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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LEON
SENTENCIA: 00030/2014
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº. 275/13.PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO Nº. 4619/12, JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 4 DE LEÓN.
S E N T E N C I A Nº 30/2014
Iltmos. Sres.
Dº. MANUEL GARCÍA PRADA.-Presidente.Dº. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Magistrada.
En la ciudad de León, a 6 de Marzo del año 2014.
VISTO ante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia
Provincial el recurso de apelación civil Nº. 275/13, correspondiente al
Procedimiento Ordinario nº. 4619/12 del Juzgado de Primera Instancia
Nº. 4 de León, en el que ha sido parte apelante la entidad BANCO SANTANDER, representada por el Procurador , siendo parte apelada , representado por el Procurador Sr. Fernández Martínez, actuando como
Magistrada Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia
nº. 4 de León dictó sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario
Nº. 4619/2012, con fecha 28 de Junio de 2013, cuya parte dispositiva,
literalmente copiada dice así: "FALLO: ESTIMO ESENCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la representación de , contra BANCO
SANTANDER S.A., Y DECLARO la nulidad de:
- Contrato de adquisición en el mercado secundario de 24 de los
denominados “Valores Santander” suscrito por D. con el Banco
Santander el día 8 de febrero de 2008.
- La póliza de préstamo personal nº 0232-103-0156225 suscrito
por D. con el Banco Santander el día 7 de febrero de 2008.
- La póliza de pignoración de valores nº 0049-0232-2008-74
suscrito por D. con el Banco Santander el día 7 de febrero de
2008.
Y en su consecuencia, declaro, que BANCO SANTANDER S.A. es
titular de un crédito frente a D. , dinerario, en la cantidad de 12.873€ y,
no dinerario, de obligación de hacer, consistente en la devolución de las
9.502 acciones y los dividendos que de ellas perciba.
Con imposición de las costas causadas a la parte demandada”.
SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso
de apelación por la entidad bancaria demandada y dado traslado del
mismo se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a
esta Sala y señalándose para la deliberación y fallo, el día 25 de febrero
de 2014.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han
observado todas las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la
alzada.
Por el demandante se ejercita acción de nulidad por vicio de
consentimiento del contrato de adquisición del producto denominado
“Valores Santander” suscrito el 8 de febrero de 2008, así como la
nulidad del préstamo personal de fecha 7 de febrero de 2008 con el que
se financiaba la adquisición de los títulos y de la póliza de pignoración
de valores relacionada con los anteriores.
La Sentencia dictada en Primera Instancia, partiendo de la
insuficiencia de la información ofrecida por la entidad bancaria en la
compra de un producto complejo y de alto riesgo, junto con el perfil de
consumidor del actor, concluye declarando la nulidad solicitada por error
en el consentimiento, con imposición de costas a la parte demandada.
Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la
entidad bancaria demandada que contradice los argumentos expuestos
en la resolución recurrida. Insiste en primer lugar en la excepción de
caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento que ha
sido ejercitada, argumenta sobre la existencia de información suficiente
en la comercialización del producto financiero objeto de análisis, la
excusabilidad del error y finalmente alega la convalidación de las
operaciones y la desvinculación de los contratos firmados.
En el escrito de recurso se hace un resumen inicial de los puntos
discrepantes destacando el cumplimiento de los deberes de información
que corresponden a la entidad bancaria por la entrega al demandante
del folleto resumen (Tríptico) que aprobó la Comisión Nacional del
Mercado de Valores como instrumento informativo adecuado para
comercializar los títulos litigiosos. Se destaca además que el caso no
resulta ordinario porque el actor adquirió los títulos en el mercado
secundario por un valor ya depreciado por lo que se dice que debió ser
consciente del riesgo, mucho más teniendo en consideración que se
trata de un empresario que maneja cinco sociedades y que trabaja con
otras cuatro entidades financieras y debe conocer que no existen
operaciones fáciles y seguras en las que una alta rentabilidad se
encuentre garantizada.
SEGUNDO.- Primer motivo de recurso: Caducidad de la acción de
nulidad ejercitada.
