdo de solución amistosa en

4

el Sistema Interamericano. Euros Editores: Argentina, 2016; *Sagüés, Néstor Pedro.

Obligaciones internacionales y control de convencionalidad. Guatemala: Instituto de Justicia

Constitucional, 2011; *Shelton, Dinah. Prohibición de Discriminación en el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos. No. 4 (2008): Anuario de Derechos Humanos 2008.

2. JURISPRUDENCIA: *African Court on Human and People’s Rights. Case Legal

Resources Foundation vs. Zambia. Communication Nº 211/98. Decision taken at the 29th

Ordinary Session held in Tripoli, Libya, from 04/23 to 05/07/01; *CIDH, Argentina/Informe

No. 79/09, Caso 12.159, Gabriel Egisto Santillán (30/10/08); *CIDH, Colombia/Informe Nº

36/00, Caso 11.101, Masacre “Caloto” (13/04/00); *CIDH, Colombia/Informe Nº 83/08,

Petición 401-05, Jorge Antonio Barbosa, Tarazona y otros, (30/10/08); *CIDH,

Ecuador/Informe No. 61/63, Caso 12.631, Karina Montenegro y otras (16/07/13); *CIDH,

Uruguay/Informe Nº 18/10, Petición 228-07, Carlos Dogliani (16/03/10); *CIDH.

Colombia/Informe Nº 35/00, Caso 11.020, Massacre “Los Uvos” (13/04/00); *CIDH. Informe

Nº 39/99, Petición MEVOPAL S.A, Argentina. 11/03/1999; *Corte IDH. Asunto Cuatro

Comunidades Indígenas Ngöbe e sus miembros. Medidas provisionales por la Corte IDH

respecto de la República de Panamá. 25/05/10; *Corte IDH. Asunto de Viviana Gallardo y

otros Vs. Costa Rica. 15/07/81. Serie A No. 101; *Corte IDH. Asunto Wong Ho Wing. Res.

de la Corte IDH 28/05/10. Solicitud de Medidas Provisionales presentada por la CIDH

respecto de la República del Perú; *Corte IDH. Caso "Cinco Pensionistas" Vs. Perú. Fondo,

Reparaciones y Costas. 28/02/03. Serie C No. 98; *Corte IDH. Caso “Cinco Pensionistas” Vs.

Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. 28/02/03. Serie C No. 98. Voto concurrente del Juez A.

A. Cançado Trindade; *Corte IDH. Caso Albán Cornejo y otros Vs. Ecuador. Fondo

Reparaciones y Costas. 22/11/07. Serie C No. 171; *Corte IDH. Caso Almonacid y otros Vs.

5

Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 26/10/06. Serie C No. 154;

*Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros ("Corte Primera de lo Contencioso Administrativo")

Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. 05/08/08. Serie C No.

182; * Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas.

24/02/12. Serie C No. 239; *Corte IDH. Caso Baldeón García Vs. Perú. Fondo, Reparaciones

y Costas. 6/04/06. Serie C No. 147; *Corte IDH. Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo,

Reparaciones y Costas. 18/09/03. Serie C No 100; *Corte IDH. Caso Caballero Delgado y

Santana Vs. Colombia. Excepciones Preliminares. 21/01/94. Serie C No. 22; *Corte IDH.

Caso Caballero Delgado y Santana. Medidas provisionales adoptadas por la Corte IDH

respecto de la República de Colombia. 16/04/97; *Corte IDH. Caso Caesar Vs. Trindad y

Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. 11/03/05. Serie C No. 123; *Corte IDH. Caso

Cantoral Benavides Vs. Perú. Fondo. 18/08/00. Serie C No. 69; *Corte IDH. Caso Castillo

Páez Vs. Perú. Excepciones Preliminares. 04/09/98. Serie C No. 41; *Corte IDH. Caso

Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares. 04/09/98. Serie C No. 41;

*Corte IDH. Caso Chunimá. Medidas provisionales solicitadas por la CIDH respecto de

Guatemala. Res. de la Corte IDH. 1/08/91; *Corte IDH. Caso Dacosta Cadogan Vs. Barbados.

Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 24/09/09. Serie C No. 204; *Corte

IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo,

Reparaciones y Costas. 1/07/06. Serie C No 148; *Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y

Bosico Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

8/09/05. Serie C No. 130; *Corte IDH. Caso de los "Niños de la Calle" (Villagrán Morales y

otros) Vs. Guatemala. Fondo. 19/11/99. Serie C No. 63; *Corte IDH. Caso de los "Niños de la

Calle". (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. 19/11/99. Serie C No. 63. Voto

6

concurrente conjunto de los jueces A. A. Cançado Trindade y A. Abreu Burelli; *Corte IDH.

Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana.

Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 28/08/14. Serie C No. 239; *Corte

IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. 25/11/06.

Serie C No 160; *Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs.

Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 28/08/13. Serie C No.

268; *Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. 31/08/12. Serie C No. 246; *Corte IDH. Caso Genie Lacayo Vs.

Nicarágua. Excepciones Preliminares. 27/01/95. Serie C No. 21; *Corte IDH. Caso Godínez

Cruz Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. 26/06/87. Serie C No. 3; *Corte IDH. Caso

Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo. 20/01/89. Série C No. 5; *Corte IDH. Caso Gonzales

Lluy y Otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 1/09/15.

Serie C No. 298; *Corte IDH. Caso Instituto de Reeducación del Menor Vs. Paraguay.

Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 02/09/04. Serie C No 112; *Corte

IDH. Caso Kawas Fernández Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. 03/04/09 Serie C

No. 196; *Corte IDH. Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Fondo. 6/12/01. Serie C No. 90;

*Corte IDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Reparaciones y Costas. 27/11/98. Serie C No 42;

*Corte IDH. Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. 25/11/04.

Serie C No. 119; *Corte IDH. Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y

Costas. 27/11/03. Serie C No. 103; *Corte IDH. Caso Mendoza y otros Vs. Argentina.

Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. 14/05/13. Serie C No. 260; *Corte IDH.

Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana. Fondo, Reparaciones y Costas.

24/10/12. Serie C No. 251; *Corte IDH. Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del

7

Palacio de Justicia) Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

14/11/14. Serie C No. 287; *Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción

Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. 31/08/10. Serie C No. 216; *Corte IDH. Caso

Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. 27/11/08. Serie C No.

192; *Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Excepciones Preliminares.

26/06/87. Serie C No. 1; *Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo.

29/07/88, Serie C No. 4; *Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 23/11/10. Serie C No. 218; *Corte IDH. Caso

Vera Vera y otra Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.

19/05/11. Serie C No. 224; *Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Fondo,

Reparaciones y Costas. 04/07/06. Serie C No. 149; *Corte IDH. Condición jurídica y

derechos de los migrantes indocumentados. OC-18/03 de 17/09/2003. Serie A No 18; *Corte

IDH. Condición jurídica y derechos del niño. OC-17/02 de 28/08/02. Serie A No. 17; *Corte

IDH. Control de legalidad en el ejercicio de las atribuciones de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos.  OC-19/05 de 28/11/05. Serie A No. 19; *Corte IDH. Derechos y

garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o necesidad de protección

internacional. OC-21/14 de 19/08/2014. Serie A No. 21; *Corte IDH. El habeas corpus bajo

suspensión de garantías. OC-8/87 del 30/01/87. Serie A No. 8; *Corte IDH. Excepciones al

agotamiento de los recursos internos. OC-11/90 de 11/08/90. Serie A No. 11; *Corte IDH.

Propuesta de modificación a la constitución política de Costa Rica relacionada con la

naturalización. OC-4/84. Serie A No 4; *Corte IDH. Titularidad de derechos de las personas

jurídicas en el sistema interamericano de derechos humanos. OC-22/16 de 26/02/2016. Série

A No. 22; *European Committee on Social Rights. International Federation of Human Rights

8

Leagues (FIDH) v. France, Complaint No. 14/2003; *International Court of Justice. Military

and Paramilitary Activities In and Against Nicaragua (Nicaragua Vs. US). Jurisdiction and

Admissibility, 1984; *ONU. Comité de Derechos Humanos Miguel Angel Estrella Vs.

Uruguay, No. 74/1980 de 29/03/83; *ONU. Comité de Derechos Humanos. Althammer y

otros. v. Austria, Comunicación Nº 998/01; *ONU. Comité de Derechos Humanos. Pohl v.

Austria, Comunicación Nº1160/03; *Permanent Court of Justice. Case Factory at Chorzów

(Germany v. Poland). 26/07/27; *Suprema Corte de la Nación Argentina. Fallo MC, GT c.

Estado Nacional. Expte. 31334/2014. Juzgado en lo Civil, Com. Y Cont. Adm. Federal de La

Plata II. 25/08/15; *Suprema Corte de la Nación Argentina. Fallo R.A.D c. Estado Nacional.

R. 350. XLI. Recurso de hecho. Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad

Social. 04/09/07; *TEDH. Case “relating to certain aspects of the laws on the use of

languages in education in Belgium” v. Belgium no. 1474/62; 1677/62; 1691/62; 1769/63;

1994/63; 2126/64. 1968; *TEDH. Case Andrejeva vs. Latvia. 18/02/09; * TEDH. Case

Gaygusyz vs. Austria. 16/09/96; * TEDH. Case Handyside v. UK. 12/07/76. No. 5493/72; *

TEDH. Case of Campbell and Fell v. UK. 28/07/84; * TEDH. Case of Koua Pourrez v.

France. 30/09/03. No. 40892/98; * TEDH. Case of Na. v. UK. No. 25904/07. 17/07/08. *

TEDH. Case of Ruiz-Mateos v. Spain. 23/07/93. No. 12952/87; * TEDH. Case of Sufi and

Elmi v. UK. no. 8319/07. 28/06/11; * TEDH. Case Selmouni v. France. no. 00025803/94.

28/07/99. 3. OTROS: *OMS. Trasplante de órganos y tejidos humanos. Informe de la

Secretaría. 08/04/04; *ONU. Comité de Derechos Humanos. Observación General 14: sobre

el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. 29/05/13,

CRC/C/GC/14; *ONU. Comité de Derechos Humanos. Observación General 15: el derecho

del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud (Art. 24). 17/04/13, CRC/C/GC/15;

9

*ONU. Comité de Derechos Humanos. Observación General No 18. No discriminación

(1989) en Compilation of General Comments and General Recommendations adopted by

Human Rights Treaty Bodies, HRI/GEN/1/Rev. 8, 8/05/06; *ONU. Comité de los Derechos

del Niño. Observación General No. 12. El derecho del niño ser escuchado. 20/07/09; *ONU.

