ÍNDICE
Unidad 1: Nociones fundamentales
1.1 Objetivo 3
1.2 Introducción 3
2. Información de los subtemas 5
2.1 Antecedentes del Derecho Comparado 5
2.2 Definición, objeto y utilidad 5
2.4 Método del Derecho Comparado 5
2.4 Diversidad de los Derechos Contemporáneos 5
3 Bibliografía 5
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1.Unidad1:
» Objetivo:
Comprender el concepto y la utilidad del derecho comparado en la formación
de los profesionales del Derecho, mediante el estudio de los antecedentes, la
definición y el método de esta disciplina jurídica. .
» Introducción:
En esta nos centramos en el estudio de los antecedentes históricos del derecho
comparado como disciplina jurídica. Luego, con el bagaje histórico analizamos
las definiciones del derecho comparado que han sido ensayadas por algunos
autores. Finalmente, no ocupamos de analizar el método utilizado por el
derecho comparado para la producción de conocimiento jurídico, así como de
los diversos Derechos que han aparecido en el concierto de los estados.
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2.Informaciondelossubtemas
21.AntecedentesdelDerechoComparado
El derecho comparado es tan antiguo como el Derecho mismo. Desde los filósofos de
la antigüedad la comparación de las diversas formas de concebir el Derecho ha sido
una práctica común.
Cuando Aristóteles redactó su Tratado sobre la Política, se basó en el estudio de ciento
cincuenta y tres Constituciones.
Se suele afirmar que Solón procedió a analizar diversas normas jurídicas para elaborar
las leyes de Atenas.
Según la leyenda los Decenviros redactaron las leyes de las Doce Tablas luego de haber
llevado una investigación en las ciudades de la Gran Grecia.
En la Edad Media, el derecho romano y el derecho canónico también fueron objeto de
comparación.
Según David y Espinosi, la comparación de las costumbres contribuyó más adelante
para justificar los trabajos que procuraban identificar un derecho consuetudinario
común en Francia y un Deutsches Privatrecht en Alemania (David y Jauffret-Espinosi,
2010).
Por último, podemos a citar a Montesquieu, quien para elaborar su famosa obra “El
Espíritu de la Leyes” utilizó el método comparatista.
Pese a lo antiguo del empleo del método del Derecho Comparado, el desarrollo de
éste como disciplina jurídica es reciente. Según David y Jauffret-Espinosi, una de las
razones que explica el impulso tardío del derecho comparado como ciencia jurídica, es,
entre otras, que a lo largo de la historia el derecho se esforzó en desarrollar los
principios y soluciones de un “derecho justo”, que fuera conforme a la voluntad de
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Dios, a la naturaleza y a la razón humana; y dado que esta noción se encontraba
totalmente disociada de los derechos positivos, no había interés en analizar ni
comparar estos últimos.
Ello explicaría que el primer Congreso Internacional de Derecho Comparado haya
tenido lugar recién en 1900, en Paris.
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2.2Definición,objetoyutilidad
Definición.-
Se suele discutir con bastante frecuencia la cuestión de si el derecho comparado es un
método o una disciplina.
Sin embargo, existen autores que consideran que las ideas de método jurídico y
disciplina jurídica no son incompatibles, y que el derecho comparado es ambas cosas.
Como disciplina científica el derecho comparado puede describirse, siguiendo a Fix-
Zamudio, como “una disciplina que analiza el método jurídico comparativo y establece
los lineamientos para su correcta aplicación al enorme campo del derecho”.
Según Vergottini, la esencia de la comparación jurídica, y por ende del derecho
comparado, es la operación intelectual del contraste entre ordenamientos jurídicos,
institutos y normativas de diferentes ordenamientos que, si se lleva a cabo de manera
sistemática y según los cánones del método jurídico, asume las características de las
disciplinas científicas (González, 2010).
Por su parte, Zwiegert y kotz, sobre el significado del derecho comparado señala que
“la expresión implica una actividad intelectual en la que el Derecho es el objeto y la
comparación es el proceso”.
Objeto.-
El objeto de estudio de la disciplina del derecho comparado es el Derecho. Sin
embargo, es necesario especificar un poco más esta noción. El derecho comparado
utiliza el método comparativo a los ordenamientos jurídicos, institutos y normativas
pertenecientes a distintos ordenamientos jurídicos. Por ello, éstos constituyen el
objeto de esta disciplina.
