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TRABAJO DE GRADO
DAÑOS Y PERJUICIOS EN DERECHO DE FAMILIA
DERIVADOS DEL DIVORCIO
PAOLA ANDREA DÍAZ RUEDA
JENNY LORENA QUINTANA VELEZ
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE FAMILIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
BOGOTÁ - 2013
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA Facultad de Ciencias Jurídicas
Especialización en Derecho de Familia
Monografía “DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DEL DIVORCIO” Presentada por: Paola Andrea Díaz Rueda y Jenny Lorena Quintana Vélez
DAÑOS Y PERJUICIOS EN DERECHO DE FAMILIA
DERIVADOS DEL DIVORCIO
1. Introducción
2. Conceptos
Matrimonio - Contrato
Divorcio - Causales.
Conyuge culpable. Cónyuge inocente
Daño Moral
3. Formulación del Problema
Daños y Perjuicios Derivados del Divorcio.
4. Revisión Jurisprudencial;
Fallo de 6 de septiembre de 2001 de la Sección Tercera del Consejo de
Estado.
Sentencia T-351/11
Sentencia del 8 de marzo de 2007, expediente número 15459 -
Sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente número 16205.
Sentencia T-212/12
Sentencia de 10 de julio de 2003, expediente número 14083 - Sentencia
de 1 de marzo de 2006, expediente número 16205.
5. Desarrollo del Problema
Daños Derivados del Divorcio
6. Bibliografía
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Especialización en Derecho de Familia
Monografía “DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DEL DIVORCIO” Presentada por: Paola Andrea Díaz Rueda y Jenny Lorena Quintana Vélez
1. INTRODUCCIÓN
El matrimonio es un contrato o vínculo legal solemne con el cual un hombre y
una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse
mutuamente, el mismo debe ser expresado ante un funcionario competente,
únicamente puede celebrarse entre un solo hombre y una sola mujer, se
genera una unidad como consecuencia de la comunidad de vida entre los
esposos.
Es un acuerdo de voluntades del cual se derivan derechos y obligaciones. Si el
contrato no es más que el acuerdo de voluntades producto de obligaciones, no
hay duda alguna de que el matrimonio reúne los caracteres esenciales de los
contratos patrimoniales, aunque se diferencia de estos en algunos aspectos.
Sostiene el civilista francés Bonnecase en su obra “Elementos de Derecho
Civil, Derecho de la Obligaciones, de los Contratos y del Crédito”; “Al mismo
tiempo, estamos obligados a declarar que las obligaciones, ya se deriven de
actos o de hechos jurídicos, encuentran su origen en la ley, erigida por tanto
como fuente suprema de las obligaciones.- se hace bien al considerar la
cuestión en todos sus aspectos; siempre se encontrará la ley, en el sentido
amplio del término, como origen de los efectos del acto y del hecho jurídicos
(…) las situaciones jurídicas que de ella se derivan son sus consecuencias
mediatas, ya se trate de obligaciones o de derechos reales”.
“En nuestro derecho positivo no existe ordenamiento legal que incluya de
manera sistemática e integra, la reglamentación de los derechos y obligaciones
que se derivan de las relaciones familiares, La mayoría de disposiciones que
rigen esta materia, además de presentar una orientación eminentemente
individualista, se hallan dispersas en múltiples estatutos legales”1.
1 Roberto Suarez Franco; Derecho De Familia – Derecho Matrimonial (Quinta Edición) Pagina 15.
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Monografía “DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DEL DIVORCIO” Presentada por: Paola Andrea Díaz Rueda y Jenny Lorena Quintana Vélez
Si bien el matrimonio es un contrato que como se ha visto genera derechos y
obligaciones, por tanto su incumplimiento genera daños y perjuicios que deben
indemnizarse, en Colombia no ocurre dicha indemnización o lo máximo que
ordena un juez son “alimentos” sin embargo para que los estos se den existen
varios condicionamientos que veremos en el desarrollo de esta monografía.
2. CONCEPTOS
Matrimonio – Contrato. Fundamentalmente se sostiene que el matrimonio es
un contrato porque nace del acuerdo de voluntades, de tal modo que si dicho
acuerdo no existe o está viciado, el matrimonio-contrato no nace a la vida del
derecho.
De ese acuerdo de voluntades se derivan innumerables derechos y
obligaciones que, aunque la mayoría, si no todos, están determinados por la
ley, esta no hace más que consignar la presunta voluntad de los contrayentes e
imponer esos derechos y obligaciones. Si se define el matrimonio como un
contrato, habrá que aceptar todas las consecuencias que de este principio se
derivan. 2.
Divorcio – Causales. El divorcio en Colombia puede tener varias causas, entre
otras las que habla el código civil en su artículo 154, Las causales de divorcio
deben probarse por la parte que las alega. Causales;
1. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges.
2. El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los
2 Revista de Derecho, Vol. IX, diciembre 1998, pp. 153-160
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cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como
padres.
3. Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.
4. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.
5. El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo
prescripción médica.
6. Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de
uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del
otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.
7. Toda conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o
pervertir al otro, a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado
y convivan bajo el mismo techo.
8. La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado
por más de dos años.
9. El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez
competente y reconocido por éste mediante sentencia.
Por su parte la Corte Constitucional en sentencia C-985 DE 2010 manifiesta:
“Las causales del divorcio han sido clasificadas por la jurisprudencia y la
doctrina en objetivas y subjetivas: Las causales objetivas se relacionan con la
ruptura de los lazos afectivos que motivan el matrimonio, lo que conduce al
divorcio “(…) como mejor remedio para las situaciones vividas”. Por ello al
divorcio que surge de esta causales suele denominársele “divorcio remedio”.