Comité DESC. Observación General No. 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible

de salud.. E/C.12/2000/4, 11/08/2000; *ONU. Comité DESC. Observación General No. 19. El

derecho a la seguridad social. E/C.12/GC/19, 04/02/2008; *ONU. Comité DESC.

Observación General No. 20. La no discriminación y los derechos económicos, sociales y

culturales. E/C.12/GC/20, 02/07/09; *ONU. Condición Jurídica y derechos de los migrantes

indocumentados. Consejo Económico y Social, “Grupos específicos e individuos:

Trabajadores migrantes. Derechos humanos de los migrantes”, Informe presentado por la

Relatora Especial, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro, de conformidad con la Res. 1999/44 de la

Comisión de Derechos Humanos, E/CN; *ONU. Informe de la Conferencia Mundial contra el

Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia; *

ONU. International Law Commission. Draft Articles on Responsibility of States for

Internationally Wrongful Acts. In: Yearbook of the International Law Commission, 2001,

Vol. II; *ONU. The economic, social and cultural rights of migrants in an irregular situation.

New York and Genova, 2014; *Organización Internacional para las Migraciones. Derechos

humanos de la niñez migrante: migración y derechos humanos. Argentina, 2016; * World

Medical Association. Statement on Organ and Tissue e Donation. Adopted by the 63rd WMA

General Assembly, Bangkok, Thailand, October 2012; 4. DOCUMENTOS LEGALES:

*Acuerdo Multilateral de Seguridad Social del Mercosur; *Convención Americana sobre

Derechos Humanos; *Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de

10

Discriminación Contra las Personas con Discapacidad; *Convención Interamericana para

Prevenir y Sancionar la Tortura; *Convención Internacional sobre la Protección de los

Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares: *Convención de los

Derechos del Niño; *Convención de Viena sobre lo Derecho de los Tratados de 1969;

*Convenio 143 Sobre los Trabajadores Migrantes de la OIT: *Declaración de Estambul

Declaración de Nueva York; *Declaración Socio laboral del Mercosur; *Reglamento de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos; *Reglamento de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos; *Protocolo San Salvador; *Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia

de las personas en condición de vulnerabilidad.

EXCELENTÍSIMO SEÑOR JUEZ PRESIDENTE DE LA HONORABLE CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

01. Ante la audiencia del caso Patricio Oscar Estrella y otros c. el Estado de Malbecland (en

adelante “el Estado” o “Malbecland”), la CAPM somete a esta Honorable Corte, el presente

memorial, con la síntesis de los hechos y sus consideraciones acerca del caso.

IV. EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS

02. Sobre el Estado: Malbecland es un Estado federado que cuenta con una considerable

población económicamente activa de migrantes, y que es miembro de la OEA, de la ONU,

Mercosur, OMS y otros organismos internacionales. El Estado ha ratificado la CADH y

demás tratados de DDHH; asimismo ha reconocido la competencia contenciosa de la Corte

IDH en 1990. Malbecland hace frontera con la República Federativa de Carmenere, un país

con regiones muy pobres y violentas, tal como la Villa 49, donde actúa la pandilla “banda del

pupi”.

11

03. Desde 2003, su Constitución establece que los tratados de DDHH son jerárquicamente

superiores en el ámbito interno, lo que ha consolidado la Corte Suprema. Sin embargo, el

Estado ya ha sido condenado por la Corte por violaciones de DDHH de vulnerables. Además,

aunque haya sido creada la Oficina de Asistencia al Trabajador Migrante, la Facultad de

Derecho de la Universidad Nacional de Malbecland, después de la condena del Estado en el

caso “Lilia Funes y otros”, ha instituido en 2017 oficinas de asesoramiento jurídico, como la

CAPM, ante la ineficiencia estatal en promover y proteger los derechos de los migrantes y de

otros grupos.

04. Sobre los migrantes Patricio y Walter Estrella: Nascidos en Carmenere, el metalúrgico

Patricio Oscar y su niño Walter Alberto Estrella, jamás habían conocido otro lugar además de

la Villa 49. En 2004, la vida de ambos pasó por drásticas alteraciones, cuando la esposa de

Patricio y madre de Walter, fue asesinada, en su casa, por la “banda del pupi” como represalia

a una denuncia hecha por el Sr. Estrella. La pandilla los persiguió, amenazándolos incluso en

el velatorio, al punto de intentar matarlos. Sin otra alternativa, los dos migraron para

Malbecland, dejando para tras su familia, amigos y toda una historia.

05. En Malbecland, el Sr. Estrella retomó su profesión como metalúrgico y Walter fue

matriculado en una escuela pública, donde presentó un excelente desempeño escolar. Sucede

que el 27/02/2014, las víctimas fueron atropelladas, y aunque hayan sido trasladadas a un

centro de atención primaria, Patricio sufrió severos daños en su mano que le imposibilitan

trabajar como metalúrgico, mientras que el golpe ha comprometido el hígado de Walter, cuyo

daño es incurable y de deterioro progresivo.

06. El 29/02/2014, el Director del Hospital Nacional de Malbecland solicitó la inclusión del

niño en la lista de RUATO, la cual fue rechazada por él órgano, con base en el Decreto

12

224/88, sin considerar que Walter residía por casi 10 años el país. Según dicha ley, los

residentes temporarios o transitorios deben acreditar ingreso legal a Malbecland y un

certificado de su país de origen que indique que el solicitante no esté pendiente de un

trasplante. Estos requisitos no son exigidos para pacientes extranjeros cuyo Estado de origen y

Malbecland brinden de convenio de reciprocidad.

07. Debido a la gravedad de la secuela en su mano, el Sr. Estrella solicitó una pensión por

invalidez, la cual fue rechazada, pues, aunque el migrante irregular residiera a casi 10 años en

Malbecland, no computaba el plazo de 20 años de residencia efectiva en el país desde la

circunstancia que se reputa invalidante, previsto en la Ley de Migraciones. Menester señalar

que a los nacionales se exige solo el documento nacional de identidad, un certificado de

invalidez, el contrato de trabajo y recibo de sueldo, sin cualquier exigencia en cuanto al

tiempo de contribución.

08. Sobre los procesos judiciales: Ante la negativa de ambas solicitudes, Patricio buscó

asistencia junto a la CAPM, que interpuso dos recursos de amparo: (a) en cuanto al niño

Walter por el conflicto ante el RUATO con el apoyo de la Asesoría de Menores Incapaces, y

(b) en cuanto al derecho de pensión de Patricio. En primera instancia, la Sra. Magistrada,

decidió por la incorporación inmediata de Walter en la lista, e indicó que cuanto a Patricio, la

acción ideal sería la vía ordinaria. El RUATO apeló ante la presunta violación de su derecho

de defensa, y la CAPM porque el procedimiento ordinario tardaría más de 10 años en

Malbecland.

09. Solo después de 10 meses, la Cámara de Apelaciones anuló la sentencia y ordenó la

intervención al RUATO en el procedimiento. La Magistrada cumplió lo ordenado, pero

resolvió de igual manera, haciendo lugar al amparo. Así, el RUATO recusó la Magistrada, por

13

entender que ella habría hecho su convencimiento del caso. La recusación fue rechazada y el

fondo resuelto de igual manera. Descontento, el RUATO planteó, otra vez, la nulidad de la

sentencia y el efecto suspensivo en su apelación. Ambas solicitudes fueron rechazadas, siendo

ordenado el cumplimiento de la sentencia de incorporación de Walter en la lista.

10. No obstante, el RUATO no cumplió la sentencia, de modo que el niño aún no fue

incluido en la lista. Además, su Director manifestó en los medios que el RUATO tendría

autonomía e independencia en relación al Estado central, y que es necesario priorizar a los

nacionales. Malbecland, mientras no resuelva el conflicto apuntado, paliativamente, ofrece

medicamentos, terapia y auxilio económico a Walter y a su padre. En relación a la apelación

del Sr. Estrella, se señala que el fallo todavía está pendiente de resolución.

11. Cuanto al procedimiento ante el SIDH: El 03/03/2015, la CAPM denunció Malbecland

ante la CIDH por las violaciones de los arts. 5, 8, 19, 24 y 25 relacionados con los arts. 1.1 y 2

de la CADH en perjuicio de Walter y de los arts. 5, 8, 24 y 25 relacionados con los arts. 1.1 y

2 de la CADH en perjuicio de Patricio. Además, se invocó el art. 29.2 del Reglamento de la

CIDH para priorizar el análisis de la causa. En su defensa, el Estado alegó la ilegitimidad

activa de la CAPM, y señaló que el recurso del Sr. Estrella aguarda resolución.

12. El 01/03/2016 la CIDH admitió la causa, remetiéndola a Malbecland el 22/11/2016, quien

responsabilizó por las violaciones alegadas, recomendándole que reparara adecuadamente a

las víctimas. En el procedimiento ante la CIDH las víctimas no manifestaron interés en un

ASA. Malbecland, en conformidad al art. 61 de la CADH, requirió la sumisión del caso a la

Corte IDH. Ante la Corte, el Estado reiteró las excepciones preliminares y agregó la nulidad

del procedimiento por desatención al art. 48.1.f de la CADH. La petición fue acepta y la

audiencia fue determinada para el 10/11/2017 en la Provincia de Mendoza, Argentina.

14

V. ANÁLISIS LEGAL DEL CASO

1. SOLICITUD DE MEDIDA PROVISIONAL

13. Inicialmente, es menester requerir que se le concede a Walter una medida provisional o

de urgencia para incluirlo en la lista del RUATO. Según los arts. 63.2 de la CADH y 27 del

Reglamento de la Corte, la Corte puede requerir al Estado la aplicación de medidas especiales

e inmediatas para la protección de los DDHH.1 Dichas medidas son decretadas en casos de

gravedad, urgencia y necesidad de evitar daños irreparables.2

14. La CAPM posee legitimidad para postular dicha medida, una vez que la Corte IDH no

obsta el locus standi de los representantes de las víctimas3, y porque ha individualizado el

beneficiario4. Además, eventual alegato de incompetencia de este Tribunal para analizar el

pedido no constituye razón para que no se le conceda, teniendo en cuenta que el art. 42.6 del

Reglamento de la Corte permite la apreciación de las cuestiones preliminares en la audiencia,

y la concesión de la medida provisional exige la constatación prima facie de la jurisdicción

del Tribunal5, lo que ocurre en el presente caso.

