Su teoría de la argumentación jurídica muestra la necesidad de plantear los enunciados doctrinales
de manera lógica, de acuerdo con las normas vigentes y con los enunciados empíricos, para lograr
una argumentación práctica, de tipo general, para que la argumentación dogmática tenga sentido
en la práctica general. Para lograrlo hay que examinar, de forma sistemática las funciones de la
dogmática jurídica, en los campos de:
1- La estabilización Ello se logra con la ayuda de los enunciados dogmáticos, que se fijan por
largos períodos y se hacen reproducibles, en determinadas soluciones prácticas, cuando la
dogmática opera en el ámbito institucional, con lo cual se logran determinadas formas de decisión.
Esto es un asunto de gran importancia cuando se tienen en cuenta las posibilidades discursivas, ya
que si se tuviera que discutir algo de nuevo, surge la posibilidad de que no se violen las reglas de
los discursos jurídico y práctico, para lograr resultados distintos. Ello contradice el principio de
universabilidad pero no implica que un enunciado dogmático, una vez aceptado, deba ser
mantenido con rigor por un tiempo ilimitado pero si determina que no pueda ser abandonado con
ligereza, ya que no es suficiente que haya buenas razones para cambiarlo; éstas debe ser tan
buenas como para que justifiquen el cambio, hasta incluso romper con la tradición. Las nuevas
soluciones deben soportar la carga de la argumentación. Por ello, el efecto de la estabilización no
debe ser sobrevalorado y debe aceptarse que está limitado. Se puede recurrir, para cambiar una
Ley, enunciados prácticos generales, como fundamentación dogmática impura, que es a lo que
alude Luhman cuando establece que la función de la dogmática no reside en un encadenamiento
del espíritu, sino en todo lo contrario, en el aumento de la libertad, en el trato con experiencias y
textos.
2- El progreso Esta función guarda una estrecha relación con la estabilización aunque el progreso
en las ciencias jurídicas es mucho más complejo que el que se da en las ciencias empíricas, ya
que no depende sólo del científico del Derecho sino de la actividad del legislador y de los cambios
de valores dentro de una sociedad
3-La descarga Indispensable en el trabajo de los tribunales presionados por el tiempo y en la
discusión científica y jurdídica, cuando es imposible volver a discutirlo todo, ya que lo comprobado
y aceptado, así sea de una manera provisional no requiere de una nueva comprobación inmediata
y depende del grado de optimización como la sencillez, precisión, la riqueza y la confirmación de
los enunciados de una dogmática, tanto como de la extensión de un consenso suficiente sobre
ellos pero el valor de la descarga también es limitado. La dogmática no sólo puede tener un efecto
de descarga, sino de carga, y aumentar las dificultades en la toma de una decisión. El efecto de
descarga en casos ordinarios debe pagarse con dificultades en algunos casos límite.
4-La técnica Para contemplar un campo de la manera más amplia posible o en su totalidad es
necesario construir conceptos básicos generales, formas de enunciación e instituciones jurídicas
para ofrecer una rápida panorámica de las interdependencias. Así se logra una función informativa,
promotora de la enseñanza y en aprendizaje en materia jurídica, para aumentar la capacidad de
transmisión, así esta función didáctica pueda ponerse en duda pero, es cosa sabida, que la
penetración analítica y conceptual en un objeto de conocimiento es la mejor manera de dominarlo.
5-El control Hay dos tipos de control de consistencia. Tanto en la comprobación sistemática, en
sentido estricto, comprobable por la compatibilidad lógica de los enunciados dogmáticos entre sí y
en el de la comprobación sistemática, en un sentido más amplio, que apunta a la compatibilidad en
la práctica general de la toma de decisiones para fundamentarla con la ayuda de distintos
enunciados dogmáticos, con lo que se acrecienta el grado de eficacia del principio de
universabilidad que sirven a la Justicia.
6-La heurística En la solución de problemas en el campo de la investigación por métodos no
rigurosos, como son el tanteo y las reglas empíricas. Las dogmáticas contienen toda unas serie de
modelos de solución pero el uso de la heurística puede ser de gran utilidad, al sugerir preguntas y
respuestas que de otra manera no serían posibles o se quedarían por fuera del campo de visión.
Así un sistema dogmático puede devenir fructífero y ser el punto de partida para nuevas
observaciones y establecimiento de relaciones, al sintetizar y llevar a un mayor grado de
comprensión, gracias al análisis de casos singulares, que permiten hacer generalizaciones.
El 30 de mayo de 2008 la Universidad de Alicante otorgó su más alta distinción a cuatro nuevos
doctores Honoris Causa: los profesores Ernesto Garzón Valdés, Eugenio Bulygin, Elías Díaz y
Robert Alexy.
"Argumentación Juridica”
Control de lectura: La Teoría de la Argumentación Jurídica. Robert Alexy
La propuesta de Alexy en su teoría de la argumentación jurídica, se basa en el
establecimiento de reglas que permitan llevar el discurso de una forma racional que
permita concluir un debate de manera fundamentada.
Al analizar las reglas propuestas, se puede distinguir que se trata de la aplicación de la
lógica en el discurso, es decir, deja la crítica a la lógica formal como lo venían haciendo
previamente los autores y hace una intromisión de ésta en el discurso a través de la
implementación de reglas.
Su teoría se cimienta en las bases de las "proposiciones normativas" éstas hacen
referencia a lo que se considera como bueno o debido frente a lo que no lo es. Cuando se
cuestionan, hay que discutir su justificación. La fundamentación de la teoría del discurso,
es la fundamentación de las proposiciones normativas.
La corrección o fundamentabilidad sólo tiene sentido si se basa en reglas que distingan
entre razones buenas y argumentos válidos de los que no lo son. A fin de evitar alargar la
discusión entre dichos argumentos y razones que avalan lo que es bueno frente a lo que
no lo es, Alexy propone Reglas que garantizan una discusión racional.
El discurso para Alexy es un caso especial que se limita por la ley, la dogmática y el
precedente. Divide la Teoría del discurso en 1) empírica 2) analítica y 3) normativa.
Lo empírico describe y explica las relaciones entre los hablantes y sus argumentos.
La Analítica se avoca a la estructura lógica de los argumentos utilizados y posibles.
La Normativa establece y fundamenta criterios para la racionalidad del discurso.
La Teoría del Discurso racional proporciona reglas del discurso, éstas reglas a su vez se
clasifican en:
a) Reglas fundamentales: Son la condición de cualquier comunicación lingüística posible
que tenga por objeto la verdad o corrección. Se basa en cuatro principios:
1) De no contradicción
2) Afirmar sólo aquello que se cree
3) Si se aplica F a un objeto A, debe aplicar F a todo objeto A en todos los casos
relevantes
4) Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con distintos
significados.
Las Reglas de argumentación permiten el desarrollo del discurso. Postulan que a)
Trato igual a menos que se fundamente lo contrario, b) Quien ataca norma o
proposición que no es objeto de la discusión, debe dar una razón para ello, c)
Quien aduce un argumento, sólo está obligado a dar más argumentos en contra
de argumentos, d) Cuando se introduce una afirmación, debe fundamentar su
introducción.
Las formas de argumento son características del discurso práctico, por lo que
deben 1) Tomar como referencia una regla presupuesta válida 2) Señalar las
consecuencias de seguir la norma singular. Considerar las "reglas de prioridad" en
el discurso y en caso de conflicto, se ha de estar a las de segundo nivel. La
racionalidad es entonces que todas las reglas pueden ser objeto de justificación,
pero no tienen que justificarse todas las reglas a la vez.
Las reglas de fundamentación, por su parte, garantizan un aumento de la
racionalidad en la argumentación. Las variantes del principio de generalizabilidad
es el estar de acuerdo con las consecuencias de las reglas afirmadas.
Las reglas de transición surgen cuando en el discurso práctico surgen cuestiones
que no pueden ser resueltas, por lo que éstas permiten: a) Que cualquier hablante
en cualquier momento pueda disputar sobre hechos que dan lugar a una
presunción racional, b) Que cualquier hablante en cualquier momento pueda
entrar a un discurso de análisis del lenguaje, c) Permite pasar del discurso en la
teoría, al discurso práctico.
Una vez establecidas estas reglas, Alexy reconoce que hay diversos tipos de
discusión
en el ámbito jurídico, por citar algunas, habla del ámbito administrativo,
académico, en tribunales, etc. que pueden o no tener un carácter institucional
pero, teniéndolo, deben cumplir además con tiempos en el discurso y cuyas
consecuencias son vinculantes. Con ello establece que la argumentación jurídica
no está limitada en sus alcances pero, tampoco carece de fronteras, pero, es en el
ámbito académico donde tiene un mayor alcance de libertad, a diferencia del
ámbito judicial que es el que se ve afectado de mayores limitaciones, volviendo a
éste tipo de discurso un caso especial del discurso práctico general ya que se ve
acotado por el propio ordenamiento jurídico.
En cuanto a la justificación interna de una decisión, ésta requiere que sea basada
en una regla universal y no particularizada, lo cual obliga a dar el mismo trato a
todos aquellos pertenecientes en una misma categoría. Con base en ello, Alexy
señala las reglas de justificación interna. Con ésta afirmación, establece que para
una decisión jurídica, debe seguirse lógicamente la relación entre la norma
universal con otras proposiciones.
Presenta las reglas de uso de palabras que, ante un caso complejo, evitan
contradecir el principio de universalidad, por o que se impide tratar en aspectos
relevantes
a dos individuos con una cualidad y con otra distinta de manera indiscriminada.
Por ejemplo, en el caso de los ministros de culto religioso, debe dárseles el mismo
trato que a un ciudadano normal, con independencia de estar sujetos al derecho
canónico.
