Revista Bioderecho.es, Vol. 1, núm. 1, 2014
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LA PARTICIPACIÓN DEL PÚBLICO EN LA ELABORACIÓN DEL DERECHO
AMBIENTAL INTERNACIONAL: EL CONVENIO DE AARHUS
EDUARDO SALAZAR ORTUÑO
Abogado
Profesor Asociado de Derecho Administrativo
Universidad de Murcia
MAGDA TÓTH NAGY
Regional Environmental Center for Central and Eastern Europe (Hungría)
I. ORGANIZACIONES CIVILES EN EL PLANO INTERNACIONAL
Las organizaciones civiles no gubernamentales (en adelante, ONG) han venido
siendo reconocidas como interlocutoras en la elaboración del Derecho Internacional ya
desde la conformación de la propia organización de Naciones Unidas, a través del
Consejo Económico y Social. Si bien el reconocimiento de un estatuto para tener voz
en las reuniones de este organismo se ha alcanzado tras la posibilidad inicial de asistir
a las reuniones y circular los documentos que se presentaban ante dicho organismo.
Otros organismos adscritos a la ONU, a excepción del Fondo Monetario Internacional
han creado regulaciones para acercar a sus senos a las ONG a través de la creación
de grupos de trabajo u otros comités, o incluso implicando a las ONG como
“operational partners” en el desarrollo de determinadas políticas.1
En el ámbito del Derecho Internacional Ambiental han venido participando con
intensidad creciente en la preparación, elaboración y cumplimiento de normas desde
1 WILLETS, Peter, From Rio to Stockholm, 22 Review of International Studies, 64,
1996.
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1970 ostentando cada vez una posición de mayor calado. La primera norma ambiental
internacional que permitió la participación de las ONG fue el denominado Convenio
CITES.2
La participación masiva en el proceso preparatorio de la Conferencia de la
ONU de Medio Ambiente y Desarrollo, que se inició en 1990, legitimó a éstas en lo
sucesivo, consiguiendo una apertura de lo que hasta entonces el Consejo Económico
y Social permitía. Al final del proceso preparatorio el estatutos de observadoras fue
reconocido a más de 1400 ONG, de las cuales 1000 no tenía previamente dicho
estatus en el Consejo Económico y Social. La Agenda 21, adoptada en la citada
Conferencia estableció entre los “major groups” a las ONG, la industria, las empresas,
los científicos, la comunidad científica, mujeres, trabajadores, etc., y dedicó a su vez
10 capítulos a las ONG, todo ello bajo el manto del Principio 10 de la propia
Declaración de Río3.
Ya en el seno de la Unión Económica para Europa (ONU), en los diferentes
Tratados multilaterales en materia ambiental – a excepción del Convenio de Aarhus –
no se menciona la participación de las ONG directamente en el texto del Tratado,
aunque luego sus normas de procedimiento (Rules of Procedure) si las citen como
posibles observadores: así ocurre en el Convenio de Espoo, referido a la Evaluación
de Impacto Ambiental Transfronteriza (1992) y el Convenio de Helsinki de Protección
de los Cursos de Agua y Lagos Internacionales (1992).
2 Artículo XI, parágrafo 7. Así mismo, el Protocolo de Montreal referido a
sustancias que deterioran la capa de ozono (1987), se refiere a la intervención de
las ONG, en su artículo 11, parágrafo 5, y del mismo modo, el Convenio de Basel
para el Control Transfronterizo de los Residuos (1989), el Convenio Marco de
Cambio Climático (1992), el Convenio sobre Biodiversidad (1992) y el Protocolo de
Cartagena en materia de Bioseguridad (2000).
3 “El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de
todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano
nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el
medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información
sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades,
así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones.
Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la
población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse
acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el
resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.”
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II. LA NEGOCIACIÓN DEL CONVENIO DE AARHUS
El Convenio de Aarhus fue el primer texto internacional a nivel global que fue
negociado con la colaboración de las ONG y que incluso aseguró la presencia de
éstas en los Encuentros de las Partes4.
