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HACIA UNA NUEVA INTERPRETACIÓN DEL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA
ANDRÉS MAURICIO CASTILLO LOZANO
CARLOS GUILLERMO VILA TORRES
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTA D.C.
2002
INTRODUCCIÓN
Hasta ahora, en Colombia según la legislación laboral vigente en el Código Sustantivo del
Trabajo, cuando un empleador decide terminar sin justa causa un contrato de trabajo, debe
reconocerle al trabajador el pago de una indemnización cuyo monto se encuentra
determinado en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.
El uso de la tabla indemnizatoria contenida en el artículo 64 CST, le genera seguridad
jurídica a las dos partes vinculadas por un contrato de trabajo, en la medida en que permite
al empleador tener certeza del valor que le debe cancelar al trabajador, en caso de terminar
el contrato de trabajo sin justa causa, y a su vez, le permite al trabajador que es despedido,
el reconocimiento de una suma determinada a título de indemnización, cuyo monto según
lo han señalado la doctrina y la jurisprudencia debe cubrir el lucro cesante y el daño
emergente derivados del despido sin justa causa. El desarrollo del presente trabajo,
pretende demostrar, por qué consideramos que la tabla del Artículo 64 CST no corresponde
a una indemnización.
El 8 de noviembre de 2000, mediante Sentencia C-1507 con ponencia del Magistrado José
Gregorio Hernández Galindo, la Corte Constitucional abrió la posibilidad para que un
trabajador despedido sin justa causa, pudiera reclamar una indemnización superior a la
contenida en el artículo 64 CST. La sentencia antes mencionada, ha generado gran
incertidumbre en el ámbito laboral, toda vez que los alcances del contenido de la misma
2
sólo serán apreciables cuando los jueces empiecen a fallar procesos relacionados con dicha
posibilidad.
El objetivo de nuestra tesis consiste en un estudio de la figura del despido sin justa causa
desde la óptica del Derecho Civil colombiano, con el fin de precisar algunos conceptos que
nos permitirán plantear una nueva manera de entender la figura antes mencionada. De este
nuevo entendimiento, buscaremos delimitar el alcance de los fallos proferidos por las altas
cortes que en esta materia tanta controversia han suscitado.
Para lograr nuestro objetivo, abordaremos el tema apoyados en la jurisprudencia y en la
doctrina nacional y extranjera, tanto en materia civil como laboral, con el fin de llegar a
unas conclusiones en las cuales quede plasmado nuestro enfoque, con el fin de que el lector
pueda formar su propio criterio.
Así mismo, analizaremos conceptos que hasta ahora han sido aceptados por los tratadistas
de Derecho Laboral, y que en nuestra opinión en lo referente al objeto de nuestro estudio,
no han sido utilizados con suficiente rigor conceptual, y frente a los cuales plantearemos
también un nuevo entendimiento, que permita una mayor claridad en su aplicación en el
derecho laboral, así como una nueva mentalidad respecto de las relaciones laborales tanto
en trabajadores como en empleadores.
1. EL TRABAJO EN COLOMBIA
1.1 EL TRABAJO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991
Para empezar el estudio que nos hemos propuesto, resulta indispensable hacer una
presentación del concepto de trabajo, desde el ámbito del Derecho Constitucional. Ante
todo, debemos recurrir a la Carta Política de 1991 para entender la forma en que el
constituyente desarrolló el tema del trabajo en Colombia.
El trabajo se convierte en pilar del Estado Social de Derecho y desde el preámbulo de la
Constitución el concepto es desarrollado de la siguiente manera:
EL PUEBLO DE COLOMBIA, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente...1. (La negrilla es nuestra)
En el artículo primero de la Constitución también se hace referencia al trabajo dentro del
Estado Social de Derecho cuando establece: “Colombia es un Estado Social de Derecho
organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Preámbulo. Bogotá: Editorial Legis, 2000.
4
territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia
del interés general.2” (La negrilla es nuestra).
Como se puede observar, el papel que juega el trabajo es fundamental dentro de la
inspiración socio-política de la Constitución de 1991. Sobre la importancia del trabajo el
profesor Guillermo Guerrero Figueroa señala:
El trabajo es una de las características que distingue al hombre del resto de las criaturas; lleva en sí un signo particular del hombre y de la humanidad. Por eso, no es ni una cosa, ni una mercancía, como tampoco un simple instrumento de producción. Se trata de una actividad libre, consciente y noble, necesaria para la vida y generadora de capital y de instrumentos de labores. Tiene un significado ético. El trabajo es bien del hombre y de la humanidad. De ahí su valor humano. Las ideas de libertad y de igualdad marchan por los caminos del derecho del trabajo como dos hermanas tomadas de la mano: la igualdad sin libertad no puede existir y ésta no florece donde falta aquella. Nuestra Constitución Nacional contempla normas que pueden servir de marco para un nuevo Derecho Laboral, mediante el cual se garantice la idea y condiciones de que la finalidad última o suprema de ese derecho es otorgar a los trabajadores una existencia digna, con un nivel económico decoroso. Esto sólo puede darse si el individuo está en capacidad de satisfacer todas las necesidades materiales de él y de su familia, de proveer a la educación, a la enseñanza general y a la preparación técnica y universitaria de sus hijos, y de asomarse a los planos de la cultura, en forma que tanto él como su familia puedan desarrollar sus facultades físicas y espirituales. En suma, pues, hay que crear la posibilidad de cumplir su deber de realizar un trabajo útil para bien de él mismo, de su familia y de la sociedad a la que pertenece.3
2 Ibid., Art. 1 3 GUERRERO FIGUEROA, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral. Bogotá: Editorial LEYER, 1998.
5
En varios artículos de la Constitución se sigue desarrollando el concepto de trabajo, a tal
punto que el artículo 25 de la Carta Política lo califica como un derecho y una obligación
social que goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.
Adicionalmente, el contrato de trabajo en Colombia garantiza una estabilidad laboral
relativa, toda vez que existan justas causas para terminar el contrato, al igual que se habilita
al empleador para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo. Estos temas
serán ampliamente desarrollados a lo largo de la investigación.
1.2 LAS CARACTERÍSTICAS Y PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
EN RELACIÓN CON EL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA EN COLOMBIA
El trabajo humano es la forma en que las personas obtienen los recursos necesarios para su
subsistencia. En el lugar de trabajo es donde permanecemos gran parte de nuestras vidas
Tal vez uno de los mayores temores que deben enfrentar las personas, es precisamente la
pérdida de su fuente de ingreso, día a día los trabajadores enfrentan la real y latente
posibilidad de perder el sustento y por lo tanto la posibilidad de no poder responder por sus
familias.
El Derecho del Trabajo, como la mayoría de los autores han coincidido en definir esta rama
del derecho, tiene nada más ni nada menos que la importantísima función social de proteger
el trabajo humano. Recordemos que el Derecho Laboral es un derecho nuevo y…
6
ello se debe a su contenido eminentemente social, que hace que tenga que acomodarse casi diariamente a los cambios, a las transformaciones que se presentan en el seno de la sociedad. De ahí que, acoplado al ritmo de desarrollo de la sociedad, esté expuesto a nuevas formulaciones acordes con el momento histórico que vive. De ahí, también, la notoria inestabilidad que acusan sus normas4
Pero nosotros a la vez consideramos, que no solo está el Derecho Laboral sometido a los
constantes cambios sociales respecto de los cuales debe acomodar sus estructuras y
normatividad, sino que más allá de tal consideración debe promover los cambios cuando
éstos no se presentan, informándose por supuesto en sus propios principios.
Con el fin de resaltar la importancia de tener perfectamente clara la función social del
Derecho Laboral, y en la medida en que nuestro estudio involucra el tema de la
responsabilidad derivada del despido sin justa causa, nos parece conveniente resaltar que
una de las principales características del Derecho Laboral es su autonomía, y si bien las
ramas del Derecho no pueden estudiarse las unas desligadas de las otras, la autonomía del
Derecho Laboral adquiere vital importancia en este tema, en la medida en que los
planteamientos que proponemos, si bien es cierto son traídos del Derecho Civil, al ser
aplicados al Derecho Laboral adquieren una connotación especial.
En el fondo, lo que buscamos es un cambio de mentalidad para que las relaciones entre
trabajadores y empleadores no sigan teniendo esos prejuicios que han convertido al lugar de
trabajo en un sitio que dificulta la convivencia entre unos y otros.
4 CAMPOS RIVERA, Domingo. Derecho Laboral Colombiano. Bogotá: Editorial Temis, 1997. p. 97
7
Obviamente somos conscientes de la dificultad de dichos cambios de mentalidad, más aún
cuando comprendemos que otra de las características del Derecho Laboral es la de ser un
derecho clasista, característica que:
Se deriva de la división de la sociedad en clases. En todo régimen social organizado conforme a los postulados del capitalismo, es palpable la existencia de dos clases: la de los propietarios de los bienes y medios de producción, y la de los asalariados. Los asalariados, mediante una acción constante han venido imponiendo el reconocimiento de su estatuto jurídico, ese estatuto lo constituye el Derecho Laboral. de esa circunstancia se deriva su carácter clasista.5
Si bien consideramos al Derecho Laboral como un gran avance de la sociedad en general, le
ha sido difícil la implementación de una nueva concepción de sus postulados, es decir, la
mentalidad tanto de trabajadores como de empleadores ha sido el principal obstáculo en el
desarrollo armónico de las empresas y de la industrias, porque unos y otros se mantienen en
un constante conflicto que tiende a aflorar con cada despido.
Es allí precisamente en donde propendemos por una visión de los principios del derecho del
trabajo, sin desatender obviamente a la naturaleza de los seres humanos, que por lo general
buscamos nuestro propio beneficio, y sería ingenuo desconocer esta realidad. Por esta
razón, es que todas las legislaciones en general, han procurado obtener el mejoramiento de
las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores. En la unificación de criterios sobre
este aspecto, ha sido de gran importancia la labor de la OIT, la cual ha procurado mediante
sus recomendaciones reivindicar los derechos de los trabajadores.
5 Ibid., p.98
8
De acuerdo con lo anterior, hay que resaltar que el Derecho Laboral es un derecho público:
No cabe la menor duda de que el Derecho Laboral se independizó del Derecho Civil y surgió como un derecho nuevo y distinto de aquél, precisamente por su contenido, por su finalidad, esto es, por la naturaleza de los intereses que protege o ampara, que son los de los asalariados, los de la paz social y los del orden público. Con ello estamos indicando, lógicamente, que en esta rama del derecho tienen interés no solamente asalariados, los económicamente débiles; también los tienen los productores, y desde luego los consumidores, destinatarios finales del proceso productivo en general.6
Por lo anterior, queremos aclarar que somos conscientes que el derecho laboral al
independizarse del derecho civil, efectivamente adopta la importantísima labor de ser el
regulador de las relaciones entre empleadores y trabajadores, y debido a que surge como
una reivindicación social de los asalariados, a él no le interesan tanto la construcciones
jurídicas ni las discusiones doctrinarias, siempre y cuando sea un herramienta útil en la
protección de los derechos de los trabajadores, y de ahí viene su concepción e inspiración
proteccionista.
Paradójicamente, en el tema objeto de nuestro estudio, la falta de rigurosidad conceptual y
terminológica ha obrado en contravía de los interés de los trabajadores, como trataremos de
demostrarlo a lo largo de éste trabajo de tesis, por lo tanto, una vez señaladas algunas
características fundamentales del Derecho Laboral, utilizaremos la lupa del Derecho Civil
para analizar la figura del despido sin justa causa.
6 Ibid., p. 101
9
1.3 ESTABILIDAD EN EL EMPLEO Y DESPIDO SIN JUSTA CAUSA
En nuestro criterio como bien lo dice la Corte Constitucional en la sentencia 1507 de 2000
la tabla del Artículo 64 CST es un “mecanismo protector”, tanto del trabajo como de la
estabilidad, por ello, dada la importancia de éstos conceptos profundizaremos en ellos.
Uno de los principales principios del trabajo sino el principal, es la estabilidad, la
posibilidad y la seguridad que tengan todos los trabajadores de conservar sus empleos.
Debemos en primer lugar precisar una idea sobre la estabilidad o continuidad en el empleo,
con el fin de que no se malinterprete la estabilidad como la negación de la autonomía del
empleador, pero tampoco debe entenderse ella, desde la posición contraria, que nos ubica
frente a la real posibilidad de que el empleador, en algunos casos, abuse de sus derechos, o
que sus decisiones obedezcan mas a una errónea interpretación y aplicación de la facultad
legal que le ha otorgado el legislador, que a una real necesidad empresarial, es por esto que
para algunos autores el despido constituye una anomalía jurídica:
en la mecánica de la relación individual de trabajo, el despido constituye una anomalía jurídica por cuanto atentaría contra el principio de estabilidad en el empleo, principio que es clave en el derecho individual del trabajo, toda vez que la tendencia natural de la actividad profesional es precisamente su continuidad y permanencia en el tiempo hasta los límites de la propia capacidad profesional.7
7 ALMANSA PASTOR, José M. El despido nulo. En: PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Editorial de Palma, 1998 p.240
10
Pero también es necesario aclarar que en nuestro concepto, la idea de estabilidad no debe
entenderse ligada a la idea de evitar a toda costa la pérdida del empleo, sino por el
contrario, a la idea de que un trabajador identificado con la causa de su empleador, será
mucho más eficiente que un trabajador que solo trabaja sin sentir como propio lo que hace
y por lo tanto él mismo se genera su propia estabilidad.
Con el fin de observar con mayor claridad la idea de estabilidad y así poder centrar nuestro
estudio con una base más internacional, que nos permita observar en donde nos
encontramos, nos referiremos en un primer momento a la recomendación de la O.I.T.
proferida en 1963 relativa al terminación de la relación de trabajo por iniciativa del
empleador
“Normas de aplicación general
"2.1 no deberá procederse de al terminación de la relación de trabajo a menos que exista
una causa justificada relacionada con la conducta del trabajador basada en las necesidades
del funcionamiento de la empresa”8
Esta primera idea sobre estabilidad obviamente nos obliga a analizar nuestro régimen para
determinar que tanto grado de estabilidad tenemos.
1.3.1 Estabilidad relativa . Desde el punto de vista jurídico, la estabilidad en el empleo, es
la consagración de unas determinadas normas que en un primer lugar protegen al trabajador
8 OIT. Conferencia Internacional del Trabajo. Ginebra, 1963.
11
de un despido que no obedezca a causas justas, y en segundo lugar que desestimulen a los
empleadores a utilizar el despido como un mecanismo violatorio de los derechos del
trabajador.
El profesor Américo Plá Rodríguez no solo habla de la estabilidad en el empleo, sino que
va más allá, y se suma a quienes califican al despido como una anomalía jurídica y señala
que quizá la principal expresión del principio de continuidad (estabilidad) sea: "la
resistencia a que el empleador pueda interrumpir el contrato por su sola voluntad. La
tendencia predominante es que el contrato de trabajo dure mientras se conserve el trabajo,
porque cada vez es más firme y extendida la convicción de que la relación de trabajo sólo
se debe poder disolver válidamente cuando exista algún motivo justificado”9 así las cosas,
pues debemos preguntarnos que tanta resistencia ofrece nuestra normatividad a dicha
terminación unilateral del contrato de trabajo por la sola voluntad del empleador
Un ordenamiento jurídico que si bien está llamado a proteger al trabajador, que no posee
una normatividad cristalina para ambas partes sobre la posibilidad de poner fin a la relación
de trabajo pone en riesgo el objetivo, que debe tener el Derecho del Trabajo, el cual, no
solo debe ser la protección de los derechos de los trabajadores, sino también, el de
estimular la generación de empleo, es por ello que en Colombia, la resistencia a la
terminación del contrato de trabajo por la sola voluntad del empleador, esta dada
precisamente por el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, esta norma contiene una
9 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios el Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Editorial de Palma, 1998.
12
tabla indemnizatoria que es lo suficientemente alta, y que considera el tiempo de servicio
del trabajador , así como el salario devengado.
Este tipo de medidas de resistencia, destinadas a proteger contra el despido injustificado es
denominado por un sector de la doctrina, como “limitaciones laborales impropias” las
cuales “no niegan en realidad el derecho a despedir, al contrario, parten del supuesto de que
el despido es un derecho patronal, pero lo dificulta económicamente, lo sancionan, lo
hacen más oneroso”10
De acuerdo con la citada tendencia, a que las normas sustantivas del trabajo traten de evitar
que el empleador haga uso de la facultad de despedir sin justa causa, facultad ésta que al
mismo tiempo le ha sido otorgada por el legislador laboral, nuestro Código Sustantivo del
Trabajo ha consagrado un mecanismo de desestímulo en su artículo 64 que como ya lo
veremos, erróneamente se ha calificado de indemnización.
Al tiempo, se ha fundamentado dicho mecanismo, en una condición resolutoria que se
presenta ante un incumplimiento contractual, pero que encuentra su verdadera naturaleza en
el principio de la protección a la estabilidad, siguiendo la ya citada tendencia internacional,
y que en ciertos países se ha llamado indemnización de antigüedad, y en nuestro caso,
indemnización por despido:
La indemnización por despido se trata de una compensación en dinero, calculada en forma tarifaria en función de la antigüedad de cada trabajador. Por eso, en ciertos países se ha llamado
10 MARTINS CATHARINO, José. La estabilidad en el empleo En: PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios el Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Editorial de Palma, 1998 p.240.
13
indemnización de antigüedad. Su carácter tarifario conduce a que se establezcan limitaciones de carácter general en cuanto a su monto. Solamente se pierde cuando el despido se ha originado en justa causa. En la mayoría de las legislaciones la justa causa debe provenir del comportamiento del trabajador, es lo que ocurre en la legislación uruguaya, que solo admite el eximente de la notoria mala conducta11
Hay que decir que la efectividad de las medidas que se tomen con el fin de ofrecer
resistencia contra el despido, deben ser razonables, tanto económica -y en nuestro criterio-
como jurídicamente puesto que se debe tratar de evitar el efecto contraproducente que una
medida de éste tipo, que no consulte dicha razonabilidad puede llegar a tener:
La eficacia de todas éstas medidas restrictivas dependerá de su onerosidad: cuanto más gravosas sean las sanciones menos despidos injustificados habrá. Si las indemnizaciones son mínimas no funcionan como sistema restrictivo, si son demasiado elevadas operan efectivamente como estímulo negativo. Se trata pues de una limitación elástica en la que actúan frenos económicos y no jurídicos.12
Así las cosas, nunca había sido tan importante el principio de la estabilidad en el empleo
como en éstos momentos de nuestra realidad nacional. Anteriormente las posibilidades que
tenía una persona que había sido despedida de su trabajo, de en primer lugar, conseguir un
nuevo empleo en condiciones similares y en segundo lugar, en un corto período de tiempo,
eran inmensamente superiores a la realidad que observamos actualmente, basta con
observar las preocupantes cifras de desempleo, en nuestro país: Tasa total nacional de
desempleo a enero de 2002: 17,9%; Tasa de desempleo en Bogotá en el trimestre octubre
diciembre 2001: 17,0%.13
11 Ibid., p. 241 12 Ibid., p. 242 13 Cifras suministradas por el DANE
14
Contribuyen además al desempleo, factores como la tecnología, la explosión demográfica,
el tercermundismo, las desigualdades y las recesiones de muchos países que no están en
posibilidades de garantizar las suficientes oportunidades para la población.
1.3.2 Colombia, un régimen de estabilidad imperfecta. Vale la pena señalar como la Corte
Constitucional, en lo referente a los empleados de carrera administrativa, ha manifestado,
que si bien es cierto el trabajo es un derecho fundamental de las personas, no significa esto,
que en situaciones en donde el Estado se vea en la necesidad de suprimir algunos cargos o
de mejorar la función administrativa que le es obligatoria, no pueda prescindir de los
servicios de un trabajador.
“El reconocimiento del trabajo como derecho fundamental de las personas y en particular
de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa, implica que, una afectación de
la estabilidad laboral, aun cuando tenga una justificación constitucional, es una carga por la
cual se debe compensar adecuadamente al trabajador”14
Es por ello que ha dicho la Corte Constitucional, que la indemnización que recibe el
trabajador, tiene como finalidad el reconocimiento del principio de estabilidad laboral, y
que lo que sucede es que dicho principio, en determinadas situaciones, debe ceder ante las
necesidades o el interés general.
Por ésta razón, es que la estabilidad laboral que cobija nuestro ordenamiento, ha recibido el
14 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1341 de 2000. Magistrado Ponente: Cristina Pardo Shlesinger.
15
nombre de “estabilidad laboral imperfecta”.
Es así que, refiriéndose al artículo 53 de nuestra Constitución Política, enseña la Corte
Constitucional:
Si bien esta garantía no reviste un carácter absoluto, por cuanto no significa un derecho del trabajador a permanecer indefinidamente en el cargo, concretándose tan sólo en el contenido de continuidad y permanencia que deben revestir las relaciones obrero patronales, si involucra la necesidad de pagar una indemnización cuando dichas expectativas de permanencia, resultan ser injustificadamente defraudadas.15
Con base en lo anterior, podemos señalar que se puede trazar un paralelo en lo referente al
despido sin justa causa, en las relaciones entre trabajadores y empleadores que no se
desarrollan en el seno del Estado sino en el sector privado, ya que tampoco están los
trabajadores, subordinados a un empleador determinado, cobijados por un régimen de
estabilidad “perfecta” si se quiere, en dónde no exista nunca ni bajo ninguna circunstancia
la posibilidad de despido.