La justificación externa, tiene por objeto fundamentar las premisas que fueron
utilizadas en la justificación interna, se encarga del cómo y por qué a modo de
fundamentación, fueron elegidas tales premisas. Estas premisas pueden ser de
tres tipos: 1) Reglas de derecho positivo, 2) Enunciados empíricos, 3) Premisas de
otro tipo, es decir, que no pertenecen a las dos anteriores. Éstas reglas no son
independientes entre sí e inclusive, en el caso de las premisas de otro tipo, en su
argumentación, se deberá hacer uso de las reglas de derecho positivo así como
de enunciados empíricos.
El uso de los enunciados empíricos o normativos, se aplicarán según lo que se
trate de justificar en cada caso, especificando su uso determinado del lenguaje, las
afirmaciones sobre la voluntar del legislador, antecedentes o anteriores estados de
las cosas.
Por otro lado, la argumentación dogmática, equivale a la ciencia del derecho en
sentido estricto, que su justificación externa no son ni reglas, ni enunciados
empírico
Teoría de la Argumentación Jurídica de Alexy. La teoría del discurso como teoría procedimental. Fundamentación de las reglas del discruso [arriba] - Como hemos visto, la teoría del discurso de Habermas, que Alexy hace suya, se puede caracterizar como una teoría procedimental. Referido al discurso práctico, ello quiere decir que un enunciado normativo es correcto “si y sólo si puede ser el resultado de un procedimiento P” (Alexy, 1985b, pág. 45). Caben diversas interpretaciones del procedimiento a que hacen referencia: 1) a los individuos que participan en el mismo; Con respecto a los individuos, por un lado, puede tratarse de un solo individuo (como ocurre con la teoría del espectador imparcial de la que hacía uso MacCormick), de varios individuos o de todos los individuos de una clase (el auditorio universal de Perelman); y, por otro lado, puede tratarse de individuos realmente existentes o de
individuos construidos o ideales (como “el espectador imparcial” o los “seres de razón”). La teoría del discurso se caracteriza porque en el procedimiento puede participar un número ilimitado de individuos en la situación en que realmente existen. 2) A las exigencias que se imponen al procedimiento; Con respecto a las exigencias, estas pueden formularse como condiciones o como reglas. La teoría del discurso puede formularse íntegramente a través de reglas, porque no se establece ninguna prescripción sobre cómo deben ser los individuos. No obstante —como luego veremos— Alexy no incluye sólo reglas, sino también formas de argumentos; pero esas formas también podrían formularse técnicamente como reglas .- 3) A la peculiaridad del proceso de decisión. Finalmente, el proceso de decisión puede incluir o no la posibilidad de la modificación de las convicciones normativas de los individuos, existentes al comienza del procedimiento. Si no existe esta posibilidad (como ocurre, por ejemplo, con el modelo de Rawls en relación con la elección de los principios de justicia que efectúan los individuos en la posición originaria se podía decidir en un momento determinado, debiendo tener cuidado con las decisiones o fundamentaciones circulares.- Las reglas del discurso racional no se refieren sólo a las proposiciones, sino también al comportamiento del hablante, lo que significa que no son sólo reglas semánticas, sino también reglas pragmáticas. Según Alexy, para fundamentar las reglas del discurso (aquí nos interesa el discurso práctico racional general; se prescinde, pues, del discurso teórico) pueden seguirse cuatro vías. Ø La primera consiste en considerarlas como reglas técnicas, esto es, como reglas que prescriben medios para lograr ciertos fines; esta es la vía que sigue, por ejemplo, la llamada escuela de Erlangen (a la que pertenecen autores como Lorenzen y Schwemmer).- Ø La segunda vía es la de la fundamentación empírica, y consiste en mostrar que ciertas reglas rigen de hecho, o bien que los resultados obtenidos de acuerdo con determinadas reglas se corresponden con nuestras convicciones normativas realmente existentes. Ø La tercera vía —que en realidad se entrecruza con las otras dos— es la de la fundamentación definitoria y consiste en analizar las reglas que definen un juego de lenguaje —una cierta praxis— y aceptarlas como criterio. Ø Finalmente, la cuarta vía, a la que cabe llamar pragmático trascendental pragmático-universal, consiste en mostrar que la validez de determinadas reglas es condición de posibilidad de la comunicación lingüística. Una variante débil —la que Alexy acepta— de este modo de fundamentación consiste en mostrar que: a) la validez de determinadas reglas es constitutiva de la posibilidad de determinados actos de habla; b) si renunciamos a estos actos de habla, abandonaríamos formas de comportamiento específicamente humanas.
Ahora bien, según Alexy, todos estos métodos tanto ofrecen ventajas como tienen puntos débiles, de manera que es preciso combinarlos. La fundamentación pragmático-universal suministra, por así decirlo, la base para la fundamentación de las reglas del discurso pero sólo permite fundamentar muy pocas reglas.
TEORIA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE ALEXY
La Teoría del Discurso como Teoría Procedimental. Fundamentación de las
Reglas del Discurso.
La teoría del discurso práctico, cuya autoría es de Habermas y que Alexy toma se
define como procedimental, existen tres interpretaciones de dicho procedimiento,
que hacen referencia, la primera a los individuos que participan en el mismo,
pudiendo ser uno o varios, reales o ideales, la segunda respecto a las exigencias,
que pueden formularse como condiciones o reglas y la tercera referente al proceso
de decisión que puede incluir la posibilidad de la modificación de las convicciones
normativas de los individuos existentes al comienzo del procedimiento, en virtud
de argumentos presentados en el curso del procedimiento, tal teoría procedimental
da una solución cuando se fundamenta una proposición con otra proposición
(trilema de mûchhausen) o cuando se va hacia un regreso al infinito, o la
argumentación se hace circular, mediante reglas de la discusión racional, que se
refieren a las proposiciones y al comportamiento del hablante y para
fundamentarlas se siguen cuatro vías 1.- como reglas técnicas para lograr ciertos
fines, 2.- la fundamentación empírica consiste en mostrar que ciertas reglas
operan de hecho o que los resultados corresponden con nuestras convicciones
normativas 3.- la fundamentación que analiza las reglas que definen el juego del
lenguaje y aceptarlas y 4.- llamada pragmáticotrascendental que muestra que la
validez de
determinadas reglas, es condición de la posibilidad de comunicación lingüística;
tales métodos es preciso combinarlos ya que presentan ventajas y desventajas;
por otra parte, el como deben aplicarse tales reglas corresponde a los propios
participantes en el discurso.
Reglas y Formas del Discurso Práctico General.
Las Reglas Fundamentales. Las reglas fundamentales del discurso práctico
racional se aplican tanto al discurso teórico como al práctico y enuncian los
principios de no contradicción y son: Ningún hablante puede contradecirse, Todo
hablante sólo puede afirmar lo que el mismo cree; todo hablante que aplique un
predicado F a un objeto A, debe estar dispuesto a aplicar a F otro objeto igual A, el
hablante sólo puede afirmar aquellos juicios de valor y de deber que afirmaría en
todas las situaciones en que afirmare que son iguales los aspectos relevantes;
distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con diferente significado.
Las Reglas de Razón. Estas definen las condiciones más importantes para la
racionalidad, la primera es la general y las otras contienen los requisitos del
diálogo y en cuestiones prácticas solo se cumplen de manera aproximada y son:
que todo hablante debe fundamentar cuando se le pide, lo que afirma, a no ser
que pueda dar razones que justifiquen el no hacerlo; quien pueda hablar puede
tomar parte en el discurso (todos pueden problematizar cualquier aserción,
introducir cualquier aserción, expresar opiniones, deseos y necesidades);
a ningún hablante puede impedírsele ejercer sus derechos fijados en y mediante
coerción interna o externa al discurso.
Las Reglas sobre la Carga de la Argumentación. Son de carácter técnico y su
sentido es el de facilitar la argumentación, se justifican de forma intuitiva o como
consecuencia de las reglas de razón y son: quien pretende tratar a una persona
A de diferente marea que a una persona B tiene que fundamentarlo; quien ataca
una proposición o norma que no es objeto de la discusión debe dar una razón para
ello; quien introduce un argumento sólo esta obligado a dar más argumentos en
caso de contrargumentos; quien introduce una afirmación o manifestación sobre
sus opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como argumento a una
anterior manifestación, si se le pide tiene que fundamentar porque la introdujo.
Las Formas de los Argumentos. Alexy distingue dos maneras de fundamentar un
enunciado normativo, en la primera demás de una regla debe haber un enunciado
que describa su aplicación, la segunda es una regla que señala la producción de
consecuencias obligatorias y ambas forman parte de una regla general que
establece que un enunciado se fundamenta con una regla y un razón a la manera
de Toulmin, de las que pueden surgir disputas sobre los hechos o las reglas de las
que resultan argumentos de segundo nivel y como puede llegarse a resultados
incompatibles se añaden otras ya sea de prioridad absoluta o para determinadas
circunstancias.
Las Reglas de
la Fundamentación. Estas vienen a añadirse ante la indeterminación y se
distinguen tres variantes relacionadas con las teorías de Habermas, Hare y Baier,
que expresan que quien afirma una proposición para los intereses de otros debe
aceptar también para el sus consecuencias; las consecuencias para cada uno
deben ser aceptadas para todos; toda regla debe enseñarse en forma abierta y
general; el segundo grupo tiene que ver con las pruebas que deben pasar las
reglas morales y uno última relativa al cumplimiento de la fidelidad del discurso
práctico sobre respetar los límites de realizabilidad dados de hecho.
Las Reglas de Transición. Tienen que ver con que en el discurso práctico surgen
problemas que obligan a recurrir a otros tipos de discurso ya sea de hecho,
lingüísticos, conceptuales o prácticos.
