Los derechos humanos de los niños migrantes irregulares. Estándares aplicables de Derecho
Internacional
Elisa Ortega Velá[email protected]
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS – UNAM
“Un niño migrante irregular es en primer lugar, y por encima de todo, un niño. Este es el punto de partida de
toda discusión acerca de los niños en situación irregular. El estatus del niño es secundario e incluso
cabría decir que irrelevante”.*
*Consejo de Europa, “Undocumented migrant children in an irregular situation: a real cause for concern” (Niños migrantes indocumentados en situación irregular: una verdadera causa de preocupación) Comité de Migración, Refugiados y Población del Consejo de Europa, Doc.12718, Estrasburgo, 16 de septiembre 2011, página 5. Texto íntegro en inglés disponible en:http://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/Doc11/EDOC12718.pdf
oDesmitifica y aclara conceptos
oEvita discriminación y estereotipos
oTérminos influencian
1. Terminología
USO
ADECUADO
LENGUAJE*Consideraciones sobre población específica*Políticas migratorias
• Ilegales• Extranjeros criminales• Extranjeros ilícitos connotaciones
• Clandestinos negativas• Indocumentados
a) Condición Migratoria
Términos usados comúnmente
• No abarca
Entran legal y violan condiciones
Tienen documentos falsos
NO INDOCUMENTADOS
Incompleto
• acto delito/infracción sancionado
• No persona, per se
• Estados democráticos y constitucionales:
• Estados totalitarios
*Connotación
Normativa
*Idea de
Delincuencia
*Acto ilegal,
no persona
NO ILEGALES
tipificado
D. Penalacto
D. Penalpersona
• irregularidades en la migración pueden surgir en varios puntos
salida, tránsito, entrada y regreso
• pueden ser cometidas en contra del migrante o por el migrante
• Migrantes irregulares – CTM art. 5b:
*Abarca todas las
situaciones
*Es neutral
*No estigmatiza
*Usado por la ONU, OIM
SÍ IRREGULARES
“no han sido autorizados a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo de conformidad con las leyes de ese Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte”
“todo ser humano menor de dieciocho años de edad” (art. 1).
• Definición varía de unos países a otros• Connotación negativa• Descripción limitada• Riesgo de exclusión de programas de
protección y derechos de los niños.
*CDN 1989 define como
“niño” a:
Menor:
b) Niños, no menores
2. ¿Quiénes son los Niños MI?
Grupo grupo grande, diverso y muy vulnerable
Niños sin permiso de residencia Niños con
visados caducados o que forman partede familias cuyas solicitudes de asilo han sido rechazadas.
Niños que han entrado en el país de forma irregular,solos o con su familia
Niños que no se encuentran inscritos en programas oficiales de reunificación familiar
No servicios sociales:
salud, educación,
vivienda
Prácticas discriminatorias
Pobreza, exclusión social y
violencia
Apatridia
Separación de padres en detención o
reclusión
Riesgo de perder la vida entrada
irregular
Blanco fácil de explotación y abusos
Desarrollo limitado por restricción a
sus derechos
3. Justificación
NMITriple vulnerabilidad
Repatriación sin adultos
Víctimas de trata/esclavitud
(formas contemporáneas)
Invisibilidad
Afectados por:
Trato como adultos
Falta de enfoque compatible PM con Derechos del NIÑO
• Por “aparente” madurez de adolescentesAusencia de documentación se “calcula” edad más alta, reduciendo protección
Procedimientos de internamiento y deportación no cumplen con medidas de protección aplicables a los niños
*Políticas comunes de control MI
• Detención
• Repatriación
Niños migrantes irregulares
DETENCIÓNDI: No es admisible detener a niños en contexto de migración
Internamiento/Privación de
libertad por condición Migratoria
No es aceptable en el caso de los niños
Contraviene Interés superior del niño
Art. 37 CDNOG no. 10, 2007 CoDN
OG no. 6, 2005 CoDN
Relator de los Derechos del Niño A/HRC/11/7
4. Sanciones comunes de MI NO aplicables a NMI: detención e internamiento
5. Normas convencionales del DI Particular y los DDHH de los NMI
NormasUniversales
GeneralesEspecializadas
AméricaEuropaÁfrica
COEA, DADDH, CADH, PSS, CADS, ECE, CoEDH, CSE, CDFUECADHP
NormasRegionales
CNU, DUDH, PIDCP, PIDESC, CEDR
CDN, DDHNNPV, CIDTM, CNUDOT, Relatoría DHM y DN
OIT: Constitución, DF, DDPFT
C97, C138, C143, C182, R86, R146, R151
Aceptación universal
Derechos CDN
“serán aplicables a TODOS los niños –sin excluir a los solicitantes de asilo, los refugiados y los niños migrantes– con independencia de su nacionalidad o apatridia, y situación en términos de inmigración”.
• Tratado más ratificado del mundo
** CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO - 1989
OG No. 6 CoDN
1. Los Estados Partes respetarán los derechos … y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.
2. … tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.
a) PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN(art. 2 CDN)
el principio de no discriminación es aplicable independientemente del estatus migratorio
Cualquier actuación del Estado (ley, política, decisión) que afecte a NMI debe cumplir el principio de no discriminación en todo momento
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
b) PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO(art. 3 CDN)
antes de tomar cualquier decisión que afecte a un niño, los Estados deben evaluar su identidad y cualquier vulnerabilidad específica o necesidad de protección que pudieran tener
Interés superior del niño y unidad familiar
la separación de un niño de sus padres en contra de sus deseos sólo es posible cuando sea imprescindible para proteger su interés superior, y las autoridades lo consideren estrictamente necesario (art. 9.1 CDN)
OG No. 6CoDN
Las políticas migratorias no pueden prevalecer sobre el interés superior del niño
1. “Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.