El Convenio se fundamenta en que para el ejercicio del derecho humano al
medio ambiente sano es necesario el reconocimiento de derechos adjetivos o
procedimentales como el acceso a la información, la participación del público y el
acceso a la justicia, que el Convenio considera como tres “pilares” en una suerte de
definición didáctica.
El Convenio fue fruto del proceso político de cooperación intergubernamental
“Medio Ambiente para Europa”5 – organizado en el seno de la Comisión Económica
para Europa de las Naciones Unidas - y del trabajo conjunto con las ONG en el que
surgió la propuesta de un instrumento regional vinculante en materia de acceso a la
información ambiental, participación del público en la toma de decisiones y acceso a la
justicia. El primer paso hacia dicho objetivo lo constituyeron las “Líneas Maestras de
Sofía”, de octubre de 1995, que supusieron un desarrollo concreto de los postulados
del Principio Décimo de la Declaración de Río de Janeiro, previamente citado, y que
sirvieron de arranque para la redacción del Convenio que fue finalmente suscrito en
Aarhus (Dinamarca) el 25 de junio de 1998.
No obstante, el Convenio tiene su antecedente en el Borrador de Carta de
Derechos y Obligaciones de personas, grupos y organizaciones adoptado por un
grupo de expertos invitado por el gobierno neerlandés en la Conferencia de Bergen
(Noruega) el 11 de mayo de 1990 y en la iniciativa de la UNECE de un Borrador de
4 Artículo 10, parágrafo 5 del Convenio de Aarhus.
5 Proceso iniciado en 1991 en Dobris (República Checa) y que reunía los Ministros
de Medio Ambiente de los Estados miembros de la Comisión Económica para
Europa. En su segunda reunión en Lucerna, en 1993, fue donde se identificó la
necesidad de propiciar un instrumento jurídico regional en materia de participación
pública en asuntos ambientales.
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4
Carta de Derechos y Obligaciones en materia ambiental adoptada en Oslo el 31 de
octubre de 1990.6
La participación de las ONG se incardina en los primeros momentos, en la
génesis del Convenio, a través del Grupo de Amigos del Secretariado (Friends of the
Secretariat), al que fueron invitados miembros de organizaciones internacionales
ambientalistas el 17 de enero de 1996 en el Grupo de Trabajo Ad Hoc creado al efecto
para definir los elementos esenciales del Convenio. Estos elementos se basaron sobre
todo en la Direciva 90/313/CEE y en la participación regulada en el Convenio de
Espoo, antes citado. La participación de las ONG fue precisamente la garantía de
efectividad de la regulación del Convenio en los Estados Parte pues proviene de la
experiencia en Europa referida al acceso a la información ambiental y la participación
del público en materia de Evaluación de Impacto Ambiental y Autorización Ambiental
Integrada. En este Grupo de Trabajo había muchos representantes de los gobiernos,
pero también de las ONG o con vinculación a las mismas, tanto del Este como del
Oeste europeo, tales como el Environmental European Bureau (EEB) y el Regional
Environmental Center (REC).
Las reglas del juego, o normas de procedimiento seguidas para la elaboración
del Convenio, por decisión del Presidente del Grupo Ad Hoc, fueron flexibles en
relación a la transparencia de los documentos y la participación de las ONG, que no
necesitaban estar acreditadas ante el Consejo Económico y Social para participar en
las reuniones. Aunque formalmente las ONG eran meros observadores, tuvieron
derecho a hablar y fueron tratadas como partes iguales en las negociaciones del
Convenio. El contenido del Convenio, derechos otorgados a los ciudadanos para el
ejercicio y defensa del derecho a un medio ambiente sano, aconsejaba a su vez la
presencia de los representantes más cualificados de los ciudadanos y del “interés
público”. Las decisiones fueron tomadas por consenso a través de compromisos
mutuos y aunque las ONG no tenían derecho a votar el Presidente del Grupo siempre
esperó la ocasión de que algún país (más de uno) apoyase las propuestas del grupo
de ONG. Para ello las ONG debieron buscar el consenso de varios países que
secundaran sus propuestas, cuestión que no siempre fue fácil, especialmente en
6 (ENVWA/R.38, annex I), The Aarhus Convention: An Implementation Guide, p. 2-
3, UN-ECE, 2000
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5
materia de participación del público en relación a decisiones que afectasen a los
organismos modificados genéticamente.
