TUTELA/Derecho a la salud/Recobro de servicios y medicamentos no POS tiene su origen en la ley y no en la sentencia, no es el objeto de la tutela ordenar el pago de sumas de dinero/Revoca. “Así las cosas, la Sala concluye que quién está a cargo de la prestación de los servicios en salud de la señora SANDRA JANETH SOLARTE LEITON es la EPS-S CAPRECOM, por cuanto a esta entidad se le están girando los recursos para que suministre la atención a sus afiliados, de los cuales hace parte la accionante, en relación con los servicios y medicamentos incluidos en el POS. En relación con el recobro de los servicios y medicamentos NO POS, queda claro que es un derecho que la EPS-S CAPRECOM adquiere una vez preste el servicio u otorgue el medicamento no incluido en el POSS a la accionante, el cual tiene origen y fundamento en la ley y no en la sentencia, pues no es el objeto de la tutela ordenar el pago de sumas de dinero, razón por la cual, la Sala no está de acuerdo con la orden impartida al respecto en primera instancia y por lo tanto revocará el numeral cuarto de la sentencia impugnada que dispuso tal situación”.
REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, dieciocho (18) de Octubre de dos mil doce (2012) MAGISTRADO PONENTE: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ EXPEDIENTE: 19001333100420120015401 ACCIONANTE SANDRA JANETH SOLARTE LEITON. ACCIONANTE: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM
EPSS Y DEPARTAMENTO DEL CAUCA- SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL.
ACCION: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA
I. ANTECEDENTES
1. La demanda1
1 Folios 1 a 3
EXPEDIENTE: 19001-33-31-004-2012-00154-01 ACCIONANTE SANDRA JANETH SOLARTE LEITON. ACCIONANTE: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EPSS Y DEPARTAMENTO DEL CAUCA-
SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL. ACCION: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA
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El señora SANDRA JANETH SOLARTE LEITON identificada con la cédula de
ciudadanía No. 41.145.484, quien actúa a nombre propio, interpuso acción de
tutela en contra de la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES
CAPRECOM EPSS y el DEPARTAMENTO DEL CAUCA- SECRETARIA DE SALUD
DEPARTAMENTAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a
la vida en condiciones dignas, al mínimo vital y a la integralidad en el servicio de
salud, al no suministrársele el elemento médico denominado Corseth, el cual fue
ordenado por su Fisiatra. En consecuencia, solicitó que se tutelen los derechos
anteriormente mencionados y se ordene a las entidades accionadas garantizar
de manera integral el tratamiento médico ordenado para la patología lumbar,
así como cubrir el transporte, alojamiento y alimentación que se llegaren a
generar en la prestación de los servicios médicos ordenados.
1.1 Los hechos.
Como sustento de las pretensiones, presentaron los hechos que a continuación
se sintetizan:
La actora señaló que desde el mes de abril de 2010 se encuentra en situación de
desplazamiento, junto con su cónyuge y sus dos hijos, motivo por el cual se
encuentra inscrita en el Registro Único de Víctimas.
Afirmó que como consecuencia del desplazamiento sufre una escoliosis, por lo
que le fue ordenado, además de tratamiento médico, un elemento médico
denominado CORSETH.
Manifestó que debido a la inadecuada prestación del servicio de salud, la
Defensoría del Pueblo la ha acompañado en el proceso de solicitud del
tratamiento médico ordenado por el Fisiatra, pero a pesar de su condición de
mujer víctima del conflicto armado, la EPS CAPRECOM se ha rehusado a
autorizar aquellos eventos NO POSS, ordenados como consecuencia del proceso
patológico.
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Finalmente adujo que su situación de salud afecta no solo el desempeño normal
de sus actividades personales, sino también su vida laboral, generándose así una
disminución de los recursos para el sostenimiento de su familia.
2. Contestación de la demanda
2.1. SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL CAUCA2
El señor OSCAR OSPINA QUINTERO, Secretario de Salud del Departamento del
Cauca, dio respuesta a la acción impetrada, el día 6 de septiembre de 2012.
En su escrito de contestación de la tutela, relacionó todo el procedimiento que
se surte al interior de la entidad con el fin de dar respuesta a las tutelas e hizo
referencia al concepto médico emitido por el Dr. Javier Elkin Burbano Gómez, en
el que se expresa lo siguiente:
“Caso clínico: Se trata de paciente de 28 años de edad con diagnóstico de
“OTROS TRASTORNOS DE LOS TEJIDOS BLANDOS EN ENFERMEDADES CLASIFICADAS
EN OTRA PARTE” certificada por el Doctor REGULO ANDRES VIDAL BARRAGAN
Especialista en Fisiatría del Hospital Susana López de Valencia, como conducta
médica ordenan: CORSEHT PARA MANEJO DE ESCOLIOSIS TIPO MITCHEL.