Las causales pueden ser invocadas en cualquier tiempo por cualquiera de los
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cónyuges, y el juez que conoce de la demanda no requiere valorar la conducta
alegada; debe respetar el deseo de uno o los dos cónyuges de disolver el
vínculo matrimonial. A este grupo pertenecen las causales de los numerales 6,
8 y 9 ibídem. Por otra parte, las causales subjetivas se relacionan con el
incumplimiento de los deberes conyugales y por ello pueden ser invocadas
solamente por el cónyuge inocente dentro del término de caducidad previsto
por el artículo 156 del Código Civil –modificado por el artículo 10 de la Ley 25
de 1992, con el fin de obtener el divorcio a modo de censura; por estas razones
el divorcio al que dan lugar estas causales se denomina “divorcio sanción”. La
ocurrencia de estas causales debe ser demostrada ante la jurisdicción y el
cónyuge en contra de quien se invocan puede ejercer su derecho de defensa y
demostrar que los hechos alegados no ocurrieron o que no fue el gestor de la
conducta. Además de la disolución del vínculo marital, otras de las
consecuencias de este tipo de divorcio son la posibilidad (i) de que el juez
imponga al cónyuge culpable la obligación de pagar alimentos al cónyuge
inocente –artículo 411-4 del Código Civil; y (ii) de que el cónyuge inocente
revoque las donaciones que con ocasión del matrimonio haya hecho al
cónyuge culpable –artículo 162 del Código Civil. Pertenecen a esta categoría
las causales descritas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo citado”.
(Subrayas propias)
Si bien lo anterior nos indica el deber de alimentos entre cónyuges, estos no
constituirían en si una indemnización a los daños y perjuicios que del divorcio
se derivan, de otra parte los cónyuges se deban alimentos en las siguientes
situaciones: - Cuando los cónyuges hacen vida en común; - Cuando existe
separación de hecho. Los cónyuges separados de hecho o de cuerpos o
judicialmente, entre tanto se mantengan sin hacer vida marital con otra persona
conservan el derecho a los alimentos. -En caso de divorcio, cuando el cónyuge
separado no es culpable.
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El Daño Moral
El pretium doloris o daño moral es aquel perjuicio que se causa por la
vulneración a los sentimientos íntimos de una persona; como también el que
surge producto del dolor físico o psíquico infligido antijurídicamente a la víctima.
El daño moral busca proteger la afectación a bienes jurídicos de carácter
extrapatrimonial (integridad personal, tranquilidad, libertad, honra buen nombre,
vida, intimidad, familia, afectos).
Características y efectos:
1. Al igual que con cualquier otro perjuicio, se requiere que el daño moral sea
cierto y personal.
2. La indemnización que se otorga por concepto de daño moral es de carácter
simbólico, pues tutela bienes jurídicos imposibles de reparar integralmente. La
indemnización por pretium doloris busca aliviar, más no resarcir, los
padecimientos producidos.
3. Una vez producidos, los daños morales se convierten en auténticos
derechos crediticios susceptibles de ser transmitidos o renunciados por su
titular.
4. Requieren de prueba de su existencia, no así de su cuantificación. Para ello,
el juez puede acudir a su prudente arbitrio (arbitrium judicium) para cuantificar
su magnitud.
Legislación - Código Civil
Artículo 2341.- El que haya cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a
otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley
imponga por la culpa o el delito cometido.
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Código Penal
Artículo 94. - La conducta punible origina obligación de reparar los daños
materiales y morales causados con ocasión de aquella.
Artículo 97.- En relación con el daño derivado de la conducta punible el juez
podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda
nacional, hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales.
Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la
conducta y la magnitud del daño causado3.
3. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
Daños Derivados Del Divorcio. Es importante que la ley no especifica los daños
originados del divorcio pero tampoco prohíbe que se demanden, lo único que
encontramos son las sanciones al cónyuge culpable las cuales se encuentran
reguladas en el derecho de familia, pero la reparación de un posible daño
causado lo encontraríamos en otro terreno, como por ejemplo en el de
responsabilidad civil puesto que nuestro código civil para tal efecto solo se
ocupa de las posibles sanciones económicas al cónyuge culpable en el
divorcio pero no alude a la reparación del daño producido.
Por lo tanto nuestro problema jurídico planteado en este trabajo, es presentar la
posibilidad de demandar daños y perjuicios derivados del divorcio, con una
serie de consideraciones que permitan llegar a tal fin, aplicando jurisprudencia
nacional e internacional.
3 http://alizee.uniandes.edu.co/ava/AVA_200610_Derecho_Hipertexto/doku.php?id=dano_moral
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4. REVISIÓN JURISPRUDENCIAL
Es importante mencionar que no existe jurisprudencia nacional referida
específicamente a los daños y perjuicios derivados de las relaciones de familia
y sobre todo del divorcio en si, por lo que acudimos a lo que en material civil y
administrativa se ha dicho, ya que consideramos que estos presupuestos son
aplicables para demandar una indemnización de daño moral en los casos que
en el desarrollo de esta monografía plantearemos.
Así pues escogimos algunos pronunciamientos y presentamos a continuación
un resumen de ellos;
Fallo de 6 de septiembre de 2001 de la Sección Tercera del Consejo
de Estado sobre el daño moral y la tasación de los perjuicios
correspondientes:
“La reparación, en efecto, conforme a nuestro sistema legal, sólo debe atender
a la entidad del daño mismo; debe repararse todo el daño causado, y sólo el
daño causado, independientemente de la culpabilidad de su autor, o de la
existencia de circunstancias de agravación o atenuación punitiva, y éste es un
principio común a todos los casos, al margen de que la reparación se efectúe
en un proceso penal, civil, laboral, contencioso administrativo o de otra índole.
