AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LEON

SENTENCIA: 00030/2014

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº. 275/13.PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO Nº. 4619/12, JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 4 DE LEÓN.

S E N T E N C I A Nº 30/2014

Iltmos. Sres.

Dº. MANUEL GARCÍA PRADA.-Presidente.Dº. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Magistrada.

En la ciudad de León, a 6 de Marzo del año 2014.

VISTO ante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia

Provincial el recurso de apelación civil Nº. 275/13, correspondiente al

Procedimiento Ordinario nº. 4619/12 del Juzgado de Primera Instancia

Nº. 4 de León, en el que ha sido parte apelante la entidad BANCO SANTANDER, representada por el Procurador , siendo parte apelada , representado por el Procurador Sr. Fernández Martínez, actuando como

Magistrada Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia

nº. 4 de León dictó sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario

Nº. 4619/2012, con fecha 28 de Junio de 2013, cuya parte dispositiva,

literalmente copiada dice así: "FALLO: ESTIMO ESENCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la representación de , contra BANCO

SANTANDER S.A., Y DECLARO la nulidad de:

- Contrato de adquisición en el mercado secundario de 24 de los

denominados “Valores Santander” suscrito por D. con el Banco

Santander el día 8 de febrero de 2008.

- La póliza de préstamo personal nº 0232-103-0156225 suscrito

por D. con el Banco Santander el día 7 de febrero de 2008.

- La póliza de pignoración de valores nº 0049-0232-2008-74

suscrito por D. con el Banco Santander el día 7 de febrero de

2008.

Y en su consecuencia, declaro, que BANCO SANTANDER S.A. es

titular de un crédito frente a D. , dinerario, en la cantidad de 12.873€ y,

no dinerario, de obligación de hacer, consistente en la devolución de las

9.502 acciones y los dividendos que de ellas perciba.

Con imposición de las costas causadas a la parte demandada”.

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso

de apelación por la entidad bancaria demandada y dado traslado del

mismo se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a

esta Sala y señalándose para la deliberación y fallo, el día 25 de febrero

de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han

observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la

alzada.

Por el demandante se ejercita acción de nulidad por vicio de

consentimiento del contrato de adquisición del producto denominado

“Valores Santander” suscrito el 8 de febrero de 2008, así como la

nulidad del préstamo personal de fecha 7 de febrero de 2008 con el que

se financiaba la adquisición de los títulos y de la póliza de pignoración

de valores relacionada con los anteriores.

La Sentencia dictada en Primera Instancia, partiendo de la

insuficiencia de la información ofrecida por la entidad bancaria en la

compra de un producto complejo y de alto riesgo, junto con el perfil de

consumidor del actor, concluye declarando la nulidad solicitada por error

en el consentimiento, con imposición de costas a la parte demandada.

Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la

entidad bancaria demandada que contradice los argumentos expuestos

en la resolución recurrida. Insiste en primer lugar en la excepción de

caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento que ha

sido ejercitada, argumenta sobre la existencia de información suficiente

en la comercialización del producto financiero objeto de análisis, la

excusabilidad del error y finalmente alega la convalidación de las

operaciones y la desvinculación de los contratos firmados.

En el escrito de recurso se hace un resumen inicial de los puntos

discrepantes destacando el cumplimiento de los deberes de información

que corresponden a la entidad bancaria por la entrega al demandante

del folleto resumen (Tríptico) que aprobó la Comisión Nacional del

Mercado de Valores como instrumento informativo adecuado para

comercializar los títulos litigiosos. Se destaca además que el caso no

resulta ordinario porque el actor adquirió los títulos en el mercado

secundario por un valor ya depreciado por lo que se dice que debió ser

consciente del riesgo, mucho más teniendo en consideración que se

trata de un empresario que maneja cinco sociedades y que trabaja con

otras cuatro entidades financieras y debe conocer que no existen

operaciones fáciles y seguras en las que una alta rentabilidad se

encuentre garantizada.

SEGUNDO.- Primer motivo de recurso: Caducidad de la acción de

nulidad ejercitada.

