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Desafíos de implementación del
Convenio 169 para los Estados: el caso de
Chile.
Nicolás Cobo Romaní1
Resumen
La investigación propuesta busca identificar las tendencias de la doctrina y la jurisprudencia
nacional e internacionales, en relación a la implementación del Convenio 169, la recepción de
dichas resoluciones a nivel doméstico y el rango que se le reconoce en el sistema normativo.
Mediante un análisis de la jurisprudencia, un análisis descriptivo y comparativo de
constituciones y normativas internas, con especial énfasis en la perspectiva de Chile, y la
obligación de consulta establecida en los artículos 6˚ y 7˚ del Convenio 169 de la OIT, sus
implicancias y desafíos en este proceso.
1 Abogado, Licenciado en Derecho Universidad Católica de Chile Máster en Comercio Internacional, Universidad de Barcelona Subdirector Centro de Estudios Internacionales Universidad Católica de Chile Profesor de Derecho Internacional Público Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile
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I. Introducción.-
No hay duda que el derecho internacional ha evolucionado en las últimas décadas de manera
casi impredecible y aunque, como afirma Dyzenhous2, siguiendo a Lauterpacht, es un
derecho todavía “inmaduro” o “primitivo”, sus limitaciones como rama del derecho se
debían al dogma de la soberanía de los estados, la que paulatinamente ha cedido terreno,
principalmente, a través del reconocimiento de los DDHH.
Es claro que esta tendencia no siempre cuenta con el beneplácito de los Estados y el derecho va
evolucionando a través de un efecto cascada desde las cortes internacionales y sus resoluciones,
cuyas implicancias jurídicas a veces pueden parecer inesperadas, especialmente, al considerar
los textos de los convenios internacionales, cuando los Estados asumió eran genéricamente
compromisos de protección de los derechos humanos.
Se puede afirmar que hoy, a través del derecho internacional y la creciente influencia de los
fallos de los tribunales, es que los ordenamientos jurídicos nacionales están requiriendo ser
modernizados y adaptados a las demandas dar respuesta a los derechos subjetivos de los
ciudadanos.
En este sentido, se pueden observar varias tendencias muy claras del derecho internacional:
Primero, la emergencia de nuevas áreas del derecho, como el Derecho Global Administrativo;
segundo, el reconocimiento más explícito de las leyes domésticas del derecho internacional, a
través de la evolución de las constituciones de la región de América Latina, que han
incorporado reconocimientos explícitos de los derechos humanos y los tratados internacionales;
tercero, una evolución y un desafío más allá del estado (Oltre lo Stato3, Sabino Cassese) y,
cuarto, al mismo tiempo, un proceso de modernización de las legislaciones nacionales,
promovida desde las cortes internacionales.
Diversos casos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos como Claude Reyes vs.
Chile (Serie C No. 151) y La Última tentación de Cristo (Serie C No. 73) y el reciente fallo
2 David Dyzenhaus; The Rule of (Administrative) Law in International Law; Law and Contemporary Problems Vol. 68:127 (2005). p 27. 3 Sabino Cassese, “Oltre lo Stato”; Editori Laterza & Filgi. 2006.
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(marzo 2012) de discriminación en un juicio de tuición de una mujer debido a su orientación
sexual (ATALA RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE). Todos ellos, aunque sólo están referidos al
Estado de Chile, muestran con claridad que las legislaciones, a veces están retrasadas por
presiones políticas internas y vienen a ser impulsadas desde el exterior, para proteger los
derechos garantizados en convenciones internacionales de mejor manera.
El caso del Convenio 169 y sus implicancias medioambientales, así como el reconocimiento de
diversos derechos a los pueblos originarios (autodeterminación, autoidentificación, consulta
previa y participación y a decidir prioridades respecto de su desarrollo, entre otros), representan
un enorme desafío para los estados, enfrentados a dar cumplimiento efectivo y una adecuada
implementación de las obligaciones internacionales contraídas. Algunas de ellas, incluso
podrían estar en contradicción con las normas locales existentes, lo que plantea que los
tribunales nacionales deben interpretar las obligaciones internacionales y su jerarquía en el
sistema normativo.
Un fenómeno similar, se puede apreciar en varios países de la región de Sudamérica, en Perú
(caso Conga) y Colombia (varios proyectos mineros), debido a las denominadas leyes de
consulta previa, que han motivado importantes debates que ponen en jaque a proyectos
millonarios y con alto impacto ambiental, especialmente de carácter minero o forestal, y que
están en zonas donde existen comunidades indígenas, lasque reclaman la protección de sus
derechos, a través del Convenio 169.
En el caso de Chile, se ha debatido la calidad de autoejecutable y la jerarquía del Convenio 169
y, tanto el Tribunal Constitucional de Chile, como en fallos de las Cortes nacionales, se ha
señalado que se trata de un acuerdo con obligaciones autoejecutables y que las actuales normas
nacionales, algunas a través de decretos (DS 124), darían cumplimiento a lo establecido en
dicho Convenio. Con todo, ello no ha impedido un debate creciente en la doctrina y la necesidad
de una perspectiva desde el derecho internacional.
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Antecedentes
En 350 años de historia, el derecho internacional ha evolucionado lentamente, sin embargo, en
el último tramo de tres a cuatro décadas, la evolución del derecho en el ámbito internacional, ha
cambiado la forma de entender la relación entre los estados y, en especial, la relación con los
individuos y los nuevos sujetos del derecho internacional. El proceso de evolución, marcado por
la necesidad de ofrecer adecuados medios de garantía a los derechos humanos, en especial, por
las graves violaciones que se observaron en el s. XX, revelaron que los sistemas nacionales, no
garantizaron ni protegieron adecuadamente a los grupos más frágiles.
Lo anterior, en buena medida se ha revertido, o está en un proceso de mejoras evidentes, hoy y
precisamente como consecuencia de una evolución en desarrollo económico, que no puede
menos que elogiarse, está revelando nuevos desafíos para los estados.
El efecto cascada de las resoluciones de los tribunales internacionales, que mediante la
interpretación de acuerdos internacionales, bastante genéricos en sus obligaciones, ello
posiblemente por temor de los negociadores de ceder en temas sensibles. Terminan resolviendo
casos y hacen responsables a los estados por incumplimientos o insuficiencia en sus normas
internas, las que no se ajustan a los estándares asumidos en las convenciones en temas de
derechos humanos, algunos de ellos, denominados de tercera generación.
Es legítimo preguntarse ¿Cuánta certeza jurídica ofrece un sistema externo a la soberanía de los
estados, que no tiene una revisión posterior y que se encuentra en manos de tribunales?
Algunos sistemas arbitrales de solución de controversias como de la OMC, se estructuran bajo
un esquema de Grupos Especiales, sujetos a la revisión de un Órgano de Apelación cuyos
miembros son permanentes y ello permite dar uniformidad a la jurisprudencia, llegando incluso
más allá de su mandato, al crear normas cuando existen vacíos, elemento que debería tenerse en
cuenta para los actuales tribunales.
Para una debida interpretación del Convenio 169 y su implementación, se deben analizar varias
normas en conjunto sobre este tema Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho de los
Pueblos Indígenas del 13 de septiembre de 2007, con carácter de softlaw, Convención
Internacional para la eliminación de toda forma de discriminación racial; Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Convención Americana de Derechos Humanos y
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Internamente la ley Indígena N˚ 19.253 y
DS 124.
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Con la evolución de sistema jurídico internacional y, a través de un proceso generado, desde las
Cortes, mediante el referido efecto cascada que termina actualizando y, porqué no decirlo,
forzando cambios en los sistemas jurídico internos, se observa el reconocimiento y
consolidación de los derechos humanos de tercera generación, esto es derechos de los pueblos o
de solidaridad, incorporándose a los pueblos como sujetos de derecho internacional. En este
proceso, no puede negarse que existen distintos niveles de cumplimiento de algunos Estados de
sus compromisos y de otorgar una adecuada protección de garantías básicas (derechos de
primera generación) que están reconocidas en las normas internas, y de una falta de protección
de derechos económicos, sociales y culturales (derechos de segunda generación) como afirma
Elías Estrada “[l]os derechos de tercera generación4 para que en realidad garanticen una
concordancia con los derechos fundamentales del hombre, deben derivar de ellos y no emanar
como algo nuevo derivado de las circunstancias actuales, que es como la mayor parte de la
doctrina los concibe o al menos, justifica o explica.5” El principio fundamental que inspira los
derechos de tercera generación y en particular el Convenio 169, es el de no discriminación y,
debe mirarse a la luz de dicho principio el logro de sus objetivos en la interpretación de su
implementación.
Antecedentes de los Pueblos Originarios
En el 2006 (encuesta CASEN) se autoidentificaban como parte de los pueblos originarios en
Chile un 6,6% (4,6% según censo 2002) de la población, de los cuales 87,3% se autoidentifican
con el Pueblo Mapuche. Es relevante señalar que los niveles de pobreza son mayores que el
promedio nacional. Su distribución geográfica se ha desplazado hacia las grandes urbes y, en
especial, Santiago la capital del país (27,7% en Región Metropolitana6).
En encuesta CEP sobre el pueblo mapuche, del año 2006, 81% de los indígenas opinó que debe
haber más integración, respecto de su pueblo.
En la encuesta CASEN del 2006, también se reflejan los porcentajes de pobreza,
distinguiéndola entre la población no indígena, se detectó que en zonas urbanas un 18,4% de la
población indígena registraba niveles de pobreza frente al 13,6% de la población no indígena.
4 Concepto que no es aceptado por toda la doctrina, por dársele una connotación de menor importancia respecto de otros derechos humanos. 5 Lic. Elías Estrada López; Derechos de Tercera Generación; Revista Podium Notarial, Número 34. diciembre 2006; p. 255 6 Censo 2002
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En cambio, esta diferencia aumenta cuando se trata de población rural, en que la población
indígena en niveles de pobreza alcanza el 20,2%, que es casi el doble de la población no
indígena con un 10,8% de pobreza.
Casi todos los sectores están de acuerdo, al menos en un diagnóstico común, “la población
indígena está afectada por un avanzado proceso de pérdida cultural y una grave situación de
pobreza y exclusión social.7”
Es en este mismo sentido, que el preámbulo del Convenio da luces de su propósito y que debe
servir para su interpretación: “Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no
pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la
población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han
sufrido a menudo una erosión;”
La protección de la igualdad, implica que mediante acuerdos como el Convenio, se procura dar
una protección adicional (discriminación positiva) a grupos que están en situaciones
desmejoradas, así “…los actores, como comunidades indígenas son grupos socialmente
vulnerables, por lo que el legislador ha establecido para ellos una discriminación positiva y
autorizada por el ordenamiento, como son las consultas aludidas, luego si su participación en
materias de esta índole no es a través de la consulta se ve lesionada su igualdad ante la ley pues
se le está tratando igual a la demás población y ellos deben ser tratados de forma diferente como
lo señala el convenio citado8."