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Utilidad del derecho comparado.-
La utilidad del derecho comparado resulta relevante, principalmente, en tres ámbitos:
a) El derecho comparado es útil en las investigaciones relacionadas a la historia, la
filosofía y la teoría general del derecho. b) Es útil para conocer mejor y perfeccionar
nuestro derecho nacional. C) Es útil para entender a los pueblos extranjeros y
posibilitar un mejor régimen de relaciones internacionales.
a) El derecho comparado es útil en las investigaciones relacionadas a la historia, la
filosofía y la teoría general del derecho.-
Por una parte, a partir de Montesquieau, considerado como el ancestro del derecho
comparado, es que se reconoce la importancia de esta disciplina. A partir del siglo XIX
se recurrió al derecho de los pueblos más diversos, así como a las costumbres de las
tribus primitivas para ilustrar los orígenes del derecho.
Según David y Jauffret-Espinosi, Maine en Inglaterra y Kohler en Alemania fueron los
pioneros de la disciplina del derecho comparado en esos países.
Dado dicho impulso, la primera cátedra de legislación comparada fue creada en 1831
en el Collège de France.
El derecho comparado nos ha permitido esclarecer varios aspectos del derecho
antiguo, específicamente, del derecho romano, germánico y feudal.
Por otra parte, el derecho comparado nos ha permitido comprender más ampliamente
la filosofía del derecho. Dado que la filosofía del derecho postula el universalismo,
sería incomprensible desarrollar una filosofía del derecho fundamentado únicamente
en un solo derecho nacional. Al contrario, su carácter universal requiere del método
comparatista.
Además, el derecho comparado permite un mejor estudio de la teoría general del
derecho. Solo es posible acceder a una visión clara del origen histórico de nuestras
clasificaciones, del carácter relativo de nuestros conceptos y de la adaptación política o
social de nuestras instituciones, a través de un estudio comparativo, es decir, un
estudio que abarque a otras concepciones del derecho fuera de nuestro derecho
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nacional. El derecho comparado permite identificar los sesgos al momento de razonar
y aplicar el derecho. Por ejemplo, mientras en un país determinado, la codificación y la
ley son presentadas como el modo más conveniente de expresar las reglas de derecho
en un Estado democrático, se relega a la jurisprudencia y a la doctrina como
instrumentos para aplicar la ley y comentarla, el derecho comparado nos muestra que
en otras latitudes se piensa todo lo contrario, y se rechaza la idea de que la
codificación y la ley son las herramientas más seguras para expresar las reglas de
derecho, dándole más relevancia a la jurisprudencia.
b) El derecho comparado es útil para conocer mejor y perfeccionar nuestro derecho
nacional.
Partiendo de los legisladores, el mejoramiento del derecho nacional, requiere del
método comparativo. La elaboración de leyes nacionales que mejor se adapten a los
cambios sociales requiere que el legislador mire hacia su propio derecho anterior, así
como al derecho de otros países. Pero el derecho comparado no solo ayuda a que la
legislación nacional se adapte a los nuevos cambios, sino que también podría ayudar a
provocar cambios sociales. Por otro lado, dado que la ciencia del derecho tiende a ser
universal, tanto la jurisprudencia como doctrina de un país puede transformarse, para
mejorar, a través del estudio de la jurisprudencia y la doctrina producida en toras
latitudes.
C) Es útil para entender a los pueblos extranjeros y posibilitar un mejor régimen de
relaciones internacionales.
A través del derecho comparado es posible comprender mejor a forma en que los
diversos países conciben el derecho y conciben la “justicia”. Una resolución pacífica de
las controversias que se suscitan entre los distintos países solo es posible si se conoce
la forma de razonar, y la forma de concebir el derecho de cada Estado.
Por ejemplo, en Inglaterra, en el siglo XVI, el rey Enrique VIII, dispuso que sus
diplomáticos encargados de las relaciones con los países de la Europa continental que
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tenían una tradición jurídica romanista, se formasen en dicha tradición, por lo cual,
creó la cátedra de derecho romano.
Siguiendo a David y Jauffret-Espinosi, el derecho comparado es primordial al momento
de entablar vínculos de cooperaciones entre diversos países. Por ello, los Tratados y
Convenios Internacionales deben contemplar todas las formas de concebir el derecho
de los países que suscriben dichos instrumentos. Así, por ejemplo, una de las fuentes
del derecho internacional público prevista por el Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia la constituyen los “principios generales del derecho, comunes a todas las
naciones civilizadas”.
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2.3MétododelDerechoComparado
Por otro lado, como se insinuó inicialmente, el derecho comparado también es
concebido como un método.