El cómputo del plazo de caducidad de la acción ejercitada para

pedir la anulación del contrato por error, dolo o falsedad de la causa, se

inicia desde la consumación del contrato. La perfección y la

consumación del contrato son conceptos diferentes: el contrato se

perfecciona cuando se presta consentimiento por ambas partes sobre la

cosa y la causa que han de ser objeto del contrato pero se consuma

cuando se da cumplimiento a las obligaciones contraídas (con la

perfección del contrato surgen las obligaciones y con la consumación su

cumplimiento). Es decir, sin duda, la regulación legal está prevista

pensando en la "posibilidad real" del ejercicio de la acción.

La STS de 11-06-2003 señala lo siguiente: "Dispone el art. 1301

del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la

causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la

consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con

el art. 1969 del citado Código. En orden a cuando se produce la

consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que

"es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el

posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa,

con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o

error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la

realización de todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de 24 de

junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo

de 1989 precisa que "el art. 1301 del Código Civil señala que en los

casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a

correr "desde la consumación del contrato". Este momento de la

"consumación" no puede confundirse con el de la perfección del

contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron

ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas

las prestaciones de ambas partes".

La entidad recurrente argumenta que el actor no suscribió los

títulos en la emisión inicial sino que los adquirió en el mercado

secundario y por tanto, la actuación del Banco se limitó a recibir y

ejecutar la orden de compra del cliente, siendo otro inversor el

transmitente de los valores por lo que el Banco ya no estaría vinculado

desde la fecha de adquisición por la relación jurídica discutida sino como

depositario del título.

La interpretación desarrollada por la entidad recurrente resulta

original pero debemos aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente

relacionada. Así el contenido del ya citado artículo 1.301 del Código Civil

determina la consumación del contrato (y no su perfeccionamiento)

como momento para el inicio del cómputo del plazo y entendemos que

nos encontramos con un contrato de tracto sucesivo por lo que resulta

indiscutible que el plazo de caducidad de la acción no puede empezar a

computarse en la fecha de suscripción, momento en el que además se

desconoce la causa que genera el vicio del consentimiento.

La actuación de la entidad financiera únicamente como mediadora

no puede mantenerse pues los valores Santander que fueron adquiridos

se comercializan por la propia entidad y la relación despliega sus efectos

hacia el futuro, sin que, en modo alguno, pueda entenderse que la

función de la entidad bancaria demandada fuera de simple mediación,

sin asesoramiento ni explicación alguna. Y entendiendo que la

consumación del contrato se produce el 4 de octubre de 2012, momento

en que se produce el canje de los Valores Santander en Acciones de la

misma entidad, que es cuando además se detecta el error porque se

pone de manifiesto la real trascendencia económica del contrato

firmado, en ningún caso a la fecha de presentación de la demanda de

nulidad había transcurrido el plazo de cuatro años, debiendo rechazarse

este motivo de recurso, confirmando la resolución de Primera Instancia.

TERCERO.- Deber de Información y Normativa aplicable al

contrato objeto de análisis.

El contrato cuya nulidad se insta, que motivaría la nulidad de los

otros dos contratos, fue concertado el 8 de febrero de 2008 y, por lo

tanto, resulta de aplicación la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que

modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que

incorporó al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas

europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del

Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de

instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10

de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del

Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos

organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de

inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva

2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de

2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las

entidades de crédito.

Concretamente la Directiva 2004/39 que está incorporada al

ordenamiento jurídico interno ha sido objeto de interpretación en la

sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de

2013 que señala que la prestación de un servicio de inversión a un

cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de

llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5

de la Directiva 2004/39, indicando que el asesoramiento en materia de

inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva

2004/39, consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas

al cliente.

La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, es una norma

extremadamente exigente, que especifica la clase, contenido y categoría

de la información, según la clase de cliente de que se trate. El artículo

79 de la Ley señala que "las entidades que presten servicios de

inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés

de sus clientes ...". Dentro de esta obligación genérica se encuentran las

obligaciones de información, de forma que conforme a lo prevenido en el

artículo 79 bis existe obligación de "mantener, en todo momento,

adecuadamente informados a sus clientes". Y esta información debe

"ser imparcial, clara y no engañosa". En relación con la información

referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión,

el artículo 79 bis 3 de la Ley obliga a "inducir orientaciones y

advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales

instrumentos o estrategias. Dentro de las obligaciones de información

que tienen las entidades que prestan servicios de inversión, el artículo

79 bis 5 de la Ley incluye la de "asegurarse en todo momento de que

disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes", estando

obligadas a obtener "la información necesaria sobre los conocimientos y

experiencias del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en

el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio

concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de

inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda

recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que

más le convengan", y el artículo 79 bis 7, a fin de que la entidad pueda

valorar si el producto financiero es adecuado o no para el cliente, señala

que "la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente,

incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información

sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión

correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o

solicitado". Son los llamados test de idoneidad y de conveniencia,

respectivamente, respecto de los que existen recomendaciones de la

CNMV sobre los datos que deben contener.