Es innegable que ha existido una postergación y discriminación histórica respecto de los
pueblos originarios y que hoy se busca proteger a dichos pueblos que, por razones económicas y
educacionales, se encuentran en una situación de desventaja. Empero, parte de la doctrina
considera que es deber del sistema normativo compensar una deuda histórica con dichos
pueblos originarios.
No parece que ello sea el rol de las convenciones internacionales ni puede pretenderse que esa
deuda se pueda compensar a través de discriminaciones positivas desproporcionadas, distinto
nos parece que es el rol protector del Estado y de normas que promuevan proteger las culturas,
sus importantes patrimonios históricos y una inserción a la sociedad que respete y promueva las
diferencias de culturas que deben ser mantenidas e incluidas en los sistemas educacionales.
7 Donoso, Sebastián; Chile y el convenio 169 de la OIT: reflexiones sobre un desencuentro. 2008. p.10 8 Puelman Ñanco Mariano y otro contra Comisión Nacional del Medio Ambiente Región de la Araucanía", causa rol 1705-2009, citado en la sentencia de la Corte Suprema; causa rol 4078-2010 del 14 de octubre.
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II. Estatus Jurídico de los Tratados en Chile Evolución: El Convenio 169.-
Varios autores, le reconocen al Convenio un rango constitucional, por tratarse de un tratado de
derechos humanos, ello en todo caso ha sido en el último tiempo, un tema bastante
controvertido entre la doctrina9. No debería obviarse que existe una falta de consenso como para
atribuirle simplemente un carácter supraconstitucional, ya que, además, algunos autores le
consideran como un derecho autoejecutable, [e inderogable] justiciable aunque no vinculante10 .
Consideramos que es correcto pensar que algunas de las disposiciones del Convenio podrían
tener un carácter de normas de DDHH de tercera generación y, por extensión del art 5˚ n˚ 2 de
la Constitución Política, deben tener una especial protección por ser una “limitación de la
soberanía”. Sin embargo, precisamente por ser normas que están evolucionando y ser de
carácter genérico, parece necesario que deben ser objeto de adecuada implementación, ello
aunque pueda verse con legítima desconfianza, pues podría pretenderse como una excusa del
Estado para evadir sus compromisos internacionales. En esto, debemos ser categóricos, ya que
no puede utilizarse por el Estado como excusa para incumplir o postergar de manera
injustificada el cumplimiento e implementación, en el más breve plazo que sea posible.
Para algunos autores se trataría de derechos colectivos, y ello “…se sustenta en la convicción de
que éstos corresponden a los pueblos indígenas en su calidad de sujetos colectivos de derechos;
y asimismo, que el pleno goce de los derechos humanos de quienes integran estos pueblos está
supeditado el ejercicio de los derechos colectivos que les asisten como miembros de dicha
colectividad11.” Aunque no comparten esta posición autores como Donoso12.
Frente los tratados en materia de derechos humanos existen varias corrientes, para Montt y
Matta, nuestro país seguiría la tendencia monista y existiría un “acoplamiento” total, incluyendo
autoejecutabilidad o efecto directo y supremacía13 , por lo dispuesto en el art 5° de la
Constitución. Para ellos, dichos tratados gozarían de una “protección de inderogabilidad” y esto
no por la naturaleza del tratado sino por la protección que le otorgaría el referido art 5˚.
9 Ver R. Berterlsen; S. Montt, M.; T. Ribera; H. Nogueira; M Peña, R. Troncoso, entre otros 10 Montt Santiago y Matta Aylwin Manuel; Una Visión Panorámica al Convenio OIT 169 y su Implementación en Chile; Revista Estudios Públicos, 121 (verano 2011) p. 190 11 Las implicancias de la ratificación del Convenio N° 169 de la OIT en Chile; Programa de Derechos de los Pueblos Indígenas 2a edición revisada y aumentada Junio de 2010; Observatorio Ciudadano. p. 31 12 Donoso Sebastián op cit 7 p. 11. 13 Montt y Matta Aylwin. op cit 10 p. 166
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Aunque es difícil entender que se quiera derogar el reconocimiento de DDHH que conlleva el
Convenio 169, es el propio Convenio establece una forma de ponerle término en su art 39 n˚
114., a los 10 años de vigencia.
Autoejecutabilidad y Constitucionalidad15 de la consulta:
El TC señaló su interpretación de la Consulta, como se analizará en este trabajo, en el sentido
que “[c]onsultar a los pueblos interesados mediante procedimientos e instituciones
representativas (a. 6˚, N° 1˚, letra a) tiene el carácter de autoejecutable o de aplicación directa,
tanto por los términos perentorios en que se encuentra redactada como, porque, como bien lo a.
firma el Presidente de la República en su contestación, el artículo 22 de la Ley N° 18.918”. Ya
se ha comentado que nuestra posición es diferente a la del Tribunal y pensamos que no existe
claridad respecto del procedimiento y ello se estaría resolviendo mediante un nuevo reglamento
con formato de un decreto y no de una ley, como se ha criticado por varios autores.
“La Cámara de Diputados consideró que el tratado no contenía normas de carácter orgánico
constitucional, por lo cual hizo un juicio explícito, al establecer categóricamente la ausencia de
normas susceptibles de calificarse con un quórum especial, e implícitamente, al rechazar la
posibilidad que el tratado tuviera normas autoejecutables que modifiquen disposiciones de
rango orgánico constitucional en nuestro ordenamiento. Con esta calificación está reconociendo
que no hay normas en el tratado de ley orgánica. [y en cambio] Son las que ejecuten dichos
preceptos las que pueden tener ese carácter.”
Las obligaciones establecidas en los art 6 y 7 del Convenio, en cuando a consulta y derechos de
participación, no fueron consideradas como inconstitucionales16. Tampoco, comprometerían la
forma del Estado unitaria.
La forma de Estado unitario17 significa que hay un solo ordenamiento jurídico positivo
generado en sus órganos centrales, aplicable a todas las personas, en la extensión de su
territorio, sobre la universalidad de materias o aspectos que pueda comprender la competencia
estatal”.
Asimismo, el Tribunal Constitucional, estimó que el artículo 7, N° 1˚, oración final “Además,
dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y
14 “1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto hasta un año después de la fecha en que se haya registrado”. 15 Fallo Tribunal Constitucional de 4 de agosto de 2000, p. 23. Causa Rol 309-2000. 16 Fallo Tribunal Constitucional de 3 de abril de 2008, p. 19-20. Causa Rol 1050-2008. 17 Silva Bascuñán; Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 79
9
programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.”… fue
considerada como autoejecutable.
• Normas programáticas:
Categorizada con el término de “programáticas” por el Tribunal Constitucional y, aunque se
discute en la doctrina si ello implica que se trataría de normas genéricas y equívocas, para
Valdivia18 “en la medida que una norma programática es una promesa consciente de la
necesidad de orientar a futuro el derecho en cierta dirección… ”, ello podría implicar un rumbo
claro de la legislación.
De acuerdo con el Fallo del Tribunal Constitucional, las disposiciones del Convenio 169 son, en
su mayoría no autoejecutables, y “revisten el carácter de programático, es decir, son
compromiso del Estado y sus Poderes que se comprometen a realizar19”. En particular, y
respecto del art 14 del Convenio, el TC expresó con claridad que dicho Convenio “…no ejecuta
por sí mismo las medidas sino que invita a los Estados a ponerlas en ejecución, debe precisarse
que los procedimientos necesarios para implementarlas deben ajustarse al marco del sistema
jurídica nacional en el que, ni la Constitución Política ni la ley, dan cabida a expropiaciones
para tal efecto20” y, por ello, no se vulneraría la Constitución Política.
En cambio, para Nancy Yáñez21, el Convenio no puede ser catalogado como simplemente
programático, toda vez que su normativa, como toda regla de derechos humanos engendra
obligaciones negativas y positivas al mismo tiempo y, no por ello, pierden su carácter de
derechos fundamentales. Matta,22 agrega que por aplicación del art 5˚ de la Constitución, los
órganos del Estado [respecto del derecho a la tierra y a los recursos naturales] deben
necesariamente ser respetados y promovidos en forma inmediata por los órganos del Estado, y
no podrán invocar el carácter programático para no aplicarlas. E insiste, que no debe
interpretarse el capítulo que se refiere a la implementación (art 34), como que se requiera de una
norma interna para su aplicación. No compartimos esta postura, como explicaremos más
adelante.
18 Valdivia Olivares, José Miguel; Alcances jurídicos del Convenio 169; Estudios públicos N˚. 121 (verano 2011), p. 43. 19 Fallo Tribunal Constitucional de 4 de agosto de 2000, p. 62. Causa Rol 309-2000. 20 Fallo Tribunal Constitucional de 4 de agosto de 2000, p. 15 Causa Rol 309-2000. 21 Jorge Ed. El Convenio 169 de la OIT y el derecho Chileno; Ediciones Universidad Diego Portales 2012, p. 108 22 Jorge Contesse Ed. op cit 21, p. 112
10
Valdivia23 , considera que “…los Estados, no han concebido herramientas jurídicas que
aseguren la [del Convenio] aplicabilidad automática de sus reglas, sino que se limita a cautelar
indirectamente su eficacia, por la vía de la responsabilidad en caso de transgresión.”
Normas Self Executing24
Los tratados internacionales de derechos humanos, postura también es debatida, han sido
declarados por la Corte Suprema, como que “…se incorporan al ordenamiento jurídico interno,
formando parte de la Constitución material adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia
jurídica, no pudiendo ningún órgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos
respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a través del conjunto de garantías
constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos”25. Para varios autores
(Montt, Matta, Contesse), difieren y consideran que no es posible hacer una distinción de esta
naturaleza respecto de las normas sustantivas del tratado y desconocer sus obligaciones.
El término Self-Executing26, es un concepto que viene de una creación jurisprudencial de la
Corte Suprema de los Estados Unidos y ha sido poco a poco asimilado como criterio válido por
varias legislaciones. El concepto debe entenderse como parte del Supremacy Clause, ya que los
tratados integran “the supreme law of the land”.
El concepto no fue utilizado por la Corte Suprema de los EEUU hasta 188727, sus raíces se
encuentran en el caso Foster y Elam v. Neilson (27 U.S. 253 (1829)). La Corte utiliza la
distinción respecto de, si los tratados “operaban por sí mismos” y, por ello, eran aplicables por
las cortes sin una acción legislativa y los que no lo eran judicialmente aplicables salvo y hasta
que se dictara una norma de implementación.