PERTINENCIA DE LA SOLICITUD:
El suministro solicitado CORSEHT PARA MANEJO DE ESCOLIOSIS TIPO MITCHEL se
considera pertinente por la patología de la paciente”3.
Respecto a la competencia de las entidades frente a la prestación del servicio,
señaló que el suministro del CORSETH, para el manejo de escoliosis tipo mitchel,
para la patología que padece la accionante, corresponde a la EPS, quien debe
establecer mediante Comité Técnico la pertinencia de la solicitud y autorizar el
servicio requerido atendiendo las disposiciones de su médico tratante.
Por otro lado, manifestó que la EPS CAPRECOM tiene la posibilidad de realizar el
recobro ante la entidad territorial, para lo cual debe presentar la cuenta de
cobro, las facturas y soportes que demuestren la prestación de servicios NO POSS
2 Folios 23 a 26 3 Folio 24
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a la población afiliada al Régimen Subsidiado, en la Oficina de Radicación de
Cuentas de la Secretaría de Salud Departamental del Cauca.
Finalmente, expresó que la Secretaría de Salud Departamental del Cauca, no
tiene responsabilidad en la entrega de autorizaciones para la señora Sandra
Janeth Solarte Leiton, razón por la cual, concluyó que no ha vulnerado derechos
fundamentales de la actora, y solicitó que se la desvincule de la presente acción
de tutela.
2.2. CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EPSS4
La Directora Encargada de CAPRECOM EPS-S Territorial Cauca, en la
contestación a la tutela, trajo a colación las actuaciones realizadas para
atender la patología de la accionante, sus obligaciones como empresa
promotora de salud y las de la Secretaría Departamental del Cauca.
Manifestó que el elemento CORSETH para escoliosis se configura como evento
NO POSS, el cual es de competencia asumirlo y suministrarlo a la Secretaría de
Salud Departamental del Cauca, al igual que todos los demás eventos que sean
considerados NO POSS para el tratamiento, teniendo en cuenta que CAPRECOM
solo tiene la competencia para asumir eventos incluidos dentro del Plan
Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado (POSS).
Finalmente afirmó que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la
accionante, puesto que la atención requerida le corresponde a la Secretaría de
Salud Departamental, de conformidad con la normatividad de la seguridad
social.
Por lo anterior, solicitó que se desvincule a CAPRECOM EPSS y en consecuencia
se vincule y ordene a la Secretaría de Salud Departamental del Cauca, que
garantice la atención médica y prestación del servicio de salud NO POSS.
Además de lo anterior, solicitó que en el evento que sea tutelado el derecho a
la salud de la accionante y se ordene a CAPRECOM EPSS prestar los servicios de
4 Folio 36 a 40
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salud NO POSS, se conceda el reembolso o recobro del 100% ante la Secretaría
de Salud Departamental del Cauca.
3. La sentencia impugnada5
EL Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, en sentencia de 14
de septiembre de 2012, tuteló el derecho fundamental a la salud de la
accionante y ordenó a la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES
CAPRECOM EPSS, el suministro del CORSETH para manejo de escoliosis tipo
Mitchel, así como el tratamiento integral, incluyendo gastos de transporte que
requiera la señora Sandra Janeth Solarte Leiton, para lograr el restablecimiento
de su salud.
El A Quo manifestó, que de acuerdo con lo probado es claro que a la señora
Sandra Janeth Solarte Leiton, se le negó el suministro de lo ordenado el día 5 de
abril de 2011, por no encontrarse incluido en el POSS y la primera obligada a
prestar este servicio es la Empresa Promotora de Salud – Caja de Previsión Social
de Comunicaciones CAPRECOM EPSS.
Señaló que no hay prueba de que se haya agotado trámite alguno ante el
Comité Técnico Científico para proceder a negar la atención requerida,
además, ni la entidad accionada, ni el médico tratante se pronunciaron en el
sentido de que la orden médica pueda ser sustituida por otra.
Por otra parte, respecto de la incapacidad económica de la accionante, hizo
referencia a la presunción establecida por la jurisprudencia constitucional, en el
sentido de que cuando una persona se encuentra inscrita en el régimen
subsidiado de salud, es porque ha sido clasificada por la encuesta del SISBEN, en
los niveles I y II, de lo que se infiere que carece de los recursos económicos
suficientes para sufragar el costo de los tratamientos, procedimientos, cirugías o
medicamentos que le hayan sido prescritos por el médico tratante de la EPS del
régimen subsidiado a la que se encuentre afiliado. De acuerdo a lo anterior,
5 Folios 41 a 45
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expresó que al encontrarse la actora afiliada a la EPS-S CAPRECOM, se acredita
otro de los requisitos establecidos por la H. Corte Constitucional.