Debemos añadir además que el demandante se constituye en su

relación contractual con la entidad bancaria como parte débil o

consumidora de un producto o servicio financiero, siendo a todos los

efectos el destinatario final del servicio y por tanto, teniendo el carácter

legal de consumidor. Resulta entonces plenamente de aplicación las

disposiciones contenidas en el Texto Refundido de la Ley General para

la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 1 de diciembre de 2007,

según las cuales las cláusulas generales deben cumplir con los

requisitos de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y

obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye las cláusulas

abusivas, así como el derecho de información adecuado a sus

circunstancias se hace especialmente exigible en este caso. Asimismo,

resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir al

actor, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse

la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

El Legislador ha querido que el cliente de la entidad financiera

reciba una determinada información y por tanto su omisión total o

parcial, incide en el ámbito de formación de la voluntad y resulta

relevante para determinar si al no recibirla pudo ignorar aquellos

extremos precisos para la prestación del consentimiento y, muy en

particular el alcance del riesgo asumido. Las normas de la LMV integran

de modo imperativo la actividad contractual y tanto la fase precontractual

como el acto mismo de contratación y el desenvolvimiento del contrato,

y su infracción puede determinar la nulidad del contrato.

En este sentido es indudable la aplicación al supuesto objeto de

análisis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de Mercado de Valores,

porque ya se encontraba en vigor y además la normativa MIFID resulta

de incuestionable aplicación por el principio de "interpretación conforme"

a la normativa comunitaria.

CUARTO.- Segundo motivo de recurso: Diferenciación entre

incorrecto asesoramiento y Vicio del Consentimiento.

Discrepa la entidad recurrente de alguna de las conclusiones

alcanzadas por la Sentencia de Instancia pues entiende que no existió

un servicio de asesoramiento y en todo caso esta cuestión carecería de

relevancia. Expone que la existencia o no de un servicio de

asesoramiento no incide en la pretensión actuada que es de anulación

por vicio del consentimiento de un contrato de suscripción de valores, un

préstamo y un contrato de pignoración que garantiza dicho préstamo. Y

añade que sólo en el caso de que un hipotético defectuoso

asesoramiento fundamentara de alguna forma un vicio del

consentimiento aquél sería relevante en la apreciación de éste.

En principio resultaría acertada la argumentación expuesta por la

recurrente pues las consecuencias derivadas de la prestación incorrecta

del servicio de asesoramiento serían relevantes en el caso de una

acción ejercitada por responsabilidad contractual y por incumplimiento

de los deberes precontractuales de información, en la línea expuesta por

la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013, dictada

en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e

individualizada de carteras de inversión, por el que la entidad bancaria

se obligó a prestar al inversor servicios de gestión sobre los valores

integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones

preferentes, resolución en la que se indica que las empresas que

realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión,

tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su

situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la

de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de

inversión gestionan una información clara y transparente, completa,

concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta

interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación

conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo,

de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la

operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados

en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en

definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios,

dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para

encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos,

respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el

profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en

valores mobiliarios. El TS estima la acción de indemnización ejercitada

por los perjuicios ocasionados por la actuación negligente del banco al

existir contradicción entre el perfil de riesgo del cliente y los valores

elegidos de riesgo elevado.