El cómputo del plazo de caducidad de la acción ejercitada para
pedir la anulación del contrato por error, dolo o falsedad de la causa, se
inicia desde la consumación del contrato. La perfección y la
consumación del contrato son conceptos diferentes: el contrato se
perfecciona cuando se presta consentimiento por ambas partes sobre la
cosa y la causa que han de ser objeto del contrato pero se consuma
cuando se da cumplimiento a las obligaciones contraídas (con la
perfección del contrato surgen las obligaciones y con la consumación su
cumplimiento). Es decir, sin duda, la regulación legal está prevista
pensando en la "posibilidad real" del ejercicio de la acción.
La STS de 11-06-2003 señala lo siguiente: "Dispone el art. 1301
del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la
causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la
consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con
el art. 1969 del citado Código. En orden a cuando se produce la
consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que
"es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el
posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa,
con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o
error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la
realización de todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de 24 de
junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo
de 1989 precisa que "el art. 1301 del Código Civil señala que en los
casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a
correr "desde la consumación del contrato". Este momento de la
"consumación" no puede confundirse con el de la perfección del
contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron
ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas
las prestaciones de ambas partes".
La entidad recurrente argumenta que el actor no suscribió los
títulos en la emisión inicial sino que los adquirió en el mercado
secundario y por tanto, la actuación del Banco se limitó a recibir y
ejecutar la orden de compra del cliente, siendo otro inversor el
transmitente de los valores por lo que el Banco ya no estaría vinculado
desde la fecha de adquisición por la relación jurídica discutida sino como
depositario del título.
La interpretación desarrollada por la entidad recurrente resulta
original pero debemos aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente
relacionada. Así el contenido del ya citado artículo 1.301 del Código Civil
determina la consumación del contrato (y no su perfeccionamiento)
como momento para el inicio del cómputo del plazo y entendemos que
nos encontramos con un contrato de tracto sucesivo por lo que resulta
indiscutible que el plazo de caducidad de la acción no puede empezar a
computarse en la fecha de suscripción, momento en el que además se
desconoce la causa que genera el vicio del consentimiento.
La actuación de la entidad financiera únicamente como mediadora
no puede mantenerse pues los valores Santander que fueron adquiridos
se comercializan por la propia entidad y la relación despliega sus efectos
hacia el futuro, sin que, en modo alguno, pueda entenderse que la
función de la entidad bancaria demandada fuera de simple mediación,
sin asesoramiento ni explicación alguna. Y entendiendo que la
consumación del contrato se produce el 4 de octubre de 2012, momento
en que se produce el canje de los Valores Santander en Acciones de la
misma entidad, que es cuando además se detecta el error porque se
pone de manifiesto la real trascendencia económica del contrato
firmado, en ningún caso a la fecha de presentación de la demanda de
nulidad había transcurrido el plazo de cuatro años, debiendo rechazarse
este motivo de recurso, confirmando la resolución de Primera Instancia.
TERCERO.- Deber de Información y Normativa aplicable al
contrato objeto de análisis.
El contrato cuya nulidad se insta, que motivaría la nulidad de los
otros dos contratos, fue concertado el 8 de febrero de 2008 y, por lo
tanto, resulta de aplicación la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que
modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que
incorporó al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas
europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de
instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10
de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos
organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de
inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva
2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de
2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las
entidades de crédito.
Concretamente la Directiva 2004/39 que está incorporada al
ordenamiento jurídico interno ha sido objeto de interpretación en la
sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de
2013 que señala que la prestación de un servicio de inversión a un
cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de
llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5
de la Directiva 2004/39, indicando que el asesoramiento en materia de
inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva
2004/39, consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas
al cliente.
La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, es una norma
extremadamente exigente, que especifica la clase, contenido y categoría
de la información, según la clase de cliente de que se trate. El artículo
79 de la Ley señala que "las entidades que presten servicios de
inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés
de sus clientes ...". Dentro de esta obligación genérica se encuentran las
obligaciones de información, de forma que conforme a lo prevenido en el
artículo 79 bis existe obligación de "mantener, en todo momento,
adecuadamente informados a sus clientes". Y esta información debe
"ser imparcial, clara y no engañosa". En relación con la información
referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión,
el artículo 79 bis 3 de la Ley obliga a "inducir orientaciones y
advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales
instrumentos o estrategias. Dentro de las obligaciones de información
que tienen las entidades que prestan servicios de inversión, el artículo
79 bis 5 de la Ley incluye la de "asegurarse en todo momento de que
disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes", estando
obligadas a obtener "la información necesaria sobre los conocimientos y
experiencias del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en
el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio
concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de
inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda
recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que
más le convengan", y el artículo 79 bis 7, a fin de que la entidad pueda
valorar si el producto financiero es adecuado o no para el cliente, señala
que "la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente,
incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información
sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión
correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o
solicitado". Son los llamados test de idoneidad y de conveniencia,
respectivamente, respecto de los que existen recomendaciones de la
CNMV sobre los datos que deben contener.