Como método de investigación jurídica el derecho comparado permite detectar
conexiones causales, relaciones subyacentes, similitudes o diferencias, entre las
tradiciones o familias jurídicas.
Si bien el derecho comparado tiene como parte medular la contrastación entre
ordenamientos jurídicos, institutos y normativas pertenecientes a distintos
ordenamientos jurídicos, este ejercicio de contrastación debe realizarse de una
manera sistemática siguiendo un orden.
Un estudio comparativo integral debería abordar, cuando sea posible, la comparación
tomando en cuenta la historia, la dogmática, la perspectiva funcional (en su vertiente
jurisprudencial o de análisis económico del derecho), sociológica, y la cultura.
Según Mauro Cappelletti, citado por González (2010), las fases del análisis
comparativo son las siguientes:
» La primera fase del derecho comparado consiste en ubicar un punto de partida
común (tertium comparationis), es decir, un problema o una necesidad social
real que comparten dos o más países a los cuales se quiere aplicar el análisis
comparativo.
» La segunda fase, consiste en identificar las normas, instituciones o procesos
jurídicos con los que los países examinados han intentado resolver el problema
o la necesidad.
» La tercera fase, consiste en encontrar razones que puedan explicar las
analogías, pero sobre todo, las diferencias en las soluciones adoptadas a un
mismo problema por los países examinados.
» La cuarta fase, consiste en la investigación de las grandes tendencias evolutivas.
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» La quinta fase, consiste en evaluar las soluciones adoptadas, en cuanto a su
eficacia o ineficacia, en la resolución del problema o la necesidad.
» La sexta y última fase, consiste en formular la predicción de desarrollos
futuros.
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2.4DiversidaddelosDerechosContemporáneosEl gran número de derechos que existen en la actualidad, todos diversos en
apariencia, podrían agruparse en unos pocos grupos si se atienden a las características
que comparten.
Siguiendo a David y Jauffret-Espinosi, aun cuando el mundo contemporáneo cuenta
con múltiples sistemas de derechos, es posible clasificarlos en un número limitado de
familias. Según este autor, el derecho no es solo un conjunto de leyes o de normas. El
contenido de lo que es el derecho es más complejo. Si bien las reglas de derecho
pueden cambiar rápidamente por obra del legislador, existen otros elementos que no
se pueden alterar con la misma facilidad, pues están íntimamente vinculados a nuestra
civilización y a nuestros modos de pensar. Por ello, el legislador no tiene ningún poder
sobre ellos. Es precisamente sobre estos elementos en donde se fundamenta el
sentimiento que tenemos de la continuidad histórica de nuestro sistema de derecho, y
son también esos elementos los que permiten considerar al derecho como ciencia
(David y Jauffret-Espinosi, 2010).
En consecuencia, si atendemos a aquellos elementos fundamentales que permiten
desentrañar las reglas, interpretarlas y precisar su valor, podemos agrupar todos los
ordenamientos jurídicos actuales en unas cuantas “familias jurídicas”.
Siguiendo la clasificación de David y Jauffret-Espinosi, podemos agrupar en el mundo
occidental contemporáneo, dos grupos de derechos principales: la familia romano
germánica y la familia del common law. También se suele distinguir como una familia
jurídica distinta de las anteriores al derecho ruso. Además, se suelen identificar
derechos mixtos, es decir, aquellos derechos en los que coexisten elementos de la
familia romano germánica y de la familia del common law. Entre los derechos mixtos
se pueden mencionar, entre otros, los derechos de Escocia, Israel, la Unión
Sudafricana, la provincia del Québec, en Canadá y Filipinas.
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Por otra parte, se suelen identificar otras familias jurídicas a los derechos no
occidentales, que no contienen elementos de la familia romano germánica, ni de la
familia del common law. Estos derechos son el derecho del mundo islámico, el derecho
de la India, el derecho en el Lejano Oriente y el derecho de África.
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3.Bibliografía
» (David y Jauffret-Espinosi, 2010). René David y Camille Jauffret-Espinosi. “Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos”. Décimo primera edición. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de México. Centro mexicano de Derecho Uniforme. Facultad Libre de Derecho de Monterrey. México, 2010.
» (González, 2010). Nuria González Martín. “Sistemas jurídicos contemporáneos”. Universidad Nacional Autónoma de México, 2010.
» (Vergottini, 2004). Vergottini, Giuseppe de, Derecho constitucional comparado, México, UNAM- septiembre, 2004.
» (Zweigert, 1992). Zweigert-H, Kotz, An Introduction to Comparative Law, 2a. ed., Oxford, Oxford University Press, 1992.