Este postulado básico (…) fue consagrado de manera expresa por el artículo
16 de la Ley 446 de 1998, en los siguientes términos: “Art. 16.- Valoración de
los Daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de
Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas,
atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios
técnicos actuariales”. No puede perderse de vista el principio de equidad,
también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de
valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la
indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de éste, no puede ser
restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma
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establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará,
de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone
al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo,
debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que,
en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad. No se
trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe
buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la
comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento
en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquélla y éstas, dentro
de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la
indemnización. Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de
obligatoria observancia para todas las jurisdicciones.
Sentencia T-351/11
Al respecto, estima pertinente la Sala recordar que esta Corporación, siguiendo
de cerca la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha definido el daño de la
siguiente manera: “Respecto a la noción de daño antijurídico, ya esta
Corporación, siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha indicado
que éste puede definirse como aquella lesión patrimonial o extrapatrimonial,
causada en forma lícita o ilícita, que el perjudicado no está en el deber jurídico
de soportar.”
De la jurisprudencia del Consejo de Estado se desprenden, al menos, las
siguientes conclusiones: el daño moral puede probarse por cualquier medio
probatorio. Sin embargo, la prueba solo atañe a la existencia del mismo, pero
no permite determinar de manera precisa el monto en que deben reconocerse
los perjuicios morales que, por su naturaleza (no puede intercambiarse la
aflicción por un valor material) no tienen un carácter indemnizatorio sino
compensatorio (en alguna manera intentan recomponer un equilibrio afectado).
Para la tasación del daño, el juez se debe guiar por su prudente arbitrio, pero
está obligado a observar, por expreso mandato legal los principios de equidad y
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reparación integral. El Consejo de Estado ha decidido establecer las condenas
por perjuicios morales en términos de salarios mínimos, considerando que es
un parámetro útil en tanto el salario mínimo se fija de acuerdo con el IPC, y de
esa forma mantiene un poder adquisitivo constante (o al menos se acerca a
ese ideal). Para la alta Corporación es útil establecer el máximo de 100 smlmv
como tope, con el fin de que exista un parámetro que evite el desconocimiento
al principio de igualdad. Sin embargo, esa suma no vincula de forma absoluta
a los jueces quienes, como ya se explicó, deben tomar en cuenta
consideraciones de equidad al tasar ese tipo de condenas.
Por las razones expuestas, considera la Sala que, el hecho de que en el caso
objeto de estudio se establezca el monto máximo previsto por el Consejo de
Estado (aún a manera indicativa) como condena por perjuicios morales, sin dar
ninguna razón para ello diferente al ejercicio del arbitrio judicis y, más aún, sin
establecer por qué este caso produce una aflicción emocional de similar
intensidad a la que se produce en aquellos eventos en que la alta Corporación
citada ha aplicado la presunción de intensa aflicción, resulta abiertamente
irrazonable.
Sentencia del 8 de marzo de 2007, expediente número 15459,
Consejero Ponente doctor Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del
10 de agosto de 2005, expediente número 16205, Consejera
Ponente doctora María Elena Giraldo Gómez.
JUEZ ADMINISTRATIVO - Facultad discrecional de determinar el monto a
reconocer por perjuicios morales / DISCRECIONALIDAD - Finalidad
En el juez administrativo radica la facultad discrecional de determinar el monto
a reconocer cuando se trata de perjuicios morales. Discrecionalidad que está
regida: a) bajo el entendido de que la indemnización del perjuicio se hace a
título de compensación, más no de restitución, ni de reparación; b) por la
aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de
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1998 ; c) por el deber de estar sustentada en los medios probatorios que obran
en el proceso respecto de perjuicio y su intensidad y por el d) deber de estar
fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de
garantizar el principio de igualdad. El monto a indemnizar por un perjuicio moral
depende de la intensidad del daño. Cuando el perjuicio moral es de un mayor
grado, se ha considerado como máximo a indemnizar la suma de 100 s.m.l.m.v
a la fecha de la sentencia, lo que "no significa que no pueda ser superior
cuando se pide una mayor indemnización y se alega y demuestra una mayor
intensidad en el padecimiento del daño moral".
Sentencia de 10 de julio de 2003, expediente número 14083,
Consejera Ponente doctora María Elena Giraldo Gómez - sentencia
de 1 de marzo de 2006, expediente número 16205, Consejera
Ponente doctora María Elena Giraldo Gómez.
DAÑO MORAL - Noción. Configuración. Reiteración jurisprudencial.
Cuando se hace referencia al daño moral, se alude al generado en "el plano
psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos
a consecuencia de la lesión a un bien". Este daño tiene existencia autónoma y
se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño: que sea
particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación
con un bien jurídicamente tutelado. El daño moral producto de lesiones puede
configurarse tanto en la persona que sufre la lesión, a la que se conoce como
víctima directa, como también en sus parientes o personas cercanas, víctimas
indirectas.
Sentencia T-212/12
“En la jurisprudencia nacional el primer antecedente sobre el reconocimiento de
perjuicios morales fue la sentencia de casación proferida por la Corte Suprema
de Justicia el 21 de julio de 1992, en la cual se consideró que los artículos 2341
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y 2356 del Código Civil extienden la reparación a todo daño inferido, de manera
que no puede limitarse únicamente al patrimonial, pues el derecho de
propiedad “es solo una parte del conjunto de los elementos que integran la
persona como sujeto de derechos”.
El desarrollo del tema en la jurisprudencial nacional ha ido en evolución, al
punto que hoy se admite inclusive la posibilidad de reclamar indemnización por
los perjuicios morales causados por el daño o pérdida de las cosas, a condición
de demostrar plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume.