Teniendo en cuenta lo anterior, los trabajadores deben entender que estabilidad en el
empleo no debe significar pasividad ni inmovilidad, sino que debe entenderse como
pertenencia y ganas de progresar junto con la empresa, puesto que en gran medida nuestra
falta de competitividad está dada por la falta de interés de algunos trabajadores en continuar
con su capacitación, de procurar la optimización de los procesos productivos, y de ayudar a
sus compañeros de trabajo en la consecución del fin general de todos, que debe ser el
15 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-003 de 1998. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
16
progreso de la empresa, que es su fuente de ingreso.
En este punto de acuerdo con las clases de estabilidad que ha diferenciado la doctrina,
valdría la pena preguntarse, que tan bueno sería tener un sistema de estabilidad absoluta,
por lo tanto veamos que clases de estabilidad se presentan:
Tradicionalmente se clasifica la estabilidad en propia e impropia. De la fuente ha propiciado otra clasificación más completa que incluye dos distinciones sucesivas: en efecto distingue primeramente entre estabilidad absoluta y estabilidad relativa la estabilidad absoluta se configura cuando la violación del derecho a conservar el empleo ocasiona la ineficacia del despido y se garantiza la reincorporación efectiva del trabajador; la estabilidad relativa, en cambio, se configura en los restantes casos en que exista protección contra el despido pero ella no llega a asegurar la reincorporación efectiva del trabajador.16
De acuerdo con la anterior clasificación, observamos como en Colombia, hemos optado por
un régimen de estabilidad relativa, en el cual, lo que se ha implementado es una medida de
desestímulo al empleador vía el pago de una indemnización por el despido sin justa causa,
que tiene como finalidad hacer oneroso para el empleador el uso de la facultad otorgada a él
por el legislador.
Por lo tanto recomendamos que los empresarios procuren crear ambientes de trabajo en
donde no reine la zozobra, respecto de la posibilidad que tienen lo trabajadores de perder el
empleo, sino que por el contrario, en el entendimiento mutuo entre empleador y trabajador,
exista una identificación de las metas y propósitos que buscan alcanzar unidos unos con
16 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Op. Cit.
17
otros, con el fin de lograr que dichos propósitos sean uno en común: el progreso y
mantenimiento de la unidad de explotación económica.
En consecuencia, parece claro que, un empresario que no tenga la posibilidad de despedir a
un trabajador, o que esté en un régimen de estabilidad absoluta que hace al despido
ineficaz, y lo obliga a reincorporarlo, no estaría dispuesto a contratar, lo cual sería
desastroso para la generación de nuevos puestos de trabajo, porque en la medida en que se
vulnere la capacidad discrecional del empleador, y se le quite o se le reste un cierto margen,
razonable y enmarcado dentro de la legalidad, para la toma de decisiones en su empresa,
sentirá que el ordenamiento jurídico lo obliga a mantener a alguien en su puesto de trabajo,
aún en contra de su sentir y parecer respecto del manejo de la misma.
1.3.3 Estabilidad y las relaciones de trabajo. Con el fin de preservar el principio de
estabilidad y que ésta, sea una de las metas en la relación de trabajo, se debe fijar un
especial interés en la preservación del vínculo laboral, por lo tanto, en nuestro concepto,
respecto de la estabilidad debe observarse un aspecto filosófico, y es preciso recordar que,
una vez se ha iniciado una relación de trabajo entre un empleador y un trabajador lo
primero que se necesita es un cambio de mentalidad de ambas partes.
El empleador debe entender que la persona que está bajo su subordinación, en primer lugar
carece en la mayoría de los casos de la posibilidad de escoger a qué se dedica, de escoger
cómo vive, en dónde estudia - si puede hacerlo-, y en el caso colombiano, en donde la
explosión demográfica se observa en los estratos más desfavorecidos de la sociedad, las
obligaciones de las personas se ven multiplicadas de manera dramática, y por lo tanto, la
18
suerte de contar con un empleo, le produce al mismo tiempo la angustia de saberse cobijado
por un régimen que permite que su empleador lo despida sin tener un motivo, o sin que el
trabajador haya dado motivo incurriendo en una de las causales de despido justificado.
El trabajador, por su parte, consciente perfectamente de las pocas posibilidades que tiene en
el momento de perder su empleo de conseguir uno nuevo, debe procurar que su labor sea
precisamente una base de crecimiento, que le permita desarrollar sus capacidades dentro de
la misma empresa y al servicio del mismo empleador, y así desarrollar sentido de
pertenencia y dejar de ver a su empleador como el enemigo a vencer, o como el símbolo de
explotación de otras épocas.
En otras palabras, ante las pocas oportunidades el trabajador debe ver su empleo como una
gran oportunidad y no permanecer en la pasividad.
De la misma manera, el empleador debe comprender los años y años de mentalidad
negativa de muchos trabajadores, en los cuales lo único que les han dicho, es que el
empleador es el causante de su pobreza, mientras que el trabajador ha sido utilizado para
obtener riqueza sin recibir otra cosa que un salario de hambre, y ésta mentalidad sale a
relucir cada vez que se despide sin justa causa a un trabajador, lo cual nos demuestra los
dos idiomas diferentes que están hablando trabajadores y empleadores
Por lo tanto, cada empleador puede mediante una nueva apreciación de su relación con los
trabajadores contribuir a que se de un cambio de mentalidad en ellos, que va a redundar en
beneficio de la empresa. La mejor forma de conseguir este fin, es en el trato diario con sus
19
trabajadores, y la forma en que maneja la situación cuando se ve obligado a despedir a uno
de ellos.
La creación de sentido de pertenencia en las empresas se puede ver reflejada en la
productividad, en la medida en que si los trabajadores sienten como suya la empresa
sentirán la motivación necesaria para que ésta crezca, y así mantener esa unidad de
explotación económica de la cual devengan su sustento.
Pero si bien es cierto que la estabilidad depende en gran medida del empleador y de la
viabilidad de la empresa, suponiendo que se logren crear las condiciones para que tanto
trabajadores como empleadores se vean beneficiados, no es menos cierto que la idea de
estabilidad no debe implicar la permanencia indefinida en el empleo y es aquí donde
debería presentarse el mayor y más importante cambio de actitud en los trabajadores
colombianos, y es que con el fin de obtener una mayor rotación de trabajadores y por ende
que los empresarios estén en la posibilidad de brindar mayores y mejores oportunidades,
debe ser el mismo trabajador quien no opte por la quietud y de cada cuanto en cuanto y de
acuerdo a su discrecionalidad, busque posibilidades de desarrollo y crecimiento en otro
empleo.
La estabilidad debe estar íntimamente ligada a factores educativos, es decir, que los
empleadores se preocupen por brindar formación constante a sus trabajadores, con el fin en
primer lugar, de que se mejore la calidad de los bienes y servicios ofrecidos por la empresa,
lo cual obviamente significará un beneficio en cuanto productividad, pero además, los
trabajadores obtendrán los conocimientos y la experiencia necesaria, para que en el evento
20
en que por decisión propia o por una decisión unilateral del empleador, se vean en la
necesidad de buscar y conseguir un empleo, estén en la posibilidad de competir más
adecuadamente en el reducido mercado laboral.
1.3.4 La estabilidad y la competitividad. Nos encontramos en el proceso de evaluación de
las consecuencias de la apertura económica, y muchos culpan a la misma por todos los
males que aquejan a nuestros empresarios.
Al respecto, se puede señalar que:
El sector laboral también ha experimentado importantes transformaciones en la última década. De un lado, y en consonancia con las estrategias de reestructuración neoliberal de la economía colombiana como resultado de los procesos de globalización, varias reformas normativas han tendido a flexibilizar la contratación y gestión de la fuerza de trabajo. Así, la ley 50 de 1990 no sólo erosionó la estabilidad laboral, al permitir la existencia indefinida de contratos a término fijo sino que, además facilitó las posibilidades de despido al eliminar la retroactividad de ciertas prestaciones sociales y suprimir la acción de reintegro en los casos de trabajadores que llevaran más de 10 años en una misma empresa. Además se amplió la posibilidad de que los patronos recurrieran a las llamadas empresas de servicios temporales, con lo cual la existencia misma del contrato de trabajo quedó en cuestión, de ésta manera el núcleo protector del derecho laboral prácticamente ha desaparecido.17
Es así, que nuestros aperturistas plantearon la necesidad de que nuestro país entrara en el
proceso de globalización de la economía mediante la facilitación del ingreso de bienes y
servicios internacionales a la economía, pero la improvisación y la falta de preparación,
aunque la intención fue benigna, hicieron que se incurriera en el error de no tener en cuenta
17 BOAVENTURA SANTOS y GARCÍA VILLEGAS. El Caleidoscopio de justicias en Colombia: Análisis Socio-jurídico.. Bogotá: Editorial Siglo del Hombre editores. 2001, p. 305
21
que, en términos de competitividad y de productividad, no estábamos en posibilidades de
competir en igualdad de condiciones con países que han hecho no solo procesos
tecnológicos sino de mentalidad -a la cual nos referíamos anteriormente- de manera que son
mercados mejor preparados.
Ahora, hacia el año 2005 se dará el proceso de integración de los países de la región –
ALCA (Área de Libre Comercio de las Américas) – lo cual nos obliga a mirar nuestras
instituciones y por ende nuestro ordenamiento jurídico, para poder evaluar la situación
nacional, y no incurrir en los mismos errores del pasado.
No ha sido nuestra economía la única golpeada por el fenómeno del desempleo, y ante las
alarmantes cifras del mismo, ya no solo a nivel de países en vía de desarrollo sino a nivel
mundial, se debe considerar en primer lugar la posibilidad de lograr conseguir empleo, es
decir, de acceso al trabajo, en segundo lugar la permanencia en el empleo y, por último, la
protección a dicha permanencia.
1.3.5 La verdadera naturaleza de la indemnización del artículo 64 CST se trata de un
mecanismo protector. A nuestro parecer la llamada indemnización es un mecanismo legal
de protección al trabajador, a su permanencia en el trabajo y una forma de desestimular a
los empleadores para que no utilicen la figura de manera desmedida, es decir, la
indemnización del despido sin justa causa, se consagra en aras de tutelar la concebida
estabilidad relativa, así como mediante su inclusión en el Código Sustantivo del Trabajo se
desarrollan las recomendaciones y postulados de la OIT. Sobre el particular vale la pena
hacer una breve presentación de dichos postulados y recomendaciones.
22
Como lo mencionamos anteriormente, la labor filosófico - jurídica del Derecho Laboral es
la de proteger al trabajador debido a que se encuentra en una posición de desventaja frente
al empleador quien es dueño del capital.
Es apenas lógico que el legislador se haya preocupado por generarle al despido sin justa
causa algún tipo de consecuencia, con el fin que el empleador, no utilice la figura de
manera tal, que haciendo uso de la facultad legal de despedir sin justa causa, pueda violar
derechos de los trabajadores. En nuestro concepto, el no haber contemplado dicha
consecuencia hubiese disparado los despidos sin justa causa ya que de no generar ningún
tipo de obligaciones, los empleadores utilizarían el mismo sin ningún reparo, acabando con
la estabilidad relativa que se ha propuesto en nuestro ordenamiento.
Como ya dijimos, podría pensarse que es bueno tener una estabilidad absoluta, pero ante
ésta posibilidad hemos dicho que los empleadores no estarían dispuestos a contratar
personal si de antemano se les niega la posibilidad de prescindir de los servicios de ellos de
acuerdo con su discrecionalidad.
Por lo tanto, nosotros somos partidarios de que el empleador que haga uso del despido sin
justa causa responda por el mismo, mediante el pago de una suma de dinero, pago que no se
debe mirar como una especie de sanción, puesto que no es una sanción, y como en su
momento expondremos, tampoco estamos de acuerdo con que a dicho se le considere como
una indemnización
23
1.3.6 Buena fe en las relaciones de trabajo. Como hemos dicho, siguiendo las
recomendaciones de la OIT, en particular la recomendación 166 y el convenio 158,
podemos observar como, lo que busca la citada organización no es solo la estabilidad en el
empleo, sino también que las relaciones laborales se desarrollen dentro de un ámbito de
buena fe, en especial en lo que a terminación unilateral de la relación de trabajo concierne,
y en general lo que se busca es que ese tipo de terminación unilateral obedezca siempre a
causas justificadas, y que la figura del despido injustificado sea utilizada como último
recurso por parte del empleador.
Esa buena fe por la que aboga la OIT se ve reflejada en la enumeración de aquellos motivos
que no pueden ser considerados como justa causa para despedir a saber:
Artículo 5. Entre los motivos que no constituirán casa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran: a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo; b) Ser candidato a representante de los trabajadores, actuar o haber actuado en ésta calidad; c) Presentar una queja o participar en un procedimiento establecido contra un empleador por supuestas violaciones de leyes reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes; d) La raza, color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social.18
Con base en el citado convenio, podemos afirmar que será visible que la conducta del
empleador es reprochable desde el punto de vista de la buena fe, cuando el despido
18 OIT. Convenio 158 tomado de Franciscio Lafont de León. Tratado de Derecho Laboral Internacional. Bogotá: Ediciones Ciencia y Derecho, 1996.
24
obedezca a una de las citadas circunstancias, y eventualmente podrá ser tenida en cuenta
para demostrar las circunstancias del despido, aspecto sobre el cual, ya profundizaremos.
Así mismo, hay que anotar en este punto, que ningún país va a correr el riesgo de permitir
un despido que se deba a situaciones que abiertamente significarían una violación de la
tradición democrática de ellos, así como del respeto por los derechos humanos y por las
garantías civiles que consagran las diferentes constituciones
El principio de buena fe, está consagrado en nuestra Carta Política y debe entenderse como:
La creencia, convicción, como un compromiso solemne de poder garantizar algo dentro de un contenido ético y en la sociedad. En el derecho laboral sí que se necesita este principio, porque es mediante el que se puede producir la confianza necesaria entre el empleador y el trabajador, en definitiva es la conducta honesta y leal que cada una de las partes debe tener en la ejecución de la relación laboral.19
Entonces, si bien es cierto que la buena fe se espera principalmente de la relación laboral,
así mismo el principio debe tener plena aplicación al momento de dar por terminada la
misma, puesto que, del cómo se dé esa terminación, dependerá en gran medida en que el
trabajador se vea inclinado a demandar a su empleador por los posibles daños que le cause
al momento de despedirlo sin justa causa.
Así mismo la recomendación 166 de la OIT, plantea los mecanismos para que
efectivamente la terminación de la relación laboral de manera unilateral por parte de los
empleadores, en primer lugar, sea el último recurso del empleador, en segundo lugar, se
19 LAFONT, Francisco. Tratado de Derecho Laboral, Bogotá: Ed. Ciencia y Derecho, 1996.
25
desestimule a los empleadores en la utilización del despido unilateral, y en tercer lugar para
que, de tomarse la decisión de poner fin al contrato de trabajo, ésta sea consultada con el
trabajador y así evitar al máximo las consecuencias desfavorables de la misma. La OIT
recomienda:
Recurso contra la terminación: Se busca que el trabajador tenga la posibilidad de conciliar con su empleador ante de interponer un recurso contra la terminación unilateral de la relación de trabajo y que los trabajadores tengan la posibilidad de tener conocimiento de los recursos pertinentes en relación con la terminación de la relación de trabajo Tiempo libre durante el período de prueba: Que el trabajador durante el término del preaviso tenga la posibilidad de buscar trabajo y que no pierda la remuneración del tiempo que dedique a esa actividad La más importante por ser el objeto de nuestro estudio es: Indemnización por fin de servicios y otras medidas de protección de los ingresos. 20 (La negrilla es nuestra)
La recomendación plantea que el trabajador: “debería tener derecho a una indemnización
por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía se fijará en función, entre
otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el
empleador, o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores o
prestaciones de seguro de desempleo...” En Colombia hemos optado por fijar la cuantía del
pago por terminación de servicios, en función del salario y del tiempo de servicios.
Valga así mismo señalar que otras recomendaciones de la OIT propenden para que los
trabajadores no se vean afectados por cambios en la empresa en lo concerniente a
20 OIT. Conferencia internacional del trabajo. Op. cit.
26
tecnología, o en la medida en que se deba despedir se les brinde la información suficiente
sobre los cambios que se piensan implementar.
De igual manera recomienda la OIT, dejar abierta “la posibilidad de volver a contratar a un
trabajador que ha sido despedido, pues éste debería tener prelación sobre los nuevos
posibles candidatos siempre y cuando esté calificado para el puesto”.
Y por último se busca la "atenuación de los efectos de la terminación en especial cuando se
trata de motivos tecnológicos mediante el adiestramiento del trabajador para poderlo
reubicar en otros empleos”.
Con base en las recomendaciones de la OIT se puede afirmar que el criterio generalizado es
la búsqueda de la estabilidad en el empleo, pero más allá de la misma, se propende por una
forma de terminación digna que no se limite a salir de los trabajadores sin brindarles un
apoyo bien sea de carácter económico o educativo, pero siempre observando un profundo
respeto por los derechos del trabajador a todo nivel, tanto patrimonial como
extrapatrimonial.
Como lo estudiaremos a fondo más adelante, en nuestro concepto la indemnización
consagrada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, no obedece a una
indemnización, sino que obedece según la doctrina argentina a: “una prestación asistencial
destinada tanto a compensar al trabajador por el desgaste sufrido por efecto del tiempo de
servicio, como a procurarle un amparo inmediato del que podría necesitar al perder el
27
empleo. Sin embargo ésta última previsión está a cargo de un seguro de paro forzoso o
desocupación.”21
21 KROTOSHIN, Ernesto. Manual de derecho del trabajo. Argentina: Editorial De palma. 1993, p. 168
2. EL CONTRATO DE TRABAJO EN COLOMBIA
Con el fin de ubicar el tema objeto de este estudio, empezaremos por hacer una breve
reseña del contrato de trabajo, sus principales características y en especial sobre su
terminación sin justa causa.
Según el artículo 22 CST: “Es contrato de trabajo el acuerdo en virtud del cual una persona
natural, denominada trabajador, se compromete para con otra persona natural o jurídica,
denominada empleador, a prestar un servicio personal, bajo subordinación y a cambio de
una remuneración”.22
De la definición anterior, se observa que existen tres elementos esenciales que deben
configurarse para que exista el contrato de trabajo. Dichos elementos se encuentran en el
Artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo y son:
La actividad personal del trabajador, la continuada subordinación o dependencia del
trabajador respecto del empleador y un salario como retribución del servicio.
22 Sobre el particular el profesor Guillermo González Charry señala: “La doctrina laboral ha sido unánime en que, para que surjan al terreno de la realidad las mayores y más importantes obligaciones para el empleador y el trabajador, no basta que haya existido en ellos un libre consentimiento y un objeto adecuado, sino que además es preciso que el asalariado haya comenzado a prestar el servicio. Siendo la subordinación la columna medular del Contrato de Trabajo, es necesario que ésta, de la noción teórica o simplemente jurídica, se proyecte en el plano de la realidad. Es a esta última situación a la que se denomina relación del trabajo, para oponerla o diferenciarla del acto jurídico constitutivo del contrato.”
29
Es importante mencionar que existen distintas modalidades de contrato de trabajo según la
duración del mismo. En primer lugar se encuentran los contratos a término indefinido que
son aquellos en los cuales las partes no definen plazo ni condición que lo extinga. En
segundo lugar se encuentran los contratos a término fijo que se celebran por un plazo
determinado, plazo que tiene validez siempre y cuando conste por escrito. Finalmente,
existen los llamados contratos por duración de la obra o labor contratada, en los cuales las
partes condicionan la duración del vínculo a la de una obra o actividad específica.
La importancia de la distinción entre las distintas modalidades de contratación según la
duración del contrato de trabajo, radica en que la indemnización por despido sin justa
causa, es diferente según la modalidad de contrato celebrado.
Con base en la definición de contrato de trabajo y las modalidades en que se puede pactar
su duración, nosotros entraremos a continuación, a analizar la terminación del contrato de
trabajo a término indefinido, para posteriormente ahondar en el tema de la indemnización
de perjuicios, cuando el contrato se termina sin que medie una justa causa.
2.1 TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
2.1.1 Modos de terminación del contrato de trabajo. El contrato de trabajo, como cualquier
otro contrato, está sujeto a terminar por distintas causas. El legislador estableció en el
Artículo 61 del Código Sustantivo de Trabajo las distintas situaciones que pueden dar
origen a la terminación del contrato de trabajo. Dicho artículo dispone:
30
Artículo 61. - Modificado. Ley 50 del 1990, artículo 5o. Terminación del contrato. 1) El contrato de trabajo termina: a) Por muerte del trabajador; b) Por mutuo consentimiento; c) Por expiración del plazo fijo pactado; d) Por terminación de la obra o labor contratada; e) Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento; f) Por suspensión de actividades por parte del empleador durante mas de ciento veinte (120) días; g) Por sentencia ejecutoriada; h) Por decisión unilateral en los casos de los artículos 7o. del Decreto-ley 2351 de 1965, y 6o. de esta ley; i) Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas de la suspensión del contrato. (El resaltado es nuestro). 2o) En los casos contemplados en los literales e y f de este Artículo, el empleador deberá solicitar el correspondiente permiso al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social e informar por escrito a sus trabajadores de este hecho. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social resolverá lo relacionado con el permiso en un plazo de dos (2) meses. El incumplimiento injustificado de este término hará incurrir al funcionario responsable en causal de mala conducta sancionable con arreglo al régimen disciplinario vigente.
De conformidad con el literal h) del Artículo antes mencionado el contrato de trabajo
puede terminar por decisión unilateral de una de las partes. La decisión unilateral,
tanto del empleador como del trabajador, puede ser con justa causa o sin justa causa,
y de ello dependerá si hay lugar o no a la indemnización.