Las ONG participaron en la génesis del Convenio con la estrategia de
establecer un núcleo duro innegociable que llegase hasta el final de las posteriores
negociaciones, incluyendo los siguientes elementos: un convenio firme que incluyera
derechos en los tres pilares, un amplio espectro de autoridades afectadas por las
obligaciones del texto, la inclusión de las instituciones de la Unión Europea, una
amplia definición de la “información ambiental”, periodos cortos para el acceso a los
datos, calras y precisas excepciones al acceso a la información, amplia participación
del público, aceptación del pilar de acceso a la justicia incorporando “citizen suits” y
mecanimos fuertes de cumplimiento para controlar la aplicación de las provisiones del
Convenio.
III. EL DESARROLLO POSTERIOR DEL CONVENIO DE AARHUS
El Convenio de Aarhus, conforme a su propio texto, tiene una vocación de
desarrollo y seguimiento conforme a su propio artículo 10.7 Las ONG que participaron
en la gestación del Convenio y que asistieron a la ratificación del mismo el 25 de junio
de 1998, han seguido formando parte de los Grupos de Trabajo (Working Groups) y
Task Force generados en el seno del Secretariado del Convenio.8
Los Grupos de Trabajo han sido diversos y muchos de ellos se han referido a
los tres pilares del Convenio, o a otras cuestiones importantes como organizar las
Reuniones de las Partes, la Formación, el “Clearinghouse Mechanism” (una suerte de
página web con recursos didácticos para la exposición del público).
En todos los grupos de trabajo las ONG se han organizado para mandar
siempre representantes, todos ellos englobados en la Coalición EcoForum9 y la
participación no sólo ha sido intensa sino que ha propiciado el apoyo de los Estados
7 PIGRAU I SOLÉ, A., Acceso a la información, participación pública y acceso a la
justicia en materia de medio ambiente: diez años del Convenio de Aarhus,
Barcelona, 2008.
8 Ver www.unece.org/env/pp/welcome.php
9 Ver www.participate.org
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Partes a muchas iniciativas provenientes de las ONG. Así ha sido el caso en la
Reunión de las Partes en Almaty (Kazajistán) cuando se propuso un enmienda al
Tratado ampliando la participación pública a las cuestiones relacionadas con los
organismos modificados genéticamente.
IV. EL CUMPLIMIENTO DEL CONVENIO DE AARHUS
Entre las peculiaridades del Convenio de Aarhus relativas a su desarrollo y
aplicación quizá la más importante sea la instauración del mecanismo de control de
cumplimiento previsto en el artículo 15 . En su virtud, la Reunión de las Partes debía
adoptar por consenso mecanismos facultativos, de carácter no conflictivo, no judicial y
consultivo, para examinar el respeto de las disposiciones del Convenio con una
participación apropiada del público, pudiéndose prever incluso la presentación de
comunicaciones por parte de sus miembros respecto de cuestiones que guarden
relación con la Convención.
El mecanismo de que se trata fue preparado por el Grupo de Trabajo de
Cumplimiento y Normas de Procedimiento y fue adoptado mediante la Decisión I/7 de
la Primera Reunión de las Partes celebrada en Lucca (Italia) del 21 al 23 de octubre de
2002, en la que se eligieron también a sus primeros miembros. Tras las
modificaciones introducidas en la Segunda reunión de las Partes mediante la Decisión
II/5 , el Comité está formado por nueve expertos independientes de países Partes en
el Convenio, con competencia reconocida en la materia y que no ostentan la
representación de su país sino que actúan “a título personal”. La independencia de sus
miembros dota de mayor agilidad al Comité y de mayor calidad a sus resoluciones que
estarán basadas únicamente en conocimientos técnicos (y jurídicos) en la materia.