Debemos añadir además que el demandante se constituye en su
relación contractual con la entidad bancaria como parte débil o
consumidora de un producto o servicio financiero, siendo a todos los
efectos el destinatario final del servicio y por tanto, teniendo el carácter
legal de consumidor. Resulta entonces plenamente de aplicación las
disposiciones contenidas en el Texto Refundido de la Ley General para
la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 1 de diciembre de 2007,
según las cuales las cláusulas generales deben cumplir con los
requisitos de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y
obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye las cláusulas
abusivas, así como el derecho de información adecuado a sus
circunstancias se hace especialmente exigible en este caso. Asimismo,
resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir al
actor, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse
la mayor protección que expresamente establece dicha ley.
El Legislador ha querido que el cliente de la entidad financiera
reciba una determinada información y por tanto su omisión total o
parcial, incide en el ámbito de formación de la voluntad y resulta
relevante para determinar si al no recibirla pudo ignorar aquellos
extremos precisos para la prestación del consentimiento y, muy en
particular el alcance del riesgo asumido. Las normas de la LMV integran
de modo imperativo la actividad contractual y tanto la fase precontractual
como el acto mismo de contratación y el desenvolvimiento del contrato,
y su infracción puede determinar la nulidad del contrato.
En este sentido es indudable la aplicación al supuesto objeto de
análisis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de Mercado de Valores,
porque ya se encontraba en vigor y además la normativa MIFID resulta
de incuestionable aplicación por el principio de "interpretación conforme"
a la normativa comunitaria.
CUARTO.- Segundo motivo de recurso: Diferenciación entre
incorrecto asesoramiento y Vicio del Consentimiento.
Discrepa la entidad recurrente de alguna de las conclusiones
alcanzadas por la Sentencia de Instancia pues entiende que no existió
un servicio de asesoramiento y en todo caso esta cuestión carecería de
relevancia. Expone que la existencia o no de un servicio de
asesoramiento no incide en la pretensión actuada que es de anulación
por vicio del consentimiento de un contrato de suscripción de valores, un
préstamo y un contrato de pignoración que garantiza dicho préstamo. Y
añade que sólo en el caso de que un hipotético defectuoso
asesoramiento fundamentara de alguna forma un vicio del
consentimiento aquél sería relevante en la apreciación de éste.
En principio resultaría acertada la argumentación expuesta por la
recurrente pues las consecuencias derivadas de la prestación incorrecta
del servicio de asesoramiento serían relevantes en el caso de una
acción ejercitada por responsabilidad contractual y por incumplimiento
de los deberes precontractuales de información, en la línea expuesta por
la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013, dictada
en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e
individualizada de carteras de inversión, por el que la entidad bancaria
se obligó a prestar al inversor servicios de gestión sobre los valores
integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones
preferentes, resolución en la que se indica que las empresas que
realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión,
tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su
situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la
de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de
inversión gestionan una información clara y transparente, completa,
concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta
interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación
conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo,
de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la
operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados
en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en
definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios,
dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para
encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos,
respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el
profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en
valores mobiliarios. El TS estima la acción de indemnización ejercitada
por los perjuicios ocasionados por la actuación negligente del banco al
existir contradicción entre el perfil de riesgo del cliente y los valores
elegidos de riesgo elevado.