Igualmente, en materia contractual si bien la jurisprudencia ha sido reacia a
reconocerlo, no se niega su procedencia en el evento de que se presentare
lesión a alguno de los bienes extrapatrimoniales (honor, reputación, etc.) y
estuviese demostrada en el expediente.
Esto significa que en la jurisprudencia nacional la negativa a reconocer
perjuicios morales a los demandantes en los casos concretos se ha
fundamentado en razones de orden jurídico, en cuanto no se hallen acreditado
los requisitos que debe reunir el perjuicio para que sea indemnizable, esto es,
que sea cierto, concreto y personal y no a razones de orden ético o filosófico.
La determinación de la naturaleza del daño moral ha ofrecido a la doctrina
serias dificultades. Su definición se ha dado por oposición al daño patrimonial.
Pero definirlo como daño extrapatrimonial resulta inexacto, dado que dentro de
esta noción también se incluye el denominado perjuicio fisiológico.
Para que haya lugar a la reparación del perjuicio basta que el padecimiento sea
fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito adicional. Corresponde
al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta
las condiciones particulares de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión. La
intensidad del daño es apreciable por sus manifestaciones externas, por esto
se admite para su demostración cualquier tipo de prueba. Sin embargo, la
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jurisprudencia presume su existencia en casos como el de la muerte de los
parientes más allegados.
En razón de la imposibilidad de asignar una medida patrimonial exacta frente al
dolor, pero ante la necesidad de conceder indemnizaciones semejantes en
casos similares, la jurisprudencia ha fijado unos criterios mínimos. Así ha
optado por el reconocimiento de una indemnización equivalente a 1000 gramos
de oro para los padres, hijos y cónyuge del fallecido o de 500 gramos oro para
los hermanos de la víctima.”
5. DESARROLLO DEL PROBLEMA PLANTEADO.
Graciela Medina “Daños Derivados de las Relaciones de Familia” dice que;
“El cónyuge inocente del divorcio no siempre tendrá derecho a la
indemnización reparadora y admitir la posibilidad de responder por los daños y
perjuicios derivados del divorcio no implica que éste sea un efecto que
necesariamente se ha de producir en todos los casos de divorcio-sanción, sino
que sólo cabrá otorgar una indemnización si se dan todos y cada uno de los
presupuestos de la responsabilidad extracontractual”.
Muy importante entonces establecer en qué casos y bajo qué condiciones y
requisitos se puede pretender una indemnización por daño, para lo cual debe
aclararse que los daños y perjuicios son derivados por las causales de divorcio
y no por el divorcio en sí mismo, sin embargo dicha reparación solo debe ser
demandado por quien haya sido catalogado como cónyuge inocente y con ello
se evita que quede impune el que a sabiendas comete un daño.
Por la importancia de las relaciones de familia, y sobre todo de los deberes que
del matrimonio se derivan es muy aceptable la idea de una indemnización por
daños y perjuicios, como menciona Graciela Medina “El deber de no dañar
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está más cerca de las relaciones de familia que de otras esferas del campo
civil”.
Aunque las obligaciones derivadas del matrimonio no sean en sí mismas
obligaciones de índole patrimonial, el incumpliendo de las mismas si bien de
cierta manera son de índole extra patrimonial, debe dársele una apreciación
patrimonial que represente la reparación tangible al daño derivado de dicho
incumplimiento.
No todas las conductas que dan lugar a demandar el divorcio por parte del
cónyuge inocente y por ende las cometidas por el cónyuge culpable darían
lugar a reclamar una indemnización por daños morales y materiales, solo
podría considerarse con tal fin aquellas que han implicado indiscutibles
agravios al inocente, tal como lo dice Graciela Medina serían aquellos
conductas que han lesionado bienes extra patrimoniales tales como el derecho
a bienestar, a obtener respeto de familiares, derecho al honor, ya que la sola
pérdida del vínculo afectivo no puede “per se” dar cabida a una medida de este
tenor.
La omisión por parte del legislador en establecer una regulación de perjuicios
derivados del divorcio hace entonces que tengamos que acudir a lo establecido
de forma general en materia civil y para a ello a la teoría de responsabilidad
civil extra y contractual.
DAÑO MORAL
Como ya lo habíamos mencionado no basta con que se pruebe una causal
establecida para demandar el divorcio, es necesario probar el daño que con
dicha conducta se ocasionó al cónyuge inocente.
Por ejemplo, una evidente situación constitutiva de daño moral sería el dolor
causado a la esposa o el esposo como consecuencia del abandono del otro lo
cual ocasiono un profundo proceso depresivo que desencadenó problemas
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emocionales, mentales, físicos, familiares, laborales y profesionales, sin que lo
anterior por supuesto deba confundirse con el duelo que de por si debe darse a
toda separación y terminación de una relación, pues debe analizarse la
diferencia entre uno y otro, y establecer que lo que conlleva al perjuicio moral
susceptible de reparación es aquel que va más allá de un duelo normal en el
individuo y trasciende un campo más profundo de afectación a la psiquis del
individuo.
Análisis del Daño en Las Causales del Divorcio
1. Relaciones Sexuales Extramatrimoniales.
Como sabemos no es necesario que se repita la conducta ya que con un solo
acto se configura la causal de adulterio. Entendida una relación sexual
extramatrimonial como cualquier acto sexual, por ejemplo; actos sexuales entre
dos mujeres, dos hombres, actos sexuales incompletos o tocamientos, de
todas maneras siempre con el concurso de dos personas.
El daño derivado de esta conducta repercute en uno de los deberes derivados
del contrato matrimonial con es el de guardarse fe, aquel que implica que por el
hecho del matrimonio yo deposito toda mi confianza en mi pareja y de igual
manera en la deposita en mí.