23 Valdivia Olivares, José Miguel op cit 21 p. 64 24 Self Executing: son las que tienen el contenido y precisión necesarias que las habilita para ser aplicadas sin otro trámite como fuente del derecho interno. En otros términos, son auto suficientes, y entran a la legislación nacional cuando el tratado que las contiene se incorpora al derecho vigente. Non Self Executing: son aquéllas que requieren para su entrada en vigencia de la dictación de leyes, reglamentos o decretos que las implementen y, en tal evento, las haga aplicables como fuente del derecho interno. En otras palabras, imponen la obligación al Estado, para que en uso de sus potestades públicas, sancione la normativa necesaria para que por esa vía les dé vigencia efectiva. 25 Corte Suprema de Chile, Rol 1984-09, 3 de diciembre de 2009; Considerando vigésimoprimero. 26 “The Supreme Court has defined a “self-executing” treaty as one for which “no domestic legislation is required to give [it] the force of law in the United States.” Trans World Airlines, Inc. v. Franklin Mint Corp., 466 U.S. 243, 252 (1984). Under the Restatement view, a ratified treaty is “self-executing” so long as it is not “non-self-executing,” and treaties are non-self-executing “(a) if the agreement manifests an intention that it shall not become effective as domestic law without the enactment of implementing legislation, (b) if the Senate in giving consent to a treaty, or Congress by resolution, requires implementing legislation, or (c) if implementing legislation is constitutionally required.” Non-Self-Executing Treaties and the Suspension Clause After St. Cyr; Stephen I. Vladeck 2004; The Yale Law Journal Vol. 113: 2007 27 Dunhoff, Ratner y Wippman; International Law Norms, Actors, Process 2nd Edition Aspen Publishers 2006; p. 313 (traducción propia)
11
Existe una distinción relevante que realiza Carlos Vázquez28, para que un tratado sea no
ejecutable consta de cuatro etapas:
1) Si las partes así tuvieron la intención; o 2) bien si las cortes lo mantendrán como tal, como
materia constitucional, 3) el tratado requiera de una legislación local de implementación,
declare o exhorte ser no autoejecutable y, finalmente, 4) tratados que deban ser considerados
como que no crean un derecho privado a una acción.
Reutilizado el concepto de autoejecutable, el Tribunal Constitucional emplea similares
expresiones que la Corte Norteamericana, ya que “tienen el contenido y precisión necesarias
que las habilita para ser aplicadas sin otro trámite como fuente del derecho interno”, sin
embargo, le reconoce una naturaleza que no parece tener el Convenio, y en su propio texto,
podemos apreciar que se incluye una norma de interpretación: "La naturaleza y el alcance de las
medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con
flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país29." Puede sostenerse,
entonces, que nunca tuvo la intensión de ser una Convención de aplicación inmediata y directa
al orden nacional, sino que debía adaptarse, de acuerdo con las circunstancias de cada Estado.
Pero, puede tener el “contenido y precisión necesarias” un derecho a consulta del que no queda
claro: quién puede representar al colectivo, cuál es el plazo, cuáles las consecuencias de un
rechazo y otros aspectos que veremos.
La obligación primaria que asumen los estados al ratificar el Convenio, de acuerdo con el
informe de la OIT, es precisamente de implementarlo y adecuarlo a la normativa nacional30.
Asimismo, para la Comisión del Senado “El Convenio contempla disposiciones programáticas,
redactadas como meras aspiraciones, cuya realización debería darse en la medida de lo
posible31”, indicando cómo fue interpretado por el legislativo.
El hecho de ser consideradas algunas de las disposiciones del Convenio como “programáticas”,
y, en tal condición, no serían susceptibles de un pronunciamiento por el Tribunal
Constitucional, por no encontrarse vigentes, sino que debe esperarse las normas que las
28 Dunhoff, Ratner y Wippman; op cit 27; p. 315 (traducción propia). “First, courts will deem a treaty to be non-self-executing when the parties intended that the treaty’s purpose be accomplished through domestic legislation. Second, courts will hold treaties non-self-executing when they address an issue that, as a constitutional matter, requires domestic implementing legislation (for example, criminalizing certain conduct). Third, courts will find treaties or treaty provision that are precatory or hortatory to be non-self-executing. A final category of non-self-executing treaties consists of treaties that are deemed not to create a private right of action.” 29 Convenio 169 art. 34˚ 30 If a country has ratified Convention 169, then it is obliged to ensure that there are rules or procedures in place to implement the obligations in the Convention. This may be by way of constitutional provisions, specific implementing legislation, administrative regulations, or the inclusion of obligations within other procedures, such as those for the granting of environmental and exploration licenses. (ILO Convention 169 and the Private Sector p. 4) 31 Informe Comisión de RREE del Senado, 9 de enero de 2008, p. 16
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implementen. A este respecto, y ello es compartido por el profesor Fermandois 2000,32 ya que
se plantea contrario a dicha tesis debido a que no se trata de una categoría aceptada en el
ordenamiento jurídico chileno y que no puede eludirse un pronunciamiento respecto de
programas, que también podrían ser contrarios a la Constitución y que al permitir su aplicación,
“es esperar demasiada responsabilidad de los órganos estatales que aplican diariamente la
ley”33.
Para Matta 34 , los órganos del Estado “…no podrán invocar el carácter de meramente
programático o no autoejecutable de las normas que contemplan tales derechos [a la tierra y
recursos naturales] para no aplicarlas.”
Esto puede ser correcto, si se trata de derechos humanos de primera generación o, también,
respecto de derechos de segunda y tercera generación, en cuanto a que el Estado no puede eludir
ni postergar el cumplimiento de sus compromisos. Sin embargo, no compartimos esta
apreciación, cuando las normas internas deben ajustarse a estándares, muchas veces, muy
genéricos y difíciles de interpretar y ajustándose a la realidad de cada país, como es el caso en
análisis.
Nos parece plausible considerar que una norma de derechos humanos de primera generación,
utilizando la expresión de Karel Vasak, como un habeas corpus, en el que se encuentre
amenazada la integridad física o la vida de una persona, no pueda ser sujeto de una excepción
por parte de un Estado, en cuanto a no existir la implementación de la norma en el derecho
interno, interesante de mencionar es el caso del Pacto de Derechos de San José, que Chile había
ratificado, pero no publicado en el Diario Oficial y los Tribunales Chilenos en los casos que fue
invocado para proteger la vida, fue desechado por la falta de una formalidad, interpretación
inaceptable, sin embargo pero es menos claro, que este sea el mismo caso, respecto de normas
internacionales que teniendo naturaleza de derechos humanos de tercera generación y que,
careciendo de claridad o por ser demasiado genéricas (o programáticas), puedan ser exigibles o
ejecutables sin la adecuada implementación, cuando ello sea necesario. Así lo ha aceptado a su
vez, la jurisprudencia de las cortes norteamericanas35.
32 Fermandois, Arturo (2000) Sentencia del tribunal Constitucional (I). Convenio N°169 de la O.I.T: sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. Informe Constitucional, números 2295, 2296 y 2297, Santiago. 33 Citado por Sebastián Donoso; op cit 7 p. 7. 34 Contesse, Jorge Ed. op cit 21, p. 112 35 Vladeck Stephen I.; “Habeas has traditionally been available to allege violations of not only the Constitution and statutory law, but also of ratified treaties that are “self- executing” and statutes implementing8 ratified treaties that are not”. Non-Self-Executing Treaties and the Suspension Clause After St. Cyr; 2004; The Yale Law Journal Vol. 113: 2007 p. 2008
13
Desde la reforma en el año 2005 del art 5˚ de la Constitución Política de Chile, se ha establecido
una limitación explícita a la soberanía, basada en los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana y de los tratados internacionales que se refieran a esta materia. La jerarquía
que dicha inclusión tiene en el orden jurídico nacional ha sido muy debatida en la doctrina, y
una de las posturas, le confieren un rango de “bloque constitucional”, ya que se trata de un
“…ensanche de las garantías constitucionales producido a partir del punto de contacto con el
derecho internacional no involucra solamente a aquellos derechos establecidos en tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. También incluye aquellos
derechos que emanan de otras fuentes del derecho internacional… [como son tratados
internacionales propiamente tales, como el ius cogens y la costumbre internacional]36”. Pero,
además de la prevalencia de estas normas sobre el derecho nacional, se plantea que tanto la
costumbre como las normas de ius cogens, se incorporarían “automáticamente al derecho
interno, sin necesidad de un acto especial de recepción estatal37” y, agregan, que [los tratados de
derechos humanos] “aun en defecto de ratificación por el Estado, a título de principios generales
del Derecho, o incluso a título de costumbre internacional38.”[también se incorporarían al
ordenamiento nacional]
Se trata de interpretaciones que pudieran aparecer con excesivo entusiasmo, ya que se extienden
más allá de lo que la certeza jurídica y las normas de interpretación pudieran aconsejar. A modo
de ejemplo, podemos mencionar que se plantea como “escollos39” del texto, el que no se
apruebe directamente “todo” los que algunos sectores desearían, basado en posturas de carácter
más ideológico que jurídico.
La evolución del orden internacional, está llevando a una nueva forma de constitucionalismo y
los derechos humanos a un neoconstitucionalismo, el que ha sido debatido por la doctrina40 y
36 Las implicancias de la ratificación del Convenio N° 169 de la OIT en Chile; Programa de Derechos de los Pueblos Indígenas 2a edición revisada y aumentada Junio de 2010 Observatorio Ciudadano. p. 113 37 Las implicancias de la ratificación del Convenio N° 169 de la OIT en Chile; Programa de Derechos de los Pueblos Indígenas 2a edición revisada y aumentada Junio de 2010 Observatorio Ciudadano. p. 115 38 Eugenio Gaete p. 275; citado en Las implicancias de la ratificación del Convenio N° 169 de la OIT en Chile; Programa de Derechos de los Pueblos Indígenas 2a edición revisada y aumentada Junio de 2010 Observatorio Ciudadano. p. 115 39 “Según algunos investigadores, en el texto definitivo, quedaron los siguientes «escollos»: «allanar las dificultades» (art. 5.c); «siempre que sea necesario» (art. 8.2); «en la medida que ello sea compatible» (art. 9); «si fuere necesario» (art. 12); «en los casos apropiados» (art. 14.1); «establecer o mantener procedimientos con miras a consultar» (art. 15.2); «siempre que sea posible» (arts. 15.2 y 16.3); «cuando haya lugar» (arts. 16.2 y 27.2); «cuando sea posible» (arts. 22.3 y 23.2); «en la medida de lo posible» (art. 25.2); «siempre que sea viable» (art. 28); «cuando no sea viable» (art. 28); y, «si fuere necesario» (art. 30.2). Frente a lo anterior, algunos expertos argumentaron que esto no era un problema porque existían otros instrumentos que tenían las mismas o parecidas formulaciones y que el principio de «bona fides», los mecanismos de control y vigilancia de la OIT y lo dispuesto en el art.6 del C.169, eran suficientes para despejar las dudas y los temores”. http://www.mapuexpress.net/?act=publications&id=4759 última consulta 13 de julio de 2012 40 Fuenzalida Sergio; “El Juicio por Inconstitucionalidad al Convenio 169 de la OIT Análisis Crítico de las Posiciones de las partes y del Fallo del Tribunal Constitucional a la luz de los Pueblos Indígenas” Tesis de Magister p.132
14
como afirma Cassese41, estamos en presencia de una nueva forma que estaría asumiendo el
constitucionalismo, al que no estamos habituados. Para hablar de un constitucionalismo
internacional (en sentido material) o en el sentido de las relaciones de hecho o convencionales42,
que caracterizan buena parte de los vínculos y los intercambios en un mercado y un meta
mercado.
