CONSTITUCIONAL ESPECIAL I
Limitación a la potestad administrat iva de recurrir al contencioso-administrat ivo
José María PACORI CARI*
El Decreto Legislativo N° 1353, que crea la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública, señala que las entidades obligadas a cumplir la decisión del Tribunal de la Autoridad referida no pueden acudir a la vía contencioso-administrati-va para cuestionarla. Esta situación sería inconstitucional en tanto la Norma Fundamental es clara al señalar que toda resolución administrativa, sin excepción, puede ser impugnada a través de esa vía. El autor analiza la controversia planteada a partir del desarrollo del artículo 148 de la Constitución, el cual determina los sujetos y objeto del procedimiento administrativo sancionador y del principio de legalidad.
> P A L A B R A S C L A V E
Tutela procesal efectiva / Proceso contencioso administrativo / Entidades públicas / Acceso a la información pública
Recibido : 13/01/2017
Aprobado : 18/01/2017
INTRODUCCIÓN
El artículo 8, primer párrafo, del Decreto Legislativo N° 1353 establece que "[e]n los casos de apelación previstos en el numeral 2 del artículo 7, el Tribunal puede confirmar,
revocar o modificar en todos sus extremos la decisión adoptada por la entidad en el procedimiento administrativo sancionador. La entidad está obligada a cumplir la decisión del Tribunal no pudiendo acudir a la vía conten-cioso-administrativa para cuestionarla"1.
Como se verifica, de la lectura del artículo 8 antes transcrito, para su comprensión nos remite al numeral 2 del artículo 7 del Decreto Legislativo N° 1353 que indica: "El Tribunal tiene las siguientes funciones: (...) 2.- Resolver, en última instancia administrativa, los recursos de apelación que interpongan los funcionarios y servidores sancionados por el incumplimiento de las normas de
* Catedrático de la Facultad de Derecho en la Universidad José Carlos Mariátegui. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo. Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social.
1 La norma transcrita ya contiene la fe de erratas publicada el 12 de enero de 2017.
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transparencia y acceso a la información pública en los términos establecidos en el artículo siguiente". El numeral 2 del artículo 8 finaliza remitiéndonos al artículo 8 antes transcrito, con lo cual la interpretación normativa implica tener en cuenta un círculo normativo de ambas normas.
De una primera lectura del primer párrafo del artículo 8 parece contener una disposición inconstitucional puesto que se indica que la entidad está obligada a cumplir la decisión del Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública no pudiendo acudir a la vía contencioso-administrativa para cuestionarla, situación que inmediatamente nos lleva a revisar el artículo 148 de la Constitución Política del Estado que establece: "Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa". Sin, embargo, es preciso observar el problema de manera más detallada.
I . SUJETOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRILATERA!. SANCIONADOR
Cuando damos lectura al artículo 7, numeral 2 y artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1353 podemos encontrar hasta tres sujetos, estos son:
1. Funcionarios y servidores, son funcionarios públicos aquellos que desarrollan funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas (artículo 13 del D. S. N° 007-2010-PCM); por su parte los servidores públicos pueden ser: Directivo superior (el que desarrolla funciones administrativas relativas la dirección de un órgano, programa o proyecto),
La ley no puede limitar derechos fundamentales, pero sí puede limitar las potestades administrativas de las entidades públicas.
Ejecutivo (realiza ejercicio de autoridad, atribuciones resolutivas, de fe pública, asesoría), Especialista (desempeña labores de ejecución de servicios públicos), y de Apoyo (desarrollan labores auxiliares de apoyo y/o cumplimiento) (artículo 13 del
D. S. N° 007-2010-PCM). Estos funcionarios y servidores son titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos.
2. Entidad, se entenderá por "entidad" o "entidades" de la Administración Pública: 1) el Poder Ejecutivo, incluyendo ministerios y organismos públicos; 2) el Poder Legislativo; 3) el Poder Judicial; 4) los gobiernos regionales; 5) los gobiernos locales; 6) los organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía; 7) las demás entidades, organismos, proyectos especiales, y programas estatales, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por lo tanto, se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y, 8) las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado (artículo I de la Ley N° 27444). Incluso el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1353 establece que "[ljas normas contenidas en el presente Decreto Legislativo son aplicables a todas las entidades señaladas en el Artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; así como a las empresas del Estado, personas naturales y jurídicas de derecho privado, en lo que corresponda; y a las personas comprendidas en la Ley N° 29733, Ley de Protección de Datos Personales".