También en que el matrimonio se ha caracterizado por la unidad y la
estabilidad y esto unido a lo anterior traduce en que es un compromiso de “uno
con una” y en el momento en que se involucra un tercero se rompen toda la
confianza depositada en el otro.
Lo que sucede en Colombia es que nadie se ha atrevido a demandar
Indemnizaciones Económicas derivadas de los Daños Morales inferidos por
causa de las Infidelidades Matrimoniales, ya que muchos consideran que si
bien pueden ser susceptibles de un intenso reproche Ético o Social, no pueden
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ser objeto de Compensación Económica en el terreno Legal, sino, más bien,
entraban en el campo de lo extrajurídico.
En idéntico sentido se pronuncian las Jurisdicciones Anglo-Americanas por
distintos razonamientos, al señalar que no deben de aplicarse los Principios de
los Contratos Mercantiles en sede Matrimonial.
Sin embargo en España jurisprudencialmente se ha venido cambiando esta
concepción, en unas de sus sentencias se presentó y decidió el siguiente caso;
Un Profesor de Secundaria, cambió su cargo político, era Concejal, para
dedicarse a la Docencia. Su esposa le venía engañando desde hacía varios
años, con una tercera persona, con la que engendró tres hijos.
El Matrimonio se separa, se divorcia y el esposo, que ya tenía sus dudas sobre
la Paternidad del último de sus hijos, la impugna.
El problema consistió en que el padre y esposo, reclama una Indemnización
por los Daños Morales derivados de la situación de depresión, ansiedad y
angustia, así como otras dolencias físicas que sufrió al descubrir que el último
hijo, un menor de corta edad, y con el que tenía especial vinculación, no era
suyo, al sufrir una Sensación de Pérdida, asimilable a la sensación de muerte
de éste último, la prueba biológica, determina que no es hijo suyo, y además se
descubrió que ninguno de los tres hijos correspondía al padre y esposo que los
había inscrito como tales.
El Tribunal llegó a las siguientes conclusiones, al estimar probados estos
hechos;
• Los demandados actuaron de forma negligente en la concepción de los hijos y
en su ocultación al actor, suponiendo esto un plus añadido en el elemento
subjetivo, es decir, una intencionalidad añadida al hecho enjuiciado.
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• El posterior conocimiento de la verdad por el esposo, ha sido el
desencadenante de un daño que debe ser resarcido.
Es criterio del Tribunal, que si bien la Infidelidad no es indemnizable, sí lo es la
procreación con ocultación a su cónyuge. En este sentido, señalar que en el
Ámbito Europeo, ya el Tribunal Supremo Alemán, había reconocido
excepcionalmente el Derecho a ser Indemnizado por Daños Morales, si el
adulterio iba acompañado de engaño al marido sobre su Paternidad.
En este caso, la esposa y el amante, conocían que los menores no eran hijos
del esposo, permitieron su inscripción en el Registro Civil, y que pasaran a
formar parte de la familia, con todas las obligaciones y vínculos que ello
conlleva, y, es este actuar consciente y deliberado, donde radica el dolo
susceptible de ser sancionado, ya que indica, que al romperse el vínculo
afectivo entre los menores y el padre, se ha generado un daño moral, que
como tal, debe ser resarcido.
2. El Grave e Injustificado Incumplimiento Por Parte De Alguno De Los
Cónyuges De Los Deberes Que La Ley Les Impone Como Tales y Como
Padres.
Deberes derivados del Matrimonio.
Cohabitación. (Artículo 178 C.C) Salvo causa justificada los cónyuges
tienen la obligación de vivir juntos.
Procreación. (Artículo 113 C.C) Contemplado en el artículo mencionado,
se ha interpretado sin embargo que no existe ninguna norma que
expresamente lo diga, y que hay que tener claro que las obligaciones
siempre deben estar determinadas según lo dice la Corte Suprema de
Justicia en sentencia del 26 de mayo de 1982 con ponencia del
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magistrado Alberto Ospina. Sin embargo consideramos que el articulo
113 es claro y pese a múltiples interpretaciones sigue vigente y es
susceptible de ser aplicado;
Articulo 113 C. Civil; “El matrimonio es un contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y
de auxiliarse mutuamente”.
Así entonces si una persona se niega rotundamente a tener hijos dentro
del matrimonio puede la otra demandar por incumplimiento de las
obligaciones.
El tema de la procreación está unido al deber del “Débito Conyugal”; la
obligación que tiene un cónyuge de entregar su cuerpo a otro para
satisfacer sus necesidades sexuales. Sin embargo el hecho de tener un
derecho significa que pueda ejercerse por la fuerza, pero así mismo
ninguno de los cónyuges puede negarse al débito conyugal sin causa
justificada.
Socorro y Ayuda. (Articulos113 y 176 C.C) La ayuda es la colaboración
de todos los días que se rompe por ejemplo cuando se incumple con el
deber de vivir juntos, o cuando aun conviviendo se deja la carga de
manejar un hogar y de criar a los hijos a uno solo de los cónyuges.
El socorro es la obligación que tiene cada uno de los cónyuges de
prestarle una ayuda extraordinaria al otro, por ejemplo; una
hospitalización, un duelo etc…
Guardarse Fe. (Art. 176 C.C) en todas las circunstancias de la vida,
guardarse fe es creer y confiar en la otra persona, es dar confianza y de
igual manera merecer confianza, el deber de guardarse fe también es
tomada como la infidelidad (en el caso de la causal primera de las
relaciones sexuales extramatrimoniales) sin embargo la fidelidad no solo
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se agota en el sentido de no tener relaciones sexuales con otra persona,
ya que el deber de guardarse fe va mucho más allá.