A continuación iniciaremos el estudio del despido sin justa causa.
2.1.2 Definición de despido. “El despido laboral. En el mundo de las relaciones que el
trabajo subordinado dependiente origina, por despido se entiende estrictamente la ruptura o
disolución del contrato o relación de trabajo por declaración unilateral de voluntad del
31
patrono o empresario, que de tal modo, extingue el vínculo que lo une con el trabajador a su
servicio…El despido es justo cuando el empleado u obrero ha incurrido en alguna de las
faltas sancionadas por la ley…Es injusto si proviene tan solo de la voluntad del patrono.23”
Observemos, como la definición de despido sin justa causa utiliza un lenguaje de injusticia
al referirse a la medida, y a su vez, le otorga una consecuencia indemnizatoria, sugiriendo
por supuesto la idea de daño.
Así las cosas, según la jurisprudencia, el despido consiste en: “Una facultad legal que tiene
el empleador de extinguir definitivamente la relación laboral, determinación autónoma del
patrono, que si es injusta da lugar al resarcimiento de perjuicios en favor del trabajador”24.
Ahora bien, es pertinente aclarar que: “Para que pueda calificarse como justo el despido de
un trabajador, no solo es indispensable motivarlo en causal reconocida por la ley, probar en
juicio su veracidad si hay un litigio, sino también cumplir de manera celosa las
formalidades o ritos que para ciertos casos exigen las normas laborales”25.
La figura del despido sin justa causa, debe atemperarse en su sentido tanto práctico como
social:
Al respecto resulta necesario precisar, que si bien la legislación laboral establece como despido injustificado, aquel que se produce cuando no está presente una de las causales que justifican la
23 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario de Derecho Laboral. Buenos Aires: Editorial Heliasta. 24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia de julio 9 de 1993 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral Sección II. Sentencia 274 de 1986. Magistrado Ponente: Dr. Juan Hernández Sáenz.
32
terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador, y que el Código Sustantivo del Trabajo taxativamente enumera, no por ello puede concluirse que el pago de la respectiva indemnización por el injusto despido sea suficiente carta blanca para lesionar derechos fundamentales del trabajador, en éste caso los derechos a la dignidad, a la igualdad, a la no-discriminación, al trabajo a la salud y a la seguridad social.26
Es claro que el despido sin justa causa puede prestarse para la creencia errónea -y que
probaremos errónea- de asumir, ni siquiera presumir, que en la medida en que el empleador
está habilitado para despedir sin motivo o de manera –si se quiere– arbitraria, es esta
facultad legal, una especie de habilitación para dañar.
Lo anterior, en la medida en que podría pensarse que el artículo 64 CST contiene una
“estimación anticipada de perjuicios”, y que lo que ha hecho el legislador laboral es, en una
norma, tratar de “englobar”, todas las situaciones perjudiciales o dañinas que se pueden
presentar en el momento de hacer uso del despido sin justa causa.
Según nuestro criterio, lo que en realidad consagra dicha norma, es un “pago” en favor del
trabajador, por lo unilateral de la decisión de despedir, por parte del empleador, para
mitigar los efectos sociales que produce un despido sin justa causa al trabajador que es
despedido sin que haya dado motivo, y una fórmula de desestímulo a los empleadores
frente al uso indiscriminado del despido sin justa causa. Ya profundizaremos al respecto.
26 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 1507 de 2000. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández.
33
2.2 TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA
Cuando una de las partes decide terminar el vínculo laboral sin que medie una de las justas
causas previstas en la ley, específicamente en los artículos 62 y 63 CST, se entenderá que
dicha terminación se hace sin justa causa. Cuando el contrato se termina sin que medie una
justa causa, la ley tiene previsto que se debe indemnizar a la parte afectada con dicha
terminación.
Se establece que no habrá justa causa, cuando el motivo por el cual se produce el despido
no se encuentra enmarcado en los eventos del Artículo 62 CST o cuando no se cumplen con
los requisitos adicionales que algunos de sus numerales poseen, lo cual trae como
consecuencia una indemnización la cual varía de acuerdo con la clase de contrato celebrado
y con el tiempo de vigencia del mismo, si es el caso.
Dice el Código Sustantivo del Trabajo, que los contratos laborales traen intrínsecamente
una condición resolutoria por incumplimiento de lo que se acordó en él, lo cual trae como
consecuencia inmediata la indemnización de perjuicios por parte de quien la causó, la cual
según el tenor del Artículo 64 CST comprende tanto el lucro cesante como el daño
emergente. Más adelante plantearemos nuestra posición frente a la utilización y alcance de
los términos indemnización y condición resolutoria.
Así las cosas, la indemnización se configura cuando se termina el contrato de trabajo de
manera unilateral por el empleador, sin invocar una causal que lo justifique, con lo cual, en
principio se podría pensar que se están violando abiertamente los derechos del trabajador,
34
ya que éste no cometió ninguna falta para ser acreedor del despido, pero como ya hemos
dicho, no constituye esta facultad legal del empleador, una autorización para violar los
derechos del trabajador.
Es necesario aclarar también, que si el empleador despide con justa causa, la invocación de
la causa no es lo único que se tiene que establecer, sino que lo más importante, es la
indicación de los hechos que en últimas son los que consolidan dicha justa causa.
Otra causal de terminación del contrato de trabajo sin justa causa, se da cuando no se
manifiesta la justa causa en el momento mismo de la terminación del contrato. Igualmente,
si se omite alguna formalidad establecida por la ley para que se dé la justa causa, la
terminación adquiere por la falencia del requisito el carácter de despido sin justa causa.
2.2.1 Diferencia entre el despido injusto y el despido ilegal. Es importante diferenciar la
terminación del contrato de trabajo sin justa causa y la terminación del contrato de trabajo
de manera ilegal, puesto que estas dos palabras no son sinónimas. Despido ilegal es el que
está prohibido expresamente por la ley, o que se realiza sin el cumplimiento de unos
determinados requisitos legales. Mientras que despido sin justa causa es la facultad legal
que tiene el empleador de terminar de manera unilateral la relación laboral, sin que medie
una justa causa.
Ejemplo de una situación en la que se configuraría un despido ilegal, sería aquella en la
cual se le termina el contrato de trabajo a una mujer con motivo de su estado de embarazo o
35
lactancia. Así lo establece el Artículo 239 CST. En ese caso la ley expresamente prohíbe
el despido de la mujer, salvo que se obtenga una autorización judicial para realizarlo.
Como lo mencionamos anteriormente, el ordenamiento laboral faculta al empleador para
terminar el contrato de trabajo a cualquiera de sus trabajadores que no se encuentren bajo
una protección especial o aforados, siempre y cuando se le pague la indemnización que
contempla el Artículo 64 del CST.
Por lo tanto, es necesario aclarar que lo que genera confusión, es el hecho que el legislador
laboral haya equiparado los efectos del despido ilegal con los del despido injusto, lo cual
nos parece que es la raíz de los problemas que se presentan en el momento de explicar que
el despido sin justa causa se trata de una facultad legal del empleador y no de una decisión
que transgrede el ordenamiento jurídico laboral, y que es desarrollo de los principios de
autonomía de la voluntad como de la estabilidad imperfecta del sistema laboral que nos
rige.
Por lo tanto, vale recordar lo que al respecto ha dicho la Corte:
La circunstancia de que los efectos indemnizatorios del despido injusto se hayan equiparado a los del despido ilegal no significa que cuando el trabajador demandante afirme haber sido despedido injustamente, el empleador demandado tenga que asumir cargas probatorias distintas de aquellas encaminadas a demostrar los hechos constitutivos de la justa causa que invocó para despedir. De este modo, si el trabajador pretende que su despido además de injusto fue ilegal, tendrá que invocarlo así en su demanda, y si esa ilegalidad se fundamenta en el incumplimiento de un trámite convencional o reglamentario, será suya la carga de la prueba de la existencia de dicho trámite. Sólo entonces el patrono deberá, si pretende quedar liberado de las indemnizaciones correspondientes,
36
demostrar que también cumplió a cabalidad dicho procedimiento o trámite.27
Lo anterior, permite observar también, que al equiparar los efectos del despido injusto a los
del despido ilegal, además de incurrir en una impropiedad jurídica, desde el punto de vista
de la legalidad de la figura del despido sin justa causa, se pueden presentar otro tipo de
problemas desde el punto de vista práctico, puesto que el empleador que despide sin justa
causa no está obligado sino al pago de la indemnización correspondiente, y por lo tanto si
cumple con dicha obligación queda liberado de toda responsabilidad, mientras que el
empleador, que para no incurrir en un despido ilegal cumple con todas las formalidades que
se requieran para no contravenir el orden jurídico, ni violar los derechos del trabajador,
puede verse avocado a un proceso en el que el trabajador por la confusión entre el despido
injusto y el ilegal, trate de alegar que el empleador ha transgredido el ordenamiento y por lo
tanto, que su despido además de injusto ha sido ilegal.
Esa equiparación de efectos entre el despido injusto y el despido ilegal, no contibuye al
cambio de mentalidad y de actitud que dentro de las relaciones de trabajo debe presentarse,
puesto que es claro que no es lo mismo violar un trámite, procedimiento o reglamento, que
hacer uso de una facultad legal otorgada por el legislador, y respetuosamente consideramos
que así debería aclararlo la jurisprudencia.
Pero no solo la jurisprudencia ha dicho que los efectos de las dos figuras se equiparan, sino
que en ocasiones la doctrina de manera impropia parece no diferenciar entre las dos figuras
27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia de julio 25 de 1991.
37
y, la distinción entre el despido ilegal y el que se hace sin justa causa pero con apoyo en la
ley, resulta fundamental para no caer en lo que parece una desafortunada interpretación
doctrinal, con serias consecuencias para efectos de nuestro estudio.
Decimos lo anterior, porque al leer algunos libros de Derecho Laboral en lo que se refiere a
la terminación del contrato sin justa causa, hemos encontrado que los tratadistas utilizan el
término “ilegal” al referirse también a los despidos sin justa causa, con lo cual se está
cometiendo un error28.
El doctor Alberto López Fajardo señala en su obra: “En relación con el daño emergente
debe decirse que al ser roto el contrato de trabajo de forma ilegal por una de las partes,
ocasiona a la otra pérdidas determinantes de un daño real...”.29
El Diccionario de Real Academia Española define ilegal como: “Que es contra ley.”
Teniendo en cuenta el alcance de la expresión “ilegal” debemos empezar por advertir que
bajo ningún supuesto se puede utilizar dicho calificativo al hablar de una terminación sin
justa causa, ya que el ordenamiento legal expresamente la permite como una forma de
terminación lícita del contrato de trabajo.
Así mismo, en otra impropiedad en la que se incurre, es en la de señalar que la terminación
28 GONZÁLEZ CHARRY, Guillermo. “Por lo demás la jurisprudencia nacional ha admitido que la ruptura unilateral e ilegal de un contrato de trabajo puede ocasionar también un daño emergente, que debe ser reparado en la medida en que se demuestre por quien alegue haberlo sufrido.” (subrayado es nuestro.) 29 LOPEZ FAJARDO, Alberto. Elementos de Derecho del Trabajo. Bogotá: Universidad Sergio Arboleda. 1999.
38
unilateral del contrato de trabajo, constituye un incumplimiento del mismo, en su obra, el
doctor Julio Armando Rodríguez Ortega señala:
El empleador en cualquier modalidad de contrato laboral puede prescindir en forma arbitraria del servicio que le presta un determinado trabajador, teniendo sólo que pagar una suma relativa de dinero, como sanción por el incumplimiento del contrato de trabajo. En otras palabras el legislador no prohíbe el despido a pesar de los perjuicios sociales que el conlleva sino que los institucionaliza, como una de las formas previstas por la Ley para terminar el contrato de trabajo.30 (La negrilla es nuestra)
Con base en lo anterior podemos afirmar que el despido sin justa causa es una forma legal
de terminación del contrato de trabajo, y calificarla de ilegal puede llevar a que se generen
malentendidos, frente a los despidos que se realicen en ejercicio de la potestad legal de
terminar el contrato de trabajo sin necesidad de que exista una justa causa.
Ahora bien, es destacable la utilización por el citado tratadista de la expresión “a pesar del
perjuicio social”, ya que, como lo explicaremos en su momento, proponemos que se le
otorgue ése calificativo al despido sin justa causa, más concluir de allí, que el empleador le
genera un perjuicio al trabajador de otra característica, o que está incumpliendo el contrato
de trabajo, nos parece una interpretación desligada del concepto de daño en su sentido
estricto, así como del concepto de incumplimiento, que también ya abordaremos.
2.2.2 La naturaleza del despido sin justa causa: se trata de un acto jurídico. Ahora nos
corresponde precisar la naturaleza de la terminación del contrato sin justa causa. Para ello
30 RODRIGUEZ ORTEGA, Julio Armando. El Contrato de Trabajo. Bogotá: Editorial Leyer. 2000.
39
debemos determinar si trata de un acto jurídico, o de un hecho jurídico de conformidad con
las normas y la doctrina del derecho civil.
El maestro Ospina Fernández define acto jurídico como “la manifestación de la voluntad
directa y reflexivamente encaminada a producir efectos jurídicos”31, con lo cual se pone de
manifiesto que la voluntad del agente y el fin último buscado por el mismo, es el de
producir efectos jurídicos. Por su parte, el hecho jurídico constituye la fuente no voluntaria
de las obligaciones, se le define según el profesor Jorge Cubides como “todo hecho físico o
humano cuyos efectos jurídicos relevantes se producen por el solo ministerio de una norma
jurídica, con independencia de la voluntad reflexiva”.32
Es importante precisar que a nuestro juicio, el despido sin justa causa constituye un acto
jurídico, pues se trata de una manifestación de voluntad tendiente a producir efectos
jurídicos y, además, se trata de una manifestación de voluntad perteneciente a la clase de
las unilaterales, en la medida en que el empleador la toma de acuerdo con su
discrecionalidad, y, aunque los efectos jurídicos de dicha manifestación de voluntad, se
producen independientemente de la voluntad del empleador, es decir, la misma norma le
señala unos determinados efectos a la aplicación de un despido sin justa causa, siendo el
principal el pago de la indemnización, no se puede concluir de esto que se trate de un hecho
jurídico.
31 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Teoría general del contrato y de los demás actos y negocios jurídicos. Bogotá: Temis, 1994. 32 CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana - Facultad de Ciencias Jurídicas.
40
Afirmar entonces, que el despido sin justa causa constituye un hecho jurídico, sería desligar
la decisión del empleador de hacer uso del despido sin justa causa, de la manifestación de
voluntad reflexiva y autónoma expresada por él:
Entre los laboralistas, al definir el despido se advierten dos posiciones doctrinales: una, adopta una posición neutral en cuanto a la parte que asume la iniciativa de la ruptura, así dice Pérez Botija que es el despido, una declaración de voluntad unilateral que extingue el vínculo engendrado por el contrato de trabajo…; un acto jurídico de naturaleza unilateral recepticio, de carácter dispositivo, que resuelve la relación de trabajo”33 mientras que Hostench señala que “el despido constituye la cesación de un asalariado en el trabajo contratado por un patrono, a voluntad de éste y antes de terminar el tiempo de duración del contrato o del ajuste…34
Así las cosas, decimos que el despido sin justa causa es un acto jurídico, ya que él,
involucra la voluntad del empleador y dicha manifestación de voluntad produce unos
determinados efectos jurídicos que se resuelven, en la indemnización del Artículo 64 CST,
y en la consecuente ruptura del vínculo contractual y, en la medida en que al estar
contemplada la figura en la ley, estamos frente a un acto jurídico lícito, ya analizaremos la
licitud del despido sin justa causa.
Hay que decir entonces, que la interpretación del Artículo 64 del CST, debe partir de la
base de que nos encontramos frente a un acto jurídico, y en principio, no resulta lógico que
un acto jurídico pueda inferir o causar un daño o perjuicio.
33 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. 34 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit.
41
2.2.3 Una primera noción de daño en el despido sin justa causa. Al analizar la forma en
que el ordenamiento civil ha tratado el tema del daño, encontramos que el daño civil
indemnizable es “el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para
disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial”.35 Por lo tanto, el empleador ni está
privando al trabajador de conseguir otro empleo, ni menoscabando su facultad de disfrutar
de un bien jurídicamente tutelado como sería el trabajo, ya que el empleado puede
continuar trabajando. Y entonces, ¿cómo lo puede dañar al despedirlo?
Lo que el trabajador no puede hacer es trabajar con ese empleador, y el problema de los
salarios que se dejan de devengar al ser despedido (entendido éste hecho como un lucro
cesante) lo trataremos más adelante. Por ahora vale decir que todo daño es indemnizable
cuando es causado de manera ilícita por alguien diferente de la víctima, y si esto es así, y el
despido es un acto jurídico lícito por estar contemplado en la ley, pues parecería que no se
configura un daño, ya que no hay una violación al ordenamiento jurídico laboral.
2.2.4 El despido sin justa causa no es incumplimiento. Se podría pensar que el despido sin
justa causa es un incumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas por las
partes, pero como ya hemos dicho que al empleador lo habilita la ley, es decir, el Código
Sustantivo del Trabajo que en su Artículo 64 lo autoriza para despedir al trabajador sin
tener una justa causa, no estamos de acuerdo en que de conformidad con el rigor conceptual
y terminológico que debe caracterizar al Derecho, se haga uso de la palabra
incumplimiento. Lo que en realidad está sucediendo es que el empleador hace uso de una
35 TAMAYO JARAMILLO, Javier. La Responsabilidad Civil. Bogotá: Temis, 1998.
42
facultad legal. Un razonamiento contrario, es decir, si se argumenta que el despido sin justa
causa es un incumplimiento del contrato laboral por parte del empleador, habría que
concluir, que el despido sin justa causa es un hecho jurídico –el incumplimiento contractual
que se configuraría al despedir sin justa causa a un trabajador- y no un acto jurídico, según
lo hemos explicado.
Sumando a lo anterior y teniendo en cuenta que: “el hecho ilícito consiste en el
incumplimiento de obligaciones contractuales, cuasi contractuales, legales, o simplemente
en el incumplimiento del deber general de prudencia” 36 podemos decir que en ningún caso
se puede configurar el despido sin justa causa en un hecho jurídico ilícito, por lo dicho
sobre la habilitación legal.
Afirmar que el despido sin justa causa es un incumplimiento de una obligación contractual,
equivale a decir que el legislador laboral consagro en el Código Sustantivo del Trabajo una
forma de incumplir el contrato laboral por parte de la parte fuerte de la relación, y en
detrimento de la parte que todo el ordenamiento laboral trata de proteger, lo cual es una
contradicción y, además, vale la pena preguntarse cómo estaría incumpliendo el empleador
dicho contrato, o a cual de sus obligaciones está faltando al hacer uso de la facultad legal
que le ha concedido el legislador.
Así las cosas, en la medida en que el empleador es conocedor de los efectos del despido sin
justa causa, los quiere, cumple con los mismos y sus consecuencias, la ley lo habilita para
36 Ibid.
43
hacerlo, la misma ley señala dichos efectos, y no está incumpliendo ninguna de las
obligaciones que el contrato de trabajo le genera, podemos reiterar que la figura del despido
sin justa causa se trata entonces de un acto jurídico lícito, y no una violación de la ley del
contrato laboral.
En éste mismo sentido la Corte Constitucional ya se ha pronunciado afirmativamente sobre
la constitucionalidad del despido sin justa causa, como lo expresó en el fallo C-1507 de
2000:
Desde el punto de vista constitucional, no se puede avalar la petrificación de los lazos contractuales. Es posible afirmar que el reconocimiento de la libertad para contratar contempla también un aspecto negativo, cual es el de la autonomía para dar por terminada la relación contractual, sin perjuicio de la asunción de las responsabilidades patrimoniales que dicho evento pueda generar respecto de la parte afectada con esa conducta.
2.2.5 La condición resolutoria en un contrato laboral. La Corte Constitucional dice que
derivado del principio de la autonomía de la voluntad, el contrato laboral nace a la vida
jurídica en virtud del acuerdo de voluntades celebrado entre las partes y que "desde el punto
de vista constitucional no se puede avalar la petrificación de los lazos contractuales”37, y
esto es desarrollo de la autonomía de la voluntad privada, pero así mismo, la Corte
Constitucional al igual que el Código Sustantivo del Trabajo indica que en los contratos de
trabajo va envuelta la condición resolutoria.
Para determinar si el contrato laboral está sometido a condición resolutoria, debemos
37 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1507 de 2000. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández.
44
analizar sus características y los eventos en que opera dicha condición.
Si observamos detenidamente el concepto de resolución de los contratos, observamos que
la figura jurídica de la resolución, se puede dar por acuerdo entre las partes o por mandato
legal. Así la resolución es: “la supresión retroactiva de un contrato válidamente celebrado
ya por acuerdo entre las partes ya por mandato de la ley.38
Ahora bien, el contrato laboral es un contrato bilateral: "Atendiendo a la reciprocidad de las
obligaciones, el contrato puede ser unilateral o bilateral (llamado también
sinalagmático)”39, y en la medida en que el contrato laboral crea obligaciones a cargo de
ambas partes podríamos en principio, atendiendo a que se trata de un contrato bilateral,
afirmar, que en él va envuelta la condición resolutoria tácita.
Pero, de acuerdo con lo anterior tenemos que hacer la observación de que el concepto de
condición resolutoria está íntimamente ligado al incumplimiento, y, en esa medida, en el
despido sin justa causa, si no hay incumplimiento, entonces por qué hablar de resolución.