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3. Tribunal, se refiere al Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública que es un órgano resolutivo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos que constituye la última instancia administrativa en materia de transparencia y derecho al acceso a la información pública a nivel nacional, es competente para resolver las controversias que se susciten en dichas materias (artículo 6 del D. Leg. N° 1353).
Conforme a esto, cuando la norma indica que la entidad está obligada a cumplir la decisión del Tribunal no pudiendo acudir a la vía contencioso-administrativa para cuestionarla, solo limita la posibilidad de interponer una demanda contenciosa administrativa a la entidad mas no a los funcionarios, servidores o el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. De esta manera, podemos establecer los siguientes supuestos en los cuales procede la demanda contenciosa administrativa conforme a la norma bajo análisis:
1. Los funcionarios y servidores pueden acudir a la vía contencioso-administrativa en contra de la Resolución que emita el Tribunal, en este caso la demanda contencioso administrativa se dirige contra la entidad administrativa que expidió en última instancia el acto o la declaración administrativa impugnada (artículo 15, inciso 1, del D. S. N° 013-2008-JUS), como se observa el artículo 8 bajo comentario no l i mita el derecho de acción de los funcionarios y servidores.
2. El Tribunal puede acudir a la vía contencioso-administrativa en contra de su propia resolución (a través del Procurador que representa judicialmente al Estado)2, en este caso la demanda contencioso administrativa se dirige contra la entidad
administrativa y el particular que participaron en el procedimiento administrativo trilateral (Art. 15, inciso 2, D.S. N° 013-2008-JUS), en efecto, el procedimiento que se sigue por ante el Tribunal además de ser un procedimiento recursal es un procedimiento trilateral, por cuanto intervienen tres partes el administrado (funcionario o servidor), entidad y Tribunal.
Es importante precisar que el artículo 15 del D. S. N° 013-2008-JUS (TUO de la Ley que regula el Contencioso-Administrativo) no precisa si la entidad distinta a la entidad que emite el último acto administrativo puede demandar en el contencioso administrativo.
II . OBJETO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
Examinado el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1353 desde el punto de vista de sus sujetos y establecido quienes son los que pueden accionar en la vía contenciosos administrativa y quienes no, pasaremos a establecer el objeto de este procedimiento administrativo.
Para hallar el objeto del artículo 8 bajo comentario nos limitaremos a la potestad resolutiva del Tribunal, conforme al artículo 7 del referido Decreto el Tribunal tiene una función resolutiva para lo siguiente:
1. Resolver los recursos de apelación contra las decisiones de las entidades en mate
arías de transparencia y acceso a la información pública, siendo que su decisión agota la vía administrativa (artículo 7, inciso 1, del D. Leg. N° 1353). En este caso, se produce un procedimiento administrativo trilateral donde el Tribunal resuelve un recurso de apelación interpuesto por un administrado (quien solicita la información) en contra de un acto administrativo o
2 El artículo 17.1 del TUO de la Ley N° 27584 establece que "[l]a representación y defensa de las entidades administrativas estará a cargo de la procuraduría Pública competente o, cuando lo señale la norma correspondiente, por el representante judicial de la entidad debidamente autorizado".
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La entidad pública de primera instancia no puede demandar la nulidad de un acto administrativo en un contencioso administrativo puesto que solo puede ser declarada de oficio en la vía administrativa por el mismo tribunal. < ¡ l * l
sanción impuesta por la entidad, es lógico pensar que esta no tiene interés en iniciar un contencioso administrativo.
b) Revoca la decisión de imponer sanción al funcionario o servidor adoptada por la entidad, esto implica la absolución del presunto infractor o la declara-
silencio que emite una entidad estatal respecto del pedido del administrado. En esencia, el artículo 8 bajo comentario no se refiere a este tipo de procedimiento, el administrado, en este caso, no es el funcionario o servidor.