La doctora María Teresa Marín García de Leonardo, en el Congreso
Internacional de Derecho de Familia (13. 2004. Sevilla, Huelva) expreso la
siguientes consideraciones respecto del tema, las cuales consideramos y
aplican a la situación presentada en nuestro país; “El legislador no ha previsto
la posibilidad de reparar los daños consecuencia del incumplimiento de los
deberes conyugales porque esta responsabilidad por daños no es un efecto de
la separación o del divorcio, dándose sólo cuando se dan los elementos de la
responsabilidad. El silencio del legislador no puede ser un argumento en contra
de la posible reparación de daños y perjuicios, porque tampoco existe norma
alguna que lo prohíba. No se trata de introducir criterios de culpabilidad o
inocencia en la separación y en el divorcio sino de determinar si cuando existe
un daño debe ser indemnizado porque lesiona derechos e intereses del
cónyuge, es decir, la injusticia de un concreto daño indemnizable con
independencia de que éste pueda, si quiere, optar por la separación o el
divorcio. (..). La incidencia de la Constitución en el campo del Derecho de
familia y en concreto de los deberes conyugales parece en la actualidad
notable por la remisión a los preceptos de rango constitucional que centran la
atención en la tutela de los derechos del cónyuge como persona antes que
como familia. Los cónyuges en cuanto personas tienen unos derechos
irrenunciables previstos en la Constitución y el hecho de formar parte de una
familia no hace variar las consecuencias previstas por el Ordenamiento jurídico
cuando se produce un daño en la esfera de estos derechos, pese a que el
Código civil, fundamentalmente en sede de separación y divorcio, tenga
establecidas unas consecuencias jurídicas para el incumplimiento. La línea
seguida en otros países de nuestro entorno respecto de la dimensión
constitucional del precepto equivalente al art. 1902 CC se orienta hacia la
consideración de la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios
causados en la esfera familiar y, concretamente, por incumplimiento de
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deberes conyugales siempre que se cumplan los requisitos exigidos en materia
de responsabilidad. Se trata por tanto de determinar, partiendo de un análisis
doctrinal y jurisprudencial, cuando cabe admitir el resarcimiento de daños y
perjuicios adaptando los principios de derecho de daños a la esfera de las
relaciones personales de derecho de familia”4.
3. Los Ultrajes, El Trato Cruel y El Maltratamiento de Obra.
Ultrajes. Entendido como aquel ataque generalmente verbal de una
persona a otra para demostrar una actitud de desprecio. Sin embargo
hay formas de ultrajes que no son verbales como por ejemplo, escupirle
a la pareja, hacerle señas denigrantes, actos sexuales con animales
etc..
Trato Cruel. En donde no necesariamente hay palabras de ultraje o
violencia, el trato cruel va más relacionado con la sevicia, un ejemplo de
trato cruel sería cuando un cónyuge no le habla al otro
prolongadamente, también podríamos decir que cabe el hecho de
negarse injustificadamente a tener relaciones sexuales etc..
Maltratamiento de Obra. Asociado a la violencia y agresión física
ejercida por uno de los cónyuges sobre el otro.
Los hechos constitutivos de esta causal podríamos catalogarlos también como
violencia intrafamiliar, que de acuerdo con la Asociación Americana de
Psiquiatría, APA, (1994) se define como un “patrón de comportamientos
abusivos, incluyendo un gran parámetro de maltrato físico, sexual y psicológico
usado por una persona en una relación íntima contra otra para ganar poder
injustamente o mantener el mal uso del poder, control y autoridad”.
4 Perspectivas del derecho de familia en el siglo XXI: XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia /
coord. por Carlos Lasarte Alvarez, Araceli Donado Vara, María Fernanda Moretón Sanz, Fátima Yáñez
Vivero, 2004, ISBN 84-609-3858-1
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Sus consecuencias son importantes tanto para las víctimas como para la
familia y la comunidad, que algunas veces la permite o la facilita a pesar de la
existencia de leyes y convenios internacionales que las prohíben.
Existen diferentes tipos de agresión dentro de la familia: las agresiones físicas
leves, menores y severas, las agresiones verbales y emocionales.
A la violencia física precede, a veces, años de violencia psicológica. La
violencia psicológica es, despreciar a la pareja, insultarla de tal manera, que
llega un momento en que esa persona maltratada psicológicamente, ya cree
que esos golpes se los merece. Las personas que aguantan una relación
abusiva indefinidamente acaban perdiendo su salud física y mental, se
enferman, toda la familia termina enferma. Las personas en situaciones
abusivas pierden su autoestima. No saben protegerse, ni se dan cuenta del
peligro que corren.
Es un crimen contra la sociedad agravado por el vínculo, de la misma manera
que lo es la violencia entre extraños.
4. La Embriaguez Habitual de uno de los Cónyuges.
El consumo de alcohol, sobre todo de carácter nocivo o peligroso, es uno de
los principales factores de riesgo de violencia de pareja, y las relaciones entre
ambos fenómenos son numerosas.
El consumo excesivo de alcohol por uno de los miembros de la pareja puede
agravar las dificultades económicas, los problemas del cuidado de los hijos, la
infidelidad y otros estresores familiares. Ello puede generar tensión y conflictos
conyugales e incrementar el riesgo de que se den actos violentos entre los
miembros de la pareja.
“Las consecuencias de la violencia infligida por la pareja son de gran alcance.