En lo que tiene que ver con el transporte y alojamiento solicitado por la
accionante, indicó que tendrá derecho a que le sean sufragados por la EPSS,
siempre y cuando se agote la solicitud en debida forma ante ésta, teniendo en
cuenta que al pertenecer al régimen subsidiado, es posible establecer que no
cuenta con los recursos económicos suficientes para trasladarse hacia los
diferentes centros asistenciales fuera de su domicilio.
Finalmente concluyó, que el procedimiento seguido por CAPRECOM EPS y la
dilación injustificada en la autorización y suministro oportuno y efectivo de los
servicios y tecnologías en salud ordenados por un médico adscrito a una IPS
contratada por la EPS, son actos que vulneran el derecho a la salud, dado que
el servicio a la salud debe ser prestado de manera continua, libre de trámites y
procedimientos administrativos engorrosos y la falta de competencia
administrativa de ésta, es lo que no ha permitido darle continuidad al
tratamiento que requiere la accionante, pues corresponde a la empresa
promotora brindar de forma integral la atención que el médico tratante
considere necesaria para su recuperación.
4. La Impugnación6
CAPRECOM EPSS, Territorial Cauca, impugnó la providencia del 14 de septiembre
de 2012, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán
y en consecuencia solicitó revocar y/o modificar el fallo referido.
En su escrito de impugnación manifestó que hay inconformidad con la decisión
adoptada por el A Quo en cuanto al numeral segundo, en donde se ordenó a la
EPSS suministrar el elemento médico que requiere la paciente, así como el
garantizar un tratamiento integral, incluyendo gastos de transporte que
necesariamente requiera la accionante.
6 Folios 48 a 52
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Al respecto señaló, que es importante tener en cuenta, en cuanto a la
prestación del servicio de salud, que todas aquellas atenciones excluidas del
Acuerdo 029 de 2011 (POSS), deben ser tramitadas ante la Secretaría de Salud
Departamental con la respectiva carta de negación de la EPSS y en el evento
en que ésta a través del formato con justificación válida niegue el servicio,
deberá el usuario allegar dicha documentación ante el Comité Técnico
Científico, quien someterá a estudio la solicitud radicada y siguiendo los
parámetros de la Resolución 3099 de 2008 se pronunciará mediante Acta.
En el mismo sentido, para sustentar su inconformidad respecto al numeral
SEGUNDO, trae a colación lo señalado al respecto en la Circular 27 del 13 de
julio de 2012, la Ley 715 de 2001, y el artículo 20 de la Ley 122 de 2007, de donde
concluye que según lo preceptuado en las normas de la seguridad social, los
servicios no cubiertos por el POSS, deben ser suministrados por la Secretaría de
Salud Departamental, con cargo a los recursos de subsidio a la oferta, toda vez
que los recursos del FOSYGA deben ser destinados para la atención de la
población pobre no vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Finalmente expresó, que no está de acuerdo con el hecho de tener que
suministrar gastos de transporte a la accionante, teniendo en cuenta que el
presente caso, se trata del suministro del insumo denominado CORSETH y no de
una remisión hacia un centro hospitalario de IV nivel de atención, procedimiento
de radioterapias, citas por medicina especializada, cuando las IPS en Popayán
no cuentan con el médico especialista, en cuyo caso debe asignar el servicio
ante una IPS en la ciudad de Cali, por lo que consideró que no es necesario que
se suministre gastos de transporte, cuando se puede garantizar la prestación del
servicio en Popayán.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. Competencia
El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela según lo
establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 32, en SEGUNDA
INSTANCIA.
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2. El problema jurídico
Corresponde a la Sala del Tribunal, determinar si el fallo proferido 14 de
septiembre de 2012, a través del cual el Juzgado Cuarto Administrativo del
Circuito de Popayán, resolvió tutelar el derecho fundamental a la salud de la
señora SANDRA JANETH SOLARTE LEITON, se encuentra ajustado a Derecho.
3. Procedencia de la acción
De conformidad con el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es un
derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado,
a través de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por
la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los
particulares, en ciertos casos.
Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual
y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista
un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar,
ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda
evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el
proceso.
4. El derecho a la salud como derecho fundamental y su protección mediante la acción de tutela. La H. Corte Constitucional amplió el espectro de protección del derecho a la
salud sin despojarlo de su carácter de servicio público esencial7 y derecho
prestacional, enfatizando en su condición de derecho fundamental. Por
consiguiente, cuando quiera que las instancias políticas o administrativas
competentes sean omisivas o renuentes en implementar las medidas necesarias
para orientar la realización de estos derechos en la práctica, a través de la vía
de tutela el juez puede disponer su efectividad, dada su fundamentalidad, más
7 Artículo 49 C.P.
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aun cuando las autoridades desconocen la relación existente entre la
posibilidad de llevar una vida digna y la falta de protección de los derechos
fundamentales8.