15. Asimismo, en el caso sub litis, la gravedad, está presente porque el niño Walter se

encuentra en un peligro real de tener su derecho a la vida violado6, una vez que su hígado, un

órgano vital y crucial para su existencia7 está en deterioro progresivo. En consecuencia, la

1Pasqualucci, Jo. M. The practice and procedure of the Inter-American Court of Human Rights. 2nd Ed. New York: Cambridge University Press, 2013, p. 251-252.2Corte IDH. Caso Chunimá. Medidas provisionales solicitadas por la CIDH respecto de Guatemala. Res. de la Corte IDH. 1/08/91, párr. 6.3Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana. Medidas provisionales adoptadas por la Corte IDH respecto de la República de Colombia. 16/04/97, Párr.1.4Faúndez Ledesma, Héctor. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos: aspectos institucionales y procesales. IDH: San José de Costa Rica, 2004, p. 536-5445International Court of Justice. Military and Paramilitary Activities In and Against Nicaragua (Nicaragua Vs. US). Jurisdiction and Admissibility, 1984, p. 392.6Faúndez Ledesma. 2004. Ibidem, p. 532-536.7Grupo Clasa. Anatomia y Fisiologia del Cuerpo Humano. 1era Edición. Buenos Aires, Argentina. 2004, p. 60.

15

medida es urgente, porque el riesgo inminente que sufre Walter, si no incluido en la lista del

RUATO, reclama la acción inmediata de este Tribunal.8 La necesidad de evitar daños

irreparables, o sea de evitar prejuicios que puedan generar daños al beneficiario9, es visible,

pues el daño es de deterioro progresivo, y el tiempo apremia, no pudiendo esperar la decisión

final10. Por lo tanto, debe ser deferida la medida provisional para que Walter sea

inmediatamente incluido en la lista del RUATO.

2. EXCEPCIONES PRELIMINARES DE ADMISIBILIDAD

16. En el ejercicio de la facultad que le otorgan los arts. 36 del Reglamento de la Corte IDH y

61.1 de la CADH, Malbecland ha sometido el presente caso a la Corte11, y atendiendo a la

posibilidad de alegar excepciones preliminares como medios de defensa que buscan impedir

el análisis del fondo12, interpuso: (a) incompetencia ratione persona, (b) no agotamiento de

los recursos internos e (c) inobservancia del art. 48.1.f da la CADH. Así, la CAPM pasa a

exponer los alegatos bajo los cuales deben desvirtuarse dichos alegatos, aunque comprenda

que Malbecland, al someter el caso a la Corte, reconoce la competencia del Tribunal y

renuncia a las excepciones preliminares, en vista del principio de la buena-fe (art. 26 de la

CVDT) y del non veniren contra factum proprio.

2.1 Sobre la presunta incompetencia ratione personae

8Corte IDH. Asunto Cuatro Comunidades Indígenas Ngöbe e sus miembros. Medidas provisionales por la Corte IDH respecto de la República de Panamá. 25/05/10, párr. 8.9Corte IDH. Asunto Wong Ho Wing. Res. de la Corte IDH 28/05/10. Solicitud de Medidas Provisionales presentada por la CIDH respecto de la República del Perú, parr. 6.10Faúndez Ledesma. 2004. Ibidem p. 532-536.11Corte IDH. Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. 25/11/04. Serie C No. 119 , párr.18, 19 y 20; Corte IDH. Asunto de Viviana Gallardo y otros Vs. Costa Rica. 15/07/81. Serie A No. 101, párr.13.12Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 23/11/10. Serie C No. 218, párr.14.

16

17. Malbecland sostiene que la CAPM no sería legítima para presentar la denuncia a la

CIDH, pues no se ajustaría a la definición de entidad no-gubernamental, ya que no obtuviera

su personería jurídica. Sin perjuicio de ello, la CAPM es competente para presentar el caso,

porque, según los arts. 44 de la CADH y 23 del Reglamento de la CIDH, cualquier persona,

grupo de personas o entidad no-gubernamental es legitimada para hacerlo en su nombre o en

nombre de terceras personas13. Este amplio acceso debe entenderse como una verdadera actio

populari14, que garantiza el objetivo del SIDH: proteger la persona humana, respetando la

promoción de sus derechos sin restringirlos por cuestiones meramente formales15.

18. En dicho sentido, la Corte ha consolidado16 que ciertas formalidades exigidas en el

ámbito interno no se aplican en el derecho internacional de los DDHH, cuyo procedimiento es

flexible para priorizar la protección y garantía de ellos. En el caso Castillo Petruzzi y otros,

esta Corte ha asegurado que las entidades no-gubernamentales son conformadas por un grupo

de personas, satisfaciendo el requisito del art. 44 de la CADH, de modo que la ausencia de

registro o reconocimiento de la CAPM, no es crucial en el presente fallo, porque, en todo

caso, una organización no-gubernamental es un grupo de personas.17

19. Tal conclusión no requiere la aplicación de los travaux préparatoires de la CADH, pues,

aunque el art. 32 de la CVDT establezca su utilización para solventar las interrogantes sobre

la interpretación, es incuestionable que la CAPM es legitimada en los términos del art. 44 de

13Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares. 04/09/98. Serie C No. 41, párr.77. 14Faúndez Ledesma. 2007. Ibidem, p. 244;15García Ramírez, Sergio. La jurisdicción interamericana de derechos humanos. México, 2006, p. 67.16Corte IDH. Caso Castillo Páez Vs. Perú. Excepciones Preliminares. 04/09/98. Serie C No. 41, párr.63 y 65. Corte IDH. Caso Vélez Loor. Ibidem, párr.34 y 53.17Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi. Ibidem, párr.77; Faúndez Ledesma. 2004. Ibidem, p. 246-247.

17

la CADH. Además, en el SIDH, las personas jurídicas de carácter privado están incluidas en

la noción de entidad no-gubernamental, impedidas apenas de figurar como víctimas18.

20. Por lo tanto, admitir la ilegitimidad de la CAPM es conferir interpretación restrictiva a la

CADH, lo que es vedado por esta Corte19. Se recuerda que la CAPM ha sido creada después

de la condena de Malbecland en el Caso Lilia Funes para asesorar a personas de bajos

recursos en la protección de sus DDHH, ya que el Estado no garantiza medios eficaces para

materializarlos. Negar la legitimidad de esta representación expondría las víctimas a nuevas

violaciones de sus derechos, pues están en situación de inferioridad material con relación a su

contraparte.20

2.2 Sobre el presunto no agotamiento de los recursos internos

21. Malbecland ha sostenido el no agotamiento de los recursos internos, pues la apelación de

Patricio sigue pendiente de resolución. Frente a ello, es su deber demonstrar porque el recurso

es adecuado y efectivo para tutelar la situación jurídica infringida21, ya que el agotamiento de

recursos internos no es una exigencia absoluta, debiendo agotarse solo aquellos que sean

adecuados y efectivos, idóneos para proteger y proveer lo necesario para remediar la

situación22.

18CIDH. Informe Nº 39/99, Petición MEVOPAL S.A, Argentina. 11/03/1999, párr.12; Corte IDH. Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el sistema interamericano de derechos humanos. OC-22/16 de 26/02/2016. Série A No. 22, párr.41. 19Medina Quiroga, Cecilia. Las obligaciones de los Estados bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos un cuarto de siglo después: 1979-2004, 1a. Edición, Corte IDH, Costa Rica, 2005, p. 220.20Martin Beristain, Carlos. Diálogo sobre la reparación: Experiencias en el sistema interamericano de derechos humanos. t. 1, IIDH, San José da Costa Rica. 2008, p. 327.21Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. 26/06/87. Serie C No. 1, párr.91; Faúndez Ledesma, Héctor. 2007. Ibidem, p. 43.22Corte IDH. Excepciones al agotamiento de los recursos internos. OC-11/90 de 11/08/90. Serie A No. 11, párr.41;

18

22. En caso sub litis es grande la contradicción por parte de Malbecland, una vez que la

Magistrada ha apuntado que el recurso de amparo no es el adecuado para el caso del Sr.

Estrella. O sea, el Estado exige el agotamiento de un recurso que su proprio poder judiciario

no reconoce como idóneo, y según esta Corte IDH, “si en un caso específico el recurso no es

adecuado, es obvio que no hay que agotarlo”23.

23. Asimismo, el presente fallo se convierte en una de las excepciones del art. 46.2 de la

CADH, una vez que Malbecland no ha observado el plazo razonable24 para juzgar el recurso

de la acción de amparo. La demanda no es compleja y los efectos generados son los peores, ya

que han pasado más de 3 años desde la admisión del recurso, y el Sr. Estrella no sabe cómo

mantener a su familia. Dicho retardo injustificado agrava la vulnerabilidad de la familia

migrante.25

24. Además, no debe prosperar eventual alegación del no agotamiento ni de la vía ordinaria,

ni del proceso que involucra a Walter, porque el Estado no los ha alegado ante la CIDH,

siendo menester la aplicación de la regla del estoppel26. Aún, la vía ordinaria puede tardar más

de 10 años para su resolución, y ese Tribunal ha sostenido que un plazo de más de 2 años no

es razonable27. Una demora excesiva sumada a la especial vulnerabilidad de las víctimas

resultaría en nuevas violaciones de sus DDHH28.

23Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. 29/07/88, Serie C No. 4 párr.64; Corte IDH. Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo. 20/01/89. Série C No. 5, párr.67. 24Corte IDH. Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares. 27/01/95. Serie C No. 21, párr.77; TEDH. Case of Ruiz-Mateos v. Spain. 23/07/93. No. 12952/87, párr. 30.25ONU. Condición Jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Consejo Económico y Social, “Grupos específicos e individuos: Trabajadores migrantes. Derechos humanos de los migrantes”, Informe presentado por la Relatora Especial, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro, de conformidad con la Res. 1999/44 de la Comisión de Derechos Humanos, E/CN 26Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 8/09/05. Serie C No. 130, párr.57; Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 31/08/12. Serie C No. 246, párr.29.27Corte IDH. Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Ibidem, párr. 80 y 81; Corte IDH. Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Fondo. 6/12/01. Serie C No. 90, párr. 63.28ONU. Condición Jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Ibidem, párr.28.