Los Límites del Discurso Práctico General.
Como las reglas del discurso no garantizan el acuerdo en lo práctico, no su
cumplimiento es necesario establecer un sistema jurídico coactivo con tres tipos
de procedimiento, siendo el primero la creación estatal de normas jurídicas que
selecciona normas discursivamente posibles, pero al no poder esta todos los
casos de manera lógica a través de las normas por su imprecisión, vaguedad e
imposibilidad de prever todos los casos, se justifica un segundo procedimiento de
argumentación jurídica que no proporciona una única respuesta correcta para
cada caso, por lo que se hace necesario el procedimiento judicial que deja una
sola respuesta
obligatoria.
El Discurso Jurídico como caso Especial de Discurso Práctico. La teoría de la
Argumentación Jurídica.
Este viene a ser un caso especial del discurso práctico general, en el que se
discuten cuestiones prácticas, donde hay una pretensión de corrección en
condiciones limitadas, en el que una pretensión puede fundamentarse
racionalmente en el orden jurídico y posee una justificación interna y otra externa.
Reglas y Formas de Argumentación Interna. Para la fundamentación de una
decisión Jurídica debe aducirse por lo menos una norma universal y la otra refiere
que tal decisión debe seguirse de una norma universal junto con otras
proposiciones y en los casos complicados se acude a una forma más general
mediante reglas en cuanto al predicado del supuesto de hecho de las normas.
Reglas y Formas de la Argumentación Externa. Se refieren a la justificación de las
premisas: de derecho positivo, enunciados empíricos y reformulaciones de
normas, para cuya argumentación se recurre a la argumentación jurídica que son
reglas y formas de la argumentación externa: la interpretación dogmática, uso de
precedentes, argumentación práctica general, empírica o formas especiales de
argumentos jurídicos, asimismo distingue los argumentos interpretativos:
semánticos, teleológicos, históricos, comparativos y sistemáticos; los semánticos
para justificar, criticar o mostrar una interpretación de uso del lenguaje; por otra
parte distingue reglas para los cánones: donde el argumento
con vinculación literal a la ley o voluntad del legislador prevalecen sobre los otros;
la determinación del peso de los argumentos de formas diferentes se hace
mediante reglas de ponderación y tomar en consideración todos los argumentos
que puedan incluirse entre los cánones de la interpretación.
Reglas de la Argumentación Dogmática. En virtud de la importancia que Alexy da
a la dogmática, formula tres reglas que señalan: que si un enunciado dogmático es
puesto en duda, debe ser fundamentado con por lo menos un argumento práctico
de tipo general; que el mismo debe pasar una comprobación sistemática en amplio
y estricto sentido.
Reglas sobre el Uso de los Precedentes Son: que cuando pueda citarse un
precedente debe hacerse y que aquel que quiere apartarse de un precedente
asume la carga de la argumentación.
Formas de los Argumentos Jurídicos Especiales. Son el argumento a contrario, la
analogía y reducción al absurdo, y se trata de un esquema de inferencia, que es
exigido por el principio de universalidad y por sus consecuencias,
respectivamente.
Los Límites del Discurso Jurídico. El Derecho como Sistema de Normas (Reglas y
Principios)
Las soluciones de la argumentación jurídica son racionales, pero no garantizan
que pueda llegarse a una única respuesta correcta, ya que además de las reglas
de los límites del discurso jurídico, existen diferencias antropológicas en los
participantes en sus convicciones normativas. Alexy esta de parte de una teoría
débil de
los principios y de que una teoría de la argumentación jurídica debe ser capaz de
unir el sistema de procedimientos y de normas jurídicas donde este último
contiene normas y principios, principios cuya aplicación es la ponderación
mediante tres elementos: un sistema de condiciones de prioridad, que forma un
supuesto de hecho de una regla, la segunda un sistema de estructuras de
ponderación y la tercera un sistema de prioridades prima facie, tal modelo no
permite siempre una única respuesta correcta, pero si a un mayor grado de
racionalidad práctica y se encuentra incorporado en el derecho moderno, en el que
las partes deben señalar que su pretensión es la única correcta,
independientemente de s esta existe o no.
Conclusiones
La teoría de la Argumentación Jurídica presentada por Alexy, parte del campo
general de la argumentación hacia su especie en el derecho, lo cual desde una
perspectiva lógica deductiva, se aproxima más a la realidad de la argumentación,
pues como ya se ha visto no sólo en ámbito jurídico se argumenta, sus reglas bien
sistematizadas facilitan la comprensión de la operatividad argumentativa, toda vez
que muestran prescriptivamente como debe argumentarse jurídicamente, tal teoría
señala el camino hacia lo más próximo a la respuesta correcta en cada caso y
con atinada opinión que para las partes su pretensión es la única correcta.
Bibliografía.
Atienza, Manuel, Las Razones del Derecho, Teorías de la Argumentación Jurídica,
México, UNAM, 2009.
BOSQUEJO TEORÍA GENERAL DEL DISCURSO PRÁCTICO RACIONAL DE
ROBERT ALEXY
La decisión jurídica no se fundamenta exclusivamente en la subsunción de casos
dentro del marco de normas vigentes. La aplicación del derecho se orienta por
consideraciones ético-sociales y hacia fines claros de coexistencia o de
convivencia. Pero para ello, se impone discutir razones, es decir, argumentar
racionalmente, que es distinto de “argumentar” emotivamente, con aparentes
“razones” afectivas.
¿Qué es la argumentación jurídica? Responde Alexy: “Una actividad lingüística
que tiene lugar en situaciones tan diferentes como, por ejemplo, el proceso y la
discusión científico-jurídica. De lo que se trata en esta actividad lingüística es de la
corrección de los enunciados normativos… Será conveniente designar tal
actividad como “discurso”, y, puesto que se trata de la corrección de enunciados
normativos, como “discurso práctico”. El discurso jurídico es un caso especial del
discurso práctico general.”[1] Así como la razón teórica produce sus propios
discursos de comprensión, así la razón práctica produce sus propios discursos
para la acción, que son primordialmente de índole normativa (moral, religiosa,
jurídica, de los usos sociales, etc.), o de índole persuasiva. El contenido del
discurso práctico es lo que la conducta personal o intersubjetiva “debe ser” (en el
ámbito del obrar y aun del hacer).
El discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general, “porque la
argumentación jurídica tiene lugar bajo una serie de condiciones limitadoras. Entre
éstas, se deben mencionar especialmente la sujeción a la ley, la obligada
consideración de los precedentes, su encuadre en la dogmática elaborada por la
ciencia jurídica organizada institucionalmente, así como —lo que no concierne, sin
embargo, al discurso científico-jurídico— la limitaciones a través de las reglas del
ordenamiento procesal.”[2] En el marco de estas limitaciones, ¿qué significa
fundamentar racionalmente?
En el prefacio a su “Teoría de la Argumentación Jurídica”, Alexy explica que la
motivación de su investigación surgió de una Resolución de Sala Primera del
Tribunal Constitucional Federal, del 14 de febrero de 1973, que exigía “que las
decisiones de los jueces deben “basarse en argumentaciones racionales”. Explica
el autor: “Esta exigencia de racionalidad de la argumentación puede extenderse a
todos los casos en los que los juristas argumentan. La cuestión de qué sea
argumentación racional o argumentación jurídica racional no es por consiguiente
un problema que haya de interesar sólo a los teóricos del Derecho o a los filósofos
del Derecho. Se le plantea con la misma urgencia al jurista práctico, e interesa al
ciudadano que participa en las cosas públicas. De que sea posible una
argumentación jurídica racional depende no sólo del carácter científico de la
Jurisprudencia, sino también la legitimidad de las decisiones judiciales.”[3]
Alexy está convencido de que la exigencia del Tribunal interesa a todos los
juristas, teóricos y prácticos; pero que es asunto que corresponde aclarar
especialmente a los jusfilósofos y a los justeóricos, ya que los primeros tienen por
oficio primordial explicar qué es el derecho (“quid ius”), y los segundos cuáles son
las condiciones para reconocer el “ius conditum” o derecho vigente (“quid iuris”) y
las exigencias de su aplicación por los distintos operadores. En su doble condición
de jusfilósofo y justeórico, resolvió Alexy acoger la Resolución del Tribunal,
convirtiéndola en objeto de su investigación[4] (quaestio): qué debe entenderse
por argumentación jurídica racional, si es posible y con qué alcance.
En la búsqueda de respuestas acerca de qué debe entenderse por argumentación
jurídica, Alexy examina algunas teorías del discurso práctico general: en la ética
analítica, en la teoría consensual de la verdad de Habermas, en la teoría de la
deliberación práctica de la escuela de Erlangen, en la teoría de la argumentación
de Chaim Perelman, como exponentes contemporáneos sobresalientes acerca de
las condiciones para que “un enunciado normativo sea racionalmente
fundamentable”.
Teniendo en cuenta las investigaciones precedentes acerca de las condiciones de
ejercicio de la razón práctica, que guía todas las formas del obrar, Alexy ensaya
una especie de “código” provisional de ella[5], que sintetiza los resultados de las
discusiones mencionadas. Puntualiza: “Para ello, sólo podremos conservar los
más importantes de los conocimientos alcanzados en el curso de las anteriores
investigaciones.”[6] En la Introducción, había anunciado: “el núcleo de esta teoría
lo forman cinco grupos de un total de 22 reglas, explícitamente formuladas, así
como una tabla de seis formas de argumentos.”[7] Sin embargo, en cuanto al
número de reglas, Alexy, en otras obras, precisa que su número puede aumentar.
Se trata de un “código” que hay que completar.