III. El Convenio 169, breve reseña de una aprobación.-
Etapas de una demorosa aprobación nacional:
• 11 de abril de 2000, se aprueba en la Cámara de Diputados, por 72 votos de los
miembros de la Cámara.
• 7 de julio de 2000. 31 parlamentarios presentan un requerimiento ante el Tribunal
Constitucional por una eventual inconstitucionalidad.
• 4 de agosto de 2000, sentencia del TC, se rechaza el requerimiento y se declara que sí
se ajusta a la Constitución, se fija como quórum los 4/7 para la aprobación, ello debido
a que el “convenio contiene algunos artículos autoejecutables, que modifican dos leyes
orgánicas constitucionales”.
• En marzo de 2008, se aprueba en el Senado por 36 votos contra 143.
• El Convenio está vigente en Chile, desde el 15 de septiembre de 2009.
Chile se abstuvo de aprobar el Convenio en 1989 y tardó 17 años en su aprobación en el
Congreso Nacional, en marzo de 2008 y que fue ratificado en septiembre del mismo año. Fue
confrontado en dos oportunidades ante el Tribunal Constitucional, en agosto de 2000, por una
eventual inconstitucionalidad plena, por el uso de términos que serían contrarios a la
Constitución (“Pueblos Indígenas” contrario al concepto de depositario de la soberanía popular)
41 Cassese, Sabino “Oltre lo Stato”; op cit 3. p. 189. 42 Cassese, Sabino “Il Diritto Globale; Giustizia e Democrazia Oltre lo Stato”, Giulio Einaudi Editore s.p.a. Torino, 2009. p. 141 43 Senador J. Novoa
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y, luego en abril de 2008, promovido a iniciativa de la Cámara de Diputados, respecto de la
obligación de realizar consultas a los pueblos originarios44.
Tribunal Constitucional de Chile:
Los dos requerimientos al Tribunal, dieron luces interpretativas muy significativas para el
posterior debate de la doctrina, aunque algunos autores consideran que pudo profundizar más en
su argumentación.
1. Rol 309-2000; a requerimiento de diversos parlamentarios, resolución del 4 de
agosto de 2000:
Se postuló la inconstitucionalidad de forma del Convenio “por no haber sido aprobado
en la Cámara de Diputados con rango de ley orgánica constitucional, y por contravenir
las Bases de la Institucionalidad.” Ya que había sido aprobado con un quórum de
votación de una ley simple, cuando modificaba leyes de un quórum superior y por ello,
debió sujetarse a mayorías superiores de aprobación (ley orgánica constitucional). El
TC declaró que el deber de consulta del art 6˚ N˚ 1 letra a) tiene carácter de
autoejecutable o de aplicación directa.
El Tribunal, consideró que existe una diferencia esencial con otras consultas que
establece el actual ordenamiento positivo, ya que “la consulta a que se refiere el tratado
no tiene un carácter vinculante stricto sensu, si tiene una connotación jurídica especial”.
Se le priva de un efecto equivalente al de un grupo electoral y vinculante.
• El término pueblo: el Tribunal llega “…a la íntima convicción que la expresión
“pueblos indígenas”, debe ser considerada en el ámbito de dicho tratado, como un
conjunto de personas o grupos de personas de un país que poseen en común
características culturales propias, que no se encuentran dotadas de potestades
44 Meremisnkaya Elina, El convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales: derecho internacional y experiencias comparadas; Estudios públicos No. 121 (verano 2011), p. [213]-276 2011. p. 228 y 229.
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públicas.45” y “no constituyen un ente colectivo autónomo entre los individuos y el
Estado” Fue, en definitiva, desestimado que fuera contrario a la Constitución.
2. Rol 1050-2008, resolución del 3 de abril de 2008, a requerimiento de la Cámara de
Diputados.
Para el Tribunal Constitucional, la Consulta: “…no podrá, desde luego, entenderse que
implique el ejercicio de soberanía, pues ella, conforme al claro tenor de lo dispuesto en
el artículo 5º de la Carta Fundamental, reside esencialmente en la Nación y se ejerce por
el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas…46” y agrega, “tampoco
podría adoptar la modalidad de un plebiscito o de una consulta popular vinculante, pues
la Carta Fundamental regula estos modos de participación, de manera incompatible con
tal posibilidad, en los artículos 118 y 128 de la Constitución”.
En efecto, para el Tribunal, la finalidad de la consulta “…no importa una negociación
obligatoria, sino que constituye una forma de recabar opinión, misma que no resultará
vinculante, ni afectará las atribuciones privativas de las autoridades que la Constitución
Política de la República establece47”.
El fallo de minoría de Enrique Navarro Beltrán,48 reitera que no son autoejecutables las
normas del Convenio, “…los preceptos contenidos en el Convenio Nº 169, sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes, no son auto ejecutables, teniendo
así el carácter de normas programáticas, que deberán ser desarrolladas por el
legislador”; ello como parte de un proceso de implementación y adaptación a la realidad
nacional.
Respecto de la condición de los pueblos originarios y su derecho a ser consultados (art
6˚ de la Convención), el voto de minoría del Ministro Fernández, planteó que “las
consultas formalizadas a una parte indeterminada de la población del país, denominada
pueblo originario o tribal, lo que colisiona con la singularidad constitucional del pueblo
chileno y con la igualdad esencial de todos los que forman parte de él…”49 declarando,
dicho voto disidente, la necesidad de establecer normas que regulen las consultas y el
sentido del concepto pueblo.
El concepto de pueblo, ha sido descartado como sinónimo de cuerpo electoral,50 sino
como el conjunto de personas y que no les estaría autorizando a ejercer potestades
45 Considerando 44 46 Considerando 13 47 Considerando 14 48 Considerando 1 49 Fallo Tribunal Constitucional de 3 de abril de 2008, p.19-20. Causa Rol 1050-2008. 50 Fallo Tribunal Constitucional de 4 de agosto de 2000, considerando 38. Causa Rol 309-2000.
17
públicas, propias del ejercicio de la soberanía (según la respuesta del Presidente Ricardo
Lagos).
Esta posición del TC, debe entenderse en armonía con la resolución anterior y con una
mirada que busca una visión unitaria del Estado.
Núñez,51 critica la opción del Tribunal Constitucional, en cuanto a abstenerse de declarar la
constitucionalidad de las obligaciones asumidas internacionalmente, sino únicamente de un
control de normas (los tratados), alternativa que implicó “…la incorporación al derecho interno,
vía declaración de constitucionalidad, de normas que generan obligaciones inconstitucionales en
el entendido que estas se consideran inejecutables.
Para Montt y Matta, el criterio establecido por el TC, respecto a que las disposiciones del
Convenio no serían la autoejecutables, tiene un “efecto extremo”, ya que impediría que un juez
nacional aplique directamente una norma de un tratado en un conflicto interno y que la norma
de derecho internacional sea incorporada al derecho nacional52, es además, muy poco claro en el
Derecho Chileno, por carecer de criterios mayores que el carácter programático, si las normas se
bastan a sí mismas, o que el tratado mismo llame a la implementación ulterior53.
Control Ex - post de los tratados por el Tribunal Constitucional
Debe tenerse presente, como antecedente significativo y pertinente, que el Tribunal
Constitucional, cuyo rol en materia de tratados es ejercer un control preventivo de la
constitucionalidad, en resolución del 25 de agosto de 2009, en causa rol 1288-2008, estimó que
de acuerdo con su interpretación de las normas constitucionales, podía declara inaplicable un
“precepto legal” y lo hizo asimilable a un tratado, que fuera contrario a la Constitución,
aceptando un discutible control ex - post del Tribunal. En este sentido, disentimos del Tribunal
y estimamos además, que no encontramos fundamento en las normas internacionales (art 27 de
la Convención de Viena del Derecho de los Tratados) ni en la Carta Fundamental (art 54 n˚ 1
párrafo 5˚ Constitución), y que además, podría implicar una situación delicada de
51 Jorge Contesse Ed. op cit 21, p. 232. 52 Montt y Matta Aylwin, op cit 10 p. 160 53 Montt y Matta Aylwin, op cit 10 p. 161
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responsabilidad internacional del Estado de Chile, en el caso que se materialice una
interpretación en tal sentido en una causa que se someta a su conocimiento.
Todo ello deriva de la consideración equívoca del término “precepto legal”, asimilada a toda
norma, incluido los tratados, que ya entraron en vigor.
III. Algunos antecedentes de la Experiencia Comparada:
A la fecha, 22 países han ratificado el Convenio, 15 (68%) de los cuales son latinoamericanos54.
Varios países que tienen una legislación muy avanzada en temas indígenas, no ratificaron el
Convenio, con sociedades multiculturales y con grupos minoritarios (Australia, Canadá y
EEUU tiene porcentajes menores al 4%, Nueva Zelanda llegaría al 15%55). Sobre este punto, se
ha planteado que tendrían una protección de mejor nivel que el que implica el Convenio 169,
aunque ello no parece ser la motivación decisiva de esta marginación voluntaria.
Constituciones que reconocen a los pueblos originarios
Varias constituciones de la región le dan un reconocimiento expreso a los pueblos y etnias que
conforman las poblaciones indígenas, algunos ejemplos de ello son los siguientes:
Bolivia:
La Carta Fundamental boliviana reconoce un Estado Plurinacional y la existencia de pueblos
indígenas y su dominio sobre sus territorios se garantiza su libre determinación en el marco del
Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, y al
reconocimiento y consolidación de sus instituciones y entidades territoriales56.
54 http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/ratifcs.pl?C169 (última consulta junio de 2012) 55 Meremiskaya, Elina; op cit 44 p. 227 56 Constitución Política del Estado de Bolivia art 2˚
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Ecuador:
Esta Constitución reconoce a los pueblos indígenas como nacionalidades de raíces ancestrales,
y los pueblos negros o afroecuatorianos, forman parte del Estado ecuatoriano, único e
indivisible57.
Venezuela:
Reconoce la “existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social,
política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat
y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son
necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida. Corresponderá al Ejecutivo
Nacional, con la participación de los pueblos indígenas, demarcar y garantizar el derecho a la
propiedad colectiva de sus tierras, las cuales serán inalienables, imprescriptibles, inembargables
e intransferibles de acuerdo con lo establecido en esta Constitución y la ley.58”
Perú:
El Tribunal Constitucional ha interpretado que “…los tratados de derechos humanos sirven para
interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por lo tanto, tales tratados
constituyen un parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades (…)
Asimismo, este Tribunal ha afirmado que los tratados sobre derechos humanos no sólo
conforman nuestro ordenamiento, sino que además, ostentan rango constitucional.59”
Colombia:
Varios autores coinciden en señalar que la Corte Constitucional de Colombia es uno de los que
ha mostrado mayor riqueza en sus fallos respecto a temáticas de derechos humanos y en
particular derechos de los pueblos originarios (Fuenzalida, Zapata, Aylwin y otros), incluso
57 art 83 Constitución Política de Ecuador 58 art. 119 Constitución de Venezuela de 1999 59 Rol 03343 -2007 PA/TC 19 de febrero de 2009 Tribunal Constitucional del Perú, citado por Las implicancias de la ratificación del Convenio N° 169 de la OIT en Chile; Programa de Derechos de los Pueblos Indígenas 2a edición revisada y aumentada Junio de 2010 Observatorio Ciudadano. p. 87
20
incorporando las prerrogativas del Convenio60 como parte del bloque de constitucionalidad,
limitándose así los poderes del Estado.