Sin embargo, la exposición de la parte recurrente (dificultad de

vincular defectuoso asesoramiento y vicio del consentimiento) no puede

ya mantenerse en la actualidad pues la reciente Sentencia de Pleno del

TS de fecha 20 de enero de 2014 dictada en un supuesto de acción de

nulidad por error en el consentimiento, similar a la ejercitada en este

procedimiento, señala lo siguiente: “Contrariamente a lo que entiende el

recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son

menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme

al art. 79 bis. 6 LMV (art. 19.4 Directiva 2004/39/CE). El test de

idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de

asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras

mediante la realización de una recomendación personalizada. La

entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen

completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que

suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe

sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los

objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del

cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le

convengan”. Y añade “Del incumplimiento de estos deberes de

información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En

este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del

recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este

incumplimiento sobre la válida formación del contrato”. En concreto la

sentencia examina la trascendencia de la prestación del servicio de

asesoramiento y los deberes de información exigibles fijando las

consecuencias del incumplimiento y declarando la nulidad del contrato

de permuta financiera o swap por error en el consentimiento.

Siguiendo la argumentación expuesta en el recurso entendemos

que sin lugar a dudas se prestó un servicio de asesoramiento al cliente

por la entidad bancaria demandada que se dirigió al mismo ofreciéndole

el producto que finalmente adquirió. El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE

define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la

prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a

petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto

a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación

personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de

inversor o posible inversor(...)", que se presente como conveniente para

esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias

personales. Carece de esta consideración de recomendación

personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de

distribución o va destinada al público”.

La ya citada STS de 20 de enero de 2014 argumenta: “el Tribunal

de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en

materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada

por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como

conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus

circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a

través de canales de distribución o destinada al público".

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en el

procedimiento, no cabe duda de que en nuestro caso se llevó a cabo un

servicio de asesoramiento financiero, pues la adquisición de los Valores

Santander fue ofrecida por la entidad financiera que además prestó el

dinero para su compra, todo ello aprovechando la relación que tenía el

actor inversor con el director de la sucursal bancaria, tal como resulta de

la declaración del director y se declara probado en la resolución

recurrida. El hecho de que la iniciativa de oferta partiera de la entidad

bancaria resulta ciertamente trascendente según la Directiva 2004/39/

CE que define el servicio de asesoramiento y ha sido interpretada por el

Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y esta circunstancia no se

niega por la entidad recurrente.

De la anterior consideración resultan unos deberes de información

que han sido detallados anteriormente y que recoge igualmente la

Sentencia de Primera Instancia y entendemos que no se cumplen con la

entrega del tríptico a que se remite la entidad recurrente. Así pues, el

enfoque aplicado en la Sentencia sobre el alcance de las obligaciones

de información que en el recurso se considera contrario al sistema de

autonomía de la voluntad, resulta plenamente conforme con la doctrina

del Tribunal Supremo, claramente detallada en la sentencia de Pleno

antes comentada (20/01/14), debiendo rechazar los argumentos al

respecto expuestos en la alegación segunda del escrito de recurso.

QUINTO.- Tercer motivo de recurso: Prueba de la existencia de

Vicio de Consentimiento. Doctrina jurisprudencial sobre el error en el

consentimiento. Sentencias del TS de fecha 21 de noviembre de 2012,

29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014.

Es relevante para declarar la nulidad del contrato que la ausencia

de información por parte de la entidad bancaria, en los términos

expuestos en anteriores fundamentos, haya provocado error en el

consentimiento emitido por el demandante con los requisitos necesarios

para invalidar el contrato.

Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error

ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de

acreditar cumplidamente que recayó sobre "la sustancia de la cosa que

constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que

principalmente hubieren dado lugar a su celebración" (art.1266 Cc). Y

como recuerda la S.T.S. 14-11-2005, en el contexto del tráfico de

productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a

la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición

preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o

no.

La recurrente cita la Sentencia del TS de fecha 21 de Noviembre

del 2012 que analiza una acción de nulidad por error en un supuesto de

permuta financiera en el que se rechaza la declaración de nulidad del

contrato. Después de valorar las circunstancias específicas que

concurrían en el litigio el TS dice que “con los hechos declarados

probados en la sentencia recurrida no hay base para, aplicando los

juicios de valor pertinentes, anular por error los litigiosos contratos”.

Indica además que “aunque en muchos casos un defecto de información

puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta

una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos

absolutos”. Desde luego no resulta de la argumentación del Alto Tribunal

la irrelevancia de la información.