2. Resolver, en última instancia administrativa, los recursos de apelación que interpongan los funcionarios y servidores públicos sancionados por el incumplimiento de las normas de transparencia y acceso a la información pública (artículo 7, inciso 2, del D. Leg. N° 1353), esto implica un procedimiento administrativo sancionador que al ser elevado al Tribunal deriva en un procedimiento trilateral. En este procedimiento, el funcionario o servidor (presunto infractor) es investigado por una entidad pública, quien puede absolver o imponer una sanción al presunto infractor, en el caso que la entidad imponga sanción es derecho del administrado interponer recurso de apelación en contra de la resolución que emite la entidad para que lo resuelva el Tribunal (el conocimiento por parte del Tribunal se limita a la situación de imposición de sanción y en mérito a la apelación que interponga el funcionario o servidor); en este punto es importante analizar el objeto (parte resolutiva) de la resolución que emite el Tribunal, este objeto puede ser (artículo 8, primer párrafo, del D. Leg. N° 1353):
a) Confirma la sanción al funcionario o servidor público, caso en el cual este puede iniciar un contencioso administrativo, situación que no se opone a la prohibición de iniciar el contencioso administrativo por parte de la entidad contenido en el artículo 8 del Decreto. En este caso si se confirma la
ción de nulidad del procedimiento-administrativo disciplinario, si esto sucede resulta aceptable pensar que el funcionario o senador no tiene interés en iniciar un contencioso administrativo; de considerarse que la entidad podría impugnar a través del contencioso administrativo esta decisión se perjudicaría al funcionario o servidor absuelto puesto que se le sujetaría a un proceso contencioso administrativo que le producirá gastos en su economía, conforme a esto se entiende porque se estableció la prohibición a la entidad de interponer un proceso contencioso-administrati-vo (v. g. en el procedimiento trilateral que se sigue por ante el Tribunal del Servir, este Tribunal dispone la absolución del servidor civil, sin embargo, la entidad pública inicia un contencioso administrativo sujetando al servidor a un proceso contencioso-adminis-trativo que durará un tiempo largo en tanto que la entidad pública no se perjudicará por cuanto el contencioso es financiado con recursos públicos del Estado, mientras que el servidor tendrá que gastar su ingresos familiares).
c) Modifica la decisión de imponer sanción al funcionario o servidor adoptada por la entidad, siendo que el principio de prohibición de reforma en peor (reformatio in peius) es aplicable
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a todo procedimiento administrativo sancionador, la modificación de la sanción que declare el Tribunal no será para incrementar la sanción, por lo que el Tribunal solo modificará la sanción para reducirla o para variarla por una sanción menos grave. En este caso, la norma bajo comentario no prohibe que el funcionario o servidor recurran de esta resolución en un contencioso administrativo, la prohibición se limita a la entidad pública por lo que esta no podrá iniciar un contencioso administrativo si se reduce una sanción o se cambia por una de menor grado, dar esta posibilidad a la entidad implicaría causar un perjuicio al funcionario o servidor.
I I I . ¿AFECTACIÓN A LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA?
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal (artículo 4 del C.P.Const).
Como se verifica, la tutela procesal efectiva es aquella situación jurídica de una persona en la que se respeta su derecho de libre acceso al órgano jurisdiccional, conforme a esto nos surge una pregunta ¿las entidades públicas son titulares de derechos fundamentales, teniendo en cuenta que son personas jurídicas de derecho público? Si damos una respuesta positiva a esta pregunta, la conclusión
a nuestro problema será que el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1353 viola el derecho constitucional de acción de las entidades públicas al impedir que recurran a la vía del contencioso administrativo.
Sin embargo, para responder esta pregunta es importante remitirnos al artículo 4 del Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, que indica que procede la demanda contencioso administrativa contra toda actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas, conforme a esto las entidades públicas no tienen derechos sino potestades administrativas, por lo que no es posible hablar en este caso de la afectación de un derecho fundamental de acción que solo corresponde a las personas y concebidos que se encuentran indefensas en contra del posible actuar arbitrario del Estado que se personifica en las entidades públicas.
IV. LAS ENTIDADES PÚBLICAS EN EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
En este punto es importante remitirnos a lo previsto en el artículo 5, inciso 9, del Código Procesal Constitucional que indica: "No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) 9. Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno. Los conflictos constitucionales surgidos entre dichas entidades, sean poderes del Estado, órganos de nivel o relevancia constitucional, gobiernos locales y regionales, serán resueltos por las vías procedimentales correspondientes". Esta norma contiene la prohibición que el Estado no se puede demandar a sí mismo, principio aplicable a los procesos constitucionales mas no a los procesos contenciosos-administrativos.
La acción contencioso-administrativa tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados (artículo 1 del D. S. N° 013-2008-JUS), siendo que en el término administrados también se incluye a las entidades públicas tal como se puede verificar del
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artículo 50, inciso 1 de la LeyN° 27444.