19

2.3. Sobre la presunta inobservancia del art. 48.1.f. de la CADH

25. El Estado ha solicitado que la Corte declare la nulidad del presente caso, arguyendo el

incumplimiento del art. 48.1.f de la CADH. Según el art. 40 del Reglamento de la CIDH, la

misma puede ponerse a disposición de las partes para el ASA, el cual requiere el

consentimiento de ellas. Empero, el trámite del art. 48.1.f de la CADH no es obligatorio o

compulsivo ni para la CIDH, ni para las partes29, motivo por el cual esta Honorable Corte ha

consolidado que “una interpretación, de acuerdo con el contexto de la Convención, lleva al

convencimiento de que esa actuación de la Comisión debe intentarse sólo cuando las

circunstancias de una controversia determinen la necesidad o la conveniencia de utilizar este

instrumento, supuestos sujetos a la apreciación de la Comisión”30. De esa manera, la CIDH

no es obligada a actuar como órgano conciliador, ya que posee discrecionalidad para decidir si

es adecuado y conveniente el ASA, considerando las particularidades de los casos y sus

violaciones31.

26. Se recuerda que la CAPM ha solicitado la tramitación privilegiada del caso que involucra

un trasplante de hígado para Walter, niño migrante indocumentado con deterioro progresivo

en el órgano, lo que justifica la ausencia del ASA. Es de destacar que el fracaso de dicho

procedimiento implicaría a la CIDH llevar, como mínimo, 180 días para proseguir con la

demanda (art. 23 del Estatuto de la CIDH), y los ASA llevan demasiado tiempo para su

29Rousset Siri, Andrés J. Protección a los derechos humanos: análisis crítico sobre el acuerdo de solución amistosa en el Sistema Interamericano. Euros Editores: Argentina, 2016, p. 46; Faúndez Ledesma. 2004. Ibidem. p. 435-436.30Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez. Serie C No. 1. Ibidem, párr.44. Corte IDH. Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. 26/06/87. Serie C No. 3, párr.47. 31Rousset Siri. Ibidem, p. 47.

20

resolución32, lo que es inadmisible en el caso de Walter, siendo correcta la conducta de la

CIDH.

27. Además, el Estado podría haber buscado el ASA incluso después de la notificación del

art. 50 de la CADH33, pero eso jamás ocurrió, razón por la cual su ausencia no genera

cualquier perjuicio a Malbecland y tampoco a las víctimas, que no manifestaron interés en el

ASA. Se debe notar que, aunque la admisión de la responsabilidad no sea un requisito para

lograrlo, resultaría contradictorio al Estado asumir la obligación de reparar a las víctimas, sin

que asumiera explícita y totalmente su responsabilidad internacional34 y en el presente caso,

Malbecland no la reconoce. Así, sostener la ausencia del ASA debe comprenderse como más

una medida de retardo de Malbecland35.

28. Asimismo, pese a que la Corte IDH sea competente para realizar el control de legalidad

de los actos de la CIDH36, se ha consolidado que “cualquier facultad de examen acerca de las

actividades desarrolladas por la CIDH se halla presidida y acotada por el objetivo y fin del

sistema interamericano”37. Por lo tanto, no se puede aplicar el control de legalidad en el

presente caso, ya que ausente la violación al derecho de defensa de las partes o cualquier error

grave que les perjudique38. Igualmente, en el caso Caballero Delgado y Santana, la Corte ha

decidido que la ausencia de un ASA no genera un perjuicio irreparable al Estado que no toma

32CIDH. Colombia/Informe Nº 35/00, Caso 11.020, Massacre “Los Uvos” (13/04/00), párr.80. CIDH, Colombia/Informe Nº 36/00, Caso 11.101, Masacre “Caloto” (13/04/00), párr.76.33CIDH, Argentina/Informe No. 79/09, Caso 12.159, Gabriel Egisto Santillán (30/10/08), párr.4; CIDH, Ecuador/Informe No. 61/63, Caso 12.631, Karina Montenegro y otras (16/07/13), párr.3; 34CIDH, Colombia/Informe Nº 83/08, Petición 401-05, Jorge Antonio Barbosa, Tarazona y otros, (30/10/08), párr.16; CIDH, Uruguay/Informe Nº 18/10, Petición 228-07, Carlos Dogliani (16/03/10), párr.16. 35Rousset Siri, Andrés J. Ibidem, p.68 y 69.36Corte IDH. Control de legalidad en el ejercicio de las atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.  OC-19/05 de 28/11/05. Serie A No. 19, p. 14.37Corte IDH. OC-19/05. Ibidem, párr.23.38Corte IDH. OC-19/05. Ibidem, párr.27.

21

la iniciativa de proponerlo sin reconocer su responsabilidad39, como Malbecland, no habiendo

razón para hacer el control de legalidad de los actos de la CIDH.

3. ANÁLISIS DE FONDO

3.1 Los estándares del SIDH cuanto a la protección de los niños

29. La protección a la niñez, prevista en el art. 19 de la CADH, garantiza el derecho de todo

niño (aquél que, según el art. 1.1 de la CDN, no haya cumplido 18 años de edad) al goce de

medidas de protección por parte de la familia, de la sociedad y del Estado40.

Complementariamente, la CTM establece que el niño migrante es aquel que se encuentra

fuera de su Estado de origen con la intención o necesidad de residir en otro Estado, lo que

conlleva doble protección41, como lo es el caso de Walter.

30. Es imprescindible tener en cuenta que los DDHH relativos a la protección de la niñez no

se limitan al art. 19 de la CADH, sino que incluyen otros instrumentos internacionales que

forman el corpus juris de protección de los DDHH de los niños42. Es decir, los Estados están

obligados a adoptar medidas positivas, de carácter económico, social y cultural, para asegurar

la protección de todos los derechos del niño, siempre en respeto a su interés superior, lo que

exige protección especial y reforzada de los DDHH43.

31. Las principales obligaciones Estatales en relación a los niños están previstas en el art. 3

de la CDN, a saber: (a) aplicar el interés superior del niño en todas las decisiones que los

39Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia. Excepciones Preliminares. 21/01/94. Serie C No. 22, párr.29.40Corte IDH. Condición jurídica y derechos del niño. OC-17/02 de 28/08/02. Serie A No. 17, párr.54; Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico. Ibidem, párr.134.41Organización Internacional para las Migraciones. Derechos humanos de la niñez migrante: migración y derechos humanos. Argentina, 2016, p. 17.42Corte IDH. Caso de los "Niños de la Calle" (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. 19/11/99. Serie C No. 63, párr. 194. Corte IDH. Caso Instituto de Reeducación del Menor Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 02/09/04. Serie C No 112, párr. 148.43ONU. Comité de Derechos Humanos. Observación General 15: el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud (Art. 24). 17/04/13, CRC/C/GC/15, párr.7; Corte IDH. OC-17/02. Ibidem, párr. 91.

22

afecten; (b) considerar su especial condición en las decisiones judiciales y administrativas, así

como en la legislación y las políticas públicas; y (c) garantizar su interés superior incluso en

el sector privado44. En dicho sentido, el art. 19 de la CADH debe entenderse como un derecho

adicional que modula todos los demás, agregando un plus de protección por tratarse de niños,

lo que corresponde a los mayores deberes de prestación y garantía por parte del Estado45.

3.2. Malbecland ha violado los derechos a la igualdad y no discriminación

32. El art. 24 de la CADH establece el derecho a la igualdad y protección ante la ley para

todas las personas46. A su vez, el art. 1.1 de la CADH dispone que los Estados deben respetar

y garantizar el libre y pleno ejercicio de todos los derechos y libertades bajo su jurisdicción,

sin discriminación47. Dichos derechos constituyen la dimensiones positiva y negativa de un

mismo principio, de modo que la igualdad es la ausencia de discriminación, lo que implica

que la igualdad jurídica sea definida a través del concepto de no discriminación.48

33. Según esta Corte49, dichos derechos son el eje central y fundamental del SIDH, haciendo

parte del jus cogens, inseparables de la dignidad esencial de la persona y su goce es no solo el

derecho más fundamental, como el punto de partida de las demás libertades. De estos

derechos se origina la prohibición de prácticas y/o la tolerancia de situaciones

44ONU. Comité de Derechos Humanos. Observación General 14: sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. 29/05/13, CRC/C/GC/14, párr.14.45Corte IDH. Caso Instituto de Reeducación del Menor. Ibidem, párr.147.46Corte IDH. Caso Vélez Loor. Ibidem, párr. 253; Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico. Ibidem, párr. 126; Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. OC-18/03 de 17/09/2003. Serie A No 18, párr.71.47Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico. Ibidem, párr. 130; Corte IDH. OC-18/03. Ibidem, párr. 76.48 Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. 24/02/12. Serie C No. 239, párr. 82.49Corte IDH. OC-18/03. Ibidem, párr. 101; Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana. Fondo, Reparaciones y Costas. 24/10/12. Serie C No. 251, párr. 224; Shelton, Dinah. Prohibición de Discriminación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. No. 4 (2008): Anuario de Derechos Humanos 2008. p. 15- 19.

23

discriminatorias en perjuicio de grupos históricamente vulnerables, como los migrantes

indocumentados50.

3.2.1 Malbecland ha violado los arts. 24, 19, 1.1 y 2 de la CADH en perjuicio de Walter

34. Para el examen de este caso, se debe recordar que según esta Corte, ni todas las

distinciones son admisibles ante el SIDH, pues es discriminatoria la diferencia de trato entre

situaciones análogas o similares cuando no hay justificación objetiva y razonable, o

proporcionalidad entre los medios empleados y su objetivo51. Por eso, solo es posible conferir

trato distinto entre los migrantes documentados, indocumentados y los nacionales, cuando

objetivos y razonables.52

35. Por ende, el Decreto 224/88 es discriminatorio a un cierto grupo de personas y no

considera las circunstancias del individuo, constituyendo una discriminación ante la ley.53 Los

requisitos exigidos para que un migrante ingrese en la lista del RUATO no cumplen con la

proporcionalidad (restricción del derecho en razón de un objetivo que genere el menor

prejuicio posible54), objetividad y razonabilidad (adecuación, idoneidad y eficacia del

medio55).