Así, en sentencia T-760 de 2008 señaló:
“(…) la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a
la salud “en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal” para
pasar a proteger el derecho “fundamental autónomo a la salud. Para la
jurisprudencia constitucional “(...) no brindar los medicamentos previstos en
cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las
cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho
fundamental a la salud.”9
En conclusión la posición de considerar la salud como un derecho fundamental
autónomo ha pasado del plano del obiter dicta, a constituirse en la ratio
decidendi que sustenta la procedencia de la acción de tutela y la protección
del derecho a la salud en forma directa, como ya se dijo, sin atender al
concepto de conexidad con un derecho fundamental. Estas consideraciones
tienen plena consonancia con el contenido esencial de este derecho, inherente
a todo ser humano y por tanto objeto de protección directa por vía de tutela, al
margen de su eventual relación de conexidad con otro derecho fundamental.
5. El derecho a la salud de los desplazados y su protección especial.
La H. Corte Constitucional se ha pronunciado en reiteradas oportunidades
respecto a la protección especial que merece la población desplazada, por la
particularidad de las circunstancias en las que se encuentran y que los hace
merecedores de ciertas garantías a fin de mitigar un poco las situaciones que
tienen que afrontar como consecuencia del desplazamiento.
Respecto al derecho a la salud se refirió en los siguientes términos:
“Esta corporación ha señalado que el desplazamiento interno es una situación de
hecho que vulnera un grupo amplio de derechos fundamentales de las personas
que lo sufren. Así, en la sentencia T-025 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda
8 Cfr. Corte Constitucional Sentencia T-523 de 2007. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-736 de 2004.
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Espinosa, se concluyó, entre otros aspectos, que dentro del conjunto de
derechos vulnerados por la situación de desarraigo se encontraba la salud, en
conexidad con el derecho a la vida, “no sólo porque el acceso de las personas
desplazadas a los servicios esenciales de salud se ve sustancialmente dificultado
por el hecho de su desplazamiento, sino porque las deplorables condiciones de
vida que se ven forzados a aceptar tienen un altísimo potencial para minar su
estado de salud o agravar sus enfermedades, heridas o afecciones preexistente.”
En ese precitado fallo, la Corte también indicó que “en relación con la salud de
las víctimas del desplazamiento forzado, la tasa de mortalidad para la
generalidad de la población desplazada es 6 veces superior al promedio
nacional”; igualmente, señaló que “el trámite para que las personas desplazadas
accedan al servicio, por un lado, y para que las entidades prestadoras del
servicio puedan cobrar por éstos al FOSYGA, por el otro, han obstruido el acceso
de la población desplazada a la salud”.
Lo anterior llevó a la Corte a ordenar a las autoridades involucradas en los casos
particulares, que si los actores y sus familias no contaban con el servicio de salud,
el Director Nacional de la Red de Solidaridad Social, en el término de cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, debía iniciar las diligencias
pertinentes para ubicar a los desplazados en el régimen del Sisben, sin perjuicio
de que comenzaran a recibir atención médica inmediatamente y eficiente en los
hospitales municipales y se entregaran los medicamentos necesarios con
cubrimiento por parte del Fosyga.
En esa medida, existen algunos grupos poblacionales con características
especiales a los cuales no les obliga la aplicación de la encuesta Sisbén y la
relación de beneficiarios del Régimen Subsidiado es suministrada por autoridades
o entidades específicas, como los gobernadores de los cabildos indígenas,
Acción Social, el Ministerio del Interior y el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, entidades que deben presentar la información que permita identificar
completamente a esos pobladores, de acuerdo con las normas que rigen la
materia”.
En este orden de ideas, es claro que el desplazamiento es una situación de
hecho, que merece especial atención y protección por parte de las autoridades
precisamente en lo relativo a la salud de dichas personas, entre otros derechos
amenazados o vulnerados por este fenómeno social.
6. Reglas jurisprudenciales sobre la procedencia de la acción de tutela para
obtener el suministro de prestaciones excluidas del POS. Reiteración de
jurisprudencia.
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Con el fin de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que
pueden verse afectados con la exclusión de determinados medicamentos y
tratamientos médicos del POS, la jurisprudencia del Alto Tribunal en materia
Constitucional ha establecido los criterios que debe tener en cuenta el Juez de
Tutela para ordenar la prestación de los mimos.