Asimismo, se indica que las partes en el proceso contencioso-administra-tivo deberán ser tratadas con igualdad, independientemente de su condición de entidad pública o administrado (artículo 2 del D. S. N° 013-2008-JUS). Por lo que aparentemente no se podría limitar la potestad administrativa de toda entidad pública a recurrir a un contencioso administrativo, a lo que se suma el hecho que las actuaciones de la administración pública solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso-administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales (artículo 2 del D. S. N° 013-2008-JUS).
De esta manera, la única vía procesal para impugnar una actuación administrativa por parte de una entidad pública es el contencioso administrativo.
V. PROCESO DE LESIVIDAD El proceso contencioso-administrativo, generalmente, tiene como demandante al administrado, excepcionalmente, la entidad pública puede actuar como demandante, este último caso da lugar al proceso de lesividad. El artículo 13 del D. S. N° 013-2008-JUS establece que tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos y siempre que se haya vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa. De esto podemos indicar lo siguiente:
El artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1353 no viola el artículo 148 de la Constitución puesto que no limita el derecho de acción contencioso-administrativa de los funcionarios y servidores.
1. Para que una entidad pública pueda demandar un contencioso-administrativo es necesario que esté facultada por ley para ello (principio de legalidad), conforme a esto la limitación impuesta a la entidad para demandar un contencioso administrativo en el artículo 8 comentado es legal desde
que dicha limitación la contiene un decreto legislativo.
2. Para que una entidad pública pueda demandar un contencioso-administrativo es necesario que haya vencido el plazo para que la misma entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa, como se verifica en el tema bajo comentario la entidad no podría solicitar la nulidad de un acto que no ha emitido, puesto que dicho acto fue emitido por el tribunal. Incluso es de importancia para el tema de estudio lo indicado en el artículo 202.5 de la Ley N° 27444 que expresamente indica "Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, solo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta atribución solo podrá ejercerse dentro del plazo de un año contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. También procede que el titular de la entidad3 demande su nulidad en la vía de proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se
3 El titular de esta entidad será, para este caso, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos denominada la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública conforme lo establece el articulo 3 del Decreto Legislativo N° 1353.
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interponga dentro de los tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o tribunal".
Por esta razón la entidad pública de primera instancia no podría demandar la nulidad de un acto administrativo en un contencioso administrativo puesto que, conforme a ley, está nulidad solo puede ser declarada de oficio en la vía administrativa por el mismo tribunal, vencido el plazo este pedido de nulidad en la vía contencioso-administrativa solo lo podría solicitar el Tribunal mas no la entidad pública de primera instancia.
VI. LIMITACIÓN POR PRINCIPIO DE JERARQUÍA
La ley no puede limitar derechos fundamentales, pero sí puede limitar las potestades administrativas de las entidades públicas; esto halla sustento en el artículo 63.2 de la Ley N° 27444 que establece que solo por ley o mediante mandato judicial expreso puede ser exigible a una autoridad no ejercer alguna atribución administrativa, de esta manera, resultará legal que por mandato del Decreto Legislativo N° 1353 (norma con rango de ley) puede exigirse a las entidades públicas no ejercer la atribución administrativa (potestad administrativa) de iniciar un contencioso-administrativo respecto de la resolución que emite el Tribunal.
Por otro lado, el procedimiento administrativo sancionador que se sigue en contra de los
funcionarios o servidores culmina en primera instancia con la resolución de la entidad, interpuesta la apelación en segunda instancia resuelve el Tribunal, siendo que conforme al artículo 81.2 de la Ley N° 27444 se indica que en ningún caso, los niveles inferiores pueden sostener competencia con un superior debiéndole, en todo caso, exponer las razones de su discrepancia. Esto justificaría el porqué la entidad no puede interponer un contencioso administrativo puesto que al ser un nivel inferior debe aceptar que la competencia para interponer un contencioso-administrativo corresponde a su superior, esto es, el Tribunal.
CONCLUSIÓN A l inicio partimos del artículo 148 de la Constitución Política del Estado que establece: "Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa". Luego del análisis realizado, el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1353 no viola este mandato constitucional puesto que no limita el derecho de acción contencioso administrativa de los funcionarios y servidores, por su parte tampoco limita la atribución administrativa del mismo Tribunal (entidad) de declarar la nulidad de sus propios actos puesto que la entidad no podría declarar esta nulidad ya que no es el órgano competente para ello estando sujeto el principio de jerarquía administrativa y legalidad. •
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