Los miembros del Comité son elegidos por las Partes y por las organizaciones no
gubernamentales con la condición de observadoras que cumplan los requisitos del
artículo 10.5 del Convenio. La apertura a la intervención de las ONG en el proceso de
elección de los miembros del Comité fue uno de los puntos que más duramente criticó
la representación estadounidense en la Reunión de las Partes de Lucca del año 2002.
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Al margen de sus cometidos generales con respecto a la aplicación de la Convención ,
el Comité de cumplimiento ejerce una función más específica orientada a verificar si
las Partes cumplen debidamente las obligaciones establecidas por el Convenio. La
activación del Comité puede producirse mediante peticiones (submissions)
presentadas por un Estado parte frente a otro o por un Estado parte respecto de sí
mismo, por remisión (referral) de la Secretaría del Convenio, por comunicaciones
(communications) por parte del público, e incluso por iniciativa del propio Comité . Los
miembros del público han iniciado hasta el momento 49 casos ante el Comité frente a
un solo caso interestatal iniciado por Rumanía frente a Ucrania.
En el caso de las comunicaciones provenientes del público el procedimiento es
relativamente sencillo. Cualquier miembro del público puede presentar una
comunicación al Comité, a través de la Secretaría del Convenio, pudiendo solicitar que
se mantenga el secreto en cuanto a los autores de la denuncia en caso necesario. Una
vez comprobada la constancia de los datos indispensables para la interposición de una
comunicación, que son los necesarios para conocer quién comunica, qué hechos se
denuncian y que autoridades y de qué país se trata, la Secretaría circulará la
comunicación a los miembros del Comité. El Comité procederá al examen de la
admisibilidad de la comunicación aplicando criterios elementales como que no se trate
de una denuncia anónima, abusiva o irrazonable y que tenga como objeto el
cumplimiento de obligaciones derivadas del Convenio. Una vez admitida la
comunicación, el Comité nombrará un ponente y le dará traslado a la Parte
denunciada para que proceda a responder por escrito en un plazo breve que será
como máximo de cinco meses. Recibida la contestación del Estado, el Comité podrá
recabar más información de los comunicantes y también podrá pedir la opinión de
expertos o consejeros e incluso convocar una vista pública para completar los datos
aportados por las partes. A ello seguirá una deliberación a puerta cerrada en la que el
Comité adoptará una decisión final, en forma de proyecto de conclusiones, del que
enviará copia a las partes interesadas (el Estado Parte y los miembros del público que
han presentado la comunicación). Los informes del Comité de Cumplimiento
expresarán el parecer de sus miembros con respecto a las conductas de las Partes y
efectuarán recomendaciones para reconducir las situaciones de incumplimiento. Las
conclusiones del Comité podrán declarar o no el incumplimiento de la Parte
denunciada y, en caso afirmativo, podrán formular las recomendaciones pertinentes y
proponer a la Reunión de las Partes las medidas aplicables a la Parte incumplidora.
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En la Reunión de las Partes en la que se examinen los dictámenes del Comité,
los Estados afectados podrán plantear las consideraciones políticas o diplomáticas
pertinentes para explicar su posición. Las medidas que puede imponer la Reunión de
las Partes sobre la base del informe elaborado por el Comité podrán consistir en:
consejos y ayudas que faciliten el cumplimiento; recomendaciones concretas
adaptadas a la situación del Estado; exigencia de la presentación de una estrategia de
cumplimiento con plazos concretos; publicación de una declaración de incumplimiento;
o adopción de medidas de apercibimiento (mise en garde). En el caso de
comunicaciones por parte del público, se podrá recomendar que la Parte afectada
adopte medidas particulares para intentar resolver las cuestiones planteadas por los
autores de la comunicación. En caso necesario, se podrá suspender la aplicación de
los derechos y privilegios conferidos en el Convenio o adoptar cualquier otra medida
amistosa, no judicial y concertada que pueda resultar apropiada.