36. La razonabilidad no ha sido observada, una vez que el Decreto es contrario al Principio

Rector 9 de la OMS sobre Trasplante de Células, Tejidos y Órganos Humanos, que establece

50 Corte IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o necesidad de protección internacional. OC-21/14 de 19/08/2014. Serie A No. 21, párr. 66; Corte IDH. Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 28/08/14, Serie C No. 239, párr. 269; Corte IDH. OC-18/03. Ibidem, párr. 83 y112.51Corte IDH. Caso Vélez Loor. Ibidem, párr. 248; Corte IDH. OC-18/03. Ibidem, párr. 119 y 168; Corte IDH. Propuesta de modificación a la constitución política de Costa Rica relacionada con la naturalización. OC-4/84 . Serie A No 4, párr. 56; TEDH. Case “relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium” v. Belgium no. 1474/62; 1677/62; 1691/62; 1769/63; 1994/63; 2126/64. 1968, párr.34.52Corte IDH. OC-18/03. Ibidem, párr. 119; Corte IDH. Caso Vélez Loor. Ibidem, párr. 248.53Corte IDH. OC-17/02. Ibidem, párr. 46; Corte IDH. OC-18/03. Ibidem, párr. 108; 54 Corte IDH. Caso Gonzales Lluy y Otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 1/09/15. Serie C No. 298, párr. 274; TEDH. Case of Koua Pourrez v. France. 30/09/03. No. 40892/98, párr. 46.55Corte IDH. OC-4/84. Ibidem, párr. 14.

24

que las normas de donación de órganos deben ser equitativas y justificadas por los DDHH. Es

injustificable relegar el trasplante a Walter por su condición de niño migrante indocumentado

y por la falta de un certificado que indique que él no está en la lista de trasplantes de

Carmenere. Dichos requisitos también contradicen el Proyecto de Declaración Relativa a las

Normas Universales sobre la Bioética, que impone tratar a todos con igualdad, y repudia la

discriminación y estigmatización.

37. Tampoco han sido observadas la objetividad y la idoneidad. Walter reside por casi 15

años en Malbecland, encontrándose debidamente matriculado en una escuela pública, y, a

toda evidencia, no es un residente temporario o transitorio, razón por la cual no se le podría

aplicar el Decreto 224/88. Asimismo, como ha señalado esta Corte, es inherente a la adecuada

protección a los DDHH de los niños migrantes, que los Estados tengan una base de datos para

registrarlos56, pero mismo registrando Walter en la escuela, conociéndolo, Malbecland jamás

tomó medidas para evitar la prolongación de su status migratorio como exige el art. 69 de la

CTM. Además, la exigencia a un niño en situación de especial vulnerabilidad, los requisitos

del Decreto, no son objetivos, razonables y tampoco consideran sus particularidades e interés

superior, pues el RUATO al no incluirlo a su lista ha repugnado a la esencial unidad y

dignidad de la naturaleza humana57.

38. Luego, no debe prosperar el alegato de que el Decreto 224/88 es un medio adecuado para

proteger grupos más vulnerables del turismo de trasplante y tráfico de órganos. Si bien son

cuestiones que necesitan del amparo de los estados, eso no puede convertirse en una excusa

para no implementación de las otras obligaciones estatales. Según la Declaración de

56Corte IDH. OC-21/14. Ibidem, párr. 83. 57ONU. Comité de Derechos Humanos. Observación General No 18. No discriminación (1989) en Compilation of General Comments and General Recommendations adopted by Human Rights Treaty Bodies, HRI/GEN/1/Rev. 8, 8/05/06, p 185.

25

Estambul, los trasplantes son verdaderos símbolos de la solidaridad humana, lo que no es

visto por parte de Malbecland. Además, el caso de Walter no es tráfico de órganos o turismo

de trasplante, porque no se trata de: (a) la obtención, transporte, transferencia o recepción de

personas vivas o fallecidas, dirigido a la explotación mediante la extracción de órganos para

trasplante; (b) ni ocurre ante el traslado de receptores para realizar dicho procedimiento fuera

de su país de origen, y Walter, cuando del pedido de trasplante, vivía en Malbecland por casi

10 años.

39. El Decreto no es proporcional, pues genera un gran prejuicio a Walter, ya que ni siquiera

se le concede la posibilidad de figurar en la lista, lo que permitiría que su padre fuera su

donador58, pero ni esa oportunidad el Estado les brinda e implica en violación a su integridad

personal. Así, Malbecland contraria el establecido por la ONU, de que los servicios de salud

deben ser accesibles para los grupos vulnerables sin discriminación59. Por esa razón, el

Comité Europeo de Derechos Sociales consignó que negar servicios de salud a un niño

migrante por su condición migratoria constituye una discriminación.60

40. Además, la negativa de inclusión de Walter en la lista de RUATO es una discriminación

directa, pues es un comportamiento estatal consciente que limita los derechos del niño61. Se

debe subrayar la gravedad de la declaración del Director del RUATO, que ha manifestado que

los nacionales son prioridad frente a los migrantes, justificando la no ejecución de la

58World Medical Association. Statement on Organ and Tissue e Donation. Adopted by the 63rd WMA General Assembly, Bangkok, Thailand, October 2012; 59ONU. Comité DESC. Observación General No. 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud.. E/C.12/2000/4, 11/08/2000, párr.12.i; OMS. Trasplante de órganos y tejidos humanos. Informe de la Secretaría. 08/04/2004, párr.11.60European Committee on Social Rights. International Federation of Human Rights Leagues (FIDH) v. France, Complaint No. 14/200361Corte IDH. Caso Furlan y Familiares. Ibidem, párr. 126; Corte IDH. Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. 18/09/03. Serie C No 100, párr. 134; ONU. Comité de Derechos Humanos. Observación General No. 14. Ibidem, párr.42.

26

sentencia. Dicha declaración demuestra que el Decreto 224/88 contraria la igualdad ante la

ley, ignora los principios de protección al niño, manifiesta que Malbecland no vele por ellos

en par de igualdad, y no garantiza los servicios que necesitan62. Aún, la manifestación del

Director del RUATO es xenofóbica, porque constituye una conducta y práctica perjudicial a

migrantes por su diferencia, lo que es enérgicamente condenado por la ONU63.

41. En dicho sentido, es imprescindible señalar que según el art. 28 de la CADH, todos los

entes de una federación se encuentran igualmente vinculadas a la CADH, por lo tanto, no es

posible que Malbecland invoque la autonomía e independencia de RUATO, pues los Estados

Federales y sus entidades deben cumplir las obligaciones internacionales en todo su

territorio64. Asimismo, aunque sea posible delegar la ejecución de los servicios públicos de

salud, eso no exime la responsabilidad del Estado que responde por las consecuencias de

dichos servicios65.

42. Es posible, aún, caracterizar las conductas de Malbecland como discriminación indirecta,

pues aunque el Decreto 244/88 parezca neutral en su formulación, produce un impacto

desproporcionado y negativo que causa daños a la víctima66: no son atendidas sus necesidades

particulares, despojándolo de sus derechos al discriminarlo y privarlo del goce del trasplante

imprescindible del cual urge67.

62Corte IDH. OC-18/03, Ibidem, párr.100; Corte IDH. OC-21/14. Ibidem, párr. 69; Corte IDH. Caso Furlan y Familiares. Ibidem, párr. 126.ONU. Comité de Derechos Humanos. Observación General No. 15. Los derechos del niño (Art. 24). 17/04/13, CRC/C/GC/15, párr.2.63ONU. Informe de la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, p. 15, párr.48.64ONU. Comité de Derechos Humanos. Pohl v. Austria, Comunicación Nº1160/03, párr. 9.4; ONU. Comité de Derechos Humanos. Althammer y otros. v. Austria, Comunicación Nº998/01, párr. 10.265Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Fondo, Reparaciones y Costas. 04/07/06. Serie C No. 149, párr.141. 66Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros. Ibidem, párr. 234, 235;67Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico. Ibidem, párr. 134; Corte IDH. OC-21/14. Ibidem, párr. 170.

27

43. Malbecland tampoco ha observado las obligaciones positivas que se derivan de los arts.

24 y 1.1 de la CADH, pues no implementa disposiciones positivas para revertir o cambiar

prácticas discriminatorias68. En dicho sentido, la institución de la Asesoría de Menores no

constituye medida apta a garantizar los DDHH del niño69, porque su existencia y tampoco su

actuación fueron aptas para tutelar los intereses de Walter. Además, no basta crear actores de

defensa para grupos en desventaja, pero cambiar la normativa interna del país, como dispone

el art. 2 de la CADH, rechazando leyes discriminatorias y adoptando normas igualitarias,

justas y equitativas70, lo que no hace Malbecland. Además, la institución de la CAPM no es

ejemplo de medida positiva, una vez que la Clínica necesita de financiamiento del exterior, lo

que demuestra que el Estado no les brinda los recursos necesarios para la realización de su

trabajo.

44. De ese modo, la discriminación contra Walter implica en violación al art. 19 de la

CADH, visto que Malbecland no ha proporcionado un tratamiento adecuado, individualizado

e integral a él, como exige la CDN71. Igualmente, la Declaración de Nueva York para los

Refugiados y Migrantes, establece que los Estados deben proteger los derechos de los niños

migrantes, llevando en cuenta su superior interés y acogiendo sus necesidades. Malbecland ha

violado el interés superior de Walter al crear leyes discriminatorias y aplicarlas indebidamente

a él.

3.2.2 Malbecland ha violado los arts. 24, 1.1 y 2 de la CADH en perjuicio del Sr. Estrella

45. Esta Corte ha establecido que “el Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los

derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condición

68Corte IDH.  OC-18/03. Ibidem, párr.104; Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas. Ibidem, párr. 80.69Corte IDH. Caso Furlan y Familiares. Ibidem, párr. 126.70Corte IDH. Caso Vélez Loor. Ibidem, párr. 194; Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas. Ibidem, párr.284.71Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas. Ibidem, párr. 108; Corte IDH. OC-21/14. Ibidem, párr. 69.

28

de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de

éstos”72. El derecho a la seguridad social, previsto en PSS (art. 9), en la CTM (art. 7), en el

Acuerdo Multilateral de Seguridad Social del Mercosur (art. 2) y en la Declaración

Sociolaboral del Mercosur, es un derecho laboral inalienable esencial para los trabajadores

migrantes73.