Sin embargo, la exposición de la parte recurrente (dificultad de
vincular defectuoso asesoramiento y vicio del consentimiento) no puede
ya mantenerse en la actualidad pues la reciente Sentencia de Pleno del
TS de fecha 20 de enero de 2014 dictada en un supuesto de acción de
nulidad por error en el consentimiento, similar a la ejercitada en este
procedimiento, señala lo siguiente: “Contrariamente a lo que entiende el
recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son
menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme
al art. 79 bis. 6 LMV (art. 19.4 Directiva 2004/39/CE). El test de
idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de
asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras
mediante la realización de una recomendación personalizada. La
entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen
completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que
suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe
sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los
objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del
cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le
convengan”. Y añade “Del incumplimiento de estos deberes de
información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En
este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del
recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este
incumplimiento sobre la válida formación del contrato”. En concreto la
sentencia examina la trascendencia de la prestación del servicio de
asesoramiento y los deberes de información exigibles fijando las
consecuencias del incumplimiento y declarando la nulidad del contrato
de permuta financiera o swap por error en el consentimiento.
Siguiendo la argumentación expuesta en el recurso entendemos
que sin lugar a dudas se prestó un servicio de asesoramiento al cliente
por la entidad bancaria demandada que se dirigió al mismo ofreciéndole
el producto que finalmente adquirió. El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE
define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la
prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a
petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto
a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art.
52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación
personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de
inversor o posible inversor(...)", que se presente como conveniente para
esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias
personales. Carece de esta consideración de recomendación
personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de
distribución o va destinada al público”.
La ya citada STS de 20 de enero de 2014 argumenta: “el Tribunal
de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en
materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada
por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como
conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus
circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a
través de canales de distribución o destinada al público".
A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en el
procedimiento, no cabe duda de que en nuestro caso se llevó a cabo un
servicio de asesoramiento financiero, pues la adquisición de los Valores
Santander fue ofrecida por la entidad financiera que además prestó el
dinero para su compra, todo ello aprovechando la relación que tenía el
actor inversor con el director de la sucursal bancaria, tal como resulta de
la declaración del director y se declara probado en la resolución
recurrida. El hecho de que la iniciativa de oferta partiera de la entidad
bancaria resulta ciertamente trascendente según la Directiva 2004/39/
CE que define el servicio de asesoramiento y ha sido interpretada por el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y esta circunstancia no se
niega por la entidad recurrente.
De la anterior consideración resultan unos deberes de información
que han sido detallados anteriormente y que recoge igualmente la
Sentencia de Primera Instancia y entendemos que no se cumplen con la
entrega del tríptico a que se remite la entidad recurrente. Así pues, el
enfoque aplicado en la Sentencia sobre el alcance de las obligaciones
de información que en el recurso se considera contrario al sistema de
autonomía de la voluntad, resulta plenamente conforme con la doctrina
del Tribunal Supremo, claramente detallada en la sentencia de Pleno
antes comentada (20/01/14), debiendo rechazar los argumentos al
respecto expuestos en la alegación segunda del escrito de recurso.
QUINTO.- Tercer motivo de recurso: Prueba de la existencia de
Vicio de Consentimiento. Doctrina jurisprudencial sobre el error en el
consentimiento. Sentencias del TS de fecha 21 de noviembre de 2012,
29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014.
Es relevante para declarar la nulidad del contrato que la ausencia
de información por parte de la entidad bancaria, en los términos
expuestos en anteriores fundamentos, haya provocado error en el
consentimiento emitido por el demandante con los requisitos necesarios
para invalidar el contrato.
Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error
ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de
acreditar cumplidamente que recayó sobre "la sustancia de la cosa que
constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que
principalmente hubieren dado lugar a su celebración" (art.1266 Cc). Y
como recuerda la S.T.S. 14-11-2005, en el contexto del tráfico de
productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a
la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición
preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o
no.
La recurrente cita la Sentencia del TS de fecha 21 de Noviembre
del 2012 que analiza una acción de nulidad por error en un supuesto de
permuta financiera en el que se rechaza la declaración de nulidad del
contrato. Después de valorar las circunstancias específicas que
concurrían en el litigio el TS dice que “con los hechos declarados
probados en la sentencia recurrida no hay base para, aplicando los
juicios de valor pertinentes, anular por error los litigiosos contratos”.
Indica además que “aunque en muchos casos un defecto de información
puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta
una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos
absolutos”. Desde luego no resulta de la argumentación del Alto Tribunal
la irrelevancia de la información.