Meremisnkaya61, por su parte, explica que aunque la institucionalidad del Convenio carece de
mecanismos sancionatorios, a través de sus dictámenes puede ir monitoreando la evolución de
los diferentes países.
II. El derecho a consulta previa.-
La consulta ha sido destacada como una de las piedras angulares del Convenio, porque incluye a
los pueblos indígenas en los procesos de toma de decisiones, en las materias que pueden
afectarles.
La consulta se ha incorporado en varios aspectos dentro del Convenio: Consulta respecto de la
aplicación del convenio y de medidas legislativas y administrativas que puedan afectarles;
explotación del suelo y subsuelo; enajenación de las tierras y respecto de planes educativos.
El conflicto puede originarse en dos posiciones, por una parte, parece haberse
sobredimensionado la interpretación del alcance de la consulta, como si fuera un requisito que
pudiera dar incluso derecho a veto, y por la otra, hay autores que la han infra-dimensionado,
considerándolo un mero trámite de información.
Consultar62, viene de considerar, deliberar, y según el diccionario, su acepción más ajustada al
caso, sería “Pedir parecer, dictamen o consejo”. El Convenio, debería en este ámbito,
interpretarse en ese mismo sentido, y las autoridades deberían desarrollar un proceso de
consulta, que incluya al menos, tres etapas necesariamente para un proceso exitoso de consulta:
1) Informar previa y adecuadamente a las comunidades de las circunstancias e
implicancias que tenga la decisión que pueda tener efectos en el sentido del Convenio.
2) Escuchar y entender la posición de los pueblos originarios.
3) Resolver incluyendo y sopesando tanto las consideraciones de las comunidades como
todo otra circunstancia que sea relevante y pertinente al caso.
60 Rol SU 03997 citado por Las implicancias de la ratificación del Convenio N° 169 de la OIT en Chile; Programa de Derechos de los Pueblos Indígenas 2a edición revisada y aumentada Junio de 2010 Observatorio Ciudadano. p. 69 61 Meremisnkaya Elina; op cit 44 p. 272 62 Diccionario de la RAE 22a Edición.
21
Para James Anaya, Relator Especial de ONU, la consulta implica que deben llevarse
“negociaciones en procura de acuerdos mutuamente aceptables y se celebren antes de la
adopción de las decisiones sobre las medidas propuestas, y no consultas con el carácter de
mecanismos para proporcionar a los pueblos indígenas información sobre decisiones que ya se
han adoptado o están en proceso de adoptarse, sin permitirles influir verdaderamente en el
proceso de adopción de decisiones63”. Coincidimos con la aclaración del Relator.
Los criterios que sugiere el Relator Especial64, son los siguientes:
1. La consulta debe realizarse con carácter previo.
2. La consulta no se agota con la mera información.
3. La consulta debe ser de buena fe, dentro de un procedimiento que genere confianza
entre las partes.
4. La consulta debe ser adecuada y a través de las instituciones representativas
indígenas.
5. La consulta debe ser sistemática y transparente.
La institución obligada directamente a la consulta sería el poder legislativo y sus comisiones “la
jurisprudencia constitucional chilena ha establecido que corresponde al Parlamento una
obligación específica para llevar a cabo las consultas a los pueblos indígenas en relación con las
medidas legislativas susceptibles de afectarles directamente.65”
Ya que para el Tribunal Constitucional “está modificando las disposiciones de la Ley Orgánica
Constitucional del Congreso Nacional66” y, por lo tanto, deberá tenerse en cuenta en la
tramitación de las leyes. Sin embargo, esto no libera, sino que compromete además al ejecutivo
para desarrollar procedimientos de consulta adecuados.
Ley de Pesca: un caso práctico 63 Una Cuestión Fundamental: el deber de celebrar consultas con los pueblos indígenas”, Informe del Relator James Anaya, 12 período de sesiones, septiembre de 2009. 64 Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en Relación con la Reforma Constitucional en Materia de derechos de los Pueblos Indígenas en Chile; 24 de abril de 2009, James Anaya, 65 Informe Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en Relación con la Reforma Constitucional en Materia de derechos de los Pueblos Indígenas en Chile; 24 de abril de 2009, James Anaya, p. 13. 66 Tribunal Constitucional de Chile, Sentencia Rol 309, 4 de agosto 2000, Considerando 7°, citado por Informe de James Anaya.
22
Se encuentra en actual proceso de debate parlamentario la ley general de pesca, la que ha
generado algunas diferencias sobre diversos aspectos que pueden ser críticos para ls pescadores
medianos y pequeños, pero en lo que nos interesa aquí, se ha planteado que se estaría violando
el Convenio 169, por no incorporar en un proceso de consulta a cada una de las comunidades
costeras con raíces indígenas, de manera de establecer, siguiendo las normas del Convenio,
procesos de información, consulta, negociación y compensación, en los casos de establecerse un
perjuicio para ellas.
Recordemos que Chile es un país de más de 4.000 km de costas, el número de comunidades
costeras, como podemos imaginar, es difícil de determinar con exactitud, pero ciertamente muy
diverso, heterogéneo y con problemáticas y sensibilidades de gran complejidad, quiénes serían
los potenciales afectados.
Puede sobre la base de esta realidad, establecerse un proceso de debate separado, de
negociación con, digamos, centenas de comunidades?
Además de impracticable en los hechos, no parece que tenga otro destino que bloquear, este
proceso legislativo y, prácticamente, cualquiera otro de similares características. Podríamos
agregar a modo de ejemplo, leyes energéticas, mineras, forestales, tributarias, regulatorias de
todo orden, en definitiva, dónde puede llevarnos un procedimiento semejante?
Empero, no debemos concluir, que no debe considerarse a ningún grupo que pueda ser afectado,
sino que buscar un procedimiento adecuado, eficiente y eficaz, que respete intereses y
sensibilidades de los diferentes grupos y etnias.
La directora del INDH, Lorena Fríes, afirmó que “esto podría constituir una infracción al
Convenio 169, siendo un caso que perfectamente podría llevarse a una instancia internacional,
constituyéndose en una condena para el Estado de Chile.67” No compartimos una apreciación de
esta naturaleza, en el caso en comento.
Se le asigna a la Consulta una valoración de legitimidad al proceso de formación de la ley, ya
que “Sin una consulta realizada de acuerdo a las normas internacionales, el proceso legislativo
de una reforma constitucional o un proyecto de ley que afecte a los indígenas, no tienen validez,
y serán nuevos factores de controversia y erosión de la legitimidad del estado ante los pueblos
indígenas68”.
67 http://www.elciudadano.cl/2012/07/09/54753/ley-de-pesca-transgrede-convenio-169-y-afecta-a-comunidades-lafkenche/ (última consulta 13 de julio de 2012) 68 http://www.politicaspublicas.net/panel/imp/662-congreso-y-consulta.html (última consulta 13 de julio de 2012)
23
Lo anterior, no parece que pueda extenderse hasta el extremo de suponer que el grupo o
“colectividad” que sea o pueda verse afectada, tenga un derecho a impedir una decisión, aunque
sí a verse incluida en un proceso de negociación y a recibir una compensación por los
perjuicios.
Del mismo modo, nos parece de la identificación de estas etapas en la decisión que se trate, que
existe una obligación anterior del Estado, y es que las condiciones suficientes para que los
pueblos originarios puedan, efectivamente, y con el realismo que implican muchas materias de
alta complejidad técnica, como estudios de impacto ambiental, a formarse una opinión fundada,
tener una posición y poder proteger sus intereses. Otra cosa muy relevante y necesaria, es
identificar quién o quiénes ejercen la representación de las comunidades.
Ya hemos señalado que, para Montt y Matta, por tratarse de un tratado de derechos humanos y
en armonía con el art 5˚ de la Constitución Política, se trataría de un derecho autoejecutable y
plenamente justiciable69. Del mismo modo, aunque pueden ser regulados, “la participación
puede siempre ser estructurada directamente por los órganos públicos llamados a aplicar el
Convenio 169, mediante procesos ad-hoc de participación.”
Pudiendo los tribunales decretar la nulidad de las decisiones que no hayan incorporado
adecuados procesos de consulta e incluso la correspondiente inaplicabilidad o
inconstitucionalidad de las leyes que hayan sido tramitados sin ella.
Nuevo Reglamento SEIA, Ministerio Medio Ambiente
El 28 de mayo de 2012 el Consejo de Ministros para la sustentabilidad, se pronunció sobre el
nuevo reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, que en lo pertinente
establece un procedimiento de consulta facultativo ante reasentamientos y alteración
significativa de los sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos; localización y valor
ambiental del territorio y alteración del patrimonio cultural70 “el Servicio podrá realizar un
proceso de diálogo con los grupos humanos indígenas localizados en el área en que se
desarrollará el proyecto o actividad, con el objeto de recoger sus opiniones.71”
69 Montt, Santiago y Matta Aylwin, Manuel; op cit 10 p. 190 70 art 7, 8 y 10 71 Acuerdo 8/2012 sesión 28 de mayo de 2012 Consejo de Ministros; Ministerio de Medio Ambiente, art 27 Consulta de Pertinencia del Ingreso.
24
Sin embargo, al llegar al art 85 del proyecto del Reglamento, participación y consulta indígena
señala que “el Servicio, cuando se trate de un Estudio de Impacto Ambiental deberá […]
desarrollar un proceso de participación y diálogo que contemple mecanismos apropiados según
las características socioculturales de cada pueblo, de modo que puedan participar de una manera
informada.”
A continuación, se indica nuevamente de manera facultativa un proceso que no podrá durar más
de 30 días para un proceso de diálogo en donde se recogerán las opiniones de los pueblos. Y,
cuando se trate de una Declaración de Impacto Ambiental de un proyecto que se emplace en
tierras indígenas, áreas de desarrollo indígena o en las cercanías, el servicio podrá realizar un
proceso de diálogo por un período que no excederá los 20 días, iniciándose procesos de diálogos
en donde se recogerán las opiniones.
Finalmente, se incluyen difusiones radiales de información de 5 avisos72.
Empero, existen interpretaciones que hacen exigible el derecho a consulta (Fernández)73 por el
solo hecho de efectuarse el proyecto dentro de un Área de Desarrollo Indígena, no siendo
relevante el impacto que implique el proyecto, sino que sería determinante la localización del
mismo, incluso pudiendo tener un impacto positivo, se hace necesaria la consulta para la
implementación adecuada del SEIA.