Puesto que este trabajo solamente pretende aproximar al lector a los grandes
rasgos de las conclusiones de Alexy, nos contentaremos con un esquema breve
del “código de la razón práctica”, enumerando las reglas, divididas según las
condiciones básicas de todo discurso racional:
1.1. Reglas fundamentales
Estas reglas (sobre pretensión de verdad) ponen las condiciones mínimas para
todos los participantes en el diálogo encaminado a lograr decisiones compartidas:
veracidad, asertividad, excluyendo toda ambigüedad. Alexy establece las
siguientes cuatro reglas:
Ningún hablante puede contradecirse.
Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree[8].
Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a debe estar dispuesto a
aplicar F también a cualquier otro objeto igual a a en todos los aspectos
relevantes.[9]
Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con distintos
significados[10]
1.2. Reglas de razón
Estas reglas reconocen el derecho de todo hablante a afirmar, opinar o
problematizar, con tal de que pueda argumentar. En este caso rige la siguiente
regla general: “Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma,
a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una
fundamentación.”[11]
Esta regla “general de fundamentación”[12] implica otras reglas, que corresponden
a las condiciones de la situación ideal del diálogo de Habermas[13]:
1) Quien fundamenta algo, acepta al otro como parte con iguales derechos, sin
ejercer coerción ni apoyarse en coerción ajena.
2) Quien fundamenta, pretende sostener su aserción frente a cualquiera.
La primera regla se refiere a la admisión en el discurso y contiene esta nueva
regla: “Quien pueda hablar puede tomar parte en el discurso”. La segunda regla
regula la libertad de discusión y se subdivide en tres exigencias: a) Todos los
hablantes pueden problematizar cualquier aserción. b) Todos pueden introducir
cualquier aserción en el discurso. c) Todos pueden expresar sus opiniones,
deseos y necesidades[14].
1.3. Reglas sobre la carga de la argumentación
Se refieren estas reglas a todo hablante que cambia de actitud frente a otro o
introduce afirmaciones nuevas o rechaza un argumento:
1) Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una persona B
está obligado a fundamentarlo[15].
2) Quien ataca una proposición o una norma que no es objeto de la discusión,
debe dar una razón para ello[16].
3) Quien ha aducido un argumento, sólo está obligado a dar más argumentos en
caso de contraargumentos[17].
4) Quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación sobre sus
opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como argumento a una anterior
manifestación, tiene, si se le pide, que fundamentar por qué introdujo esa
afirmación o manifestación[18].
1.4. Las formas de argumento
Aceptando el análisis de Perelman acerca de la estructura de la argumentación,
Alexy distingue las premisas de las técnicas argumentativas: por “premisas”
entiende los objetos materia de posibles acuerdos que operan como punto de
partida de los argumentos: algunas se refieren a lo real, otras a lo preferible. Las
primeras se dividen en hechos y verdades o en presunciones; las segundas, a
valores. Las que se refieren a lo real tienen pretensión de validez universal,
mientras que las que se refieren a valores o topoi (lugares comunes compartidos)
sólo pueden hallar acuerdo en auditorios restringidos[19]. En cuanto a las técnicas
argumentativas, Alexy parece aceptar lo que dice Perelman sobre las diversas
formas de argumento: para la asociación o unificación de elementos separados; y
para disociación o descomposición de la unidad en elementos distintos. Hay que
tener en cuenta la interacción de los argumentos: los que convergen y se
refuerzan por adición y los que se refuerzan “por regresión”, que lleva a la
integración del argumento en un sistema cada vez más completo. “Otra forma de
interacción que merece mencionarse es la que tiene lugar entre un argumento y
otro argumento sobre el primero”[20], lo cual ocurre cuando un discurso es
mencionado por un metadiscurso: este metalenguaje argumenta para reforzar el
argumento del lenguaje del que se habla.
Con ironía, dice Alexy que con formas de argumentación como las señaladas se
va logrando “aumento de racionalidad”, sin necesidad de recurrir a medios
torcidos, utilizados con frecuencia: “adulaciones, acusaciones y amenazas”[21].
1.5. Las reglas de fundamentación
Pero esas formas de argumentación no son suficientes. Hay que seguir buscando
reglas para las fundamentaciones. Éstas se refieren a la necesidad de aceptar las
consecuencias universales de lo afirmado, a la enseñabilidad de toda regla y a la
justificación de las reglas morales. Alexy propone las siguientes reglas al respecto:
1) Un primer grupo de reglas está conformado por las distintas variantes del
“principio de generalizabilidad”[22]:
Cualquiera debe poder estar de acuerdo con las consecuencias de las reglas
afirmadas o presupuestas por él para cualquier otro.[23]
Cada uno debe poder estar de acuerdo con cada regla.[24]
Toda regla debe poder enseñarse en forma abierta y general.[25]
2) Un segundo grupo se deriva del procedimiento de prueba de la génesis crítica y
la prueba de su formación histórica individual. “Las reglas morales que sirven de
base a las concepciones morales del hablante deben poder pasar la prueba de su
génesis histórico-crítica. Una regla moral no pasa semejante prueba”[26]:
a) si aunque originariamente se pudiera justificar racionalmente, sin embargo ha
perdido después su justificación, o
b) si originariamente no se pudo justificar racionalmente y no se pueden aducir
tampoco nuevas razones que sean suficientes.
Las reglas morales deben poder pasar la prueba de su “formación histórica
individual”. No se pasa tal prueba si se “ha establecido sólo sobre la base de
condiciones de socialización no justificables.”[27]
3) Hay que respetar los límites de realizabilidad realmente dados.[28]
1.6. Las reglas de transición[29]
Estas reglas se refieren a la posibilidad de tránsito o cambio de niveles
discursivos: de empírico a teórico, de lenguaje a metalenguaje, etc.:
1) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso
teórico.
2) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a discurso de
análisis del lenguaje.
3) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso
de teoría del discurso.[30]
Alexy cierra la parte “B” de la obra haciendo un balance sobre el alcance del
discurso práctico general: “El seguimiento de las reglas que se han indicado y la
utilización de las formas de argumento que se han descrito aumentan ciertamente
la probabilidad de lograr un acuerdo en las cuestiones prácticas, pero ni
garantizan el que pueda obtenerse una acuerdo para cada cuestión, ni el que
cualquier acuerdo alcanzado sea definitivo e irrevocable.”[31] Tomás de Aquino
diría que no puede ser de otra manera, puesto que se trata de una materia
esencialmente mutable: la naturaleza humana, sin cambiar su estructura básica,
evoluciona; y la ley natural evoluciona con ella, descubriendo nuevas exigencias; y
la ley positiva muda de continuo por los cambios espacio-temporales. La
prudencia (providencia) que conduce la razón práctica en cada situación, no está
afirmada en la certidumbre, sino desafiada por continuas incertidumbres, que
obligan a mirar de nuevo los acuerdos alcanzados y sus fundamentaciones
racionales.
El siguiente diagrama pretende visualizar los componentes de la discursividad
práctica:
El diagrama anterior sugiere que en los actos de habla de razón práctica general
—con el fin de consensuar y decidir sobre un objeto práctico—, existe
interdependencia entre los hablantes, la comunidad de lenguaje y la
multidireccionalidad de los discursos; sobre éstos gravitan simultáneamente las
exigencias mínimas de todos los grupos de reglas que gobiernan las relaciones
intersubjetivas y las formas argumentativas que pretenden la corrección y
transparencia necesarias para alcanzar alguna clase de “verdad”.
En esta sección B
Robert Alexy presenta cuatro diferentes tipos de fundamentación de las reglas del discurso,
a saber: la fundamentación técnica, la fundamentación empírica, la fundamentación
definitoria y la fundamentación pragmático- trascendental.
Posteriormente, trabaja cinco reglas del discurso práctico general: las reglas
fundamentales, las reglas de razón, las reglas sobre la carga de la argumentación, las reglas
de fundamentación y las reglas de transición. Esta sección finaliza con un apartado sobre
los límites del discurso práctico general.
Se establece una distinción entre racionalidad y certeza absoluta “el cumplimiento de [ esas
reglas del discurso no implica ] [...] la certeza definitiva de todo resultado, pero sin
embargo caracteriza este resultado como racional. [...] En esto consiste la idea fundamental
de la teoría del discurso práctico racional. Los discursos son conjuntos de acciones
interconectadas en los que se comprueba la verdad o corrección de las proposiciones. Los
discursos en los que se trata de la corrección de las proposiciones normativas son discursos
prácticos. El discurso jurídico [...] puede concebirse como un caso especial del discurso
práctico general que tiene lugar bajo condiciones limitadoras como la ley, la dogmática y
el precedente.”
4
El discurso jurídico como caso especial del discruso práctico general. La teoría de la argumentación jurídica [arriba] -
El discurso jurídico es, en opinión de Alexy, un caso especial del discurso práctico general. Esto quiere decir, más concretamente, que:
1) en el mismo se discuten cuestiones prácticas,
2) se erige también una pretensión de corrección (la pretensión de justicia sería un caso de pretensión de especial corrección), pero ello,
3) se hace (y de ahí que sea un caso especial) dentro de determinadas condiciones de limitación. En otras palabras, en el discurso jurídico no se pretende sostener que una determinada proposición (ej. pretensión) es sin más racional, sino que puede fundamentarse racionalmente en el marco del ordenamiento jurídico vigente.
El procedimiento del discurso jurídico se define, pues, por un lado, por las reglas y formas del discurso práctico general y, por otro lado, por las reglas y formas específicas del discurso jurídico que, sintéticamente, expresan la sujeción a la ley, a los precedentes judiciales y a la dogmática.