Recordemos que:
El Código Civil Colombiano dispone que en los contratos bilaterales llevan envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”40. En éste sentido hay que decir que: “Se llama resolutoria la condición por cuyo cumplimiento se extingue un derecho, ésta última va envuelta en los contratos bilaterales en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Si tal condición se ha estipulado
38 MADRID MALO, Mario G. Diccionario básico de Términos jurídicos. Bogotá: Legis, 1998. 39 TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de obligaciones. Bogotá: Editorial Legis, 1994. 40 MADRID MALO, Mario. Op. Cit., p. 456
45
expresamente ella resuelve de pleno derecho el contrato sin necesidad de que se produzca una declaración judicial. 41
Es así que, en los contratos bilaterales va implícita la condición resolutoria tácita, por lo
que el fenómeno del incumplimiento por una de las partes de las obligaciones a su cargo,
pone a la otra, en la posición de poder solicitar su resolución con apoyo en el Artículo 1546
del Código Civil, que es una norma de carácter general, para lo cual se requiere la
concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que se trate de contrato bilateral válido
b) Que quien promueva la acción haya cumplido con sus obligaciones o haya estado
dispuesto a cumplirlas
c) Que el otro contratante haya incumplido las obligaciones que le corresponden.
Por lo tanto “... La legitimación para solicitar el aniquilamiento de la convención surge del
cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el demandado.” 42
De conformidad con lo anterior, respetuosamente nos parece que el concepto de la Corte
Constitucional debe ser clarificado, en el sentido, que al justificar la posibilidad que tiene el
empleador de poner fin por una decisión unilateral al contrato de trabajo, en que en los
contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria, (y así está expresamente
41 MADRID MALO, Mario. Op cit., p.109 42 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación civil. Sentencia Febrero 25, 1991. Magistrado Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra.
46
estipulado en el Artículo 64 CST para los contratos de trabajo), parecería que se sugiere, de
manera impropia, que los contratos laborales se pueden resolver.
Entonces, para hacer claridad, queremos decir que sí compartimos el concepto de la Corte
Constitucional en lo que se refiere al principio de la autonomía de la voluntad, puesto que
claro, lo contrario, sería obligar a los contratantes a permanecer vinculados mediante una
relación contractual bajo el débil argumento que al Estado le corresponde a toda costa
proteger los vínculos laborales.
Obviamente la relación laboral merece una especial protección: "La protección contra el
despido parte de la idea de que la relación de trabajo, igual que otras relaciones jurídicas de
duración (matrimonio, locaciones urbanas y rurales, sociedades mercantiles, etc.) necesita
ser defendida contra una disolución intempestiva o de mala fe”43, pero, esta especial
protección no implica que el contrato no pueda ser disuelto por las partes, ni tampoco se
puede fundamentar la resolución de los efectos de un contrato de trabajo por
incumplimiento, siendo que, ni el despido sin justa causa es un incumplimiento, ni en un
contrato de tracto sucesivo como es el laboral, pueden retrotraerse sus efectos.
Entonces, con el fin de precisar conceptos, lo que sucede es que si bien por virtud del
principio de autonomía negocial las partes pueden iniciar una relación de carácter
contractual, también por virtud de ese mismo principio pueden ponerle fin. Y, además, la
43 KROTOSHIN, Ernesto. Op. Cit.
47
condición resolutoria que va envuelta en los contratos bilaterales, opera por el
incumplimiento de una de las partes.
Por lo tanto cuando el derecho laboral distingue entre causas justas y no justificadas de
despido, en las segundas, no consideramos propio hablar de incumplimiento, decimos lo
anterior, porque la filosofía de la condición resolutoria es que la parte cumplida en el
contrato no se vea afectada por el incumplimiento de su contratante, y tenga la posibilidad
de quedar como al principio, entonces, no estaría incumpliendo el empleador al hacer uso
de una figura que le está permitida por el legislador, como es la figura del despido sin justa
causa, desarrollo ella misma de la estabilidad imperfecta de nuestro ordenamiento jurídico
laboral .
Adicionalmente, es necesario recordar la importancia de la clasificación entre contratos de
ejecución instantánea y aquellos de ejecución sucesiva, el contrato laboral obviamente
comparte la segunda clasificación, en la medida en que: “los contratos de ejecución
sucesiva, son aquellos que tienen por objeto una serie de prestaciones repetidas y sucesivas
que no se cumplen en un sólo instante, sino que requieren para su ejecución un cierto
periodo determinado o indeterminado”.44 Vale decir que los contratos sucesivos no se
resuelven, terminan. La terminación y nulidad del contrato sucesivo solamente produce
efectos para el futuro (ex nunc) dejando intactas las relaciones jurídicas anteriores.
Así las cosas, debe entenderse que la Corte Constitucional se refirió a la resolución del
44 TAMAYO LOMBANA, Alberto. Op. Cit., p. 92
48
contrato, por equivalencia al término utilizado en los contratos bilaterales de ejecución
instantánea, pero queremos por rigor conceptual hacer la claridad pertinente, en la medida
en que es imposible jurídica y materialmente resolver el contrato laboral, y a su vez, si la
condición resolutoria se presenta derivada de un incumplimiento, el despido sin justa causa
no lo es.
La importancia del rigor conceptual en éste aspecto de la no resolución del contrato laboral,
es vital, en la medida en que si se habla de condición resolutoria, se habla de
incumplimiento y por lo tanto, de un incumplimiento contractual, que sí genera
responsabilidad y la consecuente obligación de indemnizar los perjuicios causados,
derivados de dicho incumplimiento.
2.2.6 La indemnización del artículo 64 CST. Nuestro siguiente paso es el de analizar el
alcance del Artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, en lo que respecta a la llamada
indemnización en los casos de despido sin justa causa en los contratos a término indefinido.
Dicha indemnización se encuentra señalada en el Artículo 64 del Código Sustantivo del
Trabajo y establece:
Artículo 64.- Modificado. Ley 50 de 1990, Artículo 6o. Terminación unilateral del contrato sin justa causa. 1o) En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente. 2o) En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a
49
la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan. 3o) En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días. 4o) En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así: a) Cuarenta y cinco días (45) de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un año (1) año; b) Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagaran quince días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción; c) Si el trabajador tuviere cinco (5) años o más de servicio continuo y menos de diez (10), se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción, y
d) Si el trabajador tuviere diez (10) o más años de servicio continuo se le pagarán cuarenta (40) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción. Parágrafo transitorio.- Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, seguirán amparados por el ordinal del Artículo 8o. del Decreto-ley 2351 de 1965, salvo que el trabajador manifieste su voluntad de acogerse al nuevo régimen. 5o) Si es el trabajador quien da por terminado intempestivamente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al empleador una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario. El empleador podrá descontar el monto de esta indemnización de lo que le adeude al trabajador por prestaciones sociales. En caso de efectuar el descuento depositará ante el juez el valor correspondiente mientras la justicia decida.
50
6o) No habrá lugar a las indemnizaciones previstas en este Artículo, si las partes acuerdan restablecer el contrato de trabajo en los mismos términos y condiciones que lo regían en la fecha de su ruptura. (La negrilla es nuestra).
Siguiendo el tenor literal del citado artículo, que señala que en todo contrato de trabajo va
envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, la Corte Suprema de
Justicia había fijado la posición según la cual la indemnización del articulo 64 CST cubría
integralmente tanto los perjuicios patrimoniales como los extrapatrimoniales, derivados de
tal incumplimiento, dando así a entender, que a raíz del despido sin justa causa se ha
producido un daño en el momento de despedir a un trabajador, pero en ningún momento
dicha corporación especifica a que daño se refiere; como tampoco, si el artículo 64 CST
cubre integralmente dicho daño.
Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que:
...la finalidad del legislador al consagrar esta indemnización por despido injusto prevista en el código sustantivo del trabajo_ era la de reparar el daño en todos los ámbitos tanto patrimonial como extra patrimonial, por lo que al haberse condenado a pagar la indemnización por despido injusto, quedaron cubiertos de manera integral todos los perjuicios ocasionados con la terminación injusta del contrato de trabajo.45
Con base en la citada sentencia, se puede observar que si bien la Corte Suprema de Justicia
se limita a decir que la "intención" del legislador fue la de cubrir el daño emergente y el
lucro cesante, no indica cuál es el daño causado efectivamente, por ello es que no está
45 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia 12/ 1996. Magistrado Ponente: Dr. Rafael Méndez Arango.
51
fundamentada dicha obligación de indemnizar en una fuente de responsabilidad. Solo
procedió el alto tribunal a rectificar su posición, en lo referente a daño moral:
Así bien, es claro que el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo- tanto en su versión original, como en las modificaciones que se le han introducido por virtud de lo dispuesto en el articulo 8 del decreto legislativo 225 de 1965 (convertido en legislación permanente por virtud del articulo 3 de la ley 48 de 1968 y de manera más reciente por el articulo 6 de la ley 50 de 1990)- enuncia la regla según la cual en todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable, indemnización que comprende el daño emergente y el lucro cesante y de allí no se desprende la improcedencia de la condena por perjuicios morales46.
Como se puede observar, el artículo 64 CST menciona de manera expresa que la
terminación del contrato sin justa causa le acarrea al empleador el pago de una
indemnización, pero no establece la fuente de la misma.
Ahora, cuando se habla de indemnización se entiende que se ha causado un daño, por lo
tanto, es necesario dilucidar cuál es el daño que el empleador le causa al trabajador en el
momento de despedirlo sin justa causa.
46 Ibid.
3. LOS CONCEPTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
EN EL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA
3.1 LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
3.1.1 Del daño o perjuicio que causa el despido sin justa causa. A la luz del Derecho Civil,
queremos analizar la posición que ve en el despido sin justa causa un daño al trabajador
derivado de la decisión unilateral del empleador, lo cual le generaría a éste responsabilidad.
Además del daño, y para que haya lugar a reparación, se requiere que existan los otros
elementos de la responsabilidad civil, es decir, la culpa y la relación causal entre ésta y el
perjuicio.
Entonces con el fin de derivar responsabilidad civil por la ocurrencia de un daño, se deben
poder diferenciar claramente los elementos de cualquier obligación: Un acreedor o sujeto
pasivo del perjuicio, un deudor o sujeto activo y un objeto o cosa debida, es decir, la
reparación del perjuicio.
Lo anterior ha sido expresado por la doctrina de la siguiente manera, "La existencia de un
daño, genera una relación de derecho entre la víctima y el autor del perjuicio, que se
53
traduce en una obligación para éste último de resarcir los daños causados.”47
De acuerdo con lo anterior, si en el despido sin justa causa se habla de indemnización
debemos observar primero, si se dan los elementos de dicha obligación.
3.1.1.1 El deudor. El deudor de la obligación de indemnizar en el despido sin justa causa
sería el empleador o patrono, y dicha obligación es consecuencia, de la decisión unilateral
tomada por parte del empleador de prescindir de los servicios de un trabajador, sin que haya
mediado justa causa, implicaría esto, que el empleador debe hacerse responsable por dicha
decisión.
3.1.1.2 El acreedor. A primera vista, el acreedor de la obligación de indemnizar sería el
empleado o trabajador, en la medida en que él podría exigir de su empleador el
resarcimiento del perjuicio ocasionado por la pérdida de su trabajo.
3.1.1.3 El objeto o cosa debida. En el caso del despido sin justa causa la obligación de la
reparación del perjuicio está consagrada legalmente en el Artículo 64 CST, según el cual la
consecuencia de la decisión de despedir sin justa causa es el pago de la indemnización
consagrada en la norma.
Así las cosas, en principio parecería que efectivamente se dan las condiciones para que el
despido produjera en el empleador la obligación de indemnizar, pero de un análisis riguroso
47 NOGUERA LAVERDE, Rodrigo. En: Revista Universitas. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, p. 274
54
de la figura del daño, y la consecuente responsabilidad que se genera por su ocurrencia, nos
parece que estos argumentos merecen un mayor análisis.
3.1.2 Condiciones que debe cumplir el daño. Analizaremos a continuación las condiciones
que debe cumplir un daño para que deba ser indemnizado, con el fin de determinar, si por el
despido sin justa causa se le ocasiona un daño indemnizable al trabajador. Por lo tanto, en
el entendido que la conducta debe vulnerar un bien jurídicamente tutelado, debemos
considerar, si efectivamente el uso del despido sin justa causa por parte del empleador,
atenta contra un bien protegido por el orden jurídico.
3.1.2.1 El bien jurídicamente tutelado. Según la doctrina,
Para que el bien, civilmente hablando sea tal, requiere que no solo el orden jurídico vele para que no se atente contra él, sino que, además, debe lograr que su titular sea indemnizado en caso de ser lesionado. Si esto último no se cumple, entonces debemos concluir que no estamos frente a un bien perteneciente a un individuo”.48 .... Para que pueda hablarse de un daño en sentido jurídico civil, se requiere que esa cosa o situación estén protegidas por el orden jurídico, es decir, que sean bienes jurídicamente hablando. Ahora, las cosas o las situaciones son protegidas cuando el Estado en su soberanía, faculta a los particulares para que las disfruten... El daño civil consiste pues en la lesión a las facultades de disfrute que sobre el bien dañado tenía la víctima. 49
De acuerdo con lo anterior, el trabajo cumple con las condiciones que debe tener un bien
para que merezca ser tutelado por el orden jurídico, lo que no resulta claro es que al
despedir sin justa causa el empleador esté atentando contra él.
48 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit., p. 8 49 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit., p. 8
55
Por lo tanto, siendo claro que el trabajo es un bien jurídicamente protegido o tutelado, al
igual que la estabilidad en el empleo, es necesario aclarar, que ninguno de los dos bienes
goza de protección absoluta, pues ni el Estado garantiza el derecho al trabajo como un
derecho absoluto y la estabilidad no deja de ser relativa o imperfecta. Aún así, siendo que
todo nuestro ordenamiento jurídico laboral está inspirado en la protección al trabajador,
parecería que la terminación del contrato sin que medie una justa causa, atentaría contra el
derecho al trabajo, pero de una lógica y razonable interpretación del artículo 61 CST, se
observa que dicha terminación sin justa causa, no es una violación al mismo, sino una
potestad o facultad del empleador, inherente a toda relación de índole laboral, y un
desarrollo de la estabilidad relativa o imperfecta que caracteriza a nuestro ordenamiento.
Ahora, si miramos el despido sin justa causa desde el punto de vista que constituya una
lesión por parte del empleador a las facultades de disfrute de un bien jurídicamente
tutelado, es decir, al derecho al trabajo, podemos afirmar que el acto del despido, no lesiona
las facultades del trabajador respecto a dicho derecho, ya que el trabajador podrá seguir
dentro del mercado laboral, con la única limitante que ya no será al servicio del empleador
que lo ha despedido.
Adicionalmente, es importante anotar que al momento de firmar o empezar a ejecutar un
contrato laboral, ninguna de las partes puede pretender que el mismo se desarrolle de
manera infinita en el tiempo, puesto que el Derecho Laboral no puede predecir ni controlar
las fluctuaciones económicas y sociales, y el despido, en no pocas oportunidades puede
obedecer a causas ajenas a la voluntad del empleador: “Cabe que el despido obedezca a
causas ajenas al propósito de las partes, como en el caso de cesar en el ejercicio de la
56
industria, en que queda suspendido indefinidamente el contrato que liga a empresario y
trabajador”50, por lo tanto el empleador como el trabajador deben tener la posibilidad de
buscar nuevas alternativas, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, y del de
libre empresa, garantizados por la Constitución Política; sobre el particular la Corte
Constitucional señaló:
Si bien la Constitución establece que la estabilidad laboral es un derecho del cual gozan todos los trabajadores, por lo cual la ley debe consagrar mecanismos para proteger ese valor superior, lo cierto es que la Carta no prohíbe que el mecanismo protector sea, en determinados casos, una indemnización tarifada, que debe pagar el patrono cuando despide sin justa causa a un trabajador, siempre y cuando la indemnización sea suficientemente alta, no sólo para reparar el daño al asalariado sino también para disuadir al empresario de llevar a cabo conductas contrarias a la ley.51(La negrilla es nuestra)
3.1.3 ¿El despido reúne las demás características del daño y por lo tanto es indemnizable?.
Es claro que la obligación de reparar el perjuicio causado es pilar fundamental en todo
ordenamiento jurídico, por lo tanto en el despido sin justa causa debe analizarse, si dado
que se produjera un daño, la indemnización contenida en el artículo 64 CST, cubriría tanto
el daño emergente como el lucro cesante, y posteriormente para efectos de este estudio,
debemos analizar si cubre también el perjuicio moral causado.
Analizaremos ahora si el despido sin justa causa constituye un perjuicio indemnizable.
50 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. 51 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1507 de 2000. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández.
57
Para que cualquier perjuicio sea indemnizable debe cumplir con unas condiciones:
• “El perjuicio debe ser cierto.
• El perjuicio debe no haber sido reparado ya.
• El perjuicio debe lesionar un interés jurídicamente protegido”52.
Podría pensarse, respecto de la certeza del perjuicio, que el despido sin justa causa se
constituye en un perjuicio cierto, puesto que el trabajador se ve afectado con una medida en
principio injusta, la cual pone fin a una relación de trabajo, sin importar, en la mayoría de
las ocasiones en que se presenta, las circunstancias personales y sociales del trabajador.
Así las cosas, es pertinente decir, sumado a lo ya dicho sobre el daño, que la certeza del
mismo debe ser presente o futura: "La mera probabilidad del daño o perjuicio no puede ser
materia de reparación. No quiere ello decir que el perjuicio debe haberse producido para
que pueda ser reparable; lo fundamental es que se tenga plena certeza de su existencia; por
tal razón el perjuicio futuro pero cierto da lugar a reparación”.53
Entendemos por lo tanto, que podría decirse que en el despido sin justa causa, se cumplen
estas tres condiciones, es decir, habría un perjuicio presente constituido por la pérdida del
empleo sin que haya justa causa y como decisión unilateral del empleador y, habría un
perjuicio futuro pero cierto, y sería éste la pérdida de los ingresos del trabajador.
Para algunos, la pérdida del empleo por parte del trabajador es un perjuicio, y habría que
52 NOGUERA LAVERDE, Rodrigo. Op. Cit. 53 NOGUERA LAVERDE, Rodrigo. Op. Cit.
58
concluir, que el empleador es el responsable del mismo, y en nuestra opinión, dicha
conclusión desconoce la licitud de la figura del despido sin justa causa, como también, la
manifestación de voluntad del empleador -que amparada en la legalidad de la figura- la
erige en un acto jurídico lícito, además del apego a la ley por parte del empleador, que se
manifiesta cuando paga la “indemnización”, cumpliendo así, con la obligación que la ley le
impone como consecuencia de su decisión.
Ahora bien, en punto de la reparación del perjuicio y de que este no haya sido reparado ya,
es precisamente el Artículo 64 CST, la herramienta diseñada por el legislador no para
reparar un daño, sino para brindar un mecanismo de protección al trabajador contra el
despido.
3.2 EL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA PRODUCE UN DAÑO SOCIAL
De acuerdo con lo anterior, a pesar de que la Corte Constitucional habla de indemnización,
nosotros no entendemos ésta como el resultado de un daño que el empleador le haya podido
inferir al trabajador, sino como una suma de dinero destinada a “reparar”, si se quiere, un
daño, sin embargo, entendemos éste, como un daño social, en el sentido de que la pérdida
del empleo no es deseable bajo ninguna circunstancia, más aún, cuando dicha pérdida
obedece a causas ajenas a la conducta o aptitudes del trabajador, lo cual podría
malinterpretarse como una lesión al derecho al trabajo, y a la estabilidad laboral.
Por lo tanto, nos gustaría en éste punto, dirigir la atención hacia el concepto de daño social,
ya que éste obedece a una de los modernos conceptos de la responsabilidad civil:
59
El daño social es aquel que se causa a través de hechos que vulneran la confiabilidad y credibilidad de las personas en el mercado, vg: la falta de respaldo cierto de una entidad bancaria que lo publicita como tal, la falta de idoneidad de servicios profesionales cuando se ofrecen precisamente calidades especiales, los cambios abruptos de políticas del ministro de turno, la vulnerabilidad de transparencia del mercado, etc.54
De acuerdo con el concepto anterior, es que proponemos se analice la figura del despido sin
justa causa, ya que según lo dicho hasta ahora, un análisis diferente de la figura nos pondría
frente a una contradicción causada por falta de rigor terminológico. Afirmamos esto,
porque si no hay daño no hay indemnización, entonces, parecería que el legislador en
materia laboral hubiese facultado al empleador para causar un daño al trabajador, el cual,
compone la parte débil de la relación contractual, lo cual no tiene cabida en el mundo del
Derecho Laboral, que como se ha mencionado anteriormente, tiene una inspiración
proteccionista.
Para afirmar nuestra idea de que efectivamente lo que se produce en el despido sin justa
causa es un daño social, anotamos que éste: “debe valorarse desde la misma Constitución
Política cuando permite opacar a los agentes económicos, Vg.: Ejercer industria lícita,
comercio, etc. Esta nueva forma de daño, proviene de la misma inestabilidad, característica
fundamental a que va a estar sometida la postmodernidad”55 y que por lo tanto, el despido
sin justa causa puede inscribirse en éste nuevo concepto de daño, y que es allí, en dónde
debe buscarse la verdadera esencia reparatoria de la indemnización prevista por el
legislador laboral.