2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.
c) EL DERECHO A LA SUPERVIVENCIA Y EL DESARROLLO DEL NIÑO (art. 6 CDN)
“se tendrán debidamente en cuenta las opiniones del niño” y “se le dará la oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado”.
d) RESPETO A LOS PUNTOS DE VISTA DEL NIÑO (art. 9.2 CDN)
Los Estados deben garantizar que los procedimientos de migración se interpreten siempre de forma competente y accesible para los niños. El niño debe estar bien informado de los procedimientos y los posibles resultados y la forma en que estos podrían afectarle
6. Normas imperativas del DI general o de jus cogens y los DDHH de los NMI
Jus cogens(Art. 53 CV69)
-Inderogables-Aceptadas y reconocidas por CI-No aceptan acuerdo en contra-Modificación sólo por por otra norma ulterior de jus cogens
1- No intervención2- Autodeterminación pueblos3- No tortura4- Inviolabilidad embajadas 5- Prohibición uso de la fuerza RI6- No esclavitud (JCLaboral) MI7- Principio de igualdad y no discriminación (JCLaboral) MI
Tratado Internacional (art. 65 CV69) NULOActo unilateral Estado
Edad Media
Eficacia Jus cogens
Responsabilidad internacional:No hay procedimiento específico, pero se puede pedir derogación leyes, p.e. OC CIJ construcción muro territ. pal.
Clarificar las obligaciones de los Estados en esta materia y evitar o atenuar los continuos atropellos que sufren los niños migrantes
irregulares:
7. Los NMI y sus DDHH
Por la falta de claridad en cuanto a la naturaleza exacta y el ámbito de los derechos disponibles para estos niños, en especial en lo relativo a los económicos, culturales y sociales
Por la falta de conocimiento de los niños y sus padres de los derechos que tienen reconocidos en el ordenamiento internacional, independientemente de su condición migratoria
DERECHO DERECHO INTERNACIONAL PARTICULAR
DIGJC
DERECHO COMPARADO
EEUU CAN RU FRA ALE ITA ESP
Derecho a la vivienda
Art. 25 DUDH; Art. 11 PIDESC; Art. 27.3 CDN; Art. 34.k), 45.a) COEA; Art. 26 CADH; Art. 12 PSS; Art. 13.4, 19 CSEr; Art. 34.3 CDFUE
Derecho a la protección de la infancia
Art. 25.2 DUDH; Art. 24 PIDCP; Art. 10 PIDESC; Convenios No. 138 y 182 OIT; Art. VII DADH; Art. 19 CADH; Art. 16 PSS; Art. 24 CDFUE
Derecho a la educación
Art. 26 DUDH; Art. 13 PIDESC; Art. 28 CDN; Art. 30 CIDTM; Art. 5 CEDR; Art. 34.h), 49.a), b), 50 COEA; Art. XII DADH; Art. 26 CADH; Art. 2 Protocolo No. 1 CoEDH; Art. 14 CDFUE
Derecho a la salud
Art. 25 DUDH; Art. 12 PIDESC; Art. 24 CDN; Art. 28 CIDTM; Art. 5 CEDR; Art. XI DADH; Art. 10 PSS; Art. 13.4 CSEr; Art. 35 CDFUE
** Derechos a la vivienda, protección de la infancia, educación y salud
CIVILES Y POLÍTICOS ECONÓMICOS, CULTURALES Y SOCIALESIgualdad ante la ley y no discriminaciónVidaLibertad y seguridad de la personaProhibición de la esclavitud en todas sus formas, trabajo forzoso y servidumbreNo tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantesReconocimiento personalidad jurídicaNo encarcelamiento deudas contractualesRecurso efectivo / doble grado de jurisdicción penal / indemnización en caso de error judicialPrincipio non bis in idemNo ser arbitrariamente detenido, preso ni desterradoSer oído públicamente y con justicia por tribunal independiente e imparcial / debido proceso legalPresunción inocenciaNo retroactividad de la ley penal/ppio de legalidadNacionalidad y no ser privado arbitrariamente de ella ni del derecho de cambiarla y al NombreCasarse, fundar una familia y protecciónLibertad pensamiento, conciencia y religión
Trabajo, la libre elección de su trabajo, condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo / igual salario por trabajo igual / remuneración mínimaLibertad sindicalProtección de la maternidad y la infanciaEducaciónSaludVivienda
DERECHOS LABORALES FUNDAMENTALES OIT(por aceptación gral de convenios que los contienen)Libertad sindicalEliminación de todas las formas de trabajo forzoso ** DCP, JCLAbolición efectiva del trabajo infantilEdad mínima de admisión al empleoEliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación ** DCP y JCL
8. Propuestas
Sociedad civilSensibilización sobre los derechos de este colectivo
-Urge protección social para su integración en la sociedad-Eliminación de barreras prácticas de acceso a DDHH
Para ejercerlos y enfrentarse a la discriminación
-Capacitación a funcionarios -Adaptación de leyes a estándares internacionales
Edad MediaEstado
Difusión de sus derechos y ayudas
disponibles
Empodera a migrantes como portadores de derechosDesmitifica idea de que irregularidad los excluye de DDHH
- Ley herramienta de cambio social- Ampliación de los límites legales para crearjurisprudencia progresista en la protección delos derechos de NMI
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