46. Así, la Ley de Migraciones viola los arts. 24 en relación con los arts. 1.1 y 2 de la CADH,

pues los requisitos exigidos para que un migrante goce de su derecho a la seguridad social no

son objetivos, razonables y proporcionales.74 Esta Corte ha determinado que una ley es

discriminatoria aun cuando no se pueden probar tal intención, causando un impacto

perjudicial contra ciertos grupos de personas75, como la Ley de Migraciones, que genera un

impacto prejudicial a los migrantes que no cumplieron 20 años de residencia fija en

Malbecland.

47. El objetivo de la Ley de Migraciones no es legítimo y razonable, una vez que no

considera que la privación de la igualdad afecta la capacidad de disfrute de los demás

DDHH76 y es aplicable a cualquier migrante sin considerar sus características. Patricio vive en

Malbecland a casi 15 años, no es un residente transitorio o temporario, sino que un trabajador

migrante que está privado de su laburo y con su único hijo enfermo. Es irrazonable exigir un

plazo tan largo de residencia a una persona solamente por su calidad de migrante, una vez que

a los nacionales no existe dicha desmedida imposición, siendo solicitado solo la

72Corte IDH. OC-18/03. Ibidem, párr.148.73Corte IDH. OC-18/03. Ibidem, párr.157; Corte IDH. Caso "Cinco Pensionistas" Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. 28/02/03. Serie C No. 98, párr. 147.74Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros. Ibidem, párr. 233; TEDH. Case “relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium”. Ibidem, párr.10.75Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros. Ibidem, párr.234; Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico. Ibidem, párr. 155.76African Court on Human and People’s Rights. Case Legal Resources Foundation vs. Zambia. Communication Nº 211/98. Decision taken at the 29th Ordinary Session held in Tripoli, Libya, from 04/23 to 05/07/01.párr.63.

29

documentación de identidad, certificado de invalidez, prestación del contrato de trabajo y

recibo de sueldo, o sea, no es exigido si quiera un tiempo mínimo de contribución.

48. In casu, no hay proporcionalidad, porque al realizar una actividad laboral, el Sr. Estrella

adquirió la condición de trabajador, e, igualmente, los derechos inherentes a dicha posición

aparte de su condición migratoria77. El derecho a la seguridad social cumple un papel

fundamental, pues contribuye para la reducción de la pobreza y promoción de la inclusión

social78, de modo que negarlo a la familia Estrella, es negarles medios para acceder a una vida

digna. Además, aunque el Sr. Estrella no sea discapaz según el concepto del art. 1 de la

CIADDIS, la metalurgia fue el trabajo que desempeñó durante toda su existencia, siendo el

único laburo que conoce, y le permitía, junto a su hijo, gozar de una vida digna, desarrollar

sus aptitudes, habilidades y potencialidades, y promover la realización y alcance de su

progreso completo como ser humano. Además, si el Sr. Estrella no tuviera derecho a la

seguridad según la ley de Malbecland, debería recibir un sueldo con base en su contribución

en Carmenere como exige el art. 9 del Convenio 143 sobre los Trabajadores Migrantes de la

OIT.

49. Igualmente, no hay necesidad en la medida, porque el pago de la pensión al Sr. Estrella

no implicaría en un riesgo a la economía de Malbecland. Se recuerda que el Estado es uno de

los más prósperos y desenvueltos de América, y que la seguridad social es financiada por

esquemas contributivos y no contributivos79, pues, aunque algunos migrantes no contribuyan

directamente para su financiamiento, lo hacen por medio de los impuestos indirectos80. Así, es

77Corte IDH. OC-18/03. Ibidem, párr. 133, 157.78ONU. Comité DESC. Observación General No. 19. El derecho a la seguridad social. E/C.12/GC/19, 04/02/2008, párr.3.79ONU. Comité DESC. Observación General No. 19. Ibidem, párr.4 ‘a’; ‘b’; ONU. The economic, social and cultural rights of migrants in an irregular situation. New York and Genova, 2014. p. 97.80ONU. The economic, social and cultural rights of migrants in an irregular situation. Ibidem, p. 99.

30

menester subrayar la impropiedad de la aplicación de la “Doctrina del Margen de

Apreciación”, una vez que mismo que confiera a los Estados un “espacio de maniobra” en el

ejercicio de sus funciones81, el derecho a la igualdad constituye parte del jus cogens82.

50. En esos términos, el TEDH ha consignado que la denegación de prestaciones de

seguridad social y/o invalidez a un migrante por ese no ser nacional, o por no existir tratado

de reciprocidad entre el Estado de su nacionalidad y el Estado de solicitud, o, incluso, porque

él no habría contribuido toda su vida al Estado de solicitud, constituyen, tal como en el

presente caso, trato discriminatorio.83 Igualmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Argentina ha establecido que el plazo de 20 años para reconocimiento al derecho a la

seguridad social por invalidez de migrante es exorbitante y discriminatorio.84 Así, es notable

que Malbecland no garantiza, en condiciones de igualdad, los derechos a los migrantes y

tampoco adecua su legislación interna para conferirles efectividad85, violando los arts. 1.1 y 2

de la CADH.

51. Malbecland no ha buscado implementar efectivas medidas positivas para revertir

prácticas discriminatorias86. La Oficina de Asistencia al Trabajador Migrante, no es suficiente

para cambiar la realidad de grupos vulnerables, visto que en ningún momento se manifestó en

apoyo al Sr. Estrella. Además, el subsidio económico prestado para las víctimas solamente

81TEDH. Case Handyside v. UK. 12/07/76. No. 5493/72 párr.17.82Corte IDH. OC-18/03. Ibidem, párr.101. 83TEDH. Case Gaygusyz vs. Austria. 16/09/96, párr.46-50; TEDH. Case Koua Pourrez. Ibidem, párr.41; TEDH. Case Andrejeva vs. Latvia. 18/02/09, párr. 91.84Suprema Corte de la Nación Argentina. Fallo R.A.D c. Estado Nacional. R. 350. XLI. Recurso de hecho. Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social. 04/09/07. Suprema Corte de la Nación Argentina. Fallo MC, GT c. Estado Nacional. Expte. 31334/2014. Juzgado en lo Civil, Com. Y Cont. Adm. Federal de La Plata II. 25/08/15. 85ONU. Comité DESC. Observación General No. 20. La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales. E/C.12/GC/20, 02/07/09, párr. 7.86Corte IDH. OC-18/03. Ibidem, párr. 104; Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico. Ibidem, párr. 141.

31

será concedido hasta que se resuelva la aporía existente con RUATO, siendo así una medida

paliativa que no garante los derechos que les pertenecen.

52. Por todo lo expuesto, Malbecland corrobora el alegato de que “los derechos humanos, en

principio inalienables, se han vuelto imposibles de ser respetados, cada vez que aparecen

personas que ya no son ciudadanos de un Estado soberano”87. O sea, a los no nacionales,

como las víctimas, Malbecland les convierte en personas “despojadas de sus derechos”88.

3.3. Malbecland ha violado el derecho a la integridad personal

53. El art. 5 de la CADH dispone que toda persona tiene el derecho a que se respete su

integridad física, psíquica y moral (art. 5.1)89 vedando expresamente la tortura, tratos crueles,

inhumanos o degradantes (art. 5.2)90. El derecho a la integridad personal reviste un carácter

esencial en la CADH, pues de acuerdo con el art. 27.2 de dicho tratado, hace parte del núcleo

inderogable, ya que no puede ser suspendido en circunstancia alguna91.

54. Para este Tribunal, así como para el TEDH, el examen de esa violación posee distintas y

graduales connotaciones, analizadas por criterios endógenos y exógenos92. Por lo tanto, es

necesario evaluar la severidad del sufrimiento con base en los efectos físicos y mentales,

llevando en cuenta las condiciones de la víctima como la edad, el estado de salud y otros93.

Walter es un niño en agravada condición de vulnerabilidad por ser migrante indocumentado y

padecer de enfermedad incurable en su hígado. Dichas condiciones son descuidadas por

87Arendt, Hannah. The Origins of Totalitarianism. New York: Harcourt, 1968, p. 296.88Arendt, Hannah. Ibidem. p. 296.89Corte IDH. Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 14/11/14. Serie C No. 287, párr.417.90Corte IDH. Caso Godínez Cruz. No. 05. Ibidem párr.197.91Corte IDH. Caso “Instituto de Reeducación del Menor”. Ibidem, párr.157; Medina Quiroga, Cecilia. Ibidem, p. 14292Corte IDH. Caso de los "Niños de la Calle". Ibidem, párr. 74; TEDH. Case of Republic of Ireland Vs. UK. Ibidem, párr.16.93Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. 31/08/10. Serie C No. 216, párr. 112;

32

Malbecland que no garantiza el cumplimiento de la sentencia que determinó su inclusión en la

lista de RUATO y no satisface todos sus derechos.

55. Respetar la integridad física es no causar daño al cuerpo de la persona94. Según la

literatura médica especializada95, el hígado es un órgano fundamental que ejecuta más de 500

procesos en el cuerpo humano, como la absorción de los alimentos, la regulación de los

glóbulos rojos, la depuración de la sangre, aún es responsable por la eliminación de

medicamentos del torrente sanguíneo. Por lo tanto, no posibilitar el trasplante para un niño

que presenta una enfermedad incurable en su hígado viola su integridad física, ya que los

medicamentos no pueden ser filtrados correctamente, de modo que su exceso puede causar

una amplia variedad de trastornos hepáticos96.

56. Además, el derecho a la integridad física está estrechamente conectado al derecho a la

salud97. Así, no importa quien ha causado el accidente sufrido por las víctimas, pues es deber

estatal promover la salud, respetando los arts. 10 del PSS y 24 de la CDN que prevén el

derecho al goce del más alto nivel de salud para preservar el bienestar físico, mental y social

de los individuos98. El Estado tiene la obligación de proporcionar una atención médica

integral99 a Walter, tomando en consideración su vulnerabilidad y eso necesariamente requiere

su inclusión en la lista del RUATO, como ha requerido el Director del Hospital Nacional de

Malbecland.

94Canosa, Úlsera Raúl. El derecho a la integridad personal. 1ª Ed. Valladolid: Lex Nova, 2006. p. 287.95Grupo Clasa. Ibidem, p. 60; Informe de PKIDS sobre la Hepatitis Pediátrica. Vancouver, Canadá. 2003. Capítulo 6.1, p. 145.96Informe de PKIDS. Ibidem, p. 146.97Corte IDH. Caso Ximenes Lopes. Ibidem, párr. 89. 98ONU. Comité DESC. Observación General No. 14. Ibidem, párr.12. a, b, c, d.99Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros. Ibidem, párr.108; TEDH. Case of Na. v. UK. No. 25904/07. 17/07/08. párr.11.