Otra reciente Sentencia del TS de fecha 29 de Octubre del 2013
reitera la doctrina anterior sobre el error vicio y los requisitos que ha de
reunir para anular el contrato, resultando fundamental que se trate de un
error excusable. Pero lo importante de esta segunda resolución es que
no rechaza la posibilidad de anular el contrato de permuta financiera por
error en el consentimiento sino que obliga al análisis de las
circunstancias que concurren en cada caso. En su fundamento jurídico
octavo se analiza el supuesto concreto y el Alto Tribunal decide que no
concurre error en el consentimiento porque se trata de “una sociedad
con experiencia en el mercado y en las relaciones con las entidades
bancarias….”. Añade que “..en todo caso, hay que rechazar que el
mismo superase el límite de los riesgos asumidos y, en último caso, que
fuera excusable” y finalmente concluye que “…..el riesgo constituía la
esencia de la operación”.
La argumentación ofrecida por la recurrente en la alegación
tercera de su escrito debe completarse para decidir la controversia con
la interpretación que sobre el error como vicio de consentimiento ofrece
la ya citada y muy reciente Sentencia del TS de 20 de enero de 2014
que analiza la contratación de un producto bancario complejo (swap de
tipos de interés). En este caso se anula el contrato por error vicio que se
vincula directamente con el deber de información. En casación se
cuestionaba que la acreditada infracción de los deberes de información y
de la valoración de idoneidad prevista en el art. 79bis LMV no debía
haber conllevado el error vicio en la contratación de aquel producto
financiero. Y al hilo de ello, el recurso cuestiona cuál es la incidencia de
la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos
en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en
la posible apreciación de error. El TS en respuesta a este motivo de
casación argumenta en el sentido siguiente: “El deber de información y
el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de
información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio,
pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se
apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de
estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la
apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer
sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos
asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3
del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa
productos financieros complejos, como el swap contratado por las
partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información
comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos)
financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y
advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra
que esta información es imprescindible para que el cliente minorista
pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el
desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto
financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental
que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error
es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal
de la contratación del producto financiero”. Añade el TS: “Pero conviene
aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de
conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos
asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo
contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del
contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del
deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el
caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta
información”. Finalmente concluye: “En caso de incumplimiento de este
deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la
evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los
intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo
tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los
concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía
recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente
goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al
contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento
suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia
el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la
existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo”.
Siguiendo la doctrina que se deriva de la Sentencia del TS
comentada entendemos correctos los argumentos desarrollados en la
resolución de Primera Instancia. En primer lugar se parte de la
complejidad del producto adquirido y aunque ciertamente los valores
Santander son convertibles en acciones ordinarias del Banco de
Santander a un precio prefijado, la complejidad deriva de su naturaleza
inicial.
Así resulta que el Banco Santander, lanzó una oferta pública de
adquisición sobre la totalidad de las acciones de la entidad financiera
holandesa ABN AMRO y para financiar dicha operación emitió el 4 de
octubre de 2.007 los denominados Valores Santander, estando esta
emisión vinculada a la operación descrita por lo que su evolución
posterior quedaba también ligada al resultado de esta operación. Una
vez se adquirió ABN AMRO, los valores se convertían en obligaciones
necesariamente convertibles en acciones, devengándose un interés
anual del 7,30% el primer año y el Euribor más 2,75% los años
sucesivos, hasta un máximo de cuatro años, y llegado el vencimiento de
la inversión (cinco años desde su emisión) el titular recibía
necesariamente acciones del banco a una cotización predeterminada,
permitiendo el canje anual hasta el vencimiento (cada año a partir de
octubre de 2007) a iniciativa del inversor, esto es, de forma voluntaria, o
bien obligatoriamente, transcurridos cinco años (4 de octubre de 2.012)
desde la emisión del producto, conforme a un valor o precio de
conversión determinado al inicio. El precio de referencia para el canje de
los Valores Santander en acciones se encontraba predeterminado y así
se indicaba en el Tríptico informativo registrado ante la CNMV.
Analizadas las características de este producto financiero
concluimos con la necesidad de prestar una información previa y
exhaustiva por parte de la entidad bancaria al cliente de la misma pues
no se ofrecen meramente acciones. En este caso, la adquisición de los
VALORES SANTANDER controvertidos tuvo lugar sin haber sido
aportada por la entidad bancada una información clara, transparente y
suficiente sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, sin
explicaciones sobre su carácter de convertible en acciones y como tal
dependiente la inversión de su cotización. En la orden de compra el
ordenante manifiesta haber recibido y leído el tríptico informativo y
declara que conoce y entiende las características de los Valores
Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos. Firma además un
anexo en el que se dice que habiendo sido informado sobre las
características y riesgos de la inversión ha decidido proceder “tras mi
propio análisis, a realizar dicha suscripción”.