Otra reciente Sentencia del TS de fecha 29 de Octubre del 2013

reitera la doctrina anterior sobre el error vicio y los requisitos que ha de

reunir para anular el contrato, resultando fundamental que se trate de un

error excusable. Pero lo importante de esta segunda resolución es que

no rechaza la posibilidad de anular el contrato de permuta financiera por

error en el consentimiento sino que obliga al análisis de las

circunstancias que concurren en cada caso. En su fundamento jurídico

octavo se analiza el supuesto concreto y el Alto Tribunal decide que no

concurre error en el consentimiento porque se trata de “una sociedad

con experiencia en el mercado y en las relaciones con las entidades

bancarias….”. Añade que “..en todo caso, hay que rechazar que el

mismo superase el límite de los riesgos asumidos y, en último caso, que

fuera excusable” y finalmente concluye que “…..el riesgo constituía la

esencia de la operación”.

La argumentación ofrecida por la recurrente en la alegación

tercera de su escrito debe completarse para decidir la controversia con

la interpretación que sobre el error como vicio de consentimiento ofrece

la ya citada y muy reciente Sentencia del TS de 20 de enero de 2014

que analiza la contratación de un producto bancario complejo (swap de

tipos de interés). En este caso se anula el contrato por error vicio que se

vincula directamente con el deber de información. En casación se

cuestionaba que la acreditada infracción de los deberes de información y

de la valoración de idoneidad prevista en el art. 79bis LMV no debía

haber conllevado el error vicio en la contratación de aquel producto

financiero. Y al hilo de ello, el recurso cuestiona cuál es la incidencia de

la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos

en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en

la posible apreciación de error. El TS en respuesta a este motivo de

casación argumenta en el sentido siguiente: “El deber de información y

el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de

información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio,

pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se

apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de

estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la

apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer

sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos

asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3

del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa

productos financieros complejos, como el swap contratado por las

partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información

comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos)

financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y

advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra

que esta información es imprescindible para que el cliente minorista

pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el

desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto

financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental

que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error

es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal

de la contratación del producto financiero”. Añade el TS: “Pero conviene

aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de

conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos

asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo

contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del

contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del

deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el

caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta

información”. Finalmente concluye: “En caso de incumplimiento de este

deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la

evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los

intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo

tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los

concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía

recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente

goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al

contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento

suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia

el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la

existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo”.

Siguiendo la doctrina que se deriva de la Sentencia del TS

comentada entendemos correctos los argumentos desarrollados en la

resolución de Primera Instancia. En primer lugar se parte de la

complejidad del producto adquirido y aunque ciertamente los valores

Santander son convertibles en acciones ordinarias del Banco de

Santander a un precio prefijado, la complejidad deriva de su naturaleza

inicial.

Así resulta que el Banco Santander, lanzó una oferta pública de

adquisición sobre la totalidad de las acciones de la entidad financiera

holandesa ABN AMRO y para financiar dicha operación emitió el 4 de

octubre de 2.007 los denominados Valores Santander, estando esta

emisión vinculada a la operación descrita por lo que su evolución

posterior quedaba también ligada al resultado de esta operación. Una

vez se adquirió ABN AMRO, los valores se convertían en obligaciones

necesariamente convertibles en acciones, devengándose un interés

anual del 7,30% el primer año y el Euribor más 2,75% los años

sucesivos, hasta un máximo de cuatro años, y llegado el vencimiento de

la inversión (cinco años desde su emisión) el titular recibía

necesariamente acciones del banco a una cotización predeterminada,

permitiendo el canje anual hasta el vencimiento (cada año a partir de

octubre de 2007) a iniciativa del inversor, esto es, de forma voluntaria, o

bien obligatoriamente, transcurridos cinco años (4 de octubre de 2.012)

desde la emisión del producto, conforme a un valor o precio de

conversión determinado al inicio. El precio de referencia para el canje de

los Valores Santander en acciones se encontraba predeterminado y así

se indicaba en el Tríptico informativo registrado ante la CNMV.

Analizadas las características de este producto financiero

concluimos con la necesidad de prestar una información previa y

exhaustiva por parte de la entidad bancaria al cliente de la misma pues

no se ofrecen meramente acciones. En este caso, la adquisición de los

VALORES SANTANDER controvertidos tuvo lugar sin haber sido

aportada por la entidad bancada una información clara, transparente y

suficiente sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, sin

explicaciones sobre su carácter de convertible en acciones y como tal

dependiente la inversión de su cotización. En la orden de compra el

ordenante manifiesta haber recibido y leído el tríptico informativo y

declara que conoce y entiende las características de los Valores

Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos. Firma además un

anexo en el que se dice que habiendo sido informado sobre las

características y riesgos de la inversión ha decidido proceder “tras mi

propio análisis, a realizar dicha suscripción”.