Alexy distingue dos aspectos en la justificación de las decisiones jurídicas, la justificación interna y la justificación externa, de manera que existen también dos tipos de reglas y formas del discurso jurídico
Conceptos fundamentales de la obra de robert alexy
a tenor de las citas, artículos o libros que se han ocupado de la teoría discursiva
dialógica racional de robert alexy, éste es sin duda uno de los más importantes
iusfi-losófos europeos actuales. es que en buena medida, los temas que hoy
interesan a la teoría jurídica son aquellos que han motivado el análisis del profesor
de kiel, de esa manera,leyéndolo uno queda en condiciones de comprender buena
parte de los debates que circulan en el terreno de la iusfilosofía actual. más aun, la
teoría alexyana hoy expresa paradigmáticamente la agenda y orientación por la
que se mueve la filosofía del derecho en consonancia con las características que
exhibe el derecho vigente en europa.
repasemos rápida y su-cintamente esos aportes medulares y particulares del
profesor alemán que durante la semana del 7 al 11 de octubre ha visitado nuestro
país para recibir los doctorados honoris causa de la universidad de buenos aires y
la universidad nacional de tucumán, además de participar de las jornadas
nacionales de filoso-fía jurídica y social organizadas por la asociación argentina de
filosofía del derecho.
1.conceptos del derecho (positivismo o no-positivismo):
sin ambages y de manera rigurosa, robert alexy a los fines de explicitar su filosofía
del derecho se ha ocupado puntualmente de proponer un concepto del derecho,
con la advertencia que el problema central al respecto es la relación entre moral y
derecho, y que las respuestas que se han brindado al mismo siguen siendo -
después de dos mil años- básicamente dos: la positivista
y la no positivista. la opción alexyana es inequívoca por una teoría no positivista
que postula la conexión conceptual y necesaria entre derecho y moral. por
supuesto que ese concepto de derecho no deja de lado la dimensión institucional
de legalidad conforme al ordenamiento (expresada por kelsen o hart) ni tampoco
la exigencia de la eficacia social (por ejemplo de ross), pero le suma la corrección
moral, racional, discursiva o ideal. estas conexiones entre derecho y moral pueden
ser clasificantes o definitorias (la ausencia del elemento moral resulta incompatible
con la existencia del derecho) o conexiones cualificantes (la ausencia de ese
elemento moral sólo provoca que las normas o los sistemas jurídicos resulten
defectuosos o deficitarios, aunque sin perder el carácter jurídico). en definitiva, el
concepto de derecho no positivista de alexy privilegiará: la perspectiva del
participante incluirá la noción de validez (sistémica, social y ética), comprenderá el
derecho como un sistema de procedimientos y admitirá conexiones tanto
clasificantes como cualificantes entre derecho y moral.
2. un concepto del derecho no positivista
la referida conexión implica que los órdenes sociales "absurdos" (sinnlose
ordnungen) (en los que está permitido cualquier acto de violencia y en los que no
existen fines coherentes, sino contradictorios, cambiantes e incumplibles) ni los
órdenes "depredatorios" (prädatorische order räuberische ordnungen) (las bandas
de los dominadores armados, si bien establecen algunas normas, ellas no fundan
ningún derecho de los dominados) son
derecho y recién se lo puede reconocer cuando aquel orden depredatorio se
convierte en un orden de "dominación" (herrscherordnung), o sea, cuando los
actos de explotación de los dominados se llevan a cabo a través de una praxis
reglada que se afirma como correcta ante cualquiera porque sirve a un fin
superior. la conclusión no positivista alexyana es que "una práctica social que no
pretenda nada fuera de la fuerza o el poder no sería un sistema jurídico", o
también con resonancias radbruchianas: "el derecho es una realidad que tiene el
sentido de servir a los valores jurídicos". queda muy claro que no cualquier
contenido es compatible con el derecho, incluso alexy recupera la fórmula
adoptada por el tribunal de nuremberg que había propuesto radbruch: "la injusticia
extrema no es derecho", y a través de ella le permite sostener que cuando se
condena penalmente a los "guardianes del muro de berlín" no hay un problema de
retroactividad de la ley penal, atento que ésta cuando autorizaba a matar a quien
intentaba cruzar aquel muro tenía un contenido tan extremamente injusto que no
había podido nacer al derecho, aun cuando esa ley tenía cubiertos otros requisitos
igualmente necesarios para su aparición en el derecho.
3. el efecto riesgo por ausencia de control ético:
ese concepto no positivista del derecho que establece límites morales para que
surja el derecho resulta absolutamente funcional con estos tiempos de justicia
supranacional y de reconocimiento de crímenes imprescriptibles. el derecho ya no
queda librado al contenido que establezca el poder soberano de una constituyente
o de un parlamento, y por ello, se le exige a quien va a hacer derecho o a
cumplirlo, que someta su decisión jurígena a ese control de validez ética dado
quede lo contrario estará -advierte alexy- asumiendo "un riesgo" en tanto se
instalará en una situación de potencial reproche jurídico penal futuro. de esa
manera el mensaje que se infiere de la teoría señalada para todos los que ejercen
poderes estatales, es que observen el límite moral que indisponiblemente pesa
sobre el derecho, sólo así no asumirán riesgo, quedando consecuentemente
preservados de cualquier eventual cuestionamiento o responsabilidad jurídica con
posterioridad. ese modo de definir el derecho con límites éticos indisponibles no
sólo es una posición teórica no positivista, sino que implica consecuencias
jurídicas posibles futuras para aquellos que lo crean o lo cumplen sin concretar
esa valoración moral.
4. la razón práctica discursiva alexyana
las afirmaciones alexyanas en materia moral están posibilitadas por una confianza
destacable que deposita en la razón práctica, en tanto propone una especie de lo
que llama "código de la razón práctica" constituida por 28 reglas que orientan al
discurso argumentativo procedimentalmente garantizando que se puedan
responder racional y correctamente problemas o preguntas "prácticas" sobre lo
bueno o lo malo, lo justo o lo injusto, lo correcto o lo incorrecto. la clave de bóveda
de ese diálogo racional, discursivo o argumentativo lo constituye "la pretensión de
corrección" que acompaña toda aseveración humana. la teoría del discurso confía
en la
posibilidad de discutir racionalmente y alcanzar juicios prácticos en la medida en
que se sigan aquellas reglas, por eso es centralmente una teoría procedimental de
la corrección práctica. el procedimiento del discurso es un procedimiento
argumentativo, de manera que la teoría del discurso se diferencia de las teorías
procedimentales de la tradición hobbesiana que operan en un procedimiento de
negociación y de toma de decisiones.
5. el derecho como institucionalización de la razón práctica discursiva:
el discurso sujeto a la totalidad de sus reglas es "ideal" y, por ende, se constituye
en "idea regulativa" de los discursos reales de manera que cualquiera que intente
convencer con argumentos a un adversario presupone que éste debería estar de
acuerdo en condiciones ideales. los discursos reales pueden aproximarse en
distintas medidas a los discursos ideales, sin embargo, el respeto a sus reglas
conlleva que haya resultados que son "discursivamente imposibles" y otros
"discursivamente necesarios", así queda entre ambos un amplio espacio para lo
meramente posible discursivamente, donde se pueden obtener diferentes
resultados de forma racional en el discurso. esta limitación de la teoría del
discurso torna racional establecer procedimientos jurídicamente regulados que
garanticen conocer su resultado y adoptar una decisión.
además de conocer la respuesta se torna necesario garantizar coercitivamente el
respeto o acatamiento de la misma, y así el derecho viene también a suplir ese
déficit del discurso. una tercera razón a favor del derecho es que se requiere una
organización
como para no dejar librada la vida social a meras acciones individuales o
espontáneas. "el carácter ideal de la teoría del discurso conduce -confía alexy- a
la necesidad de su inclusión en una teoría del estado y del derecho. este vínculo
es mucho más que una simple compensación a sus mencionadas debilidades. un
sistema jurídico que desee responder a las exigencias de la razón práctica, sólo
puede crecer a través de nexos de elementos institucionales o reales con tales
ideales y no sólo de modo institucional".
6. la teoría de la argumentación jurídica:
la importancia de ésta queda destacada cuando alexy afirma que las reglas y
principios de un sistema jurídico constituyen su dimensión estática, y por ende,
para conocer completamente al mismo se necesita identificar su dimensión
dinámica constituida por la teoría o el modo en que los juristas operan aquellas
normas y justifican sus respuestas jurídicas. dicha justificación comprende la
"interna o lógica" que regula las conexiones entre enunciados o premisas, pero las
discusiones se centran básicamente en la "justificación externa" o sea en las
razones que los juristas usan para fundarlas. la presencia de normas jurídicas no
asegura la solución a todos los problemas dada la vaguedad del lenguaje, la
posibilidad de conflictos normativos, la ausencia de normas o la necesidad de
resolver casos contra el tenor literal de las normas. el discurso jurídico implica
exigencias propias tales como: la sujeción a la ley, la consideración de los
precedentes, el encuadre en la ciencia jurídica y las limitaciones de las reglas
procesales.
asimismo, ratifica alexy la tesis de que el discurso jurídico es un caso especial del
discurso práctico general en tanto se propone la unión en todos los niveles de los
argumentos específicamente jurídicos con los argumentos prácticos generales.
frente al planteo dworkiniano de la "única respuesta correcta", para cada caso
alexy opta por sostener que los participantes en un discurso jurídico deben elevar
la pretensión de que su respuesta es la única respuesta correcta,
independientemente de que exista o no la misma.