Así las cosas, en Sentencia T- 269 de 2011señaló:
“toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso efectivo a los
servicios médicos contemplados dentro de los planes obligatorios de salud. Por tal
razón, “no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes
obligatorios de salud o no permitir la realización de las cirugías o procedimientos
amparados por el plan, constituye una vulneración del derecho fundamental a la
salud”
para cumplir con los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia
consagrados en la Constitución Política, se establecieron exclusiones y
limitaciones al POS, constituidas por “todas aquellas actividades, procedimientos,
intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente
defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por
objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad;
aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean
el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos”.10
Ahora bien, aunque dichas limitaciones o exclusiones al POS son
constitucionalmente admisibles, dado que tienen como propósito salvaguardar el
equilibrio financiero del sistema de salud, la Corte ha explicado que la sujeción
estricta a las disposiciones legales o reglamentarias se debe matizar, llegando a
inaplicar las normas que, dadas las circunstancias del caso concreto, impidan el
goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la
vida y a la integridad de las personas.
Frente a lo anterior, la jurisprudencia ha señalado unos criterios, que el juez de
tutela deberá observar cuando frente a medicamentos, procedimientos e
intervenciones excluidos del POS, pero imprescindibles para la preservación de la
salud, deba aplicar directamente la Constitución y ordenar su suministro o
práctica.
En tal sentido, en sentencia T-760 de julio 31 de 2008, con ponencia del
Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte reiteró que debe emitirse una
orden de amparo a favor de la persona que requiera un servicio médico no
incluido, cuando concurran las siguientes condiciones:
10 Art. 10 del Decreto 806 de 1998.
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“(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por
otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede
directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede
acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico
ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar
la prestación del servicio a quien está solicitándolo.”
En adelante, se observará que una empresa encargada de prestar el servicio de
salud viola este derecho, si se niega a autorizarlo por no estar incluido en el POS,
si presenta las dos primeras y la última de las condiciones antes referidas
(“requiera”); cuando registre la condición (iii), lo será con “necesidad”.
(Destacado de la Sala)
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, cuando mediante acción de
tutela el juez constitucional conoce de la presunta vulneración del derecho a la
salud por la negativa de una Entidad Promotora de Salud de prestar un servicio
médico por el hecho de no estar incluido en el POSS, es procedente ordenar el
suministro de éste, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos por la H.
Corte Constitucional al respecto.
7. Derecho a que las EPS realicen el recobro por suministrar servicios y
medicamentos no incluidos en el POS.
En relación con la facultad que tienen las EPS-S para efectuar el recobro, la H.
Corte Constitucional en sentencia T- 269 de 2011, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla,
manifestó que una vez se cumplen los requisitos establecidos para autorizar el
servicio médico NO POSS, se posibilita autorizar el mismo, quedando sometido al
respectivo régimen legal la determinación sobre cómo ha de efectuarse el
recobro por el costo que corresponda.
En relación con lo anterior señaló:
“En esa medida, la Corte Constitucional en la sentencia C-463 de mayo 14 de
2008, al realizar el estudio de constitucionalidad de la Ley 1122 del 2007 precisó
que tanto las EPS del régimen contributivo como las del subsidiado, han de llevar
a consideración de los Comités Técnicos Científicos las solicitudes que presenten
los usuarios con respecto a servicios no incluidos en el POS o POS-S.
En el caso en que los servicios requeridos sean autorizados, se podría exigir el
recobro por el costo total de los mismos, pero si no llegase a ser aprobada por la
EXPEDIENTE: 19001-33-31-004-2012-00154-01 ACCIONANTE SANDRA JANETH SOLARTE LEITON. ACCIONANTE: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EPSS Y DEPARTAMENTO DEL CAUCA-
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EPS, no se estudiare oportunamente o no se tramitare la solicitud ante el comité, y
por tal razón la persona tuviese que acudir a la acción de tutela, los costos
ocasionados serán cubiertos, en el régimen contributivo, por partes iguales entre
las EPS y el Fosyga.
Así mismo, cuando las entidades prestadoras del servicio médico pertenezcan al
Régimen Subsidiado, serán cubiertos por partes iguales entre la EPS-S y la entidad
territorial respectiva, de conformidad con lo estipulado en la Ley 715 del 2001 (
“Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias
de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001)
de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.”). (Destacado de la Sala)
Antes de la derogatoria del Literal “j” del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, el
Juez Constitucional se pronunciaba sobre el recobro facultando efectuarlo en
cuantía del 50% como una consecuencia de la prestación inadecuada del
servicio de salud, que entre otros casos, se evidenciaba cuando por vía de la
acción de tutela se obligaba a suministrar medicamentos o realizar algún
tratamiento o procedimiento. Por tanto, en esos casos emitir un fallo de tutela
ordenando la prestación de un servicio de salud, conllevaba impedir el recobro
en cuantía del 100% por los servicios excluidos del POS-S o del POS.
Actualmente conforme la normatividad vigente, ordenar por vía de tutela la
prestación de un servicio de salud, ya no genera como consecuencia la
restricción en el recobro; de esta forma el Juez Constitucional no es el que debe
pronunciarse sobre este tema y las EPS-S son las que deberán adelantar los
trámites administrativos para efectos del referido recobro según sea el caso.