La parte recurrente argumenta que los documentos suscritos por el
actor son suficientes para entender que se encontraba informado de las
características de su inversión frente a las consideraciones que recoge
la Sentencia recurrida. Señala que en la orden de suscripción y en el
préstamo se hace referencia a valores, es decir títulos cotizados, sin que
se genere la apariencia de estar contratando un depósito como defiende
la Sentencia. Además refiere que el actor administra cinco sociedades y
conoce este tipo de operaciones. Y añade que el documento 8 de los
aportados con la contestación que resume las características de la
inversión: “Tríptico de condiciones de emisión de los Valores Santander”
sería suficiente para entender cumplidas las obligaciones de
información. Tanto la orden de suscripción como su anexo hacen
referencias a que el producto tiene riesgos. A mayor abundamiento
resulta que el coste y la financiación de la operación fueron asumidos
por el Banco, siendo igualmente relevante que el actor compró los
valores en el mercado secundario y por debajo de su valor de emisión
por lo que se dice que era consciente de las características de los
Valores Santander y en concreto que implicaban riesgo.
Pues bien, analizando nuevamente el contenido de los
documentos señalados, consideramos que no cumplen con las
exigencias de ofrecer una información clara del producto que estaban
ofreciendo a su cliente. El aspecto más relevante de la inversión se
centraba en la obligación de conversión de los valores en acciones del
Banco de Santander que es finalmente el riesgo que se asume cuando
se decide la compra. Y esta cuestión pasa completamente desapercibida
en el total del contenido de los documentos que aporta la entidad
bancaria demandada que no ha logrado acreditar que el actor tuviera
conocimiento del producto contratado. Las referencias a su perfil de
riesgo no cumplen con la exigencia de prueba que le corresponde como
asesora de un producto de inversión pues el actor es administrador de
varias sociedades lo cual no resulta especialmente relevante para
justificar especiales conocimientos del mercado financiero. Tampoco la
adquisición en un mercado secundario por un precio inferior al de
emisión resulta relevante para justificar el conocimiento informado con
que contaba el demandante.
La información contenida en el tríptico aportado con la
contestación no resulta fácil de entender y no cumple con los requisitos
de información exigidos legalmente cuando es la entidad bancaria la que
ofrece y asesora sobre un determinado producto de inversión. Mucho
más considerando que aún cuando el consumidor sea administrador de
varias empresas no consta que tenga contratados productos de riesgo
similares que pudieran ofrecer una imagen de inversor de riesgo y
atenuar el deber de acreditar que tiene la entidad bancaria sobre el
cumplimiento de las obligaciones de asesoramiento que impone la ley.
SEXTO.- Motivo cuarto del Recurso: Excusabilidad del Error.
En el recurso se desarrolla en la alegación cuarta que el error no
sólo no estaría probado sino que de existir, sería inexcusable. Primero
porque el demandante recibió la “información fundamental” y segundo
porque fue consciente de que el producto tenía riesgo. Se dice que
aunque se admitiera que la información previa suministrada por la
entidad financiera fue insuficiente o incompleta en el sentido defendido
en la demanda y que ello generó un error en el consentimiento
contractual emitido, tampoco se considera pudiera triunfar la demanda
en tanto dicho eventual error era perfectamente salvable y por lo tanto
inexcusable.
Se vuelve a insistir en que el tríptico proporcionaba información
clara y suficiente además de la existencia de un mínimo de dos
reuniones previas, según declaración del director de la sucursal
bancaria.
En realidad el razonamiento de la parte recurrente en este
apartado vuelve a insistir en la información que fue suministrada y no en
la inexcusabilidad del error, cuestiones que ya han sido analizadas en
anteriores fundamentos.
Y al respecto debemos citar nuevamente la Sentencia del TS de
20 de enero de 2014 que argumenta en el sentido siguiente: “…la
existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad
financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la
excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de
esta información y la entidad financiera estaba obligada a
suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento
equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero
complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente”.