7. los principios jurídicos:
las conexiones entre moral y derecho no son sólo clasificantes sino también
cualificantes en el sentido que hay elementos morales del derecho que posibilitan
un mejor o peor derecho, aunque sin perder tal carácter de derecho. aquí aparece
el riquísimo y actualísimo terreno de los principios que en la visión de alexy no se
distingue de los valores ("principios y valores son por tanto lo mismo,
contemplados en un caso bajo un aspecto deontológico, y en otro caso bajo un
aspecto axiológico") y por ende, ellos tienen contenido moral y su forma es
jurídica. pero mientras que las reglas son "mandatos definitivos" los principios son
"mandatos de optimización" en tanto mandan lo mejor según las posibilidades
fácticas y jurídicas implicadas en el caso. de esa manera el mejor derecho queda
comprometido con esa tarea de recurrir apropiadamente a los principios que
conllevan para el jurista procurar inferir de los mismos la respuesta más correcta
de entre aquellas posibles fáctica y jurídicamente. la moral o la corrección
del derecho circula por el derecho a través de los "principios" y para aplicar éstos
se requieren no silogismos sino ponderaciones.
8. ponderación y principio de proporcionalidad:
precisamente en el terreno de aplicar principios, alexy ha proporcionado una
compleja y rica teoría que no sólo ha generado adhesiones y desarrollos, sino que
expresamente ha sido invocada por muchos tribunales constitucionales del mundo
y, en particular, el alemán. en ese terreno recordemos el "principio de
proporcionalidad" con sus tres sub-principios: idoneidad (la intervención debe
procurar un fin constitucional), necesidad (la afectación al principio debe ser la
menos gravosa de entre las disponibles) y proporcionalidad en sentido estricto (la
afectación debe compensarse o equilibrarse con beneficios). por otro lado, el
profesor alemán ha trabajado específicamente el problema de la ponderación de
los principios formulando la llamada ley de ponderación ("cuanto mayor es el
grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor
debe ser la importancia de la satisfacción del otro"), más la "formula de peso" que
intenta matematizar el peso de los principios en tensión confiriendo un valor
numérico al "peso abstracto" de los principios, su "peso concreto" en el caso y la
seguridad de las premisas empíricas en juego.
9. el estado constitucional democrático:
como ya adelantábamos "el discurso necesita del derecho para alcanzar la
realidad, y el derecho necesita del discurso para lograr legitimidad". así el sistema
jurídico acorde al discurso y a su pretensión
de corrección responde a exigencias formales y sustanciales que alexy resume en
estos términos: "la teoría del discurso conduce al estado democrático
constitucional porque formula dos exigencias fundamentales en relación con el
contenido y la estructura del sistema jurídico: los derechos fundamentales y la
democracia". si bien existen ideas variadas sobre la democracia, según alexy la
teoría del discurso exige la democracia deliberativa, e incluso avanza en
proyecciones concretas tales como "el asegurar un juego de argumentos en los
medios electrónicos suficientemente libre, que no pueda ser deformado o
sometido por el dinero o el poder, y hay que regular la financiación de los partidos
políticos de modo tal que el compromiso del proceso político con la
responsabilidad de los ciudadanos sea asegurado y preservado". frente a la
alternativa que las decisiones parlamentarias violenten derechos fundamentales
como las exigencias de la democracia deliberativa misma, existe la jurisdicción
constitucional como medicina autocurativa de la democracia. alexy excluye de la
decisión legislativa al ámbito de la "moral personal" y reconoce como límite de la
misma a la moral pública, o sea "aquello que ciudadanos racionales con
concepciones personales del bien distintas consideran como condiciones de
cooperación social justa tan importantes como para que el simple legislador no
pueda decidir sobre ello".
10. los derechos fundamentales:
todo aquel que opta por el discurso y el consenso para resolver los problemas
prácticos debe aceptar los derechos fundamentales, cuyo núcleo
lo constituyen el derecho de libertad y el de igualdad. alexy ha trabajado con
cuatro modelos teóricos:aristotélico, hobbesiano, nietzscheano y kantiano, y por
supuesto su vinculación está con el último, pero a la hora de la fundamentación de
los derechos humanos no duda en recurrir a una "metafísica racional y universal"
que remite centralmente a la estructura de la comunicación habermasiana.
descata el profesor de kiel que hay derechos humanos absolutos y relativos: los
primeros son derechos que tienen todos frente a todos (el derecho a la vida es un
ejemplo) y los segundos son derechos que todos los miembros de toda comunidad
jurídica tienen en su comunidad (por ejemplo de elegir). "tanto los derechos
humanos absolutos como los relativos son -sin ambages lo afirma alexy- derechos
suprapositivos o morales. una constitución sólo puede justificarse cuando contiene
los derechos humanos absolutos y relativos como derechos fundamentales o
positivizados". una constitución incorpora el "derecho racional de la modernidad" o
los "principios fundamentales del derecho natural y racional y de la moral moderna
del derecho y del estado" cuando consagra: la dignidad humana, la libertad, la
igualdad, la democracia, el estado de derecho y el estado social.
11. el constitucionalismo moderado:
alexy ha distinguido entre los sistemas jurídicos modernos aquellos que adscriben
al "constitucionalismo" y los propios del "legalismo",esta última alternativa se
caracteriza: 1)por rechazar a los valores o principios y sólo postular normas para
en la formulación del derecho; 2) por
recurrir a la subsunción en la aplicación del derecho, descartando la ponderación;
3) por reinvindicar la autonomía del legislador democrático dentro de la
constitución en lugar de la omnipotencia judicial; y 4) por sostener la
independencia del derecho ordinario en ves de la omnipresencia de la
constitución. obviamente que la visión del constitucionalismo se apoya en las
cuatro variantes que el legalismo rechaza. la propuesta alexyana es por un
"constitucionalismo moderado" respaldada en los tres niveles del sistema jurídico
(reglas-principios-procedimiento), en la convicción que dicha postura "es la que
permite realizar en la mayor medida la razón práctica", confiando a la ponderación
racional el espacio para la competencia de decisión del legislador legimitimado
democráticamente y los principios materiales de la constitución.
conclusión:
el panorama descripto precedentemente ilustra la riqueza , amplitud, rigor y
actualidad de la teoría discursiva alexyana por lo que fácilmente puede concluirse
que se trata de una propuesta que justificadamente se ha constituido en un
interlocutor privilegiado en los debates que en la actualidad se despliegan en el
campo de la ilosofía del derecho y la teoría jurídica en general… el profesor de kiel
con valentía académica y originalidad ha venido a renovar discusiones y
perspectivas que tienen consonancia con el derecho más real y concreto de
nuestro tiempo.
ROBERT ALEXY
Catedrático de Derecho Público de la Universidad Christian-Albrechts de Kiel.
Nació el 9 de septiembre de 1945 en Oldenburg (Alemania). Robert Alexy es un
filósofo
del Derecho alemán. Estudió derecho y filosofía en Göttingen. Recibió el Dr. iur.
en 1976 con una tesis sobre Teoría de la Argumentación Jurídica, y en 1984
obtuvo la habilitación con el libro Teoría de los Derechos Fundamentales. Es
catedrático de Derecho Público y Filosofía del Derecho en la Universidad de Kiel y
Dr. h. c. de la Universidad de Alicante (2008).
La definición de derecho de Alexy es como una mezcla entre el normativismo de
Kelsen (mayor influencia del positivismo jurídico) y el naturalismo jurídico de
Radbruch (Alexy, 2002), es por ello que su teoría jurídica del derecho se conoce
como no positivo.
Teoría
Su teoría de la argumentación jurídica muestra la necesidad de plantear los
enunciados doctrinales de manera lógica, de acuerdo con las normas vigentes y
con los enunciados empíricos, para lograr una argumentación práctica, de tipo
general, para que la argumentación dogmática tenga sentido en la práctica
general. Para lograrlo hay que examinar, de forma sistemática las funciones de la
dogmática jurídica, en los campos de:
1- La estabilización Ello se logra con la ayuda de los enunciados dogmáticos, que
se fijan por largos períodos de tiempo y se hacen reproducibles, en determinadas
soluciones prácticas, cuando la dogmática opera en el ámbito institucional, con lo
cual se logran determinadas formas de decisión. Esto es un asunto de gran
importancia cuando se tienen en cuenta las posibilidades discursivas, ya que si se
tuviera que discutir algo de nuevo, surge la posibilidad de que no se violen las
reglas de los discursos jurídico y práctico,
para lograr resultados distintos. Ello contradice el principio de universabilidad pero
no implica que un enunciado dogmático, una vez aceptado, deba ser mantenido
con rigor por un tiempo ilimitado pero si determina que no pueda ser abandonado
con ligereza, ya que no es suficiente que haya buenas razones para cambiarlo;
éstas debe ser tan buenas como para que justifiquen el cambio, hasta incluso
romper con la tradición. Las nuevas soluciones deben soportar la carga de la
argumentación. Por ello, el efecto de la estabilización no debe ser sobrevalorado y
debe aceptarse que está limitado. Se puede recurrir, para cambiar una Ley,
enunciados prácticos generales, como fundamentación dogmática impura, que es
a lo que alude Luhman cuando establece que la función de la dogmática no reside
en un encadenamiento del espíritu, sino en todo lo contrario, en el aumento de la
libertad, en el trato con experiencias y textos.
2- El progreso Esta función guarda una estrecha relación con la estabilización
aunque el progreso en las ciencias jurídicas es mucho más complejo que el que se
da en las ciencias empíricas, ya que no depende sólo del científico del Derecho
sino de la actividad del legislador y de los cambios de valores dentro de una
sociedad
3-La descarga Indispensable en el trabajo de los tribunales presionados por el
tiempo y en la discusión científica y jurdídica, cuando es imposible volver a
discutirlo todo, ya que lo comprobado y aceptado, así sea de una manera
provisional no requiere de una nueva comprobación inmediata y depende del
grado de optimización como la
sencillez, precisión, la riqueza y la confirmación de los enunciados de una
dogmática, tanto como de la extensión de un consenso suficiente sobre ellos pero
el valor de la descarga también es limitado. La dogmática no sólo puede tener un
efecto de descarga, sino de carga, y aumentar las dificultades en la toma de una
decisión. El efecto de descarga en casos ordinarios debe pagarse con dificultades
en algunos casos límite.