8. Cobertura del servicio de transporte por parte de las entidades prestadoras del
servicio de salud.
El suministro de transporte y el alojamiento por parte de la EPS a una persona
con el fin de facilitarle el acceso a los servicios de salud y la prestación de los
tratamientos médicos ordenados por el médico tratante, en los eventos en que
se requiera que éstos sean suministrados en un lugar diferente al de su residencia,
adquieren un carácter trascendental cuando los pacientes no cuentan con los
recursos suficientes para financiar estos gastos, ya que estos se tornan
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indispensables para que puedan acceder al tratamiento integral y de esta forma
recuperar su salud. Por lo anterior, en la jurisprudencia constitucional se ha
reconocido el derecho a que sea suministrado el transporte, previo
cumplimientos de ciertos requisitos.
Al respecto La H. Corte Constitucional se pronunció en los siguientes términos:
“La jurisprudencia constitucional, ha señalado en varias ocasiones “que toda
persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual
puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía
para poder recibir la atención requerida. Bajo el acuerdo 008 de 2009, esta
Corporación ha destacado que la obligación de asumir el transporte
medicalizado o gastos de traslado para el paciente con un acompañante y
estadía de las mismas, corresponde a las entidades promotoras de salud, en otras
palabras, “nace para el Estado la obligación de suministrarlos, sea directamente,
o a través de la entidad prestadora del servicio de salud (…) Para los efectos de
la obligación que se produce en cabeza del Estado, es indiferente que el
afectado se encuentre en el régimen contributivo o subsidiado”
En consecuencia, será procedente la acción de amparo para solicitar el traslado
en ambulancia o subsidio de transporte, incluido el hospedaje para el paciente
cuando se acredite: “(i) que el procedimiento o tratamiento se considere
indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en
conexidad con la vida de la persona; (ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos
tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado; y (iii)
de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el
estado de salud del usuario.”
Adicionalmente, ha definido la Corporación que procede la tutela constitucional
para garantizar el pago del traslado y estadía del usuario con un acompañante
en aquellos casos en los que: “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un
tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para
garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y
(iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el
traslado”].
Así las cosas, cuando se verifican los requisitos mencionados, el juez constitucional
debe ordenar el desplazamiento medicalizado o el pago total del valor de
transporte y estadía para acceder a servicios médicos que no revistan el carácter
de urgencias médicas
Ahora bien, es evidente para la Sala que el transporte en ciertos casos permite la
observancia del principio de integralidad en salud, toda vez que el respeto a esta
garantía fundamental no solo incluye el reconocimiento de la prestación del
servicio que se requiere (POS y no POS), sino también su acceso oportuno,
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eficiente y de calidad. De tal manera, que estas características de las
prestaciones integrales en salud se ven truncadas cuando los usuarios de las EPS
no pueden acceder a las atenciones hospitalarias realizadas en lugar diferente al
de su residencia, dado que la carga es desproporcionada respecto de la
capacidad económica del paciente y su familia”11.
Así las cosas, se encuentra establecido que por vía de tutela se puede impartir la
orden a la empresa prestadora del servicio de salud, de que preste el servicio de
transporte y alojamiento del afiliado y de un acompañante, cuando el paciente
lo requiera, para garantizar de esta forma el acceso oportuno a los servicios
médicos asistenciales.
10. Lo probado y el caso concreto
La señora SANDRA JANETH SOLARTE LEITON, interpuso acción de tutela en contra
de CAPRECOM EPSS y la SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL CAUCA, por
considerar que se le habían vulnerado sus derechos fundamentales a la vida en
condiciones dignas, al mínimo vital y a la integralidad en el servicio de salud, al
no suministrársele el elemento médico denominado CORSETH, el cual fue
ordenado por su fisiatra.
CAPRECOM EPSS, en su escrito de contestación de la tutela manifestó, que de
acuerdo con la normatividad en seguridad social, no es la entidad competente
para suministrar el elemento médico ordenado por el Fisiatra, pues éste se
encuentra excluido del POSS, por lo que considera que la Secretaría de Salud es
quien debe prestar los servicios NO POSS.
Por su parte, la SECRETARÍA DE SALUD, expresó que le corresponde a la EPS el
suministro del CORSETH, para la patología que padece la accionante, quien
debe analizar la pertinencia de la solicitud mediante el Comité Técnico y
autorizar el servicio, con la posibilidad de que una vez sea prestado éste, pueda
realizar el recobro ante la entidad territorial.
11 Sentencia T- 481 de 2011, M.P Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
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De las pruebas que obran en el expediente, se observa que a la accionante
quien es víctima del desplazamiento forzado, se le diagnosticó el día 21 de
febrero de 2011: “OTROS TRANSTORNOS DE LOS TEJIDOS BLANDOS EN
ENFERMEDADES CLASIFICADAS EN OTRA PARTE”12 y el 29 de marzo de 2012
“LUMBAGO NO ESPECIFICADO”13.