Los efectos sobre la salud de la víctima consisten en agresiones físicas (en
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algunas mujeres pueden causar complicaciones del embarazo o abortos),
problemas emocionales que conducen al suicidio, a ideas suicidas y a
depresión, y consumo de alcohol o drogas como método de afrontamiento. En
los casos graves, las lesiones provocadas por la violencia de pareja pueden ser
mortales: en los Estados Unidos, en torno al 11% de los homicidios registrados
entre 1976 y 2002 fueron cometidos por la pareja. Este tipo de violencia es más
grave y tiene más probabilidades de causar lesiones físicas cuando el agresor
ha consumido alcohol. Los problemas sociales conexos afectan a menudo a las
relaciones de la víctima con familiares, amigos y futuras parejas, así como a su
capacidad de trabajar o acudir a clase. Además, los niños que son testigos de
actos violentos entre sus padres (incluidas las amenazas de cometerlos) tienen
más probabilidades de presentar comportamientos violentos y delictivos en la
infancia y consumo masivo o dependencia del alcohol a edades más tardías, lo
que eleva su riesgo de convertirse en perpetradores de actos violentos. Se
desconocen en gran medida los costes económicos de la violencia de pareja
relacionada con el alcohol. No obstante, se sabe que los asociados a la
violencia infligida por la pareja son, en general, considerables. En lo que se
refiere únicamente a los servicios de salud, los costes reflejan que las víctimas
de este tipo de violencia se someten a más tratamientos quirúrgicos y tienen
más consultas a médicos, estancias hospitalarias, visitas a farmacias y
consultas a servicios de salud mental a lo largo de su vida que las mujeres que
no la han sufrido. En términos más generales cabe citar también los costes
judiciales y de provisión de un refugio, la pérdida de ingresos y los costes
emocionales para la víctima”5.
5. El Uso Habitual de Sustancias Alucinógenas y Estupefacientes, Salvo
Prescripción Médica.
Para considerar los posibles daños derivados de la ocurrencia de esta causal,
nos remitimos a lo anteriormente manifestado sobre la causal cuarta, ya que
5 Violencia Infligida por la Pareja y Alcohol (OMS nota descriptiva) – Organización Mundial de la Salud.
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consideramos que los efectos del consumo de sustancias alucinógenas y
estupefacientes susceptibles de reparar por vía de indemnización de daños y
perjuicios son prácticamente los mismos efectos reprochables del consumo de
alcohol y las consecuencias que de la embriaguez se desprenden.
6. Toda Enfermedad o Anormalidad Grave e Incurable, Física o Síquica,
De Uno De Los Cónyuges, Que Ponga En Peligro La Salud Mental o Física
Del Otro Cónyuge e Imposibilite La Comunidad Matrimonial.
Esta Causal es muy controversial para establecer un daño moral derivado de la
misma, puesto que se cuestiona entonces el cumplimiento de los deberes de
ayuda y de socorro que hablamos anteriormente, sin embargo analizando la
causal y pensando en sus efectos pensamos que se puede establecer un daño
susceptible de reclamar por vía de indemnización en el caso que la enfermedad
de uno de los cónyuges no solo puso en peligro la salud mental del otro sino
que claramente la afecto, caso en el cual si de lo anterior se establece un
divorcio consideramos que cabría perfectamente demandar una indemnización
por daño moral y porque no, probatoriamente estableciéndolo también
encerraría un daño material.
De otra manera y teniendo en cuenta que es una causal catalogada
jurisprudencialmente como “Divorcio Remedio” no habría forma de pretender
una indemnización por daños y perjuicios derivados de esta causal.
7. Toda Conducta de Uno De Los Cónyuges Tendientes a Corromper o
Pervertir Al Otro, a Un Descendiente, o a Personas Que estén a su
Cuidado y Convivan Bajo el Mismo Techo.
No solamente se puede realizar la conducta con comportamientos sexuales,
porque la conducta se trata también de un comportamiento social reprochable,
como por ejemplo el inducir a algunas de las personas incluidas en esta causal
a cometer un delito, o una actividad indebida.
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Para ilustrar un posible daño producido al uno de los conyuges incurrir en
alguna de estas conductas, daremos un ejemplo;
Carlos casado con María, induce al Pedro hijo de María de un anterior
matrimonio y que vive con ellos, a asaltar un banco en complicidad con
él y otros compañeros, realizan el acto ilícito y Pedro y Carlos son
sorprendidos, capturados y condenados, de lo cual se desprende el
divorcio entre Carlos y María, y esta entra en una profunda depresión
por el engaño de su marido y sobre todo por la condena de su hijo quien
además era quien proveía su sustento económico.
Claramente la depresión de María no solamente radica en el duelo que
normalmente se da cuando se termina una relación, esta va mucho más allá,
pues como consecuencia de la conducta de su esposo no solamente lo pierde
a él sino también a su hijo, quedando totalmente sola y desamparada tanto
afectiva como económicamente.
Así entonces es totalmente necesario probar el daño real y efectivo que se
produce con la conducta, acompañado de las circunstancias que la rodean y el
impacto de esta sufrido por quien sería la victima.
8. La Separación De Cuerpos, Judicial o de Hecho, Que Haya Perdurado
Por Más de Dos Años.
Esta aunque es una causal objetiva, que se configura con el solo transcurrir del
tiempo y demostrar una separación de cuerpos por más de dos años y
cualquiera de los cónyuges puede demandar aun quien haya sido el que
abandono el hogar, en algunos casos jurisprudencialmente se ha establecido
que se pueden fijar alimentos en favor del cónyuge que no dio lugar a la
separación de hecho, por esta misma línea consideramos que dicha
separación traducida también como un abandono y por tanto incumplimiento de
los deberes derivados del matrimonio podrían producir un daño susceptible de
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reclamar al otro cónyuge, puesto que quien no dio lugar a la separación pudo
haber sido por este hecho conminado a sufrir innumerables vejámenes
económicos y morales, que no bastaría con el hecho de fijar alimentos los
cuales en la mayoría de los casos son negados bajo esta causal ya que aquí
por ser una causal objetiva no se presenta la noción de culpable e inocente,
entonces pensamos que sería mucho más factible pensar en demandar una
indemnización.