33

57. Aunque las víctimas hayan recibido el atendimiento primario de salud después del

accidente, Malbecland no respetó todos los elementos esenciales al derecho a la salud como la

accesibilidad y la aceptabilidad100, pues ellas fueron discriminadas en el tratamiento debido a

su status migratorio y no existió sensibilidad con los requisitos del ciclo de vida de ellos.

58. Por ende, no debe prosperar la alegación de que no hubo violación a la integridad física

en vista del tratamiento paliativo concedido a Walter. El daño en su hígado es de deterioro

progresivo y la tendencia es que su estado de salud empeore. La OMS ha destacado que los

trasplantes mejoran la calidad de existencia de las personas, siendo una solución menos

costosa que muchos tratamientos101, y la Declaración de Estambul destaca que personas vivas,

como Patrício, pueden donar algunos tipos de órganos, como un segmento de hígado102, pero

el Estado no cogitó esta posibilidad, ya que no evaluó la compatibilidad hepática entre padre e

hijo.

59. Además de violar la integridad física, Malbecland ha violado la integridad psíquica de las

víctimas, la cual se concreta en la plenitud de las facultades emocionales103. La circunstancia

de que Walter necesite de un trasplante por el cual tiene el riesgo de quedar indefinidamente

sin ejecutarse le genera sufrimientos y temores de quizás no poder vivir o de no lograr

desarrollarse como los otros niños.104 Igualmente, el Sr. Estrella, ante el sufrimiento de su

hijo, tiene su integridad psíquica violada, porque entre las proyecciones de los padres están

los planes y expectativas que solo se concretizan a través de la vivencia con sus hijos 105, y

100ONU. Comité de Derechos Humanos. Observación General 14. Ibidem, párr.14.101OMS. Trasplantes de órganos y tejidos humanos. Informe de la Secretaría de 8/04/2004. párr.11102OMS. Statement on Organ and Tissue and Donation. Ibidem;103Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. 25/11/06. Serie C No 160, párr. 293;104Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. 1/07/06. Serie C No 148, párr. 278.105Corte IDH. Caso de los "Niños de la Calle". (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. 19/11/99. Serie C No. 63. Voto concurrente conjunto de los jueces A. A. Cançado Trindade y A. Abreu Burelli, párr. 9.

34

porque él está imposibilitado de retornar a su trabajo, y la ausencia de un monto mensual le

genera el temor de no poder mantener su familia106. Eso también viola el art. 2 de la CADH,

pues el Estado no tomó las medidas adecuadas para cumplir la CADH107.

60. El Estado también ha violado la integridad moral de las víctimas, ya que ellas han sido

sometidas a sentimientos humillantes y degradantes108. La manifestación del Director del

RUATO y la imposibilidad de Walter ingresar a la lista de trasplante le provocan humillación

y sentimiento de inferioridad109, pues si fuera nacional eso no habría ocurrido. Lo mismo ha

pasado con el Sr. Estrella, porque al no recibir la pensión por invalidez, Malbecland le genera

un sentimiento de inferioridad e impotencia, por no poseer medios para mantener y ayudar su

niño.

61. El art. 5.2 de la CADH prohíbe la tortura, la cual, según la Convención Interamericana

para Prevenir y Sancionar la Tortura (art. 2), es todo acto intencional que genere sufrimientos

físicos o mentales a una persona.110 En dicho sentido, el TEDH ha manifestado que la tortura

no es caracterizada apenas por la violencia física, sino que de otras maneras que igualmente

generan la desintegración de la personalidad del individuo111. También esta Corte112 ha

señalado que una extrema angustia puede ser considerada tortura psicológica. Luego,

Malbecland tortura psicológicamente a Walter, violando el jus cogens, pues la amenaza de no

106Corte IDH. OC-18/03. Ibidem, párr.158.107Corte IDH. Caso “Cinco Pensionistas”. Ibidem, párr. 164.108Corte IDH. Caso Caesar Vs. Trindad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. 11/03/05. Serie C No. 123, párr. 88.109Corte IDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Reparaciones y Costas. 27/11/98. Serie C No 42, párr.57.110Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Fondo. 18/08/00. Serie C No. 69, párr.103; TEDH. Case of Sufi and Elmi v. UK. no. 8319/07. 28/06/11. p. 212.111TEDH. Case of Republic of Ireland Vs. UK. Ibidem, p. 82; TEDH. Case Selmouni v. France. no. 00025803/94. 28/07/99, párr.101.112Corte IDH. Caso Cantoral Benavides. Ibidem, párr.102; ONU. Comité de Derechos Humanos Miguel Angel Estrella Vs. Uruguay, No. 74/1980 de 29/03/83, párrs. 6, 8, 10.

35

recibir el trasplante le produce profundos sentimientos de miedo debido al peligro real de

morir.113

62. Malbecland ha violado, asimismo, el art. 19 de la CADH, pues cuando niega a Walter el

trasplante no garantiza los derechos del niño, no satisfaciendo las necesidades básicas de la

niñez para que él se desarrolle114. No incluirlo en la lista de RUATO impide su pleno y

armonioso desarrollo de su personalidad tal como preceptúa el principio del interés superior

del niño115, limitando su existencia y su niñez al dejarlo con traumas psíquicos inexcusables

mientras debería ser protegido.

63. Por lo tanto, de conformidad con el principio iura novit curia116, es imperativo el

reconocimiento de la violación del art. art. 4 de la CADH en relación con los art. 19 y 1.1.

Esta Corte ha manifestado que “los derechos a la vida y a la integridad personal se hallan

directa e inmediatamente vinculados con la atención a la salud humana117”. La imposibilitad

de trasplantar Walter por cuestiones discriminatorias, viola su derecho a una vida plena. Las

condiciones mínimas de una vida digna, además de incorporar el desarrollo completo de la

personalidad del individuo, también implica en el papel Estatal de cuidar y proteger el

proyecto de vida del niño, en aras de que el mismo logre cumplirlo en su beneficio118, y eso no

ocurrió.

3.4 Malbecland ha violado la protección y las garantías judiciales

113Corte IDH. Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. 27/11/03. Serie C No. 103, párr. 92.114Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducación del Menor". Ibidem, párr.152.115ONU. Comité de Derechos Humanos. Observación General 14. Ibidem, párr. 4.116Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico. Ibidem, párr. 203; Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducación del Menor". Ibidem, párr.126.117Corte IDH. Caso Vera Vera y otra Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. 19/05/11. Serie C No. 224, párr. 43.118Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle”. Ibidem, párr. 191.

36

64. El art. 8 de la CADH asegura el derecho al debido proceso, establece garantías judiciales,

como el derecho de las partes a ser oídas (art. 8.1). A su vez, el art. 25 de la CADH consagra

la obligación de los Estados de suministrar a sus jurisdiccionales un recurso sencillo, rápido y

efectivo, en conformidad con el due process of law119, y cumplir las decisiones.

65. Esta Honorable Corte ha consignado, en el caso Almonacid Arellano y otros V. Chile, la

necesidad del ejercicio, ex officio, del control de convencionalidad entre las leyes internas y la

CADH, prohibiendo la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin en todos los niveles de

la administración de justicia120. Así, constituye violación a los arts. 8 y 25 de la CADH la falta

de control de convencionalidad.121

3.4.1 Malbecland ha violado los arts. 8, 25, 19, 1.1 y 2 de la CADH en perjuicio de

Walter

66. Las garantías previstas en el art. 8.1 son aplicables en los procesos administrativos y

judiciales, conforme ha señalado esta Corte122 y el TEDH123. Luego ha consignado esta Corte

que “las garantías consagradas en el artículo 8 de la Convención se reconocen a todas las

personas por igual, y deben correlacionarse con los derechos específicos que estatuye,

además, el art. 19 de dicho tratado, de tal forma que se reflejen en cualesquier procesos

administrativos o judiciales en los que se discuta algún derecho de un niño”124.

119Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez. No. 1. Ibidem, párr.91-93; Corte IDH. Caso Fairén Garbi y Solís Corrales. Ibidem, párr.92.120Corte IDH. Caso Almonacid y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 26/10/06. Serie C No. 154, párr.124.121Corte IDH. Caso Mendoza y otros Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. 14/05/13. Serie C No. 260, párrs. 331-332;122Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 28/08/13. Serie C No. 268, párr.167. Corte IDH. OC-18/03. Ibidem, párr.123.123TEDH. Case of Campbell and Fell v. UK. 28/07/84, párr.68.124Corte IDH. Caso Instituto de Reeducación del Menor. Ibidem, párr. 209. Corte IDH. OC-21/14. Ibidem, párr.115; Corte IDH. OC-17/02. Ibidem, párr. 95.

37

67. La circunstancia de que Walter nunca haya sido oído viola el art. 8.1 de la CADH, el cual

garantiza el derecho de toda persona a ser oída para la determinación de sus derechos, de

modo que las representaciones de Patricio o de la Asesoría de Menores, no sustituyen la

necesaria manifestación del niño.125 Mismo que dicho derecho a no demande oralidad126, en

ningún momento Walter manifestó u opinó sobre sus derechos y garantías, aunque sea deber

del Estado tener en cuenta la opinión del niño127 (art. 12 de la CDN). Por esta razón, la

inobservancia de dicho derecho es contraria a la comprensión de este Tribunal de que todas

las acciones que afecten a un niño deben sujetarse a su interés superior128, violando, asimismo,

el art. 19 de la CADH, porque según el art. 12 de la CDN, el niño debe ser escuchado

teniendo en cuestión su edad y grado de madurez para evaluar su interés superior, y Walter

tiene 17 años, teniendo plena capacidad de autónomamente manifestarse sobre hechos

relacionados a su cuerpo.

68. Adicionalmente, la solicitud de inclusión de Walter en la lista de RUATO fue juzgada por

el propio órgano estatal, o sea, no por un juez imparcial como exige el art. 8.1 de la CADH.

También en el recurso de amparo se ha violado dicho art., ya que la jueza no era competente,

pues, como han determinado este Tribunal129 y las Reglas de Brasilia (art. 29), es necesario un

juez de la niñez en los procesos que afecten niños migrantes.