El 5 de abril de 2011, el Dr. REGULO ANDRES VIDAL BARRAGAN, Especialista en
Fisiatría del Hospital Susana López de Valencia, le formuló el elemento
denominado “CORSETH PARA MANEJO DE ESCOLIOSIS TIPO MITCHEL”14, el cual
fue negado por CAPRECOM EPSS, por no encontrarse en el POSS.
Ahora bien, para la Sala es claro que el elemento formulado por el Fisiatra se
encuentra excluido del POSS, conforme a lo establecido en el Acuerdo 29 del 28
de diciembre de 2011, en el artículo 49 numeral 5:
“Artículo 49. Exclusiones en el Plan Obligatorio de Salud. Se encuentran
excluidas del Plan Obligatorio de Salud las siguientes tecnologías en salud:
5. Medias elásticas de soporte, corsés o fajas, sillas de ruedas, plantillas y
zapatos ortopédicos, vendajes acrílicos, lentes de contacto, lentes para
anteojos con materiales diferentes a vidrio y plástico, filtros o colores y
películas especiales y aquellos otros dispositivos, implantes o prótesis,
necesarios para procedimientos no incluidos expresamente en el presente
acuerdo”
De acuerdo con lo establecido en la jurisprudencia constitucional, para que por
vía de acción de tutela se ordene el suministro de elementos NO POSS, es
necesario que se encuentren acreditadas las siguientes condiciones:
1. La falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere; 2. El servicio no puede ser sustituido por
otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; 3. El interesado no puede
directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede
acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y 4. El servicio médico
12 Folio 31 13 Folio 33 anverso 14 Folio 11
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ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar
la prestación del servicio a quien está solicitándolo.
En este orden de ideas, la Sala encuentra, que las condiciones referidas se
encuentran acreditadas, tal como lo señaló el A Quo, pues la señora Sandra
Janeth sufre de escoliosis, por lo que requiere el Corseth ordenado por el Fisiatra
para tratar esta patología; de otra parte, ni la EPS ni el médico tratante indicaron
la existencia de un tratamiento alternativo al solicitado que se encuentre dentro
del POSS; la accionante es desplazada y pertenece al Régimen Subsidiado de
Salud lo que permite presumir su falta de capacidad económica para adquirir el
elemento médico ordenado; y el Corseth fue ordenado por un médico adscrito
al Hospital Susana López de Valencia, que presta sus servicios a las personas
vinculadas al Régimen Subsidiado y afiliadas a CAPRECOM.
Ahora bien, CAPRECOM en la contestación a la tutela arguyó que no era
competente para autorizar el elemente solicitado, pues tratándose de un
servicio de salud NO POSS, le corresponde a la Secretaría de Salud asumirlo y
suministrarlo, debido a que CAPRECOM EPSS no tiene la obligación de asumir
estos servicios, teniendo solo competencia para asumir los eventos incluidos
dentro del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado (POSS).
En el mismo sentido la entidad accionada en el escrito de impugnación al fallo
proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, insistió
en que no es la entidad competente para prestar servicios NO POSS, puesto que
éste fue formulado por el médico tratante el 5 de abril de 2011, es decir antes del
1 de julio de 2012, y según lo estipulado en la Circular 027 del 13 de junio de 2012,
los eventos NO POSS son de competencia de la Secretaría de Salud.
De acuerdo con los anteriores argumentos, se considera necesario proceder a
analizar lo relacionado con la competencia en esta materia, a fin de establecer
sobre quién recae la obligación referida.
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La Circular 027 del 13 de junio de 2012, que busca impartir instrucciones
orientadas a facilitar la transición en la unificación del POS (Acuerdo 032 de
2012)15, señala en su numeral tercero lo siguiente:
“3. Sí al afiliado el médico tratante, de manera ambulatoria, con anterioridad al 1º de julio de 2012 le ordenó actividades, intervenciones procedimientos, insumos o medicamentos no incluidos en el POS– S, el pago de los mismos estará a cargo de la entidad territorial” (Subraya la Sala)
De lo anterior, la Sala aclara que la continuidad que señala la norma no es en
relación con la prestación del servicio, sino que, corresponde a la entidad
territorial el pago de los medicamentos por fuera del POS, ordenados con
anterioridad al 1 de julio de 2012.
En relación con la discusión referida sobre cuál es la entidad competente para el
suministro del medicamento requerido por la accionante, se tiene que, el
Acuerdo 029 de 2011, por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011, que define,
aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud, en su artículo 2,
señala:
“(…) Articulo 2: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de
Salud es el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en
caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad
Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las
entidades promotoras de salud.