54 GHERSI, Carlos Alberto. Modernos Conceptos de Responsabilidad Civil. Medellín: Biblioteca jurídica Diké. 55 Ibid.
60
Por lo anterior, en nuestro concepto, es claro que el despido sin justa causa, puede producir
un efecto dañino para la sociedad toda, en la medida en que afecta a un trabajador que no
ha incurrido en una de las causales previstas por el legislador laboral para despedir de
manera justificada, y dicho trabajador entra a engrosar las filas del desempleo, con el
agravante de no ser él la causa del mismo, al tiempo que se envía un mensaje de
arbitrariedad e injusticia para los demás trabajadores, lo cual dada la mentalidad tradicional,
puede contribuir también a acrecentar las distancias entre empleadores y trabajadores.
Ahora bien, lo que hay que determinar, es si el mecanismo protector consagrado en la tabla
del artículo 64 CST es suficiente, y recordar, que lo que se quiere reparar es, si se nos
permite, un “daño social” que se sufre por la pérdida del empleo, con el fin de evitar las
consecuencias también sociales del mismo.
Al respecto, cabe anotar que: “Este daño social pretende ser trasladado sin más a las
personas, consumidores, trabajadores, etc. y pasa por las nuevas condiciones de flexibilidad
laboral, la quiebra o cierre de las empresas ineficientes para la postmodernidad, etc.
…como esto no tiene causa en la teoría de la reparación individual del daño, suma en favor
del sistema, en el traslado del riesgo al ser humano”56 Consideramos que la tabla del
artículo 64 CST es razonablemente alta, y por lo tanto, es apta para reparar el daño social
producido por el despido sin justa causa, y sirve para evitar que ese daño se traslade a los
trabajadores en general, y por ende a la sociedad.
56 Ibid.
61
Habiendo dicho que la efectividad de una indemnización por despido sin justa causa que se
consagre en cualquier ordenamiento normativo laboral, está dada por lo costoso que sea
para el empleador dar por terminado el contrato de trabajo sin tener una justa causa, y no
por la imposibilidad que tenga de hacerlo, lo cual sería contraproducente, no solo en la
producción de empleo, sino también en lo atractivo que sea nuestro ordenamiento laboral
para la inversión extranjera, en la medida en que ofrezca flexibilidad y seguridad jurídica,
sin desconocer los principios del Derecho del Trabajo.
Es pertinente indicar, que ha manifestado la Corte Constitucional, en lo que respecta al
despido de funcionarios de la administración, que la justificación de la indemnización a la
cual se hacen acreedores, está dada por la ocurrencia de un daño, del cual, si bien no se
especifica en qué consiste, sí se señala que no debe ser soportado por el funcionario
únicamente sino por todos:
Con respecto a los empleados retirados del servicio pero que estaban protegidos por la carrera, no hay la menor duda que se ha ocasionado un daño que debe ser reparado. En efecto, si bien es cierto que el daño puede catalogarse como legítimo porque el Estado puede en función de la protección del interés general, determinar la cantidad de sus funcionarios, esto no implica que el trabajador retirado del servicio tenga que soportar íntegramente la carga específica de la adecuación del Estado que debe ser asumida por toda la sociedad en razón del principio de igualdad de todos ante las cargas públicas.57
Lo anterior nos permite observar, que siempre la idea de despido ha estado ligada a la idea
de daño, pero no se ha definido la naturaleza del mismo. Por lo tanto, ya que la Corte
57 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia C-613/1994. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero
62
Constitucional ha dicho que no es justo terminar la relación de trabajo sin otorgar una
indemnización, al decir, en la ya citada sentencia que: “Una de las finalidades del Estado
Social de Derecho: es la vigencia de su orden social justo (preámbulo de la carta). Por
ello“se trata de una indemnización reparatoria fundamentada en el reconocimiento que se
hace a los derechos adquiridos en materia laboral”, podemos nosotros afirmar en
consecuencia con lo dicho por la alta corporación, que la finalidad de la indemnización por
el despido sin justa causa está inspirada también, en la no propagación del perjuicio social
que se causa por la pérdida del empleo, a la sociedad en general.
Por lo anterior, recordando que ya dijimos, que la figura del despido sin justa causa no
vulnera los derechos del trabajador, ni su derecho al trabajo, y que lo busca la
indemnización es recompensarlo por los servicios prestados, se puede ahora confirmar lo
dicho al respecto por la Corte Constitucional en ése sentido respecto de los funcionarios de
carrera: “La afectación del derecho a permanecer en el cargo como empleado de carrera no
vulnera en manera alguna el núcleo esencial del derecho al trabajo, porque no impide que el
funcionario retirado siga desempeñándose laboralmente en oto campo y porque además,
compensa los efectos colaterales de la separación”58
3.3 EL ARTÍCULO 64 CST NO ES UNA ESTIMACIÓN ANTICIPADA DE
PERJUICIOS
Se hace necesario igualmente aclarar, que la reparación de cualquier daño debe ser total, y
58 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-374/2000.
63
en esa medida se debe mirar si el Artículo 64 CST –dado que fuera concebido para reparar
un daño- implica una reparación total o parcial de un supuesto perjuicio.
Es así que, según lo que hemos expuesto, pareciera imposible que el legislador laboral
hubiera tratado de anticipar todos los eventos que se pueden presentar como resultado de
una conducta lícita del empleador, es decir, por el uso de la figura del despido sin justa
causa, para dar por terminada su relación laboral con uno de sus trabajadores, y después, sin
haber afirmado ni determinado si el despido sin justa causa se trata de un daño, hubiera
procedido a “englobar” en una norma, el daño emergente y el lucro cesante derivados del
mismo.
Lo anterior equivaldría a una inadecuada estimación anticipada de perjuicios, en la medida
en que no prevé -porque sería imposible- otros eventos dañinos que podrían presentarse al
terminar la relación laboral, lo cual prácticamente sería una habilitación por parte del
legislador laboral en favor de los empleadores, para dañar a los trabajadores, ya no solo
privándolos de sus empleos, sino también, proporcionándole “carta blanca” para violar
otros derechos de ellos, lo cual, no se compadece con una interpretación fundamentada en
la inspiración proteccionista del Código del Trabajo, ni con los principios generales del
Derecho.
Con base en todo lo anterior, podemos afirmar que la indemnización consagrada en el
Artículo 64 CST, sí cumple con los requisitos para la reparación de un perjuicio, pero de un
“perjuicio social”, en la medida en que ésta, lo que busca, es que al trabajador se le
64
reconozca con base en el tiempo trabajado y el salario devengado, una determinada suma
de dinero que sea una recompensa por los servicios prestados.
Lo anterior inadvertidamente parece señalarlo el autor argentino Cabanellas al decir que:
“A veces, en el despido justo por razón de antigüedad, y siempre en el despido injusto, el
trabajador tiene derecho a una indemnización como recompensa de los servicios
prestados, de la antigüedad que se pierde como resarcimiento del contrato incumplido y de
los perjuicios ocasionados, además de la indemnización correspondiente cuando no se
disfruta del preaviso”.59 (La negrilla es nuestra). Aclaramos que decimos inadvertidamente,
en la medida en que el citado autor, utiliza también los términos incumplimiento, y
resarcimiento de perjuicios, sin definir el daño que los causa, pero resulta bastante atractiva
para nosotros, la utilización de la expresión: recompensa por los servicios prestados, ya que
así entendemos nosotros la filosofía de la norma.
Así las cosas, afirmamos que la reparación del perjuicio causado por el despido sin justa
causa, es el reconocimiento hecho por el legislador que la pérdida del empleo - siempre y
cuando ésta obedezca a causas ajenas al trabajador- contiene en si misma una situación
digna de ser tenida en consideración, como una obligación de carácter social del empleador,
que de la misma manera, no es adecuado dejar sin ninguna consecuencia la terminación
unilateral de una relación contractual, que en éste caso, tratándose de la relación laboral,
tiene una relevancia social indiscutible, y que el derecho al trabajo y la estabilidad en el
empleo, si son bienes jurídicamente tutelados, pero no de manera absoluta.
59 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. cit.
65
3.4 EL DAÑO MORAL EN EL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA
El concepto de daño moral nos enseña que: “Son daños morales los que afectan bienes no
patrimoniales desde el punto de vista económico. Incluimos en ellos todos los que afectan
los atributos de la personalidad como el derecho a la vida, el derecho a la integridad
personal el derecho a un buen nombre, el derecho al ejercicio de una profesión u oficio, el
derecho a la tranquilidad a la seguridad, etc.”60. De acuerdo con la definición anterior, no
desconocemos la posibilidad que dada la mentalidad de la que hablábamos al principio, que
hace que las relaciones laborales no se desarrollen en un ambiente ideal para la
productividad, puedan presentarse situaciones en las cuales el trabajador considere que la
conducta observada por el empleador al momento de despedirlo, lesiona la órbita de sus
derechos desde el punto de vista del daño moral.
Pero siguiendo con la lógica que hemos venido sosteniendo, es necesario aclarar que ese
posible daño moral es sustancialmente diferente del daño social que se presenta con ocasión
del despido sin justa causa, y por supuesto, sería una contradicción y un despropósito
jurídico, el afirmar que en la tabla del artículo 64 CST están cubiertos los daños morales, en
la medida en que como hemos dicho, el legislador no previó todas las posibles situaciones
dañinas que podían presentarse con ocasión del despido sin justa causa (incluyendo el daño
moral) y, que en consecuencia, el pago de la indemnización por parte del empleador lo
habilita para hacer lo que quiera, en la medida en que su conducta lesiva de derechos -no
60 MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto. La Responsabilidad Civil Extracontractual. Bogotá: Editorial Temis. 1998,
66
solo patrimoniales sino también extrapatrimoniales- ya está cubierta por la tabla del artículo
64 CST.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral rectificó su
posición, diciendo:
Es indudable que este enunciado legal permite, considerar que ciertamente la norma en cuestión, únicamente se refiere a los perjuicios de orden material, ya que solo respecto de ellos cabe hablar de una reparación cuya indemnización comprenda los conceptos de lucro cesante y daño emergente; pero de ella no resulta que el legislador haya querido prohibir la posibilidad de obtener también la reparación de perjuicios morales, en caso de que ellos se ocasionen por la terminación del contrato y así se pruebe por quien ve menoscabado su patrimonio moral.61
De acuerdo con lo anterior, es necesario reiterar que:
Existen otros muchos daños que no merman económicamente al perjudicado porque afectan intereses no económicos. Existen los que afectan aspectos íntimos, sentimentales, afectivos, emocionales, como la angustia por la muerte de un ser querido, los que afectan facetas de la personalidad, como el derecho a la integridad corporal, el derecho a un buen nombre, a un good will o a bienes no tangibles pero que innegablemente hacen parte del patrimonio de una persona, se han clasificado esos daños como morales.62
Por lo tanto, lo que hay que determinar es cuáles de esas posibles circunstancias que rodean
al despido sin justa causa pueden generar un daño moral, al trabajador y de qué clase sería
el mismo.
61 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia dic 12/1996. Magistrado Ponente: Dr. Rafael Méndez Arango. 62 MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto. Op. Cit.,
67
En primer lugar, el daño moral que se puede presentar es aquel derivado de la ocurrencia de
un daño patrimonial: “En Colombia hemos aceptado la clasificación que a partir de una
sentencia del Consejo de Estado, los dividió en daños morales objetivados y daños morales
subjetivos. Por los primeros, se entienden aquellos daños resultantes de las repercusiones
económicas, de las angustias o trastornos psíquicos que se sufren como consecuencia de un
hecho dañoso”63.
Según lo anterior, derivado directamente del despido no vemos que sea posible la
ocurrencia de un daño moral objetivado, en primer lugar porque el despido no le infiere un
daño al trabajador, ni tampoco un lucro cesante, por lo tanto no habría como derivar un
daño moral del mismo despido.
Lo que sí puede suceder, es que se configure un daño por una conducta del empleador, y de
ése daño se genere otro de carácter extrapatrimonial, que por las razones ya explicadas, no
está cubierto en el artículo 64 CST, que puede afectar la sensibilidad del trabajador y tener
implicaciones patrimoniales en la medida que:
Los impactos sentimentales, afectivos, emocionales, no solo tienen implicaciones en el campo subjetivo o interno, sino que también alcanzan el plano externo de la personalidad, el ejemplo típico, es el del vendedor que sufre una cicatriz en la cara y que como consecuencia de ese daño, pierde agresividad en las ventas, y su complejo le impide desplegar sus anteriores facilidades, circunstancia que se traduce en una baja notoria en las ventas. Se observa allí cómo ese complejo, factor subjetivo interno, se traduce en el campo de la productividad.64
63 MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto. Op. Cit., 64 MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto. Op. Cit.,
68
Con base en lo anterior es claro que: “el daño moral objetivado debe ser indemnizado
totalmente y puede ser evaluado por peritos, por cuanto existen manifestaciones externas
que permiten su valoración objetiva”.65
Ahora bien, existe otra clase de daños morales que reciben el nombre de daños morales
subjetivos o pretium doloris: “Por daños morales subjetivos o pretium doloris se han
comprendido aquellos que exclusivamente lesionan aspectos sentimentales, afectivos,
emocionales, que originan angustias, dolores internos, psíquicos que lógicamente no son
fáciles de describir y de evaluar, por ejemplo, la muerte de un ser querido nos duele
sentimentalmente existe un dolor o angustia que no es definible y mucho menos tasable”66
Debemos entonces considerar la posibilidad, que se pueda ver en la unilateralidad de la
medida del despido sin justa causa, lo que la convierte en una medida si se quiere arbitraria
por parte del empleador, un fenómeno o evento susceptible de causar un daño moral
subjetivo, es decir, que la sensibilidad del trabajador haya sido vulnerada, pero entonces,
hay que recordar que lo que está haciendo el empleador es utilizar e implementar una
facultad legal otorgada por el legislador, como ya se ha expuesto.
Así mismo, podría pensarse que la sola pérdida del empleo generaría una angustia lo
suficientemente grave en todas las personas, y por lo tanto se les debe indemnizar, lo cual si
bien es cierto, en la medida en que no se puede desconocer que la pérdida del empleo
ciertamente genera intranquilidad, dicha intranquilidad y angustia, no son ocasionadas por
65 MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto. Op. Cit., 66 MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto. Op. Cit.,
69
una conducta dañina, y por lo tanto, el empleador que sería el causante de dicha angustia y
en consecuencia no está obligado a indemnizar.
La indeseable situación que sí puede presentarse, es que el empleador humille a su
trabajador mientras lo despide, o lo injurie, o lo calumnie, y es allí en dónde sí se configura
un daño moral causado por el empleador, que le generaría la obligación de indemnizar al
trabajador.
Pero, según nuestro criterio, esa indemnización por daño moral sería absolutamente ajena, a
la que se otorga a título del que nosotros hemos considerado un daño social, que se presenta
como consecuencia de la pérdida del empleo, y que es la consagrada en el artículo 64 CST.
Entonces, no se puede “sumar” lo que se reciba a título de indemnización por daño moral, a
la “recompensa por la pérdida del empleo” puesto que dicha recompensa tarifada, no
obedece a la ocurrencia de un daño y por lo tanto no es indemnizatoria.
En otras palabras, si un trabajador es despedido sin justa causa por una decisión unilateral
del empleador y éste le paga la respectiva indemnización, nada obsta, para que el trabajador
pueda -si fuere el caso- intentar pedir que se le indemnice un daño moral que le se le haya
causado además o por fuera de lo ya recibido, que no tiene nada que ver con lo que pueda
recibir si demuestra el daño moral, es por esto que sumar lo uno con lo otro sería injusto,
antitécnico e inconveniente desde el punto de vista práctico.
Cuando se presenta una situación indemnizable por el posible daño moral, o por el
patrimonial que se cause por fuera del despido sin justa causa, es allí, donde se puede
70
dilucidar el contenido del fallo de la Corte Suprema de Justicia que recordando lo
expresado por -en nuestro concepto de manera brillante y que parece haber pasado de
inadvertidamente- el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, que en su momento
señalaba que:
“Nada se opone, desde luego, a que, además, (el trabajador), tenga derecho a reclamar
indemnización por los otros perjuicios materiales y morales que la ruptura de su contrato le
ocasione; más éstos deberá probarlos y determinarlos conforme al derecho común, por
cuánto ellos no se derivan necesariamente del vínculo contractual porque no son de su
esencia”67
Aclaramos entonces que, no solo los daños morales no son de la esencia del vínculo
contractual, sino que no se derivan de la ruptura de éste, y que al igual que el daño
emergente y el lucro cesante, no están cubiertos en la tabla del artículo 64 CST.
De acuerdo con todo lo anterior, afirmamos que la indemnización de los perjuicios
ocasionados por las circunstancias en que se presente el despido sin justa causa, no es
otra cosa que la reiteración del principio general de la responsabilidad civil, que
enseña que todo daño, bien sea patrimonial o extrapatrimonial, debe ser indemnizado,
y no está cubierto por la tabla del artículo 64 CST.
67 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia dic 12 de 1996. Magistrado Ponente: Dr. . Rafael Méndez Arango. En: . G. del T., p. 111, 112.
71
3.5 DE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO O ILICITUD DEL
DESPIDO
3.5.1 La Indemnización en el despido sin justa causa a que tipo responsabilidad pertenece?.
Indemnización, de conformidad con el Derecho Civil, es “la suma de dinero destinada a
reparar un perjuicio”.68 Y ya hemos dicho que de la lectura del Artículo 64 CST, se observa
que se hace mención expresa al término indemnización por despido sin justa causa, lo cual
generaría la consecuente responsabilidad en cabeza del empleador.
Lo anterior teniendo en cuenta que en el Derecho Laboral el despido sin justa causa le
genera al empleador la obligación de indemnizar al trabajador, y que la jurisprudencia ha
determinado que dicha indemnización debe buscar su naturaleza en el derecho común. Por
lo tanto, entraremos a analizar la naturaleza de la figura del despido sin justa causa desde el
ámbito del Derecho Civil, y siendo que en la sentencia de la Corte Constitucional (C-
1507/00) se plantea que la reparación debe ser plena, siempre y cuando el trabajador pueda
probar un perjuicio mayor al indemnizado en el artículo 64 CST, resulta consecuente que
dicho perjuicio tiene que haber sido fruto de un daño inferido al trabajador por parte del
empleador. Entonces, desde el punto de vista de la responsabilidad civil, es necesario
determinar si derivada de la producción de un daño, surge una responsabilidad para el
empleador y de qué clase sería la misma.
68 GUILLIEN, Raymond y VINCENT, Jean. Diccionario Jurídico. Bogotá: Ed. Temis.
72
3.5.2 Paralelo entre la responsabilidad objetiva en los accidentes de trabajo y la
responsabilidad en el despido sin justa causa. Consideramos adecuado trazar un paralelo,
entre la responsabilidad laboral del empleador por las consecuencias de los accidentes de
trabajo y las enfermedades profesionales, que está regulada en los artículos 199 y siguientes
del Código Sustantivo del Trabajo, en el Decreto 1295 de 1994, sobre el sistema general de
riesgos profesionales y en el Decreto 2244 de 1994, que establece la tabla única de
evaluación de incapacidades, reglamentarios de la Ley 100 de 1993 de seguridad social en
Colombia.
Las citadas normas obligan al empleador a velar por la seguridad y la integridad de los
trabajadores, y a responder en el evento de que se presente un accidente de trabajo o una
enfermedad profesional, y lo que hace el empleador es desplazar dicha responsabilidad a las
entidades administradoras de riesgos profesionales mediante el pago de una cotización:
Los riesgos que cubre (esta clase de responsabilidad objetiva) son los llamados riesgos profesionales, los normales del trabajo,. los que resultan del desarrollo de la actividad ordinaria y común. No indemniza aquellas situaciones que se presentan por circunstancias imputables al empleador como el dolo, la negligencia, la imprudencia o el desconocimiento de normas o reglamentos, especialmente los relacionados con salud ocupacional. No exige la prueba de la culpa del empleador en el accidente para lograr la indemnización. Cualquiera sea el motivo del accidente o la enfermedad profesional que sufra en las instalaciones, por motivo o causa del trabajo, genera los beneficios asistenciales y económicos que garantiza.69
De lo anterior es bien interesante destacar como el legislador laboral desarrollando los
principios del Derecho Laboral en especial el del ser un derecho proteccionista, decide
69 MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto Op. Cit., p. 346
73
proteger la trabajador en su integridad física, eliminando la necesidad de probar la culpa del
empleador en los accidentes de trabajo, y tarifando los beneficios que entra a recibir el
trabajador que se ha visto afectado. Y es bien interesante, porque es inevitable pensar que
lo que ha hecho el legislador laboral en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, es
algo similar al sistema diseñado para los accidentes de trabajo, pero con unas claras
diferencias:
- En los accidentes de trabajo, el trabajador efectivamente ha sufrido un daño, daño que
como hemos venido sosteniendo, no se ve tan claramente en el despido sin justa causa, que
para nosotros se trata no de un daño personal del cual es objeto el trabajador, sino más bien,
de un posible daño social, derivado de la pérdida del empleo.
- En los accidentes de trabajo el empleador traslada su responsabilidad a las ARP, mediante
el pago de las cotizaciones, so pena de tener que responder con su propio patrimonio,
mientras que en el despido sin justa causa, el empleador mismo asume el costo de su
decisión de prescindir de los servicios de un trabajador sin tener justa causa para hacerlo.
De oto lado, vale decir también que las similitudes que principalmente llaman nuestra
atención, están dadas principalmente porque:
-“La responsabilidad laboral por accidentes de trabajo no indemniza los perjuicios morales
porque las disposiciones laborales no incluyen esos perjuicios.” 70 Ya tratamos el tema de
70 MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto Op. Cit., p. 346
74
los perjuicios morales en el despido sin justa causa, pero valga recordar que tampoco están
cubiertos por la indemnización del artículo 64 CST.