La parte recurrente argumenta que los documentos suscritos por el

actor son suficientes para entender que se encontraba informado de las

características de su inversión frente a las consideraciones que recoge

la Sentencia recurrida. Señala que en la orden de suscripción y en el

préstamo se hace referencia a valores, es decir títulos cotizados, sin que

se genere la apariencia de estar contratando un depósito como defiende

la Sentencia. Además refiere que el actor administra cinco sociedades y

conoce este tipo de operaciones. Y añade que el documento 8 de los

aportados con la contestación que resume las características de la

inversión: “Tríptico de condiciones de emisión de los Valores Santander”

sería suficiente para entender cumplidas las obligaciones de

información. Tanto la orden de suscripción como su anexo hacen

referencias a que el producto tiene riesgos. A mayor abundamiento

resulta que el coste y la financiación de la operación fueron asumidos

por el Banco, siendo igualmente relevante que el actor compró los

valores en el mercado secundario y por debajo de su valor de emisión

por lo que se dice que era consciente de las características de los

Valores Santander y en concreto que implicaban riesgo.

Pues bien, analizando nuevamente el contenido de los

documentos señalados, consideramos que no cumplen con las

exigencias de ofrecer una información clara del producto que estaban

ofreciendo a su cliente. El aspecto más relevante de la inversión se

centraba en la obligación de conversión de los valores en acciones del

Banco de Santander que es finalmente el riesgo que se asume cuando

se decide la compra. Y esta cuestión pasa completamente desapercibida

en el total del contenido de los documentos que aporta la entidad

bancaria demandada que no ha logrado acreditar que el actor tuviera

conocimiento del producto contratado. Las referencias a su perfil de

riesgo no cumplen con la exigencia de prueba que le corresponde como

asesora de un producto de inversión pues el actor es administrador de

varias sociedades lo cual no resulta especialmente relevante para

justificar especiales conocimientos del mercado financiero. Tampoco la

adquisición en un mercado secundario por un precio inferior al de

emisión resulta relevante para justificar el conocimiento informado con

que contaba el demandante.

La información contenida en el tríptico aportado con la

contestación no resulta fácil de entender y no cumple con los requisitos

de información exigidos legalmente cuando es la entidad bancaria la que

ofrece y asesora sobre un determinado producto de inversión. Mucho

más considerando que aún cuando el consumidor sea administrador de

varias empresas no consta que tenga contratados productos de riesgo

similares que pudieran ofrecer una imagen de inversor de riesgo y

atenuar el deber de acreditar que tiene la entidad bancaria sobre el

cumplimiento de las obligaciones de asesoramiento que impone la ley.

SEXTO.- Motivo cuarto del Recurso: Excusabilidad del Error.

En el recurso se desarrolla en la alegación cuarta que el error no

sólo no estaría probado sino que de existir, sería inexcusable. Primero

porque el demandante recibió la “información fundamental” y segundo

porque fue consciente de que el producto tenía riesgo. Se dice que

aunque se admitiera que la información previa suministrada por la

entidad financiera fue insuficiente o incompleta en el sentido defendido

en la demanda y que ello generó un error en el consentimiento

contractual emitido, tampoco se considera pudiera triunfar la demanda

en tanto dicho eventual error era perfectamente salvable y por lo tanto

inexcusable.

Se vuelve a insistir en que el tríptico proporcionaba información

clara y suficiente además de la existencia de un mínimo de dos

reuniones previas, según declaración del director de la sucursal

bancaria.

En realidad el razonamiento de la parte recurrente en este

apartado vuelve a insistir en la información que fue suministrada y no en

la inexcusabilidad del error, cuestiones que ya han sido analizadas en

anteriores fundamentos.

Y al respecto debemos citar nuevamente la Sentencia del TS de

20 de enero de 2014 que argumenta en el sentido siguiente: “…la

existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad

financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la

excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de

esta información y la entidad financiera estaba obligada a

suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento

equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero

complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente”.