El perfil inversor del actor ha sido analizado en la Sentencia
recurrida y coincidimos con sus argumentos pues el cliente que firma la
orden de adquisición de VALORES SANTANDER nunca antes había
contratado este tipo de productos al margen de contar con una permuta
financiera cuya relevancia para valorar sus conocimientos financieros y
su perfil inversor resulta intrascendente. Por ello, no existe dato alguna
que permita entender que con el empleo de una diligencia media el
consumidor podía haber analizado y comprendido el producto bancario
que desde la entidad se le ofreció sin cumplir con los deberes
legalmente impuestos de información.
En definitiva, en el presente caso el error sufrido no solo fue
sustancial sino que, además, fue también excusable y por ello debe
anular el consentimiento prestado.
SEPTIMO.- Quinto motivo de Recurso: Convalidación del Contrato.
Para que exista una válida confirmación, que extinga la acción de
nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de
nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado,
ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla
(art. 1.311 CC). Sería necesario, por tanto, que el actor hubiera
constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente haya
realizado un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la
impugnación del contrato, para que éste siga vigente. Pero en este caso
no existe ningún acto que inequívocamente revele la voluntad del
demandante de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato
una vez que adquirió conocimiento del vicio invalidante, es decir del
error padecido.
El T.S. en Sentencia de fecha 23-11-2004 estableció que: "Para
aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta
posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los
actos considerados, además de válidos, probados, producto de una
determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma
expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de
todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de
tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una
incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una
significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada (SS., entre
otras, de 9 de mayo , 13 de junio y 31 de octubre de 2000 , 26 de julio
de 2002, 13 de marzo de 2003), es decir, una eficacia jurídica bastante
para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por
quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias, la
finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho
causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la
situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio
general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe
presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos
tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto
(Sentencias 9 mayo 2000, 23 julio y 21 diciembre 2001, 25 enero y 26
julio 2002, 23 mayo 2003), o carecen de la trascendencia que se
pretende para producir el cambio jurídico ( SS. 9 mayo 2000 , 15 marzo
y 26 julio 2002, 23 mayo 2003)."
La entidad recurrente entiende que su cliente conoció el riesgo y
las pérdidas latentes del producto cuando recibió información posterior y
decidió esperar hasta el vencimiento. Entendemos que esta actitud
pasiva de espera a la finalización del contrato no supone convalidación
alguna del mismo porque ante la situación de pérdidas no tenía
demasiadas opciones y desde luego no muestra la voluntad del actor de
renuncia al ejercicio de las acciones que pudieran corresponderle.
OCTAVO.- Petición subsidiaria del recurso: Vinculación de
Contratos que son autónomos. Subsistencia del préstamo y la
pignoración de Valores.
El análisis de la documentación aportada exige mantener la
decisión de anulación del conjunto de la operación firmada por el
demandante, considerando acertadas las afirmaciones de la Sentencia
de Primera Instancia.
En el recurso se insiste en la autonomía de los contratos objeto de
litigio pero lo cierto es que se trata de una operación compleja en la que
el préstamo se firma para la adquisición de los valores y tiene su
explicación en relación con la totalidad de la inversión. La relación entre
el actor y la entidad bancaria se centra en el ofrecimiento de un producto
de inversión del Banco que al mismo tiempo era financiado por la propia
entidad, siendo la pignoración un anexo de la póliza de préstamo que
además fue concedido expresamente con esta finalizad inversora.
Por todo ello, debemos rechazar este último motivo de recurso y la
petición subsidiaria formulada, confirmando la Sentencia de Instancia en
su totalidad.
NOVENO.- Costas procesales de la alzada.
La decisión desestimatoria del recurso implica la imposición de las
Costas causadas en esta apelación a la parte recurrente, art. 394 y 398
de la LEC.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y
pertinente aplicación al caso,
PARTE DISPOSITIVA
DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la
representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER, contra la
Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº 4 de León, de
fecha 28 de Junio de 2013, en los autos de Juicio Ordinario nº. 4619/12,
y CONFIRMAMOS la resolución de Primera Instancia, con imposición de
las Costas de esta alzada a la parte recurrente.
Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que
se dará el destino legal. Notifíquese a las partes personadas y remítase
al SCOP para que continúe la tramitación.
MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer
recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés
casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario
por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar
desde el siguiente a su notificación.
Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de
Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.