(…)
Así las cosas, la Sala concluye que quién está a cargo de la prestación de los
servicios en salud de la señora SANDRA JANETH SOLARTE LEITON es la EPS-S
CAPRECOM, por cuanto a esta entidad se le están girando los recursos para que
15 Acuerdo 032 de 2012 por el cual se unifican los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado a nivel nacional, para las personas de dieciocho (18) a cincuenta y nueve (59) años de edad y se define la Unidad de Pago por Capitación (UPC), del Régimen Subsidiado.
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suministre la atención a sus afiliados, de los cuales hace parte la accionante, en
relación con los servicios y medicamentos incluidos en el POS.
En relación con el recobro de los servicios y medicamentos NO POS, queda claro
que es un derecho que la EPS-S CAPRECOM adquiere una vez preste el servicio u
otorgue el medicamento no incluido en el POSS a la accionante, el cual tiene
origen y fundamento en la ley y no en la sentencia, pues no es el objeto de la
tutela ordenar el pago de sumas de dinero, razón por la cual, la Sala no está de
acuerdo con la orden impartida al respecto en primera instancia y por lo tanto
revocará el numeral cuarto de la sentencia impugnada que dispuso tal
situación.
De otra parte, se observa que CAPRECOM se encuentra inconforme con la
orden impartida por el A Quo, por el hecho de tener que suministrar el transporte
a la accionante, pues señaló que éste sólo debe ser prestado cuando la
paciente requiera desplazarse fuera de la ciudad para acceder a los
tratamientos médicos, y a la actora hasta el momento no se le ha ordenado
ninguno que implique salir de ésta, pues todos han sido proporcionados en el
lugar de residencia.
En relación con lo anterior, se encuentra que la jurisprudencia constitucional ha
reconocido el derecho a que este servicio sea suministrado por la EPS, en los
eventos en que el paciente tenga que desplazarse fuera del lugar de residencia
para acceder a los servicios necesarios y excepcionalmente dentro de la misma
ciudad de residencia, cuando por las circunstancias en particular de la persona,
como lo es por ejemplo, que no se pueda desplazar por sí misma, por las
condiciones de discapacidad en que se encuentra, es indispensable que éste
sea prestado para garantizar así el acceso efectivo al servicio de salud.
En razón a que la accionante es una persona desplazada y ni ella ni su familia
cuenta con suficientes recursos económicos, considera el Tribunal que la
autorización de que la EPSS asuma los gastos de transporte y estadía será
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procedente en el evento de que a la tutelante se le ordene algún
procedimiento o tratamiento para tratar la enfermedad que actualmente
padece por fuera de la ciudad en donde tiene su residencia.
Por las razones expuestas, la Sala concluye que se ha vulnerado el derecho
fundamental a la salud de la señora Sandra Janeth Solarte Leiton, por parte de
CAPRECOM, por lo que comparte los argumentos esgrimidos por el A Quo para
tutelar este derecho, razón por la cual se confirmarán los numerales primero y
quinto de la sentencia impugnada. No obstante, de acuerdo al análisis realizado
en esta providencia, la Corporación considera pertinente modificar el numeral
segundo de la sentencia impugnada, ordenándole a la EPS-S garantizar el
transporte y alojamiento para la accionante en caso de requerir desplazamiento
a otra ciudad para acceder al servicio de salud. A su vez, se ordenará revocar
los numerales tercero y cuarto de la sentencia impugnada, conforme a lo
expuesto en esta providencia.
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III. DECISION
Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia
en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
FALLA
PRIMERO: CONFIRMAR los numerales primero y quinto de la sentencia del 14 de
septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito
de Popayán, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta
providencia.
SEGUNDO. MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del 14 de septiembre
de 2012, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán,
el cual quedará así:
“SEGUNDO: ORDENAR a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE
COMUNICACIONES CAPRECOM EPSS, suministrar a la señora SANDRA
JANETH SOLARTE LEITON; sino lo hubiere hecho aún, el elemento
denominado CORSETH PARA MANEJO DE ESCOLIOSIS TIPO MITCHEL, a más
tardar dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación
de la presente providencia, así como a suministrarle el tratamiento integral
que necesite, según el problema de salud que la aqueja, incluidos los
gastos de transporte y alojamiento que demande la accionante en caso de
requerir desplazamiento a otra ciudad para acceder al servicio de salud”.
TERCERO.- REVOCAR los numerales tercero y cuarto de la sentencia del 14 de
septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito
de Popayán, por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente
providencia.
CUARTO. NOTIFIQUESE por telegrama, personalmente o por cualquier medio
efectivo a los interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591 de 1991.
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QUINTA.- ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual
revisión
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y
aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
Los Magistrados,
NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ
DAVID FERNANDO RAMIREZ FAJARDO CARLOS H. JARAMILLO DELGADO
(Ausente con permiso)
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