Todo ello implicará para el Estado implementar un catastro y dar una protección particular
mediante una declaración oficial de los recursos naturales que se encuentren en tierras de los
pueblos indígenas.
La implementación de esta reglamentación deberá considerar un ajuste de la normativa de
impacto ambiental (actualmente en trámite de revisión ante Contraloría a propuesta del
Ministerio del Medio Ambiente) y que habría tenido principio según Fernández y De la Piedra,
con el cambio de la normativa que prohíbe la exploración y explotación de aguas subterráneas
en la zona norte de Chile en 1992 y ofreciendo una protección particular a las comunidades
indígenas del lugar.
La Obligación de la Consulta, implica que el Estado debe tomar un rol proactivo y previo a la
toma de decisión, a través de sus propias instituciones y que sean representativas, de buena fe y
mediante procedimientos apropiados y en los que “…la validez de los procesos de consulta
previstos por el Convenio como mecanismo para prevenir y resolver conflictos depende de la
72 art 87 73 Fenández y De la Piedra p 113
25
construcción de mecanismos de diálogos fecundos74”. No se trata entonces, de una mera
formalidad, sino de una participación efectiva.
La consulta que incorpora el Convenio, ampliaría la existente en la legislación indígena y
estaría75 “…implícitamente reconociendo la existencia de un interés legítimo por parte de los
pueblos indígenas y tribales para instar por la protección de estos recursos.” Esta interpretación
amplía el criterio expresado por el Tribunal Constitucional, en cuanto a tratarse de normas de
carácter programático y respecto de externalidades o impactos directos o imprevistos. En
relación al proceso de modificación del SEIA, se ha señalado en la prensa que no tendrá un
carácter vinculante ni constituirá un derecho a veto de las comunidades76.
En cuanto a la compensación por los impactos negativos ambientales, la regulación chilena
establece (hasta antes del cambio del SEIA), un compensación en dinero, sobre la base de una
negociación con las mismas comunidades que padecen el impacto, lo que para Fernández y De
la Piedra “…tiene el riesgo de generar corrupción, ineficiencia en el uso de los recursos
aportados, caudillismo y fragmentación social.77”
Implementación de la Consulta:
Precisamente por lo genérico de los términos del Convenio, es que a nivel de la doctrina existen
diferencias en cuanto a la interpretación respecto de cuál es el tipo de consulta que debe cumplir
con los estándares de la obligación internacional.
Para Contesse, la consulta implica que la autoridad debe sopesar, atender las razones
ponderarlas y si fuera necesario, cambiar de opinión78. No basta una actuación que sea
meramente informativa, sino que debe existir una actitud de disposición a deliberar. Asimismo,
debe realizarse a través de las instituciones representativas de las comunidades, y según el
propio Contesse79, no le corresponde al Estado determinar quiénes son tales personas, ello debe
ser mediante procedimientos propios e internos de toma de decisiones de los pueblos.
74 Meremisnkaya Elina op cit 44 p. 241 75 Fernández Andrés y De la Piedra, Christian; Implementación y Evolución de los Derechos Contenidos en el Convenio 160 de la OIT, Revista Estudios Públicos 121, Verano 2011, p 71-132. p 125 76 El Diario Financiero 29 de mayo de 2012 y 13 de Junio de 2011; 77 Fernández y De la Piedra; op cit 75 p. 128 78 Jorge Contesse Ed. op cit 21, p. 196 79 citando Informe del comité técnico respecto de México GB.283/17/1, GB.289/17/3 (2001) p. 197
26
El objeto, es llegar a un acuerdo u obtener el consentimiento, para lo que deben sentarse las
bases para una deliberación en un marco de confianza mutua80, por eso, habría que ver con
desconfianza el establecimiento de plazos.
En cuanto a la representación (Núñez), “el Convenio no sugiere, sino que exige organización de
las comunidades y lealtad a los procedimientos que cumplan con los principios de la buena
fe81”, para el propio Núñez se trata de un concepto (representación) de origen de la cultura
occidental y que, no necesariamente, coinciden con los patrones culturales de los pueblos
indígenas.
Las medidas adoptadas por el ejecutivo, para dar efectividad a las disposiciones del Convenio,
fueron objeto de comentarios, mediante la Observación 2010/81 de la OIT planteadas por la
Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenciones y Recomendaciones de la OIT
respecto a la Memoria y Addendum presentados por el Gobierno de Chile con fechas 1° de
septiembre de 2010 y 10 de noviembre del mismo año, respecto de los artículos 6 y 7 de
Consulta y Participación, existen las siguientes observaciones, en particular respecto del DS
124:
“1. Los artículos 16 y 21 del decreto parecen dejar la decisión a los órganos administrativos en
cuanto a la pertinencia de iniciar el proceso de consulta o de participación”.
No quedarían claro cuáles son las circunstancias que implicarían el ejercicio de un derecho
consagrado en el Convenio.
2. El artículo 7 del decreto parece limitar la consulta a aquellos casos que [...] diga[n] relación
exclusiva con las tierras indígenas o áreas de desarrollo indígena [...] o se refiera[n] a una
mayoría significativa de comunidades, asociaciones y organizaciones indígenas determinadas o
determinables».
Ello restringe el ámbito de aplicación del Convenio y de los ámbitos en los que se está
garantizado, dejando fuera algunos aspectos.
3. El artículo 14 parece limitar la consulta a la concepción de las medidas administrativas o
legislativas (ideas matrices).
4. El artículo 15 del decreto parece adolecer de falta de claridad al establecer excepciones en
cuanto a los casos de emergencia «o de las necesidades de buen funcionamiento del respectivo
órgano».
80 Jorge Contesse Ed. op cit 21, p. 200 81 Jorge Contesse Ed. op cit 21, p. 238
27
Es necesario que una norma de implementación, como la que se comenta, de un Convenio, que
como hemos señalado, ya es bastante genérico, clarifique y facilite la aplicación y el uso de los
derechos y obligaciones que están asumidos por el Estado.
En cuanto a la pertinencia de regular por la vía de un decreto, se la considera “…problemática
no solo por su contenido sustantivo, es decir, no solo porque se sitúa por debajo de los
estándares impuestos por el Convenio, sino porque vulnera las reglas de dictación de normas
jurídicas, dado que regula por decreto materias que son propias de ley”82.
Hay varios autores que plantean que una regulación del derecho a consulta, por la vía de un
decreto supremo sería insuficiente (Contesse, Nuñez83), compartimos esta apreciación.
En cuanto a la ejecutabilidad, Contesse84 plantea que es cuestionable que la norma de la
consulta pueda tener una especificidad que permita aplicarla sin más trámites, ello sin embargo,
le privaría de una falta de validez en el ámbito interno, por el hecho de carecer de una
especificidad que es esperable, y argumentar lo opuesto implicaría quitarles validez a las
obligaciones que contiene el Convenio.
Creemos que es claro que la falta de especificidad del Convenio, no le reduce ni suprime de
obligatoriedad ni libera al Estado, esto es, no se trata de una condición de validez. Al menos, no
está dentro de las disposiciones de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados para
eximir del cumplimiento a los Estados, que delimita casos muy concretos como grave violación
del derecho interno o vicios del consentimiento muy determinantes.
A mayor abundamiento, el art.27 de la Convención establece que no puede utilizarse como
excusa de incumplimiento de una obligación internacional, un eventual conflicto normativo con
una norma interna.
La interpretación del Convenio debe sujetarse a las normas que entrega la Convención de Viena
del derecho de los Tratados y lo que ella defiende en todo momento es que no debe contrariarse
el objeto y fin del tratado, es este elemento interpretativo fundamental el que nos debe guiar.
Asimismo, el principio de la eficacia, es decir, que debe darse una interpretación que le dé no
solo sentido sino utilidad concreta a las disposiciones de la Convención.
Creemos que no puede ignorarse el art 34 del Convenio, como un elemento a tener en cuenta
sobre las particularidades de cada uno de los Estados firmantes, “La naturaleza y el alcance de
las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con
flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país.” Este texto fue 82 Informe de DDHH 2011, UDP, p. 185 83 Jorge Contesse Ed. op cit 21, p. 239 84 Jorge Contesse Ed. op cit 21, p. 204 y 205
28
considerado por el Tribunal Constitucional “El Convenio No 169 contempla una norma de
clausura, ubicada en su parte novena, "Disposiciones Generales", que recoge el principio de
flexibilidad aplicable a todas sus cláusulas.85”
VI. Evolución de la Jurisprudencia Nacional: Tendencia.-
• Corte de Apelaciones de Temuco, 21 de enero de 2010, 1705-2009 Mariano Puelman
Nanco y otros con Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de la
Araucanía COREMA.
Respecto de la falta de consulta por la autoridad y la arbitrariedad o ilegalidad que ello
implicaría. Para la Corte “…existe un imperativo para los Gobiernos de consultar a los
interesados mediante procedimientos adecuados cada vez que se prevean –en este caso–
medidas administrativas susceptibles de afectarles directamente”86. Que reconoce y
reitera la autoejecutabilidad de algunas de las disposiciones del convenio siendo
“imperativo para la autoridad y autoejecutable87”. De manera que la autoridad “…debió
llamar a la consulta respectiva en los términos que señala el Convenio y no a simples
actos denominados de sociabilización que distan mucho en forma y contenido de lo que
pretende el Convenio 169 vigente en nuestra legislación interna88.” En cuanto a la
jerarquía, la Corte estima que “[a] partir del artículo 5º inciso 2º de la Constitución, la
palabra promover para los órganos del Estado debe significar siempre una actitud
positiva de fomento, de impulso, de creación, de defensa inmediata, de florecimiento
que siempre debe considerarse al momento de pensar y aplicar los temas y normas
sobre derechos humanos”.
• Corte Apelaciones Puerto Montt Causa Rol 36-2010, 27 de Julio de 2010.
Comunidad Mapuche Huilliche PEPIUKELEN, de Pargua Recurso de protección en
contra de Empresa Pesquera Los Fiordos Ltda.
El “concepto de tierras indígenas es hoy, por aplicación del artículo 13 N° 2 del
Convenio 169, más amplio que el establecido en los artículos 12 y 13 de la Ley 19.253, 85 Considerando 48˚, Tribunal Constitucional, Causa Rol 309-2000 86 Considerando sexto. 87 Considerando undécimo 88 Considerando décimo
29
y comprende además, la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados
ocupan o utilizan de alguna u otra manera89”. Asimismo, el “…derecho a participación
que consagra la Ley de Impacto Ambiental y una cuestión distinta es el derecho
a participación que consagra el artículo 6 Nº 1 y 2 del Convenio 169, tal derecho,
como lo reconoce el Tribunal Constitucional Chileno, es auto ejecutable…90”. En este
sentido, concluye la Corte que la omisión de la consulta “…se incurre en una
discriminación positiva hacia los recurrentes y se vulnera en consecuencia el derecho a
la igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19 N° 2, al no haberse dado
cumplimiento con tal discriminación positiva hacia los recurrentes, que invocan la
igualdad ante las leyes y tratados vigentes que favorece a los miembros de los pueblos
indígenas91”.