4-La técnica Para contemplar un campo de la manera más amplia posible o en su
totalidad es necesario construir conceptos básicos generales, formas de
enunciación e instituciones jurídicas para ofrecer una rápida panorámica de las
interdependencias. Así se logra una función informativa, promotora de la
enseñanza y en aprendizaje en materia jurídica, para aumentar la capacidad de
transmisión, así esta función didáctica pueda ponerse en duda pero, es cosa
sabida, que la penetración analítica y conceptual en un objeto de conocimiento es
la mejor manera de dominarlo.
5-El control Hay dos tipos de control de consistencia. Tanto en la comprobación
sistemática, en sentido estricto, comprobable por la compatibilidad lógica de los
enunciados dogmáticos entre sí y en el de la comprobación sistemática, en un
sentido más amplio, que apunta a la compatibilidad en la práctica general de la
toma de decisiones para fundamentarla con la ayuda de distintos enunciados
dogmáticos, con lo que se acrecienta el grado de eficacia del principio de
universabilidad que sirven a la Justicia.
6-La heurística En la solución de problemas en el campo de la investigación por
métodos
no rigurosos, como son el tanteo y las reglas empíricas. Las dogmáticas contienen
toda unas serie de modelos de solución pero el uso de la heurística puede ser de
gran utilidad, al sugerir preguntas y respuestas que de otra manera no serían
posibles o se quedarían por fuera del campo de visión. Así un sistema dogmático
puede devenir fructífero y ser el punto de partida para nuevas observaciones y
establecimiento de relaciones, al sintetizar y llevar a un mayor grado de
comprensión, gracias al análisis de casos singulares, que permiten hacer
generalizaciones.
ROBERT ALEXY
La tesis central de Alexy sobre el razonamiento jurídico podría enunciarse así: La
teoría del discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico en general.
Es decir: el derecho depende directamente de la moral.
La primera parte de su libro la dedica precisamente a estudiar las diversas
propuestas que sobre la razón práctica se han hecho en los últimos años. Analiza
así las propuestas del naturalismo, el intuicionismo, el emotivismo, las
aportaciones de la escuela de Erlangen o de Chaim Perelman, Hare, Toulmin o
Baier. Pero quien más le influye es sin duda Habermas. Éste, como es bien
sabido, parte de una teoría consensual de la verdad, y, por ende, de una teoría
consensual de la justicia. Dado que no nos ponemos de acuerdo acerca de lo justo
y lo injusto, pongámonos de acuerdo en las reglas del juego que vamos a seguir,
para no dar pasos en falso. Los consensos universales que alcancemos
siguiendo tales normas del discurso aceptadas por todos podrán llamarse
racionales y será todo lo más que podamos acercarnos a la verdad o a la
corrección. Por tanto, para Alexy, un enunciado normativo será correcto si es
resultado de un procedimiento pragmáticouniversal.
El proceso seguido es: partimos de un caso moral; de ahí pasamos
a las leyes, de las leyes a la argumentación jurídica y por fin a la decisión del juez.
Todo parte del discurso práctico general. Pero como el discurso práctico general
es limitado, y a menudo presenta como válidas varias opciones, la sociedad limita
tal discurso recurriendo a las normas del sistema jurídico establecido (que toma su
fuerza del discurso práctico en general). Pero resulta que a menudo también las
normas jurídicas son insuficientes (pues de lo contrario no habría juicios, sino, a lo
sumo, jueces que aplicaran el derecho). Dada la limitación de las normas, se hace
preciso hablar de una teoría de la argumentación jurídica o discurso jurídico, que
estudia las condiciones en las que una decisión judicial o una ley puede ser
discutida racionalmente. Y por último, como el discurso jurídico tampoco resuelve
todo, es el juez el que termina con el proceso dando una decisión, y cerrando las
demás alternativas.
Alexy va enunciando una serie de reglas que son esenciales para que el resultado
alcanzado en la deliberación pueda ser discutido y adoptado por todos. Las reglas
fundamentales en cuanto al discurso práctico general serían:
(1.1) Principio de no contradicción: Ningún hablante puede contradecirse.
(1.2) Principio de sinceridad: Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él
mismo cree.
(1.3) Principio de justicia formal: Todo hablante que aplique un predicado F a un
objeto a debe estar dispuesto
a aplicar F también a cualquier otro objeto igual a a en todos los aspectos
relevantes.
(1.4) Principio de coherencia: Distintos hablantes
no pueden usar la misma expresión con distintos significados.
A continuación enuncia las reglas de razón, que sirven para garantizar la
racionalidad del discurso: “Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar
lo que afirma, a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una
fundamentación”. Esto requiere tres exigencias, que se corresponden con las
condiciones ideales del diálogo habermasiano: Exigencia de igualdad de
derechos, exigencia de universalidad y exigencia de la no coerción.
Enuncia también una serie de reglas sobre la carga de la argumentación. La idea
central está tomada de Perelman y su principio de inercia, según el cual, lo ya
aceptado no ha de ponerse en duda. Hay que partir de unos consensos básicos, y
no se puede pedir continuamente razón de todo, de lo contrario sería imposible
avanzar en la argumentación. La idea es que la argumentación debe seguir un
hilo: si alguien pretende apartarse del hilo general del discurso, o poner en duda
elementos anteriormente aceptados, ha de justificar su postura.
En el caso del silogismo presentado más arriba, imaginemos que se ha dado por
supuesto que Juan vendió a
María mercancía en mal estado, y se ha estado discutiendo durante días qué ley
aplicar. De pronto el abogado defensor afirma que no está tan claro que Juan haya
vendido a María mercancía en mal estado. El abogado defensor ha violado el hilo
de la argumentación (porque ahora niega algo que anteriormente había aceptado)
y por tanto debe justificar su cambio de postura (por ejemplo, con alguna nueva
prueba),
de lo contrario, su duda actual carece de relevancia.
Los argumentos pueden adoptar dos formas fundamentales. Para defender que
determinada proposición normativa N ha de ser aceptada, cabe o bien apelar a
una regla R, o bien apelar a las consecuencias beneficiosas
F de aceptar tal proposición normativa. Si se apela a una regla R, habrá que
determinar también cuáles son los enunciados sobre hechos T que describen las
condiciones de aplicación de R. Formalizando el argumento.
T ∧ R → N
Pero si lo apelamos a las consecuencias beneficiosas de N para justificarla,
entonces debemos enunciar también una regla R’ que diga que seguir la norma N
aportará consecuencias beneficiosas. Formalizado quedaría
F ∧ R’ → N
Las reglas de fundamentación más importantes parten todas del principio de
universalidad:
(5.1.1) Principio de intercambio de roles de Hare: Quien afirma una proposición
normativa que presupone una regla para la satisfacción de los intereses de otras
personas, debe poder aceptar las consecuencias de dicha regla también en el
caso hipotético de que él se encontrara en la situación de aquellas personas.
(5.1.2) Principio del consenso de Habermas: Las consecuencias de cada regla
para la satisfacción de los intereses de cada uno debe poder ser aceptadas por
todos.
(5.1.3)Principio de publicidad de Baier: Toda regla debe poder enseñarse en forma
abierta y general.
Alexy da también unas reglas destinadas a salvaguardar las normas de los
avatares históricos o psicológicos.
Por ejemplo, una norma válida en el pasado puede dejar de
tener valor si han cambiado las condiciones sociohistóricas. O un hablante puede
sostener concepciones morales que le han sido impuestas en condiciones de
socialización no justificables, y en tal caso serían rechazables.
Los problemas en la determinación del derecho, para Alexy, pueden provenir de
problemas sobre hechos (discurso teórico), de problemas conceptuales o
lingüísticos (discurso de análisis del lenguaje), o de problemas sobre los principios
morales (discurso sobre teoría del discurso). Para que el proceso de discusión
funcione correctamente se han de distinguir bien estos niveles y se ha de
garantizar que se pueda pasar de un nivel a otro con facilidad.
Lo dicho hasta aquí sirve para el discurso práctico general. En cuanto al discurso
jurídico, Alexy también distingue, como MacCormick, entre justificación interna y
justificación externa. La justificación interna para Alexy es la reconstrucción lógica
del razonamiento jurídico. La lógica tiene la virtud de que dadas unas premisas, se
ha de aceptar irremisiblemente la consecuencia.
En cuanto a la justificación externa desarrolla ampliamente el tema. Propone unas
normas y formas de la interpretación: interpretación semántica, interpretación
genética, interpretación histórica, interpretación teleológica, interpretación
sistemática e interpretación comparativa. Tantos argumentos puede dar un
hablante en un proceso de deliberación de una norma, cuantas formas de
interpretación se puedan aplicar. Así, un jurista puede defender determinada
interpretación de la norma apelando a la intención
del Legislador (interpretación genética) o apelando al fin buscado por la ley
(interpretación teleológica).
La justificación externa también recurre a la dogmática jurídica, cuyas funciones
son las de estabilización, progreso, descarga, técnica, control y heurística del
derecho. Hay asimismo normas sobre el uso del precedente, puesto que, aunque
el precedente no sea siempre decisivo, quien se aparte de un precedente debe
razonar por qué, asumiendo la carga de la justificación. Finalmente presenta una
versión formalizada de algunas formas especiales de argumentos, como los
argumentos e contrario, por analogía o por reductio ad absurdum.
Del elaboradísimo sistema de Alexy podemos quedarnos con la sencilla idea según la cual, para que la ley o decisión sean correctas han de seguir unos procedimientos racionales.