El perfil inversor del actor ha sido analizado en la Sentencia

recurrida y coincidimos con sus argumentos pues el cliente que firma la

orden de adquisición de VALORES SANTANDER nunca antes había

contratado este tipo de productos al margen de contar con una permuta

financiera cuya relevancia para valorar sus conocimientos financieros y

su perfil inversor resulta intrascendente. Por ello, no existe dato alguna

que permita entender que con el empleo de una diligencia media el

consumidor podía haber analizado y comprendido el producto bancario

que desde la entidad se le ofreció sin cumplir con los deberes

legalmente impuestos de información.

En definitiva, en el presente caso el error sufrido no solo fue

sustancial sino que, además, fue también excusable y por ello debe

anular el consentimiento prestado.

SEPTIMO.- Quinto motivo de Recurso: Convalidación del Contrato.

Para que exista una válida confirmación, que extinga la acción de

nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de

nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado,

ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla

(art. 1.311 CC). Sería necesario, por tanto, que el actor hubiera

constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente haya

realizado un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la

impugnación del contrato, para que éste siga vigente. Pero en este caso

no existe ningún acto que inequívocamente revele la voluntad del

demandante de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato

una vez que adquirió conocimiento del vicio invalidante, es decir del

error padecido.

El T.S. en Sentencia de fecha 23-11-2004 estableció que: "Para

aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta

posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los

actos considerados, además de válidos, probados, producto de una

determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma

expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de

todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de

tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una

incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una

significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada (SS., entre

otras, de 9 de mayo , 13 de junio y 31 de octubre de 2000 , 26 de julio

de 2002, 13 de marzo de 2003), es decir, una eficacia jurídica bastante

para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por

quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias, la

finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho

causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la

situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio

general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe

presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos

tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto

(Sentencias 9 mayo 2000, 23 julio y 21 diciembre 2001, 25 enero y 26

julio 2002, 23 mayo 2003), o carecen de la trascendencia que se

pretende para producir el cambio jurídico ( SS. 9 mayo 2000 , 15 marzo

y 26 julio 2002, 23 mayo 2003)."

La entidad recurrente entiende que su cliente conoció el riesgo y

las pérdidas latentes del producto cuando recibió información posterior y

decidió esperar hasta el vencimiento. Entendemos que esta actitud

pasiva de espera a la finalización del contrato no supone convalidación

alguna del mismo porque ante la situación de pérdidas no tenía

demasiadas opciones y desde luego no muestra la voluntad del actor de

renuncia al ejercicio de las acciones que pudieran corresponderle.

OCTAVO.- Petición subsidiaria del recurso: Vinculación de

Contratos que son autónomos. Subsistencia del préstamo y la

pignoración de Valores.

El análisis de la documentación aportada exige mantener la

decisión de anulación del conjunto de la operación firmada por el

demandante, considerando acertadas las afirmaciones de la Sentencia

de Primera Instancia.

En el recurso se insiste en la autonomía de los contratos objeto de

litigio pero lo cierto es que se trata de una operación compleja en la que

el préstamo se firma para la adquisición de los valores y tiene su

explicación en relación con la totalidad de la inversión. La relación entre

el actor y la entidad bancaria se centra en el ofrecimiento de un producto

de inversión del Banco que al mismo tiempo era financiado por la propia

entidad, siendo la pignoración un anexo de la póliza de préstamo que

además fue concedido expresamente con esta finalizad inversora.

Por todo ello, debemos rechazar este último motivo de recurso y la

petición subsidiaria formulada, confirmando la Sentencia de Instancia en

su totalidad.

NOVENO.- Costas procesales de la alzada.

La decisión desestimatoria del recurso implica la imposición de las

Costas causadas en esta apelación a la parte recurrente, art. 394 y 398

de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y

pertinente aplicación al caso,

PARTE DISPOSITIVA

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la

representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER, contra la

Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº 4 de León, de

fecha 28 de Junio de 2013, en los autos de Juicio Ordinario nº. 4619/12,

y CONFIRMAMOS la resolución de Primera Instancia, con imposición de

las Costas de esta alzada a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que

se dará el destino legal. Notifíquese a las partes personadas y remítase

al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer

recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés

casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario

por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar

desde el siguiente a su notificación.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de

Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.