-La responsabilidad por accidentes de trabajo es objetiva, una vez probada la existencia del
riesgo profesional, y ni al empleador ni a las ARP, les es admisible probar circunstancias
que los liberen del pago de esa indemnización. Así mismo, una vez el empleador ha tomado
la decisión de despedir a un trabajador sin justa causa, la decisión tomada le acarrea el pago
de la respectiva indemnización sin atender a las circunstancias en que ella se produjo o a
las razones de la misma
- Así como la responsabilidad por accidentes de trabajo no indemniza aquellas situaciones
que se presentan por circunstancias imputables al empleador, nosotros consideramos que en
el despido sin justa causa sucede exactamente lo mismo y es que la indemnización
contenida en el artículo 64 cubre el daño social derivado del despido más no otros eventos
dañinos o circunstancias que rodeen el mismo, y que puedan ocasionar un perjuicio al
trabajador.
- Por último, en la responsabilidad por accidentes de trabajo si se puede hablar de la
necesidad de reparación plena cuando se presenta culpa del empleador, sin necesidad de
individualizar o discriminar a que perjuicios se refiere:
El artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, al ordenar al empleador culpable de un riesgo profesional la indemnización total, quiere significar que la reparación debe cubrir todos los aspectos o perjuicios sufridos, pero nótese como el citado precepto en ninguna
75
parte impone la necesidad de individulización o discriminación de tales o cuales clases de perjuicios.71
Mientras que en el despido sin justa causa no podemos hablar de indemnización plena, ya
que en un principio no hay daño por el despido injustificado en sí mismo considerado, pero
sí podremos hablar de la necesidad de una indemnización plena, si se llega a presentar un
evento de responsabilidad extracontractual por parte del empleador que le cause un
perjuicio al trabajador, y claro está cuando éste logre demostrarlo.
3.5.3 Posible consagración de una responsabilidad objetiva en el artículo 64 CST. De
acuerdo con lo anterior, pareciera que en el despido sin justa causa se ha consagrado una
responsabilidad objetiva en cabeza del empleador, pero seguimos extrañando el elemento
daño, y una consagración de responsabilidad objetiva derivada de una manifestación de
voluntad lícita del empleador, facultado por el legislador laboral, sería una contradicción
jurídica.
Ahora bien: “Desde antiguo se exige la prueba de cuatro elementos si el perjudicado
pretendía tener éxito en su reclamación indemnizatoria: el hecho, la culpa, el nexo causal y
el daño. Sin embargo, la dificultad de probar el elemento subjetivo culpa normalmente
llevaba al fracaso la mayoría de las pretensiones indemnizatorias de los perjudicados”72
Derivada de la citada dificultad, el derecho comenzó a buscar soluciones, y en la medida en
71 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia de septiembre 30 de 1997 Magistrado Ponente: Dr. José Roberto Herrera Vergara 72 MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto Op. Cit., p. 348
76
que la tecnología y la industrialización, se fueron dando, fue el derecho laboral el primer
llamado a buscar caminos para la reparación de los perjuicios ocasionados como resultado
de la actividad humana que se empezó a desarrollar con maquinaria potencialmentae
peligrosa:
Primero la jurisprudencia, doctrina y luego la legislación establecieron las indemnizaciones automáticas que permitían obtener el pago de la indemnización sin necesidad de probar la culpa como elemento de la responsabilidad. Pero éste beneficio probatorio, exigía una compensación que consistió en la limitación en el monto indemnizatorio…surge así la que llamaremos responsabilidad laboral que, como toda indemnización automática, no requiere prueba de la culpa y cuyo monto indemnizatorio está tarifado, limitado.73
Veamos entonces si en la decisión del empleador de poner fin a la relación laboral de
manera unilateral, se puede mirar el elemento culpa para imputar responsabilidad.
Recordemos primero que: “La culpabilidad es el elemento subjetivo de una conducta
dañosa que casi siempre está prohibida por la ley”74
Ya hemos dicho que el despido sin justa causa no es ilícito, es decir, está permitido por la
ley, y, otra razón para dicha afirmación, es que “la ilicitud se produce por el simple hecho
que se cause un daño cuya indemnización está prescrita por el legislador…La ilicitud no
surge de la culpabilidad sino de la conformidad o no con el orden jurídico” 75 de acuerdo
con esto, no puede surgir ilicitud del despido sin justa causa, ya que es un acto jurídico, que
se adelanta de conformidad con lo previsto en la ley.
73 MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto Op. Cit., p. 350 74 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit. 75 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit.
77
Con base en lo anterior, podemos decir también, que no se generaría responsabilidad en
cabeza del empleador con base en la culpa, puesto que el hecho de que la ley le otorgue
una consecuencia al uso de la facultad legal de despedir sin tener una justa causa, nos
excluye dicho elemento, además, si “La responsabilidad civil es la consecuencia jurídica
por virtud de la cual, quien se ha comportado en forma ilícita debe indemnizar los daños
que con esa conducta ilícita le haya producido a terceros”76, y ya dijimos que no hay
ilicitud en el despido, podemos reiterar entonces, que la responsabilidad civil como fuente
de obligaciones encuentra sus raíces jurídicas en los hechos ilícitos, y el despido sin justa es
un acto jurídico lícito.
En este mismo sentido, “la legislación laboral presenta uno de los eventos de
responsabilidad objetiva en lo que concierne a accidentes de trabajo, en los que no hay
necesidad de proceso para determinar la responsabilidad” 77. Entonces, dado que en el
despido sin justa causa no importa si hay culpa o no del empleador, puesto que la ley
impone la consecuencia que se desprende de su utilización, esa consecuencia consiste en
el pago de la indemnización consagrada en el Artículo 64 CST, y hemos dicho que tampoco
hay ilicitud ni daño, es decir, que no se presentan los elementos de la responsabilidad, no
habría tampoco responsabilidad objetiva, sino, como ya hemos dicho, una responsabilidad
social, que en nuestro sentir, en buena hora consagró el legislador laboral, en favor de los
trabajadores despedidos sin justa causa.
En otras palabras, si la consagración de una responsabilidad objetiva en cabeza del
76 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Op.Cit 77 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Op. Cit.
78
empleador, en el caso de los accidentes de trabajo, obedece a que se quiere proteger al
trabajador del riesgo de sufrir un accidente de trabajo, en el caso del despido sin justa
causa, no podemos afirmar que se esté tratando de cubrir un riesgo, que posiblemente
podría ser la pérdida del empleo por una decisión unilateral del empleador, en la que el
trabajador no ha tenido responsabilidad, sino que en la tabla del artículo 64 CST se ha
consagrado un fórmula de de desestímulo en contra de los despidos sin justa causa, por las
consecuencias sociales de los mismos, y una recompensa al trabajador que no ha incurrido
en una causa justa para verse afectado por un despido.
Si un trabajador sufre un accidente de trabajo, es claro que sufre un detrimento patrimonial,
en la medida en que el accidente de trabajo le impide continuar con sus labores definitiva o
temporalmente, y el ordenamiento jurídico laboral, por virtud de la relación de seguridad y
de subordinación del trabajador frente al empleador, y en desarrollo de los principios del
derecho laboral, obliga al empleador junto con la ARP correspondiente a responder por el
mismo, y por ello se configura una responsabilidad objetiva. De otro lado, en el despido sin
justa causa, no hay un detrimento patrimonial derivado de un daño, ni una disminución de
facultades en el trabajador, sino que si se quiere que el empleador responda, en nuestra
opinión, es porque el legislador pretende evitar la propagación del perjuicio social que los
despidos injustificados ocasionan.
Ahora bien, mal podrían cualquiera de los dos sistemas, por el hecho de no tener en cuenta
en un primer momento la conducta del empleador, entrar a cubrir el dolo o la culpa del
mismo,
79
lo que ocurre en la práctica es que el sistema de la seguridad social prescinde temporalmente de la responsabilidad dolosa o culposa del patrono y por mandato del ley 90 de 1946 y el decreto 3170 de 1964, el seguro social debe considerar como accidente de trabajo el que se produce por acto intencional del patrono (art.3 lit.c); y por esa única razón está en el deber de entregarle a la víctima, el valor que usualmente tiene destinado para cubrir la responsabilidad objetiva, lo que realiza sin perjuicio de su derecho de repetir contra el responsable…78
Entonces, no es que el dolo o la culpa queden anticipadamente cubiertos por la seguridad
social, sino que se quiere proteger al trabajador que urgentemente lo requiere.
Por lo tanto, en el caso de un despido sin justa causa, la tabla indemnizatoria del artículo 64
CST, tampoco cubre el dolo ni la culpa del empleador, y en caso de que el trabajador logre
demostrarlos, pues deberá ser indemnizado, pero con una diferencia fundamental: que en el
despido sin justa causa el posible dolo o la posible culpa del empleador le generan una
responsabilidad extracontractual, que de ninguna manera la cubre la tabla del artículo 64
CST, sino que deberá ahí sí, indemnizar plenamente al trabajador.
De acuerdo con lo anterior, es que podemos afirmar que no es la tabla del artículo 64 una
forma de asegurar al empleador para que amparado en la licitud del despido sin justa causa
perjudique a un trabajador, cosa que tampoco sucede en los accidentes de trabajo: “El
empleador culpable no asegura ante la entidad de previsión los perjuicios que ocasione su
culpa y no puede pedir al seguro que pague al trabajador las indemnizaciones tarifadas que
establecen sus reglamentos. El seguro social las asume temporal o transitoriamente, por
78 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia de Mayo 31 de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Hugo Suescún Pujols
80
mandato legal, mas no porque el patrono tenga derecho a que esa asunción se produzca”79
Sí podría decirse entonces, que con la llamada indemnización del Artículo 64 CST sucede
algo sino igual, muy similar a otras disposiciones del ordenamiento laboral:
En algunas oportunidades el legislador se encarga de regular la carga probatoria cuando el deudor tiene una relación de seguridad en relación con el acreedor… En los accidentes de trabajo, en virtud del Artículo 56 CST, se establece a cargo del patrono una obligación de seguridad a cargo de los empleadores. Curiosamente esa obligación es parcialmente de medio y parcialmente de resultado en efecto el artículo 199 ibídem consagra una responsabilidad objetiva a cargo del patrono en caso de accidente de trabajo pero solo con miras a una indemnización parcial del daño sufrido, indemnización que normalmente es cubierta por la seguridad social. Considerada desde este ángulo la obligación de seguridad que pesa contra patrono es de resultado…80.
Por lo tanto, en la medida en que en el despido sin justa causa no hay un detrimento
patrimonial en el trabajador causado por el empleador, ni tampoco el pago de la
indemnización es una autorización para causar un daño a aquel, la obligación de pagar la
indemnización, no se trata de una responsabilidad objetiva. Lo que puede surgir es una
responsabilidad extracontractual que se derive de la conducta del empleador en relación con
el despido sin justa causa.
3.5.4 Qué clase de responsabilidad se genera en el despido sin justa causa. Teniendo en
cuenta que el tema de nuestro estudio no ha sido tratado anteriormente por la doctrina
laboral, es importante precisar si el despido sin justa causa genera una responsabilidad de
79 Ibid. 80 MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto. Op. Cit.
81
tipo contractual o extracontractual, pues de dicha distinción se puede determinar, qué
podría en un momento dado pretender el trabajador.
En primer lugar, recordemos que: “La responsabilidad civil contractual tiene su origen en
el daño surgido del incumplimiento de las obligaciones contractuales. En este sentido el
daño puede tener su origen en el incumplimiento puro y simple del contrato, en el
incumplimiento moroso o en el incumplimiento defectuoso del mismo81”
De otro lado, la responsabilidad civil extracontractual con fundamento en el artículo 2341
del Código Civil colombiano, se fundamenta en el deber general de no causar daño a otro y
en caso de hacerlo, repararlo.
Así las cosas, en principio, no habría responsabilidad contractual por el hecho del despido,
por las razones ya expuestas, en lo referente a que el despido no constituye un
incumplimiento del contrato de trabajo; y en consecuencia, una eventual responsabilidad
extracontractual, podría darse no por el hecho del despido, sino por las circunstancias, bien
sean de carácter patrimonial o extrapatrimonial, que lo rodeen.
Hemos insistido en que el despido sin justa causa obedece a un acto jurídico lícito,
realizado por el empleador de conformidad con los preceptos normativos que lo regulan y
lo autorizan como una forma válida y lícita de ruptura del contrato de trabajo, en ese orden
de ideas, podemos llegar a dos afirmaciones que resumen nuestro planteamiento, a saber:
81 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Op. Cit.
82
a) El despido sin justa causa como tal, y en sí mismo considerado, no genera
responsabilidad civil alguna, lo que genera es el pago de la que nosotros denominamos
“recompensa económica por los servicios prestados” que debe pagar el empleador por
el despido injusto que contempla el Artículo 64 CST, no se trata de un pago por
concepto de lucro cesante, configurado éste, por los salarios que ahora va a dejar de
devengar el trabajador, puesto que en primer lugar si no hay daño no hay lucro cesante,
y en segundo lugar la finalidad de la indemnización del artículo 64 CST es la de
desestimular al empleador en el uso del despido injusto y al tiempo, proteger y
recompensar al trabajador respecto del cual se toma la medida, y
b) Es posible que algunas conductas del empleador en el momento de despedir sin justa
causa, sí puedan ser fuente de responsabilidad civil extracontractual, en lo pertinente al
daño emergente y a los perjuicios morales, los cuales por las razones ya expuestas, no
se encuentran comprendidos dentro del Artículo 64 CST.
Por esto, se debe distinguir entre la responsabilidad que le genera al empleador el despido
sin justa causa y las circunstancias que podrían rodear al mismo, en esa medida lo que
podría suceder es que se configure en cabeza del empleador una responsabilidad de carácter
extracontractual, que según la clasificación que atiende al origen del daño sería una
responsabilidad por el hecho propio, consagrada en el Artículo 2341 del Código Civil, la
cual se fundamenta en la culpa probada del autor del daño. En síntesis, una cosa es el
despido que realiza el empleador, y otra muy distinta y ajena a ésta, la forma o
circunstancias que lo rodean.
83
Ahora bien, “Solo en la medida en que ese daño o perjuicio en forma genérica afecten el
patrimonio de alguien, cabe hablar de daño indemnizable.”82 En este sentido, podría
pensarse que el empleador al despedir sin motivo a un trabajador, es decir, sin justa causa,
le estaría afectando su patrimonio, por el hecho que va a dejar de devengar un salario que
aquel le otorgaba, pero en el entendido que, como hemos dicho, no hay en el empleador
responsabilidad imputable y si la llegara a haber, sería no por el evento del despido, sino
por una conducta reprochable de su parte, y diferente de aquel, no vemos entonces cómo se
vería afectado el patrimonio del trabajador. Lo que sucede es, que por un tiempo, dejará de
recibir una remuneración de esa determinada fuente de ingreso que era su antiguo empleo.
Así mismo, teniendo en cuenta que: “Toda disminución de beneficios alrededor de una cosa
o persona, constituye daño o perjuicio”83, queremos igualmente decir, que al terminar una
relación de carácter laboral, no hay una disminución de beneficios, lo que está sucediendo,
es que se está terminando una relación de carácter contractual, entre dos partes que han
celebrado un contrato de trabajo, y a los cuales la ley les otorga la posibilidad de dar por
terminado el mismo, y lo que sucede es que dada la indiscutible relación desigual entre las
partes en el momento en que la parte fuerte de la relación, es decir, el empleador, toma la
decisión unilateral de dar por terminada dicha relación, el legislador laboral no quiere dejar
desprotegido al trabajador y por ello asigna una “ indemnización”, no por un daño causado
sino por desarrollar la filosofía que enseña que el trabajador necesita recibir una
recompensa, en la medida en que él no ha sido el causante de su desempleo, y en la medida
en que él se ve afectado por una decisión unilateral, y es por ello que el legislador laboral
82 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Op. Cit. 83 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Op. Cit.
84
considera que lo mínimo que debe hacerse es reconocer que esa ruptura del vínculo laboral,
no puede dejarse sin ninguna consecuencia.
3.5.5 Lucro Cesante ocasionado por el despido sin justa causa. Corriendo el riesgo de ser
un poco reiterarivos, nos parece necesario analizar, si los salarios dejados de devengar por
el trabajador una vez ha sido despedido sin justa causa, constituyen un lucro cesante, por lo
tanto recordemos éste concepto: “Hay daño emergente cuando un bien económico (dinero,
cosas, servicios) salió o saldrá del patrimonio de la víctima; por el contrario hay lucro
cesante, cuando un bien económico que debía ingresar en el curso normal de los
acontecimientos, no ingresó ni ingresará en el patrimonio de la víctima.”84
Igualmente, el lucro cesante es:“La parte de la indemnización de perjuicios correspondiente
a la ganancia o el provecho que deja de obtenerse a consecuencia de no haberse cumplido la
obligación, de haberse cumplido imperfectamente o de haberse cumplido con retraso” 85
Habiendo dicho ya que el despido sin justa causa no constituye un daño, lo primero que hay
que aclarar en punto de lucro cesante, es que si no hubo daño, tampoco puede haber lucro
cesante derivado de la ocurrencia del mismo. Lo que se puede considerar es que si los
salarios que se dejan de devengar por la decisión unilateral del empleador, constituyen un
lucro cesante.
Por lo tanto, y de acuerdo con las anteriores definiciones, es necesario señalar, que podría
84 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit. 85 MADRID MALO, Mario. Op. Cit.
85
llegar a pensarse, que en un momento dado, se le podrá imputar al empleador
responsabilidad después del despido, por la suerte sufrida por el trabajador que ha sido
despedido sin justa causa, y que en esa medida, dicho empleador podría por ejemplo entrar
a responder porque el trabajador no consiga trabajo o deba recurrir a toda suerte de
maniobras con el fin de continuar con la calidad de vida que le proveía el salario que
recibía de su antiguo empleador. Pero consideramos una apreciación en este sentido, como
desligada de un razonamiento fundamentado en los principios de la responsabilidad.
Para que se pudiera radicar responsabilidad en cabeza del empleador, en ese sentido, y
analizando la posición de quienes piensan así, debería considerarse que el despido es la
causa eficiente del devenir de los acontecimientos que afectan a la persona que ha sido
despedida, cosa que no es cierta, ni mucho menos justa, es decir, que el despido ha causado
la situación difícil que atraviesa el trabajador en el lapso de tiempo en que transcurre entre
el despido sin justa causa y la consecución de un nuevo empleo, como si la imposibilidad
de lograrlo fuera achacable al empleador. Respecto de esto, es conveniente analizar a
continuación el concepto de causalidad en la responsabilidad.
3.5.6 Causalidad en la responsabilidad. El concepto de causalidad nos enseña lo siguiente:
Esta condición (la causalidad) que parece ser una exigencia de la razón es expresada por la palabra causado en cada uno de los Artículos 1382 a 1386 del Código Civil, ella se manifiesta en el proceso de responsabilidad bajo dos formas diferentes: Positivamente: la víctima, para obtener condenación deberá sostener la existencia de un vínculo de causalidad entre el daño que ella alega y el hecho al cual le ata una responsabilidad. Negativamente: el demandado podrá a veces descartar el vínculo de causalidad que
86
iba a llegar hasta él haciendo la prueba de una causa extraña que no le es imputable.86
Por lo tanto para nosotros es claro que no existe vínculo de causalidad entre el despido sin
justa causa y lo que suceda al trabajador, especialmente en cuanto lo que tiene que ver con
su situación frente al desempleo, más aún en una economía como la colombiana, en donde
lo cierto es la incertidumbre y nos hemos acostumbrado a convivir con las crisis.
Esto además, sería una invitación a la negligencia del trabajador despedido, y obviamente a
una lluvia de demandas por parte de los trabajadores en contra de su antiguo empleador,
imputándole los acontecimientos de su nueva situación, y obligaría a los empleadores a no
despedir a nadie, “petrificando las relaciones contractuales”, en palabras de la Corte
Constitucional, y peor aún, impidiendo a los empleadores generar empleo, generar
eficiencia y calidad, e impidiendo el libre desarrollo de la autonomía de la voluntad
privada, ya que es el mismo legislador quien razonablemente le dio a los empleadores la
posibilidad de despedir sin tener un justa causa para hacerlo.
Así mismo, otro argumento para explicar el rompimiento del vínculo de causalidad entre el
despido y la posible disminución patrimonial sufrida por el trabajador - que se suma a lo ya
dicho sobre la no imposibilidad de que el trabajador siga teniendo la facultad de disfrutar de
el placer y bienestar que producen los bienes patrimoniales y los extrapatrimoniales - es la
aplicación, que desde el punto de vista de la responsabilidad, se debe dar a la teoría de la
causalidad adecuada, por oposición a la de la equivalencia de las condiciones:
86 CARBONNIER, Jean. En TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit.
87
Para explicar el vínculo de causalidad que existe entre el hecho y el daño, se han ideado varia teorías, las más importantes son: la teoría de la equivalencia de las condiciones y la teoría de la causalidad adecuada. De acuerdo con la primera todas las causas que contribuyeron a la producción de los daños se consideran, desde el punto de vista jurídico, como causantes del hecho, y quienes estén detrás de cualquiera de esas causas deben responder. A ésta teoría se la rechaza por su inaplicabilidad práctica, pues deshumanizaría la responsabilidad civil y permitiría absurdamente buscar responsables hasta el infinito. La teoría de la causalidad adecuada según la cual no todos los fenómenos que contribuyeron a la producción del daño tienen relevancia para determinar la causa jurídica del perjuicio, se considera que solamente causó el daño aquel o aquellos fenómenos que normalmente debieron haberlo producido, esta teoría permite romper el vínculo de causalidad en tal forma que solo la causa relevante es la que ha podido producir el daño 87
Así las cosas, lo que sucede es que una vez el trabajador ha sido despedido, es obvio que se
verá en serias dificultades económicas, y somos conscientes que la labor de todos debe ser
procurar el mejoramiento de las condiciones sociales y económicas de todos los
colombianos, pero tratar de imputar responsabilidad al empleador que ha actuado
legalmente, con seriedad, y respetando al trabajador, sería una injusticia, implicaría buscar
que el despido se convierta en la causa de todos los males de nuestra sociedad, más aún,
cuando hay muchos empleadores justos, conscientes y preocupados que utilizan el despido
sin justa causa, no con el ánimo de perjudicar a un trabajador sino por ejemplo ante la
necesidad de reducir el personal por las dificultades económicas de la empresa, o dentro de
una discrecionalidad razonable.