• Rol 36-2010. Revocado por la Corte Suprema el 15 de septiembre de 2010
La Corte estimó que debían eliminarse parte de las argumentaciones de la Corte de
Apelaciones de Temuco, que se indican:
“ya sea una declaración o estudio de impacto ambiental, los pueblos indígenas
involucrados deben ser consultados, puesto que el Convenio consagra el derecho a la
participación. En efecto, una cuestión es el derecho a participación que consagra la Ley
de Impacto Ambiental y una cuestión distinta es el derecho a participación que consagra
el artículo 6 Nº 1 y 2 del Convenio 169, tal derecho, como lo reconoce el Tribunal
Constitucional Chileno, es auto ejecutable, esto es, no requiere de otra ley para que
pueda invocarse ante los Tribunales, y si bien el mismo Tribunal, le dio el carácter de
no vinculante al resultado de la consulta, el hecho es que tal consulta no sólo debe
hacerse, sino que además debe ser hecha en forma adecuada a las circunstancias, de
buena fe y orientada a alcanzar el consentimiento o acuerdo de los pueblos indígenas
susceptibles de ser afectados por la medida propuesta”92.
Considera una interpretación ampliada de hábitat de las comunidades, ya que “…el
concepto de tierras indígenas es hoy, por aplicación del artículo 13 Nº 2
del Convenio 169, más amplio que el establecido en los artículos 12 y 13 de la Ley
19.252, y comprende además la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos
interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera…93”
89 Considerando décimo 90 Considerando noveno 91 Considerando décimo 92 Considerando noveno 93 Considerando noveno
30
• Rol Nº 4078-2010 Tercera Sala Corte Suprema 14 de octubre de 2010. (Apelación
de Recurso, modificado); recurso de protección en contra de la Resolución Exenta Nº
0027/2010, de fecha 24 de febrero de 2010, de la Comisión Regional del Medio
Ambiente de la Región de Los Ríos, que calificó favorablemente el EIA del proyecto de
Celulosa Arauco y Constitución S.A. "Sistema de Conducción y Descarga al Mar de los
Efluentes Tratados de Planta Valdivia."
En cuanto a la interpretación del Convenio y la flexibilidad en la incorporación al
derecho interno del art 34., que “…para el cumplimiento de sus normas cada Estado
deberá tomar en consideración las condiciones de cada cual y sus propias regulaciones,
tendiendo a la compatibilización de las normas internas con los principios que inspiran
el Convenio a fin de lograr la adecuada materialización de éstos94;”.
Asimismo, considera que “…forzoso es concluir que el deber general de consulta a los
pueblos indígenas en lo concerniente a los procedimientos de evaluación de impacto
ambiental estatuido en la Ley N° 19.300 y su Reglamento ya se encuentra incorporado a
dicha legislación ambiental a través del procedimiento de participación ciudadana que
los artículos 26 a 31 de la citada ley establecen”95.
Por otra parte, una integración armónica entre el convenio y las normas internas “…ha
sido claramente satisfecha por la autoridad recurrida al cumplir con las exigencias
jurídicas aplicables conforme a la normativa sectorial que la rige, las cuales son
enteramente conciliables con los estándares que orientan el Convenio.96”
El fallo fue aprobado con voto de minoría en contra de dicha argumentación, cuyo
Ministro Sr Brito estimó que el proceso “…no es consecuencia de un claro proceso de
consulta en el que se hayan tenido en cuenta aquellos elementos para el razonamiento y
justificación que esta particular autorización requiere.
Tal carencia torna arbitraria la decisión y lesiona la garantía de igualdad ante la ley,
porque al no aplicarse la consulta que el convenio previene, niega trato de iguales a las
comunidades indígenas reclamantes…97.”
• Respecto de la consulta, la Corte Suprema estima que “…jamás dicha forma de
participación podría constituirse en una consulta popular vinculante ni afectar las
94 Considerando sexto 95 Considerando undécimo 96 Considerando duodécimo 97 N˚4 de voto de minoría
31
atribuciones privativas de las autoridades que la Carta Fundamental determina. La
soberanía, conforme lo dispuesto en el artículo 5º, reside esencialmente en la Nación y
se ejerce a través del plebiscito y elecciones periódicas y por las autoridades que la
propia Constitución establece, y "ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede
atribuirse su ejercicio98".
• Fallo Tercera Sala Corte Suprema causa Rol 6062-10 del 4 de enero de 2011.
Respecto de la Declaración de Impacto Ambiental del proyecto "Estación de
Transferencia de residuos sólidos Lanco-Panguipulli".
La Corte de Apelaciones estimó que la consulta era “…necesaria cuando la
administración del estado lleve a cabo nuevas políticas, nuevos planes y programas que
vayan a afectar directamente a un determinado pueblo indígena, lo que no guarda
relación con la resolución impugnada por los recurrentes, que en sí por su naturaleza
constituye un acto administrativo y no una medida administrativa, toda vez que no se
trata de una orientación o directriz en relación a una materia determinada en el cual se
verá involucrado un pueblo indígena99”.
La Corte Suprema, por su parte acogió el recurso, eliminó varios de los considerandos y
estimó que se incurrió en un error en la calificación de una Declaración de Impacto
Ambiental y no en un Estudio de Impacto Ambiental y, por ello, “…era necesaria la
consulta de acuerdo a los términos de la Ley 19.300 y el Convenio 169, incurrió en un
actuación ilegal afectando con ello la garantía consagrada en el artículo 19 Nº 8 de la
Carta Fundamental”100.
• Primera Sala Corte Suprema, Rol Nº 1.903-09. 25 de enero de 2011, Se revocó
sentencia apelada; recurso de casación en el fondo, respecto de un litigio por una
compraventa que afecta tierras indígenas.
Se argumentó por una de las partes que “…las normas de orden público, de rango
constitucional, aplicables por haber ratificado Chile el Convenio Nº 169 de la OIT, por
lo que éste debe primar a la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes y al Decreto
Ley Nº 2.568 del año 1979.101” Argumentación que fue desestimada por la Corte.
98 Considerando segundo 99 voto de minoría del Ministro don Darío Ildemaro Carretta Navea numeral 5 100 Considerando cuarto sentencia de reemplazo 101 Considerando segundo
32
• Caso Rol Nº 9.889-2010 Tercera Sala Corte Suprema, 11 de abril de 2011.
Proyecto "Mini-Central Hidroeléctrica de Cayucupil de la "Sociedad Hidroeléctrica
Cayucupil Ltda., una Declaración de Impacto Ambiental, a la COREMA del Bío Bío.
El “deber de consulta a dichas comunidades, debe cumplirse en el evento que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente102”.
Y en el caso, “…en el mismo sector de intervención directa no hay, en el plano de
superficie, presencia de comunidades indígenas o material cultural”103. Lo que además
se acentúa, ya que “…no se constata que se hubiere denunciado y afectado, en forma
directa con el proyecto señalado, a las comunidades indígenas que se mencionan en el
recurso, toda vez que no basta para ello las solas expresiones genéricas relativas a la
protección de la biodiversidad y la integración e innovación del conocimiento del
pueblo mapuche”104.
• Caso Comunidad Agrícola los Huasco altinos con Comisión de Evaluación III
Región de Atacama Antofagasta, 17 de febrero 2012. Rol 618-2011. (Recurso de
Protección respecto de Estudio de Impacto Ambiental):
Fue acogido estimando que “rige en Chile el Convenio 169 de la O.I.T. sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes, normativa vigente a la luz de lo dispuesto
en el artículo 5° de la Constitución Política de la República y 26 y 27 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos…105”, por lo que la normativa “…exige a
los gobiernos consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados e
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectar directamente a estas personas”.
En cuanto a la representatividad “la estructuración de la mesa técnica para asuntos
medioambientales no es homologable ni debe ser subentendida como participación de la
totalidad de la asamblea indígena106”.
• La Corte de Apelaciones, por su parte, había señalado que “…la aparición de un nuevo
texto normativo no conlleva la primacía del mismo sobre el resto del ordenamiento
jurídico, toda vez que habría que situarlo dentro del modelo sistémico que adopta
102 Considerando tercero sentencia de reemplazo 103 Considerando quinto sentencia de reemplazo 104 Considerando sexto sentencia de reemplazo 105 Considerando décimo 106 Considerando cuarto
33
nuestra organización jurídica. En la especie, de estimar que el Convenio 169 consigna
un derecho de rango constitucional, ello no lo exime de someterse al método de
resolución de colisión de los derechos que nuestro ordenamiento jurídico contempla”107.
La Corte no acoge la postura de los recurrentes de considerar que el Convenio ha
impuesto un nuevo requisito bajo la forma de un derecho fundamental108.
Aspectos generales que se observan en la tendencia de la jurisprudencia nacional:
Qué podemos desprender de una jurisprudencia que no ha sido muy abundante, pero que puede
anticiparse que llevará a futuros debates jurídicos, respecto de la interpretación adecuada del
Convenio y de los niveles adecuados de implementación del mismo:
1. Se observa una reducida consideración y reflexión en los fallos consultados, respecto de
la relevancia de la temática internacional en estos casos. Situación que pudiera
sorprender, ya que precisamente el eje central de la discusión es la jerarquía, la manera
como se incorpora en el orden interno y la manera adecuada de su implementación.
Tampoco se observa un seguimiento o análisis profundo respecto de la jurisprudencia
internacional de casos que, aunque no serían vinculantes, pudieran servir de ilustración
a las Cortes.
2. Se ha reiterado por la Jurisprudencia que la consulta no implica un derecho a veto, sino
que una instancia de negociación, ni por otro lado, se trata de una consulta popular y
vinculante en los términos de un ejercicio de soberanía popular.
3. La ratificación del Convenio por parte de Chile, implicó una actualización de las
normas, algunas de ellas más amplias (concepto de tierras), que modifican normas
posteriores (lex specialis y lex posterioris).
4. Se ha señalado en varios fallos que la reglamentación existente sí cumpliría con los
estándares de la Convención en relación con la consulta, haciendo aplicables tanto la
normativa indígena como las normas medioambientales.
107 Considerando 9 Sentencia del 1 de diciembre de 2010 108 Considerando 8 Sentencia del 1 de diciembre de 2010
34
5. Varios fallos tratan de conciliar la norma constitucional electoral y de participación
ciudadana, interpretando que la consulta no es un ejercicio de un derecho en conflicto
con las existentes, no podría afectar normas que son propias de la Carta Fundamental.
6. No existe un consenso respecto de la primacía del Convenio sobre otras normas, ya que
no se le reconoce como un nuevo requisito con formato de derecho fundamental, o el
carácter de derecho esencial.
7. Se reitera la calidad de autoejecutable de algunas obligaciones del Convenio, reiterando
lo resuelto por el Tribunal Constitucional, pero no aclara cómo esto debe interpretarse
al momento de ejercerse en un caso concreto.