69. Ni siquiera el proceso judicial fue juzgado en un plazo razonable (art. 8 de la CADH),

pues no ha observado los criterios de: (a) complejidad del asunto; (b) actividad procesal del

125Kemelmajer de Carlucci, Aída. Molina de Juan, Mariel F. La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial. RCCyC, 2015, p. 5.126Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros ("Corte Primera de lo Contencioso Administrativo") Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. 05/08/08. Serie C No. 182, párr.75127ONU. Comité de los Derechos del Niño. Observación General No. 12. El derecho del niño ser escuchado. 20/07/09, párr.11. 128Corte IDH. OC-17/02. Ibidem, párr.113.129Corte IDH. OC-21/14. Ibidem, párr.121.

38

interesado; (c) conducta de las autoridades judiciales; y (d) afectación en la situación jurídica

de la persona involucrada. La contienda no era compleja130, luego carece de justificación una

demora de 10 meses para solo incluir el RUATO en el procedimiento, tiempo en cual la

víctima se quedó sin ninguna asistencia o tratamiento para su enfermedad.

70. Malbecland también ha violado el art. 25.2.c. de la CADH que dispone el deber de los

Estados de las sentencias. De acuerdo con esto, el Magistrado Cançado Trindade ha expresado

que “las obligaciones de protección judicial por parte del Estado no se cumplen con la sola

emisión de sentencias judiciales, sino con el efectivo cumplimiento de las mismas”131. La

negativa de inclusión de Walter en la lista de RUATO, mismo delante de una sentencia, la

convierte en una decisión ilusoria e inefectiva132. Además, se equivoca el Estado al sostener

que como el recurso de RUATO no ha transitado en juzgado, la decisión no debería ser

ejecutada. Es menester señalar que no ha sido reconocido el efecto suspensivo a dicho recurso

y que las medidas concedidas a Walter reemplazan la ejecución de la sentencia que determina

la inmediata inclusión del niño a la lista de RUATO. Se observa por la declaración del

Director del RUATO, que la violación al art. 25.2.c de la CADH discurre de práctica

discriminatoria, representando, una violación de los arts. 1.1 y 19 de la CADH.

71. Por fin, la ausencia del control de convencionalidad viola los arts. 8 y 25 de la CADH.

Disponen los arts. 29 de la CADH y art. 27 del CVDT que no se puede invocar disposiciones

del derecho interno para justificar el incumplimiento de obligaciones convencionales. Luego,

decisiones fundamentadas en el Decreto 224/88, legislación contraria a la CADH, demuestran

la ausencia del control de convencionalidad y la violación de los arts. 8, 19 y 25 de la CADH.

130Corte IDH. Caso Genie Lacayo. Serie C No. 21. Ibidem, párr.77, 78; Corte IDH. Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. 27/11/08. Serie C No. 192, párr.155. 131Corte IDH. Caso “Cinco Pensionistas” Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. 28/02/03. Serie C No. 98. Voto concurrente del Juez A. A. Cançado Trindade, párr. 3.132Corte IDH. Caso "Cinco Pensionistas". Ibidem, párr.126.

39

3.4.2 Malbecland ha violado los arts. 8, 25, 1.1 y 3 de la CADH en perjuicio del Sr.

Estrella

72. Es obligación del Estado respetar y garantizar el ejercicio de los derechos a todos bajo su

jurisdicción, independientemente de su estatus migratorio133. Las garantías y protección

judiciales a todas las personas deben estar previstas en el ordenamiento jurídico interno (art. 2

de la CADH), sin ninguna diferenciación (art. 1 de la CADH)134. La Corte IDH ha

establecido135 que tales garantías deben respetarse en los procedimientos administrativos y en

cualquier otro proceso que pueda afectar derechos de las personas sea de orden civil o laboral.

73. Malbecland ha violado el art. 25.1 de la CADH en el proceso judicial, pues el recurso

señalado como el correcto para el caso del Sr. Estrella no es idóneo para tutelar la situación

infringida de forma rápida136 una vez que puede tardar 10 años. Así, idóneo es el recurso de

amparo, ya que reconocido por su procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la

tutela de los DDHH137, como la seguridad social. Entonces, al rechazar la acción de amparo, el

Estado impide el acceso a una justicia que tutele la situación de forma rápida y efectiva.

74. El Estado también ha violado el debido proceso legal cuanto al recurso de amparo, visto

que no ha sido observado el plazo razonable, pues: (a) sólo revisar si la acción de amparo es

adecuada no constituye una demanda compleja quedando injustificado un retardo de más de 3

años para juzgarla; y (b) los efectos de la demora agravan la vulnerabilidad de la víctima.138 El

tiempo es una pieza clave para analizar la presente contienda y la Corte ha establecido que si

133Corte IDH. OC-18/03. Ibidem, párr.107.134Corte IDH. OC-18/03. Ibidem, párr. 109. 135Corte IDH. OC-18/03. Ibidem, párr. 125; Corte IDH. Caso Vélez Loor. Ibidem, párr 142. Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros). Ibidem, párr.70.136Corte IDH. Caso Godínez Cruz. No. 5. Ibidem, párr. 67.137Corte IDH. El habeas corpus bajo suspensión de garantías. OC-8/87 del 30/01/87. Serie A No. 8, párr. 32.138Corte IDH. Caso Kawas Fernández Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. 03/04/09 Serie C No. 196, párr. 112.

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el pasar del tiempo incide de manera relevante en la situación jurídica del individuo, resultará

necesario que el procedimiento sea resuelto en un tiempo breve139. La familia Estrella está

desamparada durante todo el juicio del recurso y el subsidio financiado por el Estado no

sustituye al hecho de que Patricio está sin poder trabajar y sin acceso a la seguridad social.

75. No hubo el control de convencionalidad en la contienda de Patricio, visto que la Ley de

Migraciones contradice el objeto y el fin de la CADH140 y de otros instrumentos

internacionales protección de los DDHH, como el PSS (art. 9), la CTM (art. 27) y el

Convenio Sobre los Trabajadores Migrantes de la OIT (art. 9). Mismo ante el necesario

alejamiento de esa norma141, Malbecland quedose inerte, violando los arts. 8 y 25 combinado

con los art. 1.1 y 2 de la CADH.

4 REPARACIONES Y COSTAS

76. Por lo expuesto, en conformidad con los fundamentos del ius gentium142 y con el art. 63.1

de la CADH, la CAPM solicita que ante el hecho ilícito imputable a Malbecland se otorguen

medidas de reparación habéis a cesar todos los daños, tanto los materiales, cuanto los

morales143 producidos contra las víctimas.

77. En relación a las medidas de satisfacción, se solicita: (a) la publicación da sentencia de

esta Honorable Corte en un periódico de gran circulación, así como la transmisión radial de

sus partes más importantes; (b) la realización de una solemnidad pública de reconocimiento

139Corte IDH. Caso Valle Jaramillo. Ibidem, párr. 155;140Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros. Ibidem, Párr. 124141Sagüés, Néstor Pedro. Obligaciones internacionales y control de convencionalidad. Guatemala: Instituto de Justicia Constitucional, 2011. p. 275.142ONU. International Law Commission. Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts. In: Yearbook of the International Law Commission, 2001, Vol. II (Part Two), articles 1st and 2nd. 143Corte IDH. Caso Ximenes Lopes. Ibidem, Párr. 208; Permanent Court of Justice. Court of Justice. Case Factory at Chorzów (Germany v. Poland). 26/07/27, párr. 21.

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de la responsabilidad internacional de Malbecland, con cobertura de prensa144; (c) la

formalización de un pedido de disculpas públicas a las víctimas.

78. En relación a las medidas de no repetición, se solicita: (a) la revocación de la Ley de

Migraciones y del Decreto 224/88, ya que si la Corte no pudiera determinarlo, cada nueva

víctima da aplicación dichas leyes, tendría de agotar la jurisdicción interna y solamente ante el

SIDH requerir las reparaciones por violación a sus derechos leyes145; (b) la realización de un

programa de formación y capacitación en DDHH a los agentes estatales, incluso del

RUATO146; (c) implementar medidas para garantizar a todos los migrantes sus derechos

laborales; (d) crear una base de datos de todos los niños migrantes que ingresen a su territorio;

(e) revisar los niños matriculados en la rede publica de educación a fin de regularizar

cualquier situación de migración irregular existente.

79. No tocante a los medios de rehabilitación, se solicita que se ordene a Malbecland adoptar

medidas adecuadas de rehabilitación psicológica a las víctimas. Finalmente, la CAPM solicita

a esta Honorable Corte que fije la indemnización por concepto de daño material e inmaterial

en consideración de los daños sufridos en los proyectos de vida de las víctimas, y de manera

específica, se considere el daño patrimonial familiar147. Asimismo, que se considere las costas

y gastos legales incurridos en la tramitación del presente caso. 148

VI. PETITORIO

144 Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango. Ibidem, Párr. 406.145Pasqualucci, Jo M. Ibidem, p. 217.146Corte IDH. Caso Albán Cornejo y otros Vs. Ecuador. Fondo Reparaciones y Costas. 22/11/07. Serie C No. 171, párr. 164.147Corte IDH. Caso Baldeón García Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. 6/04/06. Serie C No. 147, párr. 187; 148Corte IDH. Caso Dacosta Cadogan Vs. Barbados. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 24/09/09. Serie C No. 204, párr. 119.

42

80. En consideración a lo expuesto, la CAPM solicita respetuosamente a este distinguido

Tribunal que: (a) se tenga por presentado en tiempo y forma el escrito de solicitudes,

argumentos y pruebas; (b) se concedan las medidas provisionales necesarias para incluir a

Walter en la lista de RUATO; (c) se desestimen las excepciones preliminares invocadas por el

Estado; (d) se reconozca y se declare la responsabilidad internacional de Malbecland por la

violación a los arts. 4, 5, 8, 19, 24 y 25 de la CADH en perjuicio de Walter y a los los arts. 5,

8, 24 y 25 de la CADH en perjuicio de Patrício Estrella. Todos ellos en relación con los arts.

1.1 y 2 de la CADH; (e) se haga lugar las medidas de reparación enunciadas; (f) se disponga

las medidas necesarias para supervisar y verificar el efectivo cumplimiento de la sentencia

dictada por esta Corte.

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