87 TAMAYO JARAMILLO, Javier . Op. Cit.
88
La causa de los perjuicios que puede sufrir el trabajador y del consecuente lucro cesante
no es el despido, sino en primer lugar, las condiciones del mercado, la economía fluctuante
de un país tercermundista como el nuestro y una suerte de situaciones que pueden
presentarse.
Otro argumento para desestimar la posición de aquellos que pudieran sugerir, que el tiempo
que el trabajador permanezca sin conseguir otro empleo una vez ha sido despedido es el
lucro cesante, lo constituye el hecho que no se le puede imputar dicha situación al
empleador, puesto que si en gracia de discusión aceptáramos que el despido produjera un
daño, con el consecuente lucro cesante para el trabajador, y que el mismo fuera atribuible a
título de culpa -que ya hemos dicho no se da en el despido sin justa causa- al empleador,
hay que decir, que los eventos posteriores al despido, escapan totalmente de su control:
Si el perjuicio se agrava por fenómenos diferentes del hecho culposo del demandado, éste no tiene porque pagar dichas agravaciones puesto que fue un daño que él no causo. Así, si por culpa de la víctima el daño se agudiza, el juez deberá tener en cuenta ese comportamiento del perjudicado y la intensidad el perjuicio imputable a su negligencia deberá ser soportada por él, con base en lo establecido en el Artículo 2357 C.C.88
3.5.7 Las circunstancias que rodean el despido sí pueden ser fuente de responsabilidad. Lo
que sí se puede considerar, es la posibilidad que el empleador adelante actos que cause un
perjuicio al trabajador de cualquier índole, por ejemplo, que dé malas referencias de él, o
que lo incluya en listas negras que le impidan o dificulten la consecución de un nuevo
empleo o que efectúe actos encaminados a perjudicarlo, bien sea patrimonial o
88 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit.
89
extrapatrimonialmente. Pero como hemos dicho, éstos serían eventos sustancialmente
diferentes del despido legalmente permitido, que generarían una responsabilidad
extracontractual en cabeza del empleador, que por supuesto debe ser probada por el
trabajador, quien obviamente deberá -de salir demostrada la conducta lesiva- ser
plenamente indemnizado.
Sucede en estos eventos algo similar a lo que puede suceder con un funcionario de la
administración. Lo que se podría presentar entonces, es que detrás del despido sin justa
causa, intenten disfrazarse, ciertas conductas del empleador en contra de su trabajador, o
con el fin de evadir el pago de la indemnización, alegar una justa causa sin tenerla,
situaciones que una vez sean probadas en juicio, podrían en un momento dado convertirse
en un mecanismo de prueba para el trabajador, de la intención dañina del empleador y en
esa medida podría entonces sí, generarse una responsabilidad de carácter extracontractual
que obviamente debe ser indemnizada en su totalidad, puesto que derivada de ellas se deja
ver la intención de causar un perjuicio.
4. EL CONTENIDO DE LA SENTENCIA C-1507 DE 2000
En primer lugar, hemos dicho que la normatividad laboral ha sufrido procesos de
flexibilización que, en concordancia con la reciente inspiración neoliberal de nuestras
instituciones, en cierta medida ha erosionado la estabilidad laboral.
Lo anterior explicaría la reacción frente al citado fenómeno que ha tenido la Corte
Constitucional, puesto que en nuestra Carta Política se han consagrado los principios
protectores del Derecho Laboral respecto de los cuales se busca fortalecer lo previsto por la
legislación ordinaria:
En el campo colectivo, la carta protege el derecho de asociación sindical y amplia las posibilidades de negociación colectiva y huelga. Y en el campo individual, la Constitución recoge reglas esenciales para proteger al trabajador, como la primacía de la realidad sobre las formas, el salario móvil, el principio de favorabilidad y la protección a la estabilidad así una ofensiva legal contra la reglas protectoras del derecho laboral clásico se ha acompañado de una importante constitucionalización de las principales garantías laborales.89
Dicho esto, podemos proceder a determinar el contenido de la sentencia de la Corte
Constitucional.
Mediante demanda de constitucionalidad presentada por el ciudadano Javier Francisco
89 BOAVENTURA SANTOS y GARCÍA VILLEGAS. Op. Cit., p. 305
91
Ricardo Avila contra los artículos 5 y 6 de la Ley 50 de 1990, el actor pretendía que la
Corte declarara la inconstitucionalidad de las normas mencionadas por considerar que las
mismas vulneraban el preámbulo y algunos artículos de la Constitución Política con lo cual
se desconocían algunos postulados característicos del Estado Social de Derecho.
Entre otras cosas, el demandante consideraba que no podía dejarse a liberalidad del
empleador, la terminación del contrato de trabajo sin justa causa, por considerar que el
Estado debe proteger el derecho fundamental a conservar el puesto de trabajo en
condiciones dignas y justas, siempre que no surjan motivos suficientes para dar por
terminada la relación laboral. Al respecto, la Corte Constitucional, en el fallo que nos
ocupa, sentencia C-1507/2000, ha dicho:
Al respecto debe decirse que el contrato que se celebra con el fin de establecer una relación laboral nace a la vida jurídica por el acuerdo de voluntades de las partes, y que nada se opone a que respecto de dicho convenio opere la condición resolutoria, pues resulta contrario a la autonomía de la voluntad, como expresión de la libertad, que ambas partes queden atadas a perpetuidad por ese vínculo.
Hasta aquí, observamos como la Corte Constitucional, fundamenta la terminación del
vínculo laboral no solo en la autonomía de la voluntad de las partes, apreciación que
compartimos plenamente, sino que menciona que para dar por terminado dicho vínculo
opera la condición resolutoria, la cual según como en su momento lo planteamos, no opera
en el despido sin justa causa, en la medida en que ésta figura jurídica no constituye un
incumplimiento del contrato laboral.
Continúa la alta corporación en la Sentencia C-1507 de 2000:
92
Desde el punto de vista constitucional, no se puede avalar la petrificación de los lazos contractuales. Es posible afirmar que el reconocimiento de la libertad para contratar contempla también un aspecto negativo, cual es el de la autonomía para dar por terminada la relación contractual, sin perjuicio de la asunción de las responsabilidades patrimoniales que dicho evento pueda generar respecto de la parte afectada con esa conducta.
Cuando se dice por parte de la Corte que existe autonomía para terminar la relación
contractual, sin perjuicio de la asunción de las responsabilidades patrimoniales, lo que
consideramos desde el punto de vista de nuestra tesis, es que siendo la parte afectada con
esa conducta el trabajador, lo que no se plantea, es el cómo se ve afectada, y es obvio que
dicha afectación se trata de la pérdida del empleo, y la definición de dicha afectación,
efectivamente genera una responsabilidad en cabeza del empleador, y se trata ésta, de la
responsabilidad social, que ya fue expuesta.
Tratándose de daño social, no consideramos apropiado que la Corte Constitucional sin
haber aclarado en que consiste el perjuicio al cual se refiere, proceda a hablar de
indemnización, y aún más, cuando señala que la misma cubre el daño emergente y el lucro
cesante.
Ahora bien, no obstante lo anterior, es importante recordar que esa autonomía de las partes
contratantes no es absoluta, y que, en todo caso está morigerada por una serie de principios
y preceptos constitucionales y legales que tienden a amparar especialmente al empleado.
Precisamente, con el fin de proteger al trabajador, la ley ha previsto la indemnización de
perjuicios cuando se da por terminado unilateralmente el contrato sin justa causa. Así,
aparte de establecer que la indemnización comprende el daño emergente y el lucro cesante,
93
se establecen unas reglas sobre la indemnización que habrá de recibir el empleado, de
acuerdo con las clases de contrato laboral y los años de servicio.
Ciertamente, esa facultad legal de dar por terminada de manera unilateral la relación de trabajo, está morigerada por lo principios y preceptos laborales que señalamos al principio, pero, es por esa misma inspiración proteccionista del trabajador, que la ley laboral le otorga una consecuencia a la facultad que le ha sido otorgada al empleador, más no porque éste, la haya ocasionado un perjuicio al trabajador. Entonces concluye la corporación que: A juicio de la Corte, estos factores de mediación y el señalamiento de la reparación del daño resultan ser razonables, si se los mira dentro del ámbito de libertad de que goza el legislador para regular esa materia, y sobre todo si se tiene en cuenta lo establecido en el primer inciso del Artículo 6 demandado, el cual prevé en forma genérica, la indemnización de perjuicios.
Con lo señalado hasta ese punto por la Corte, se podía concluir que la terminación del
contrato de trabajo sin que medie una justa causa, se puede hacer de manera unilateral
siempre y cuando dicho despido sea indemnizado de conformidad con la ley.
Para todos resulta claro, que el empleador que le termina el contrato de trabajo a un
trabajador sin que medie una justa causa debe reconocerle el pago de la indemnización
contenida en el Artículo 64 del CST. Sin embargo, la Corte fue más allá y agregó lo
siguiente:
Ha de advertirse, sin embargo, que la constitucionalidad de los numerales 2,3 y 4, en estudio, supone que con las cuantías allí previstas se alcanza la reparación del daño sufrido por el trabajador a causa del despido, y en consecuencia la norma consagra en realidad una fórmula de protección al empleado, a menos que él haya probado o pueda probar un perjuicio más grave del tasado anticipadamente por el legislador, hipótesis en la cual la disposición es exequible solamente si se entiende que en ese evento el patrono está obligado a indemnizar plenamente al
94
trabajador en la medida de lo judicialmente probado; ello resulta evidente a la luz de los artículos 25 y 53 de la Constitución. (La negrilla es nuestra).
De acuerdo con lo dicho por la Corte Constitucional, si un trabajador recibe su
indemnización, pero logra probar un perjuicio superior al que según la misma corporación
ya le ha sido indemnizado por concepto de haber sido despedido sin justa causa, entonces el
empleador deberá indemnizarlo plenamente.
Lo que no dijo el alto tribunal es cómo lo indemniza, es decir, en el evento en que el
trabajador efectivamente pueda probar un daño superior al ya indemnizado, la nueva
indemnización, se suma a la que ya ha recibido a causa del despido sin justa causa el
trabajador? y si es así, la tabla del artículo 64 CST está cubriendo el daño emergente
producido por dos daños diferentes?, es decir, uno por concepto del primer supuesto evento
dañino que sería el causado por el despido injustificado, y otro, ante los nuevos eventos
dañinos que pueden presentarse, y que el trabajador debe demostrar?
Así mismo, respecto del lucro cesante, se suma el lucro cesante del daño, que si fuere el
caso, haya sido probado por el trabajador y que se derivaría de la responsabilidad
extracontractual del empleador, al supuesto lucro cesante ya indemnizado de manera
anticipada por el legislador laboral en la tabla del artículo 64 CST, o son diferentes? o se
compensan?, es decir, se le explica al trabajador, que como ya fue indemnizado por el
despido sin justa causa y el daño que éste le ha generado, incluyendo el lucro cesante
derivado del mismo, una parte de ese nuevo lucro cesante que ahora ha demostrado, alcanza
a estar cubierta por la indemnización del artículo 64 CST que ya recibió al ser despedido
95
sin justa causa?; y que pasa entonces, cuando el nuevo lucro cesante probado por el
trabajador es inferior al ya indemnizado, o en su defecto superior, se pagará entonces
proporcionalmente?
Respecto del daño moral, si ya se ha dicho que éste no está cubierto por la tabla del artículo
64 CST, y el trabajador logra probar un daño patrimonial, y este daño patrimonial le
ocasiona un daño moral (daño moral objetivado), o si el trabajador despedido demuestra un
daño moral subjetivo (pretium doloris), será entonces que este se suma éste al ya “tasado
anticipadamente” por el legislador en la tabla del artículo 64 CST? o se debe indemnizar de
manera independiente?
Con lo anterior, queremos demostrar la confusión generada por la Corte Constitucional, por
la no diferenciación ni utilización rigurosa de los conceptos de la responsabilidad civil, con
esto, la Corte generó un gran debate en el ámbito del Derecho Laboral, toda vez que la
indemnización contemplada en el Artículo 64 CST, ya no le presenta a los empleadores y a
los trabajadores la seguridad jurídica a la que nos referíamos anteriormente, ya que el
alcance de lo señalado por la Corte no es claro, y será labor de los jueces su interpretación
práctica.
De nuestra parte, con la humilde intención de contribuir a traer claridad, y brindar luces
sobre el tema, decimos lo siguiente:
a) El despido sin justa causa, es constitucional, y por tanto es lícita dicha forma de
terminación del contrato de trabajo,
96
b) La indemnización no es más que una recompensa que cubre un lucro cesante, pero no
un lucro cesante derivado de la producción de un daño, sino que el término lucro cesante se
utiliza por equivalencia, es decir, como el reconocimiento de que el trabajador despedido
sin justa causa dejará de devengar los salarios, que a título de contraprestación del servicio
personal , subordinado y remunerado recibía de su antiguo empleador
c) Tratándose de daño emergente, lucro cesante y daño moral, diferentes del despido, el
trabajador deberá probarlos, si logra hacerlo, éstos no se “suman” a lo ya recibido por parte
del trabajador por concepto del despido sin justa causa, ya que son sustancialmente
diferentes del mismo, en la medida que se trata de una responsabilidad extracontractual,
que claro, deberá ser plenamente asumida por quien así haya procedido. Y si es el
empleador, pues no cabe la menor duda, de la obligación indemnizatoria que su
comportamiento respecto del trabajador le acarrea.
d) El juez competente para conocer de la posible responsabilidad extracontractual del
empleador, es el mismo juez laboral, en la medida, en que el conflicto que se ha generado
entre trabajador y empleador, tiene su origen en la relación de trabajo, y más
específicamente en la terminación de la misma.
Además, escaso favor se le haría a la economía procesal, si al trabajador, se le obligara a
recurrir a la justicia civil, para que se pronuncie sobre la conducta del empleador que le ha
ocasionado un perjuicio. Pensemos solamente, en que en el proceso quede demostrado que
detrás de una justa causa para despedir se ocultó una conducta dañina, y que en realidad no
había justa causa, y que por lo tanto, más allá del despido injustificado, al trabajador se le
97
ha inferido un perjuicio, que constituye un daño emergente y un daño moral derivado del
mismo, pues es ese mismo juez laboral quien, habiendo tenido contacto con las pruebas
allegadas, con las partes en conflicto, y con el proceso en general, quien deberá
pronunciarse sobre el particular.
Dicho pronunciamiento del juez, reiteramos que no es para sumar el monto de lo que logre
probar el trabajador por responsabilidad extracontractual, a lo que ya ha recibido a título de
indemnización por el despido injustificado, sino para indemnizar un daño sustancialmente
diferente del uso racional, que puede hacer el empleador, de la facultad legal de despedir
sin tener justa causa, pues es ésta, la interpretación que en nuestro concepto, debe hacerse
de la sentencia estudiada.
4.1 ¿QUÉ PUEDE PROBAR EL TRABAJADOR?
Vale la pena referirnos al objeto de prueba en el caso de un despido sin justa causa,
teniendo en cuenta que: “Objeto de prueba todo lo que puede representar una conducta
humana, los sucesos, acontecimientos, hechos o actos humanos voluntarios o involuntarios,
individuales o colectivos que sean perceptibles, inclusive las simples palabras
pronunciadas, sus circunstancias de tiempo modo y lugar y el juicio o calificación que de
ellos se tenga.” 90
Un gran número de los litigios laborales que se presentan en la práctica, tienen su origen en
los conflictos derivados de la terminación unilateral del contrato de trabajo, según se
98
observa de los resultados arrojados de un excelente estudio socio-jurídico adelantado sobre
la justicia en Colombia91, que sobre el particular y en lo que nos atañe arrojó los siguientes
resultados:
Los conflictos más frecuentes (entre trabajadores y empleadores) surgen porque el empleador no reconoce o no paga al trabajador las prestaciones sociales consagradas en la legislación laboral (26%)…Son también muy significativos los conflictos consistentes en despidos, esto es terminaciones unilaterales de los contratos por parte de los empleadores (24%), así como los derivados de las omisiones de éstos en el pago cumplido de los salarios…92 (la negrilla es nuestra)
Se hace necesario decir entonces, que lo que va a intentar demostrar el trabajador, es que
independientemente del despido sin justa causa, se dieron una serie de circunstancias, que
efectivamente le ocasionaron un perjuicio indemnizable, bien sea de carácter patrimonial o
extrapatrimonial, puesto que ya el despido sin justa causa está cubierto –en nuestra opinión
de manera errónea a título de indemnización- y lo que se puede presentar es una serie de
acontecimientos que guardan relación directa, con la decisión del empleador de dar por
terminada la relación laboral con ese trabajador, y que lo han perjudicado.
Hay que decir también, que en este mismo sentido el trabajador debe ser claro en la
formulación de sus pretensiones: “el empleador demandado no está obligado a defenderse
de hechos distintos de aquellos que su demandante le propone en la litis” 93
90 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Bogotá: ed. ABC, 1982 p. 46 91 BOAVENTURA SANTOS y GARCÍA VILLEGAS. Op. Cit. 92 BOAVENTURA SANTOS y GARCÍA VILLEGAS. Op. Cit. 93 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia de Julio 25 de 1991.
99
Así, si el trabajador desea alegar que lo que está sucediendo es que el empleador está
tratando de disfrazar un despido sin justa causa detrás de una de las causales de despido
previstas por el legislador, y que por lo tanto se le ha ocasionado en perjuicio de cualquier
índole, así deberá expresarlo en su demanda; o que a raíz de un despido ilegal se ha visto
perjudicado y por lo tanto es acreedor de una indemnización, pues le corresponderá probar
éstas circunstancias, las cuales en un momento dado sí podrán generar un daño que
reiteramos, es sustancialmente diferente del ya “indemnizado” por el despido sin justa
causa.
Es por todo esto, que tratándose de un litigio en éste sentido, adquiere una mayor relevancia
el principio de inmediación que deben observar los jueces laborales: “La inmediación,
supone la percepción por parte del juez de la prueba y su participación personal y directa en
la producción del medio probatorio”94
Dentro de la lógica que hemos venido sosteniendo, lo que entraría en un momento dado a
tratar de probar el trabajador, es que han habido conductas del empleador que además del
despido, le han irrogado un perjuicio bien sea éste de carácter patrimonial o
extrapatrimonial, y de acuerdo con lo que hemos dicho, como el despido en sí mismo no
produce un daño, la situación que se puede presentar es que ese despido se produzca de
manera intempestiva.
94 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, p. 50
100
Ilustra lo anterior un recurrido ejemplo utilizado por la doctrina laboral, en el cual, se
plantea que un trabajador que se ha tenido que desplazar de ciudad, y conseguir colegios
para sus niños, así como un nuevo lugar para vivir, etc. y además ha incurrido en una serie
de gastos directamente relacionados con su actividad y con el objeto de su contrato, el cual,
ahora que el empleador da por terminado, deja el trabajador “embarcado “ en una nave sin
rumbo, y le causa un perjuicio. Pero, nosotros vemos que ése perjuicio nada tiene que ver
con la tabla del artículo 64 CST, y por el contrario nos presenta otro argumento para
afirmar que precisamente, el legislador laboral, no quiso prever en dicha tabla, todas las
posibles situaciones que podrían presentarse , en un determinado momento y que pudieran
ser dañinas para el trabajador, pues esto sería imposible. Lo que el legislador hizo, fue
garantizar una consecuencia de carácter económico por la decisión unilateral del despido
sin justa causa.
Ahora bien, dentro de la lógica que hemos venido sosteniendo, en este tipo de situaciones
en que efectivamente el despido sí parece la causa eficiente del daño, -pero así mismo de un
daño diferente en sí mismo de la figura lícita del despido- lo que el trabajador puede
intentar es demostrar que todo lo que ha adquirido, que las deudas que ha contraído y que
las erogaciones que ha efectuado para poder cumplir con su empleador ahora carecen de
“objeto” o sentido, a causa ahora sí, del despido y por supuesto probar esta situación.
Reiteramos que el despido sin justa causa es lícito, y lo que proponemos es que el
trabajador lo utilice como un elemento de prueba, si fuere el caso, de la responsabilidad
extracontractual de su empleador, con el fin de demostrar que éste lo ha hecho adelantar
una serie de adquisiciones y erogaciones, en las cuales, una vez han dejado de tener objeto
101
para el trabajador, podría verse la intención – si así fuere el caso- de causar daño y podría
demostrar el “animus nocendi” del empleador.
Pero en un caso como el del ejemplo, partiendo de la base de que el trabajador tiene razones
serias para perseguir una eventual indemnización y en la medida en que pueda probar
dichas razones, recordemos que: “El conflicto derivado de las relaciones de trabajo por su
complejidad, por su finura, por sus propias necesidades escurre a la trama gruesa de la
justicia ordinaria, se necesitan para él jueces más ágiles, más sensibles y más dispuestos a
abandonar las formas normales de garantía para par buscar un modo especial de justicia que
es la satisfacción al grave problema que se propone” 95 Por ello la importante función que
ahora más que nunca le corresponde a los jueces del trabajo, en la medida en que les
corresponde dilucidar la conducta o situación dañosa que además de lo ya recibido por
concepto del despido, le debe ser reconocida al trabajador, por concepto del daño diferente
del despido que pudo haber sufrido.