Algunos fallos han sido criticados por sectores conservadores, en especial, los casos
Comunidad Aimara Chuzmiza y Uzmaga con Agua Mineral Chusmiza y Linconao con
Agropecuaria Palermo:
“En los fallos comentados, se intenta interpretar la normativa legal e internacional de espaldas a
la Carta Política. Si la sociedad ha tomado la decisión de amparar a ciertas etnias, los costos de
dicha protección deben ser repartidos entre la sociedad en general y el Estado, de lo contrario,
se estaría vulnerando la igualdad ante la ley y ante las cargas públicas.” Se trataría de una
vulneración de las garantías constitucionales, ya que al asignarse una carga a una persona
determinada, ella debería ser compensada, de acuerdo a la propia constitución política, ya que
“nunca la aplicación de una ley o un tratado puede ser abiertamente opuesta al texto
constitucional, tal como lo ha señalado el propio Tribunal Constitucional al conocer el
Convenio 169.
Por el contrario, el Estado de Derecho y la Supremacía Constitucional, exigen que toda norma
sea dictada e interpretada de manera conforme a la Carta Fundamental y a las normas principios
y valores contenidos en ella.109” Debe, en todo caso, en cuanto norma que ya se ha incorporado
al orden jurídico nacional aplicarse los principios de lex specialis (especialidad) y lex posteriori
derogat priori (temporalidad).
109 Temas Públicos Libertad y Desarrollo N˚ 947 del 11 de noviembre de 2009. p. 4.
35
VII. La implementación del Convenio: un tema pendiente.-
Es determinante y una precondición de cualquier análisis del Convenio y su aplicabilidad,
dilucidar una postura frente al orden jurídico internacional y la jerarquía de éste respecto del
orden jurídico interno. En general, se admite que Chile tendría una postura dualista moderada.
Frente al Convenio en cuestión debe, en ausencia de normas constitucionales más claras,
dilucidar cuál es la interpretación que mejor concilia la aplicación de una obligación
internacional, asumiendo que la fuerza obligatoria de la Convención debe serle atribuida por el
derecho consuetudinario que contiene una misma regla que la ley en el derecho interno
expresada en el principio básico el Pacta Sunt Servanda110.
En general, existe una dura crítica desde la doctrina, respecto del nivel de cumplimiento del
Estado de Chile a los compromisos internacionales (Fuenzalida, Contesse, Aylwin y otros),
aunque se reconoce que en toda la región latinoamericana, el nivel de cumplimiento todavía es
deficitario.
El debate respecto de la condición de contener el Convenio normas autoejecutables, parece
fundamental al momento de implementar el Convenio y, en especial, porque existen elementos
controversiales respecto a cómo deben interpretarse algunas expresiones del Convenio que
darían lugar a pensar que se trata de una norma que no puede ser aplicada directamente, sin que
antes exista una norma que la reglamente y le dé una aplicación, en armonía con el sistema
normativo nacional.
El propio ejecutivo sostuvo que no tenía este carácter, aunque la Corte Constitucional modificó
esta interpretación y aceptó que algunas de las obligaciones establecidas en el Convenio sí
debían ser interpretadas como autoejecutables.
Por otro lado, ya que existía una legislación precedente sobre materias indígenas111, para el
Ejecutivo las obligaciones estarían fundamentalmente cubiertas y reguladas, de manera que esta
interpretación le daría un carácter supletorio y reducido a las obligaciones del Convenio.
Lo relevante de este debate, es que no debe constituirse como una excusa para incumplir o
dilatar las obligaciones internacionales asumidas por el Estado, es básico, asimismo, entender
que las obligaciones se asumen sobre el principio de la buena fe, por ello, mal podría
110 Kelsen Hans; El Contrato y El Tratado; Ediciones Coyoacán, 2007 p. 20 111 Ley 19.253 Normas sobre Protección, fomento y desarrollo de los Indígenas.
36
argumentarse que un Estado asumió compromisos para eludir su aplicación posterior en el
orden nacional. Al mismo tiempo, el sistema normativo debe velar por una coherencia y
armonías en la aplicación e interpretaciones, por lo que el control preventivo de la Corte
Constitucional parece fundamental.
Afirma el profesor Fuenzalida,112 que los tratados tanto en su fuente como en sus condiciones de
aplicabilidad serían autónomos respecto de la norma interna, adhiriendo a la corriente que
otorga supremacía al derecho internacional, por sobre el derecho interno (la que es seguida por
autores como Nogueira, entre otros). Con mayor fuerza, y dada la naturaleza de su objeto, que
se refiere a materias de derechos humanos y que forma parte de un orden público de derecho
internacional, que le daría superioridad sobre la carta fundamental del país.
Este tema ha sido debatido por diversos especialistas, que proponen alternativas intermedias
como la inderogabilidad de los tratados que han ingresado al orden interno (S. Montt) o una
tesis infra-supra (R. Berltelsen), que le daría una jerarquía intermedia, inferior a la Constitución
y superior a las demás normas.
Para el Profesor Silva Bascuñán113 los tratados no pueden contradecir la Constitución y se
sujetan a ella bajo su jerarquía y sin contradecirla.
Y por cierto, existen posturas basadas en una visión de la supremacía del derecho interno como
el profesor Ribera114, para quien se trata un tratado no puede cuestionar dicha supremacía.
La Consulta (M. Matta115), en el formato de la legislación actual, no cumpliría con los
estándares del Convenio, y existe mayoritario consenso, ya que se trata hoy en día, solo de una
etapa de información, mas que de un verdadero proceso de debate y negociación
Ante una colisión de derechos, el propio Convenio establece una orientación, que ha sido
recogida por la jurisprudencia y es que los “…116pueblos deberán tener el derecho de conservar
sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los
derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse
procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este
principio".
112 Fuenzalida, Sergio. op cit 40 p. 79-80 113 Silva Bascuñán, Alejandro; Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 124 114 Ribera, Teodoro; Los Tratados Internacionales y su Control a Posteriori por el Tribunal Constitucional; Estudios Constitucionales, año 5, n˚ 1, p. 89 a 118, Universidad de Talca 2007. 115 Contesse, Jorge Ed. op cit 21, p. 115 116 Nº 2 del artículo 8 Convenio, y por la causa rol 4078-2010, considerando tercero.
37
VIII. Conclusiones y Desafíos.-
El Estado de Chile ha asumido una obligación internacional, la que es exigible desde el
momento de su entrada en vigencia. Para un cumplimiento de buena fe, como señala el texto,
sugerimos a este propósito algunas acciones, que podrían considerarse como precondiciones
para una adecuada aplicación de las obligaciones internacionales.
La primera obligación del Estado es la implementación de las normas que no sean
autoejecutables, coincidiendo con el informe de la OIT:
1. Creemos conveniente incorporar en la Constitución Política un reconocimiento expreso
de los pueblos originarios del país.
2. Actualizar la Constitución en las normas relativas a un reconocimiento expreso del
orden internacional, clarificar mejor la jerarquía de los tratados internacionales y la
manera como los potenciales conflictos deban resolverse.
En este sentido, debe entenderse que no hay manera de subvalorar el orden jurídico
internacional respecto del orden interno, no solo por el art 27 de la Convención de
Viena del Derecho de los Tratados, sino que por la propia Constitución Política de Chile
(art 54 n˚1 párrafo 5˚) y por los principios generales del derecho, tales como Pacta Sunt
Servanda y Buena Fe, no puede pretenderse un incumplimiento, bajo ningún respecto.
3. Hacer una demarcación preliminar de los territorios que pertenecen a los indígenas y de
las zonas anexas que pueden tener un impacto en los proyectos que ahí se desarrollen,
de manera de facilitar y anticipar el conocimiento por parte de la obligación de consulta
que puede afectarles. Ello facilitará y dará certeza tanto a los pueblos, como a
potenciales inversionistas.
4. Asimismo, parece importante no dejar de lado en este proceso normativo, la certeza
jurídica para todos, ya que no servirá de nada, un proceso ambiguo, equívoco, sin
plazos ni etapas claras, y establecer criterios que permitan a los privados anticipar las
38
consecuencias de una inversión en lugares que incluyan una protección legal adicional.
Como la que se ha analizado.
Implementar normas legales y reglamentarias que faciliten la aplicación de la obligación
de Consulta de los art 6˚ y 7˚ del Convenio 169, ya que la consideramos carente de la
claridad y precisión necesarias, a la que deben incorporarse: identificar los titulares o
quienes puedan ejercer la legítima representación de las comunidades, establecer un
procedimiento de consulta, distinto y mejor que el actual Decreto Supremo N˚ 124;
readecuar el SEIA a las normas del Convenio; establecer plazos concretos y suficientes
para lograr el objetivo de la consulta; declarar que no tiene carácter de veto, pero que sí
debe existir un mecanismo de negociación y de compensación, cuando no se logren los
resultados esperados por los consultados, establecer una sanción para su
incumplimiento.
La nueva reglamentación, coincidiendo con otros autores, tendría mayor legitimidad si
se materializa mediante una ley, mejor que un Decreto Supremo y debe incorporar los
aspectos más relevantes a los que obliga el Convenio (la consulta debe ser anterior;
obligatoria en su inclusión; incorporar la posibilidad de un proceso deliberativo y
compensar a las comunidades e incluirlas en los beneficios de una eventual explotación
de riquezas en sus tierras).
5. Definir adecuadamente la conexión entre los estándares o parámetros de la consulta
respecto de los derechos a ser consultados (especificar conceptos como de tierras,
derechos a los recursos naturales, compensaciones y participación en los beneficios).
6. Fortalecer la institucionalidad indígena, para lograr un ejercicio desde las propias
comunidades, con adecuados niveles de representatividad y legitimidad, pero al mismo
tiempo, precaviendo la posibilidad que algunos grupos, ya sea externos (a través de
ONGs) o internos (miembros de las comunidades), que tomen ventajas o un poder de
negociación desmesurado, que puedan afectar la debida igualdad del beneficio para los
integrantes de la comunidad.
7. Generar un debate desde la sociedad, los actores sociales, y las comunidades, respecto
de las implicancias, desafíos y dificultades del Convenio. Incentivando que la academia
profundice con altura de miras un debate necesario desde la sociedad civil, mediante
programas de estudios que los incluyan y apoyo en la investigación en esta temática.
39
8. Proteger y profundizar las manifestaciones y tradiciones culturales de los pueblos
indígenas, mediante programas gubernamentales concretos y decididos.
9. Por otra parte, cabe mencionar, dada la creciente relevancia de esta y otras
problemáticas semejantes, que debe profundizarse la capacitación de los jueces
nacionales en las temáticas internacionales, de manera de enfrentar una tendencia
creciente de fallos que son cuestionados en sede internacional, de este modo, mejorar la
interpretación armónica de las normas internas y el cumplimiento de las obligaciones
internacionales asumidas por el Estado.
40
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Análisis Crítico de las Posiciones de las partes y del Fallo del Tribunal Constitucional a la luz de los Pueblos Indígenas;.
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