ROBERT ALEXY: REGLAS Y FORMAS DEL DISCURSO PRÁCTICO GENERAL
(Esquema-resumen)
1.- REGLAS FUNDAMENTALES [muy básicas: posibilitan la comunicación misma]
[son comunes al discurso teórico y al práctico]
1) No contradicción: no violar las leyes de la lógica formal.
2) Sinceridad: creer lo que se afirma, no afirmar algo en lo que no se cree.
3) Universalidad lógica:
3.1. En el discurso teórico o descriptivo: si se predica algo de un objeto, eso
mismo ha de predicarse también de cualquier otro objeto que sea igual en todos
los aspectos relevantes.
3.2. En el discurso práctico (normativo o valorativo): si se afirma un juicio de
deber (norma) o de valor en una situación, hay que afirmarlo también en todas las
situaciones que el afirmante sostenga que son iguales en todos los aspectos
relevantes.
4) Uso común del lenguaje: distintos hablantes no pueden usar la misma
expresión con distinto significado
2.- REGLAS DE RAZÓN [las condiciones más importantes para la racionalidad (no
ya la posibilidad de comunicación) del discurso] [también son comunes al discurso
teórico y al práctico, pero en este son un ideal que en la realidad sólo se cumple
de manera aproximada]
1) Deber de fundamentar, si se pide (“regla general de fundamentación”): (…
salvo si se pueden dar razones que justifiquen el rechazo a fundamentar).
2) Apertura (a todos) del discurso: quien pueda hablar puede participar.
3) Igualdad (de derechos entre los participantes): todos pueden a)
problematizar cualquier aserción, b) introducir cualquier
aserción, y c) expresar opiniones [normativas o fácticas] deseos y necesidades.
4) Libertad (no coerción): a nadie se puede impedir ejercer sus derechos de
las leyes 2) (de participar) y 3) (de igualdad) mediante coerción, sea interna o
externa al discurso.
3.- REGLAS SOBRE LA CARGA DE LA ARGUMENTACIÓN [Son reglas
“técnicas” que ordenan la discusión, para que las otras (sobre todo las de apertura
e igualdad) no lleven al bloqueo de la discusión]. La carga de argumentar
corresponde:
1) A quien pretenda la desigualdad de trato.
2) A quien ataque una afirmación (descriptiva o normativa) no discutida.
3) A quien ataque un argumento a favor de una afirmación previa (carga de la
contra-argumentación).
4) Carga de argumentar, si se pide, “por qué se introduce” una afirmación (no
ya la corrección de su contenido) sobre las propias opiniones, deseos o
necesidades que no sea un argumento sobre otra afirmación anterior.
4.- FORMAS DE LOS ARGUMENTOS [pueden verse también como reglas] [*se
reconducen al “silogismo práctico”; *…usado también para justificar las premisas
(argumentación de 2º nivel o justificación externa silogística); *…y con la
posibilidad de añadir reglas de prioridad entre reglas, sea en forma de prioridad
“absoluta” o “sólo bajo determinadas circunstancias”]
5.- REGLAS DE FUNDAMENTACIÓN [sólo para el discurso práctico, ya no el
teórico] [versan sobre la fundamentación pero de un modo más específico, ya que
todas las reglas anteriores son todavía insuficientes: todavía dejan mucho terreno
a la indeterminación, permitirían
justificar demasiadas cosas]
Las reglas 1), 2) y 3) son variantes de la regla (ya vista) de la “universalidad”:
1) “Principio de intercambio de roles (individuales)”: “Quien afirma una
proposición normativa que presupone una regla para la satisfacción de los
intereses de otras personas, debe poder aceptar las consecuencias de dicha regla
también en el caso hipotético de de que él se encontrara en la situación de
aquellas personas”. Es decir, la idea de que “lo que quiero para otro, debo
quererlo para mí (si yo estuviera en su situación)”, y viceversa (Kant).
2) ”Principio del consenso (colectivo, intersubjetivo)”, sobre las opiniones
comunes a obtener en el discurso: “Las consecuencias de cada regla para la
satisfacción de los intereses de cada uno deben poder ser aceptadas por todos”.
(Es decir, de Kant a Habermas, del paradigma individual al intersubjetivo).
3) “Principio de publicidad”: “Toda regla debe poder enseñarse de forma
abierta y general”.
Las reglas 4) y 5) pretenden garantizar que las posturas normativas de los
participantes sean racionales, estableciendo garantías referentes a la génesis
tanto social como individual de esas posturas:
4) Regla de la génesis social: las normas morales que fundamentan las
posturas de los hablantes deben pasar el test de su génesis histórico-social. No lo
pasan si: a) en su día estuvieron justificadas pero han dejado de estarlo; b) en su
día no estuvieron justificadas y hoy tampoco hay nuevas razones suficientes para
ello.
5) Regla de la génesis individual: las normas morales
que fundamentan las posturas de los hablantes deben pasar el test de su génesis
individual. No lo pasan si se establecieron únicamente sobre la base condiciones
de socialización injustificables.
La regla 6) pretende introducir cierto “realismo” en el discurso:
6) “Regla de la realizabilidad”: “Hay que respetar los límites de realizabilidad
dados de hecho”. La idea es que el discurso debe abordar problemas reales y
darles respuestas o soluciones que no sean imposibles o utópicas, sino realizables
en la práctica, en el mundo real, dentro del límite de lo que de hecho es posible
hacer.
6.- REGLAS DE TRANSICIÓN.- Desde el principio estamos hablando de reglas
que regulan y definen el discurso “práctico” racional (regido por la Razón “práctica”
de la que hablaba Kant). O sea, estamos hablando de la argumentación normativa
(prescriptiva) y valorativa: del discurso sobre la justificación de normas (morales,
jurídicas, etc.) que prescriben cómo debemos comportarnos, y de juicios de valor
acerca de lo justo, lo bueno, lo correcto.
Pero a veces, durante un discurso práctico, surgen cuestiones que obligan a
los hablantes a embarcarse en otros tipos de discurso: 1) discurso “teórico”: el
discurso empírico, descriptivo, cognoscitivo, acerca de cómo de hecho son las
cosas, no de cómo deberían ser (regido por lo que Kant llamó “Razón pura”) (por
ejemplo, el discurso de la física, la química, etc., y también el de las ciencias
sociales). 2) discurso de análisis lingüístico, conceptual y lógico: estipular y
analizar conceptos y delimitarlos de otros, atribuyendo
significados a las palabras o describiendo el que ha sido atribuido por los
hablantes (semántica); analizar relaciones lógicas de deducibilidad formal, y
relaciones y estructuras sintácticas en el lenguaje (sintaxis); analizar los usos del
lenguaje y su sentido según la intención de los hablantes (pragmática lingüística),
etc. 3) “metadiscurso” o teoría del discurso: discurso acerca del discurso (acerca
del propio discurso práctico, está pensando Alexy). Por ejemplo: si cuando
estamos realizando un discurso práctico usando reglas como las de Alexy para
discutir un determinado problema moral o jurídico (aborto, pena de muerte…), nos
detenemos y pasamos a teorizar y argumentar (a hacer un discurso) acerca de las
propias reglas del juego que rigen nuestra discusión (si han de ser las que
propone Alexy u otras, cómo hay que entenderlas exactamente, si las reglas del
discurso están o no fundamentadas o cuál sería su fundamentación, etc.). Alexy
mismo, al formular sus reglas para el discurso moral o jurídico, no está haciendo,
practicando, un “discurso práctico” (moral o jurídico), sino hablando acerca de él:
es un discurso sobre cómo ha de ser ese discurso, es “meta-discurso práctico”;
igual que lo que estoy haciendo yo al escribir estas páginas [o mejor dicho: en
realidad estoy haciendo “meta-meta-discurso práctico”, discurso (mío) acerca del
discurso (de Alexy) acerca del discurso práctico]. Por supuesto, además de
“metadiscurso práctico” (que es el que aquí interesa), existe también el
“metadiscurso teórico” (el científico hace discurso teórico, descriptivo
de hechos; la epistemología o la filosofía de la ciencia hacen un metadiscurso
acerca de ese discurso teórico) y el “metadiscurso lingüístico” (el de la filosofía del
lenguaje acerca del discurso de la gramática o la lingüística; que por cierto es a su
vez un discurso acerca del discurso de la gente común cuando habla un idioma).
Durante un discurso o argumentación práctica (normativa), por ejemplo acerca
del aborto y la justificación moral de su despenalización, pueden surgir cuestiones
que nos lleven a querer abrir un discurso teórico (¿a partir de cuantos meses un
feto es viable, o tiene cerebro, o siente dolor?), o un discurso lingüístico (¿qué
significa “pre-embrión” como concepto distinto del de “embrión”? ¿el llamado
“embarazo extrauterino” cae dentro del concepto de “embarazo”?), o un discurso
de teoría del discurso (¿cabe introducir argumentos de carácter religioso en la
discusión, o esta ha de ceñirse a argumentos racionales? ¿son racionales los
argumentos religiosos? ¿pueden participar los sacerdotes en la discusión?).
Pues bien: las “reglas de transición” de Alexy son tres reglas acerca del “tránsito”,
desde el discurso práctico, a esos otros tres discursos (teórico o empírico, sobre
hechos; lingüístico o conceptual; y de teoría del discurso práctico, o metadiscurso
práctico). Estas tres reglas se pueden formular conjuntamente, y dicen
simplemente:
1), 2), 3): “Cualquier hablante, en cualquier momento, puede pasar a un discurso
teórico (empírico) [regla 1ª], de análisis lingüístico [regla 2ª], y/o de teoría del
discurso [regla 3ª]”.