A los jueces laborales les corresponde seguir sopesando la manifiesta desigualdad en que se
encuentran las partes en ésta materia, al respecto, ha dicho la Corte Constitucional:
La primacía de la ley sustancial, vale decir de los derechos reconocidos por ella no pugna con el debido proceso, no de otra manera puede entenderse que la misma norma que reconoce tal primacía, ordene cumplir la garantía constitucional del debido proceso, respetar el derecho de defensa y mantener la igualdad de las partes, en conclusión el que las normas procesales sean el medio para el reconocimiento de los derechos que surgen de la ley
95 COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. En: VALLEJO CABRERA, Fabián. Derecho Procesal del Trabajo. Medellín: Editorial Librería Jurídica Sánchez, p. 276
102
sustancial y tal reconocimiento sea el fin, no implica que ellas sean de una categoría inferior.96
La parte débil de la relación laboral en el proceso es el trabajador, y de ahí la especial
función del juez del trabajo debido a que: “Las partes en cuanto piden justicia deben ser
puestas en el proceso en absoluta paridad de condiciones” 97
Entonces si el empleador se ve abocado a un proceso por responsabilidad extracontractual
en el cual el trabajador alega que a raíz del despido ha sufrido una serie de perjuicios, el
empleador podría controvertir una prueba en este sentido, demostrando por ejemplo una
causa extraña que lo obligó a despedir a su trabajador:
Tradicionalmente se ha dicho que la causa extraña exonera de responsabilidad a quien aparece como presuntamente responsable... la causa extraña es independiente de la culpabilidad aportando la prueba de la causa extraña, el demandado demuestra que el daño producido tiene otra causa diferente de su actividad y, que en consecuencia, él nunca ha sido el responsable.98
Así el empleador, podría demostrar, que la situación que lo llevo a despedir a su trabajador
obedece a una causa extraña que lo puso en la penosa situación de despedirlo. Por lo tanto
si esos perjuicios económicos que ha sufrido el trabajador son consecuencia del despido,
despido ya indemnizado, y en esa medida el empleador no logra demostrar que en otras
circunstancias el trabajador no los hubiera sufrido, porque fue la intempestividad del mismo
que los produjo, podrá en un momento dado probarlos y, claro, el empleador deberá
96 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-40 de 1997. Magistrado Ponente: Dr Antonio Barrera Carbonell 97 CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, 1973 p. 418 98 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit.
103
indemnizarlo, pero no por el hecho del despido, sino porque éste demuestra que sí hay
responsabilidad extracontractual del empleador.
Así mismo, podría el empleador ya no demostrar una causa extraña sino su ausencia de
culpa, tratándose de responsabilidad extracontractual ya que como hemos explicado, no hay
culpa en el despido, demostrando por ejemplo que en ningún momento el objeto del
contrato y/o las condiciones del mismo, exigían del trabajador una serie de erogaciones que
ahora espera le sean resarcidas por parte del empleador, el despido se constituye entonces
en un medio de prueba para el trabajador.
En la doctrina y la jurisprudencia se distingue entre ausencia de culpa y causa extraña. Por la primera se entiende la prueba de un comportamiento diligente y prudente, aunque no se determine cual sea la causa exacta del daño, por la segunda se entiende un fenómeno exterior al demandado que se considera como causa exclusiva del hecho dañino, es decir, es preciso demostrar una causa especifica del daño ajena al demandado.99
4.1.1 De la dificultad de la prueba de perjuicios más allá de lo tarifado. Si bien es cierto
que el trabajador se enfrenta a la difícil tarea de demostrar ya no un perjuicio no tarifado -
pues como hemos dicho la tarifa es un mecanismo protector- sino un evento dañino, de
carácter patrimonial o extrapatrimonial de responsabilidad extracontractual, hay que decir
que en lo referente a pruebas el Código de Procedimiento Laboral, remite al Código de
Procedimiento Civil y entre nosotros la enumeración de los medios de prueba no es
taxativa: “La norma prevé que además de los que allí enlista también sirven como pruebas
cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez,
99 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit.
104
quien debe practicarlas de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes ó
según su prudente juicio” 100
Ahora bien, hay que decir, que se puede presentar la situación en que el empleador, haya
considerado conveniente en un determinado momento para su organización, despedir a un
trabajador, y puede ser que las razones para despedirlo, en su entender, así como
legalmente sí constituyan “justa causa”, y aún así, decida indemnizar al trabajador con el
ánimo de no perjudicarlo
Lo anterior, que en la práctica se presenta con no poca frecuencia, nos sirve para ilustrar el
hecho, que no podemos considerar que el despido sin justa causa, obedezca en todos los
casos a unos oscuros y malignos motivos ulteriores del empleador, ni tampoco podemos
caer en el casuismo extremo, de entrar a determinar cuales fueron las razones para tomar
una decisión, pues precisamente el despido sin justa causa permite al empleador hacer uso
de su discrecionalidad que se espera sea razonable, pero que en el caso de no serlo y de no
ser expresada abiertamente, queda, como diría el poeta, en el “arcano indescifrable” de su
conciencia. En así que un despido sin justa causa, es nada mas ni nada menos que un
despido legal, aunque, desde el punto de vista de la no motivación, injusto; que afecta a
un trabajador que no ha incurrido en ninguna falta, y lo que nos interesa es que ese despido
no esté rodeado de conductas que atenten contra los derechos del trabajador y que no vayan
a menoscabar su dignidad, honra, etc.
100 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia feb 11 de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacios Palacios
105
Entonces, ya que la dificultad de prueba para el trabajador, esta dada por la falta de claridad
sobre el perjuicio, vale la pena señalar, que el juez laboral tiene la posibilidad de apreciar
los medios probatorios no singularizados en la ley, y en éste sentido, ha trazado la Corte
Suprema de Justicia unos parámetros que a grandes rasgos a continuación presentamos:
a) La enumeración de los medios de prueba que hace el artículo 175 del C.P.C., al cual remite el C.P.T (art.51 y 145) no es taxativa. Bien al contrario, la norma prevé que además de los que allí enlista también sirven como pruebas “cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”… b) Los medios de prueba no singularizados o nominados por la ley también deben ser valorados por el juez laboral al proferir su decisión (art.60 del CPT), lo que debe hacer de acuerdo con los principios de la sana crítica… c) En los juicios del trabajo el juez de la primera instancia es, primordialmente, el juez de los hechos de esta manera, su apreciación respecto de un determinado medio de convicción practicado o incorporado por él mismo al expediente, no puede ser desconocida por su superior, a quien le corresponde fundamentalmente el control de legalidad… d) El juez laboral no debe desconocer los hechos sobre los cuales las partes están de acuerdo. Salvo que se requiera prueba solemne… e) Es frecuente en la práctica forense laboral que el juez motu propio, sustituya un medio de prueba por otro…”101
En consecuencia, sabiendo que la responsabilidad civil establece, que todo aquel que ha
inferido un daño a otro debe repararlo, por consiguiente, el empleador que le ha inferido un
daño a su trabajador deberá indemnizarlo, pero, juez laboral, conocedor de la posible
101 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia de febrero 11 de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Hugo Suescún Pujols
106
dificultad probatoria que enfrenta el trabajador en el proceso laboral, la ha morigerado
mediante los lineamientos expuestos, brindando posibilidades probatorias que ante dicha
desigualdad de las partes, el proceso laboral ofrece, entonces, parecería que nada nuevo
dice la Corte Constitucional al respecto en la Sentencia C-1507 de 2000.
4.2 EL POSIBLE DESMONTE DE LA TABLA DEL ARTÍCULO 64 DEL CÓDIGO
SUSTANTIVO DEL TRABAJO
En concordancia con todo lo anterior en el evento de que la Corte Constitucional se refiera
a que el perjuicio no tarifado, es consecuencia directa del despido sin justa causa, nos
veríamos enfrentados a la situación en la que todo trabajador despedido sin justa causa,
alegaría que la indemnización no le cubre los perjuicios causados o derivados del despido,
ante lo cual tendríamos que desmontar el sistema tarifado del artículo 64 CST y
simplemente entrar a determinar en cada caso concreto, a cuánto asciende la indemnización
que le correspondería a cada trabajador de acuerdo con las circunstancias propias de su
caso.
Y es que efectivamente, la indemnización consagrada en el artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajo, no está cubriendo ni indemnizando un daño personal causado por
el empleador al trabajador a raíz del despido sin justa causa, sí está respondiendo frente a
una indeseable situación que se genera frente a la pérdida del empleo y que de no tener
ninguna consecuencia jurídica, asignada de manera razonable por el legislador laboral,
generaría un grave perjuicio social, cuya propagación y mensaje de desprotección de los
trabajadores es necesario evitar de alguna manera.
107
La posibilidad de desmontar las tarifas indemnizatorias, nos parece una solución demasiado
riesgosa:
• En primer lugar, se vería afectado el tema de la generación de empleo, toda vez que los
empresarios no contarían con la suficiente seguridad jurídica para contratar, porque el
monto de la indemnización quedaría al arbitrio de un juez.
• En segundo lugar, se vería afectada la seguridad jurídica de los trabajadores, pues la
indemnización se convertiría en un asunto de prueba que podría llevar a que en casos de
despido sin justa causa, el trabajador no recibiera ningún monto de dinero.
• En tercer lugar, la tarifas del artículo 64 CST son lo suficientemente altas como para
desestimular los despidos sin justa causa, y si bien se trata de un régimen de relativa
estabilidad, por lo menos no deja desamparados a los trabajadores que sin haber
incurrido en una causal de las previstas por el legislador laboral como justas para
despedir han perdido su empleo.
Siguiendo las recomendaciones de la OIT dichas indemnizaciones buscan precisamente
proteger a los trabajadores, y en el camino hacia la integración seria desastroso para los
futuros inversionistas, tener un régimen que no brinda plena seguridad jurídica respecto del
despido.
El monto de la tabla del artículo 64 debe ser fijado teniendo en cuenta que la función que
debe cumplir es la de evitar que se utilice el despido sin justa causa por parte de los
108
empleadores, sin que el pago de la indemnización, cuando hagan uso de dicha facultad legal
los lleve a la ruina, y de la misma manera, recompensar justamente al trabajador que no ha
dado motivo para la pérdida del empleo.
De acuerdo con lo anterior, nos parece que las normas laborales deben responder frente a
una necesidad real de crear un ambiente propicio para la generación de empleo y
estabilidad del mismo, y sus normas deben encontrar una dinámica con la realidad social de
nuestro medio. De acuerdo con lo anterior, concordamos completamente con el profesor
Julio César Carrillo Guarín, cuando refiriéndose a la flexibilidad de las normas laborales
afirma: “En el afán de encontrar pronto remedio a la necesidad de reanimar lo laboral, el
verbo en cuestión (flexibilizar) ha venido perdiendo sentido porque se le ha convertido en
un sinónimo del deseo inmediatista de reducir costos a “rajatabla”; con la creencia
matemática que la reconstrucción de la vitalidad social desde lo laboral, para generar
productividad y competitividad, empleo, desarrollo y paz, tiene su fuente en una fórmula
única: pagar menos.”102 Entonces, en lugar de pensar en cómo desproteger a los
trabajadores, o en la reducción del monto de la indemnización, o hasta en el desmonte de la
tabla indemnizatoria, recordemos la importante función que ella cumple: aportar a la
justicia social, obviamente desde la razonabilidad de su contenido.
Por todo lo anterior, no consideramos conveniente la eliminación de la tabla.
109
102 CARRILLO GUARÍN, Julio César. Derecho Laboral ¿flexibilización o dinamización?. Ámbito Jurídico Año V No 98. 11 al 24 de febrero de 2002.
5. CONCLUSIONES
El despido sin justa causa debe verse, no como la vulneración de los derechos de los
trabajadores, en especial de su derecho al trabajo, o de su derecho a la estabilidad laboral, la
figura debe entenderse como una facultad que posee el empleador, de la cual debe hacer
uso dentro de una razonable e informada discrecionalidad, para evitar incurrir en abusos, o
en violaciones de los derechos de sus trabajadores, en especial de su dignidad y honra.
Así mismo, si la consagración del despido sin justa causa no es otra cosa que el desarrollo
de la estabilidad relativa o imperfecta de nuestro ordenamiento, y este tipo de legislaciones,
no garantizan del todo la permanencia en el empleo, deben los trabajadores, propender por
una relación laboral en la cual puedan desarrollarse tanto profesional, como personalmente,
de manera leal, honesta, armoniosa y productiva, de tal modo que sea la empresa
entendida como fuente de empleo, y el desarrollo de la misma, la mejor garantía de
estabilidad para todos.
El despido sin justa causa no produce un daño en si mismo considerado, es un error hablar
de indemnización, por despido sin justa causa, en la medida en que lo que hay en la
legislación laboral es una recompensa por los servicios prestados, para los trabajadores
despedidos sin justa causa, y una fórmula de desestímulo para los empleadores en la
utilización de la figura.
111
Lo que si puede presentarse, es una serie de circunstancias alrededor del despido sin justa
causa, que en un momento dado constituyan un perjuicio para el trabajador, que por
supuesto éste debe probar, y que en consecuencia, deberán ser indemnizadas por el
empleador.
En ese sentido, en nuestra opinión, nada nuevo plantea la Corte Constitucional en cuanto a
reparación plena, puesto que obviamente todo daño debe ser indemnizado, y lo que hizo fue
ratificar este principio que informa todo ordenamiento legal justo. Lo que si hizo la alta
corporación, fue darnos la oportunidad de dilucidar la verdadera naturaleza de la
consecuencia de carácter pecuniario asignada por el legislador al despido sin justa causa.
La tabla del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo debe mantenerse pero con un
nombre distinto, de nuestra parte proponemos el siguiente: recompensa laboral por
terminación de servicios, por decisión unilateral no justificada del empleador.
La indemnización por despido sin justa causa tampoco es consecuencia de la condición
resolutoria de los contratos, ya que el empleador que hace uso de la figura, no está
incumpliendo el contrato de trabajo, y, además, los contratos de tracto sucesivo como el
laboral, no se resuelven, terminan.
La mentalidad que distancia a trabajadores de empleadores se deriva de la utilización de
una terminología inadecuada desde el punto de vista social, palabras como: patrono,
despido injusto, perjuicio por terminación unilateral del contrato, y otras no del todo
rigurosamente aplicadas desde el punto de vista jurídico, como incumplimiento del
112
contrato, indemnización, daño. Por lo tanto, de una mejor redacción de las normas
estudiadas se darían mejores resultados en el largo plazo hacia una nueva concepción de la
terminación de la relación laboral.
Es peligroso concebir un ordenamiento laboral en el cual hay una estabilidad absoluta, es
decir, en el cual no hay despido sin justa causa, esto es invitar a que los empleadores
empiecen a buscar causales de despido donde no las hay, así mismo, el efecto desastroso en
la contratación y en el empleo por la incertidumbre y por la petrificación de los vínculos
contractuales, al tiempo, para los trabajadores no tener un respaldo por terminación
unilateral de servicios por parte del empleador y tener que entrar a demostrar en juicio que
hay un daño, es demasiado oneroso y perjudicial en un país donde la justicia debido a la
congestión, es tan lenta, y por lo tanto, es mejor mantener la tabla del artículo 64 CST que
es una consecuencia lógica por la pérdida del empleo, un favor del trabajador que no ha
incurrido en causal de despido.
Por lo tanto, el legislador laboral en desarrollo a la inspiración proteccionista que en buena
hora consagra nuestro ordenamiento laboral, y teniendo en cuenta la desigual relación entre
unos y otros que esperamos se vaya revaluando, decidió poner en cabeza del empleador por
la relación de seguridad que hay en la relación laboral, una responsabilidad más que
objetiva de carácter social, que éste debe asumir, y que ojalá asuma gustoso, derivado esto
de un entendimiento más adecuado de la figura
Es importante reiterar que la tabla contenida en el artículo 64 no puede verse como una
estimación anticipada de perjuicios, por lo ya explicado esto no es posible, y es una
113
contradicción afirmar que el trabajador puede probar un daño más allá del ya tarifado sin
definirlo.
Propuesta de modificación a la norma
El artículo 64 del Código Sustantivo del trabajo quedará así:
El contrato de trabajo, por tratarse de un contrato de tracto sucesivo, no lleva envuelta la
condición resolutoria.
Sin embargo, todo contrato de trabajo, celebrado a término indefinido, podrá terminarse por
decisión unilateral del empleador, lo que no implica el incumplimiento del mismo.
En consecuencia, la decisión de dar por terminada la relación contractual de manera
unilateral, por parte empleador, le obliga al pago de una recompensa en favor del
trabajador por concepto de los servicios prestados, y a título de compensación, por la
pérdida del empleo y las consecuencias sociales de la misma.
La cuantía de la recompensa, de la cual es acreedor el trabajador despedido sin haber
incurrido en una de las justas causas reconocidas por la ley, se fijará con base en el salario
devengado y el tiempo trabajado de la siguiente manera:
a) Cuarenta y cinco (45) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio
no mayor de un (1) año;…103
A la anterior recompensa, solo tendrá derecho el trabajador que haya sido despedido sin
justa causa, es decir, que no haya incurrido en ninguna de las causales previstas en la ley
para la terminación del contrato de trabajo.
103 Ver el resto del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo
114
BIBLIOGRAFÍA
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115
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HACIA UNA NUEVA INTERPRETACIÓN DEL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA
ANDRÉS MAURICIO CASTILLO LOZANO
CARLOS GUILLERMO VILA TORRES
Trabajo de grado presentado como Requisito para optar al título de Abogado
Directora: Dra. MARIA DEL ROSARIO SILVA CALDERÓN
Abogada
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTA D.C.
2002
A Dios, sin su ayuda no hubiera sido posible la realización de este trabajo.
A mi madre por su amor y apoyo incondicional
Andrés
A mi mamá y mis abuelos por su apoyo incondicional.
Carlos
AGRADECIMIENTOS
Los autores expresan sus más sinceros agradecimientos a:
Nuestros Maestros de la Universidad Javeriana, en especial a María del Rosario Silva por su apoyo incondicional y su amistad.
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN 1
1. EL TRABAJO EN COLOMBIA 3
1.1 EL TRABAJO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 3
1.2 LAS CARACTERÍSTICAS Y PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
EN RELACIÓN CON EL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA EN COLOMBIA 5
1.3 ESTABILIDAD EN EL EMPLEO Y DESPIDO SIN JUSTA CAUSA 9
1.3.1 Estabilidad relativa 10
1.3.2 Colombia, un régimen de estabilidad imperfecta 14
1.3.3 Estabilidad y las relaciones de trabajo 17
1.3.4 La estabilidad y la competitividad 20
1.3.5 La verdadera naturaleza de la indemnización del artículo 64 CST 21
1.3.6 Buena fe en las relaciones de trabajo 23
2. EL CONTRATO DE TRABAJO EN COLOMBIA 28
2.1 TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 29
2.1.1 Modos de terminación del contrato de trabajo 29
2.1.2 Definición de despido 30
2.2 TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA 33
2.2.1 Diferencia entre el despido injusto y el despido ilegal 34
2.2.2 La naturaleza del despido sin justa causa: se trata de un acto jurídico 38
2.2.3 Una primera noción de daño en el despido sin justa causa 41
2.2.4 El despido sin justa causa no es incumplimiento 41
2.2.5 La condición resolutoria en un contrato laboral 43
2.2.6 La indemnización del artículo 64 CST 48
3. LOS CONCEPTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DESPIDO SIN
JUSTA CAUSA 52
3.1 LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 52
3.1.1 Del daño o perjuicio que causa el despido sin justa causa 52
3.1.1.1 El deudor 53
3.1.1.2 El acreedor 53
3.1.1.3 El objeto o cosa debida 53
3.1.2 Condiciones que debe cumplir el daño 54
3.1.2.1 El bien jurídicamente tutelado 54
3.1.3 ¿El despido reúne las demás características del daño y por lo tanto es
indemnizable?. 56
3.2 EL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA PRODUCE UN DAÑO SOCIAL 58
3.3 EL ARTÍCULO 64 CST NO ES UNA ESTIMACIÓN ANTICIPADA
DE PERJUICIOS 62
3.4 EL DAÑO MORAL EN EL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA 65
3.5 DE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO O ILICITUD
DEL DESPIDO 71
3.5.1 La Indemnización en el despido sin justa a que responsabilidad pertenece? 71
3.5.2 Paralelo entre la responsabilidad objetiva en los accidentes de trabajo y la
responsabilidad en el despido sin justa causa 72
3.5.3 Posible consagración de una responsabilidad objetiva en el artículo 64 CST 75
3.5.4 Qué clase de responsabilidad se genera en el despido sin justa causa 80
3.5.5 Lucro Cesante ocasionado por el despido sin justa causa 84
3.5.6 Causalidad en la responsabilidad 85
3.5.7 Las circunstancias que rodean el despido si pueden ser fuente de responsabilidad 88
4. EL CONTENIDO DE LA SENTENCIA C-1507 DE 2000 90
4.1 ¿QUÉ PUEDE PROBAR EL TRABAJADOR? 97
4.1.1 De la dificultad de la prueba de perjuicios más allá de lo tarifado 103
4.2 ¿ ES POSIBLE DESMONTAR LA TABLA DEL ARTÍCULO 64 DEL
CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO?
5. CONCLUSIONES 109
BIBLIOGRAFÍA 113