Así pues como ya lo hemos mencionado el hecho de que se configure una
causal de divorcio por sí misma no implica que el cónyuge inocente a sufrido un
daño moral o contrario sensu, que el cónyuge culpable es moralmente
responsable por infligir un daño o perjuicio cuantificable objetivamente.
Se constituye en una cuestión puramente probatoria, pues para cada caso la
reacción psíquica a un daño es variable dependiendo de cada persona, por
consiguiente se deben analizar de forma singular los hechos y determinar la
configuración o no de dicho perjuicio o afectación moral.
Es posible con frecuencia confundir el duelo con el daño, de ahí la dificultad en
diferenciar el hecho generador de un daño y la consecuencia normal de una
pérdida o desilusión.
Los doctores Olga Orlandi - Gabriel Eugenio Tavip - Susana Nora Verplaetse;
en su una ponencia presentada en el VII Congreso Internacional De Derecho
de Daños - Responsabilidades En El Siglo XXI. Manifestaron; “Nosotros
entendemos que es admisible la reparación por los daños causados por un
cónyuge a otro sólo por los hechos que dieron lugar a las causales subjetivas
de la separación personal o divorcio. Afirmamos que el que ha causado un
daño injusto a otro debe repararlo. Si bien el legislador no incorporó en el año
1987 un supuesto especial de reparación en el derecho de familia, tampoco ha
vedado esa posibilidad, por lo que corresponde aplicar las normas generales
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de responsabilidad del Código Civil. Creemos que no deberá admitirse la
reparación por los daños derivados del hecho mismo de la separación personal
o divorcio ya que el fundamento de la reparación lo encontramos en el hecho
ilícito que dio lugar a la sentencia y no a las posibles consecuencias dañosas
que esa sentencia pudiera acarrea. Estamos de acuerdo con la doctrina
mayoritaria que afirma que los daños derivados del divorcio vincular o
separación personal no constituyen una responsabilidad de carácter contractual
sino que es “extracontractual” con fundamento en el carácter jurídico del
matrimonio. El “incumplimiento de los deberes legales” que surgen del régimen
legal del matrimonio constituyen “hechos ilícitos” que deben ser sancionados
de acuerdo al Código Civil.”6.
DAÑOS RESARCIBLES Y MONTO DE LAS REPARACIONES.
Deben ser reparados tanto los “daños morales” como los “patrimoniales”
derivados de los hechos ilícitos constitutivos de las causales de separación
personal y divorcio vincular aplicando la teoría general de la responsabilidad
civil extracontractual.
Para determinar el “monto de las reparaciones” debe seguirse también el
régimen general vigente, tanto en relación a los daños matearles como
morales emergentes. Será el Juez que entiende en la causa quien deberá fijar
el quantum aplicable a cada caso particular, teniendo en cuenta dos aspectos:
la gravedad del hecho y la consecuencia dañosa.
6 Olga Orlandi - Gabriel Eugenio Tavip - Susana Nora Verplaetse; en su una ponencia presentada en el VII Congreso
Internacional De Derecho de Daños - Responsabilidades En El Siglo XXI - - Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires.
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COMPETENCIA DEL JUEZ Y OPORTUNIDAD DEL RECLAMO.
La competencia para iniciar la acción de reparación le corresponde al “juez
que entiende en la causa de divorcio”, ya que será quien conoce los motivos,
analiza integralmente la prueba y dicta una sentencia sobre los mismos hechos
constitutivos de las causales en las que se fundó.
El fundamento de nuestra posición se basa en razones de “conexidad” y
“economía procesal”. Ya que permitir que dicha reclamación se haga ante otro
funcionario será dilatar el proceso y desgastar innecesariamente el aparato
judicial, de igual manera consideramos que la solicitud de indemnización de
daños y perjuicios derivados del divorcio deberá hacerse conjuntamente con la
demanda o “durante” el proceso de divorcio, siempre antes de la sentencia.
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6. BIBLIOGRAFÍA
1. Discusiones en torno a la reparación del daño moral (Yoleida Vielma
Mendoza* Departamento de Derecho Privado Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas Universidad de Los Andes)
2. Gamboa Bernate, Juan Fernando: Tasación del daño, Bogotá, Pontificia
Universidad Javeriana; Facultad de Ciencias Jurídicas, 1996.
3. Morales López, Jairo: Perjuicios morales, Bogotá, Ediciones Doctrina y
Ley, 1997.
4. Duque Gómez, José N., Del daño, Bogotá, Editorial Jurídica Bolivariana,
2003.
5. Daños derivados de la relaciones de Familia (Graciela Medina)
6. Indemnización de los daños y perjuicios en la separación personal y el
divorcio. (Federico Colombo - Universidad Del Salvador Facultad de
Ciencias Jurídicas)
7. VII congreso internacional de derecho de daños
responsabilidades en el siglo XXI.
8. Violencia Infligida por la Pareja y Alcohol (OMS nota descriptiva) –
Organización Mundial de la Salud.
9. Fallo de 6 de septiembre de 2001 de la Sección Tercera del Consejo de
Estado.
10. Sentencia T-351/11
11. Sentencia del 8 de marzo de 2007, expediente número 15459 -
Sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente número 16205.
12. Sentencia T-212/12
13. Sentencia de 10 de julio de 2003, expediente número 14083 - Sentencia
de 1 de marzo de 2006, expediente número 16205.