En situaciones urgentes, y dado que las Partes se reúnen cada cuatro años, el
Comité puede adoptar recomendaciones y medidas concretas sin esperar a la
Reunión de las Partes, siempre que llegue a un acuerdo con la Parte afectada.
V. APLICACIÓN DEL CONVENIO EN ESPAÑA
Aunque España firmó el Convenio en el momento de su adopción el 25 de junio
de 1989 su ratificación se demoró considerablemente por razones diversas.
Las Cortes Generales autorizaron la ratificación el 5 de diciembre de 2000,
condicionándola a la elaboración de la normativa de desarrollo necesaria. El 23 de
junio de 2004 la Comisión de Asuntos Exteriores del Congreso de los Diputados
aprobó la Proposición no de Ley relativa a la ratificación del Convenio de Aarhus y la
puesta en marcha de los instrumentos legales y administrativos necesarios para su
desarrollo efectivo. La ratificación se aplazó hasta el 15 de diciembre de 2004 pues el
Ministerio de Medio Ambiente reclamó un espacio de tiempo necesario para preparar
la transposición de las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE, relativas al acceso a la
información y a la participación del público en materia de evaluación ambiental,
respectivamente. El Convenio de Aarhus entró en vigor en España el 29 de marzo de
2005, el nonagésimo día posterior a la fecha de depósito del instrumento de
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ratificación, y pasó así a formar parte del ordenamiento jurídico interno como establece
el artículo 96 de la Constitución.
Dada la concreción del contenido del articulado, especialmente en materia de
acceso a la información y participación del público, el Convenio de Aarhus podría
haberse considerado como self executing y aplicarse directamente sin necesidad de
acudir a otras normas complementarias. Sin embargo, el legislador nacional creyó
oportuno dictar una norma de carácter básico que incorporase el texto del Convenio y
lo adaptara a nuestra realidad jurídica – dispersa en cuanto a las diferentes
competencias – transponiendo a la vez las Directivas europeas vinculadas al “proceso
de Aarhus”.
Este proceso se llevó a efecto mediante la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la
que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de
acceso a la justicia en materia de medio ambiente. El preámbulo de esta Ley afirma
que su propósito es reforzar el carácter participativo de la democracia constitucional
española y el ejercicio del derecho-deber a un medio ambiente adecuado contenido en
el artículo 45 de la Constitución, creando un catálogo básico de derechos basados en
los tres pilares del Convenio de Aarhus. Sin embargo, la regulación establecida –
sobre todo en materia de difusión de información y participación en planes, programas
y normas – y en cuestiones de acceso a la justicia – con excepción del reconocimiento
del derecho a la asistencia jurídica gratuita a algunas asociaciones ambientales - han
suscitado críticas , e incluso se ha afirmado por a doctrina que la Ley 27/2006 supone
una regresión con respecto a la situación anterior por la discutible creación de un
monopolio del control jurisdiccional objetivo en los contenciosos ambientales sin entrar
en cuestiones cruciales referidas al escaso control efectivo de la Administración en los
contenciosos ambientales, las fianzas y cauciones y la desigualdad de armas .
VI. EL CASO “SENDA DE GRANADA”
1. Antecedentes.
La actividad urbanística en los municipios de las regiones costeras del Levante
español se ha incrementado exponencialmente en los últimos decenios, en gran
medida por el crecimiento poblacional y el desplazamiento de extranjeros en busca de
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trabajo (inmigración) o de turismo de “sol y playa”. La especulación del suelo y un
aumento exacerbado de la demanda de viviendas ha propiciado lo que se ha venido a
llamar “burbuja inmobiliaria”, que ha mostrado los riesgos que un determinado tipo de
urbanismo conlleva para el derecho de propiedad de los terrenos agrícolas y para la
conservación del medio ambiente.
Y es que las continuas exigencias de crecimiento y la superación de previsiones
en el planeamiento territorial, lejos de conciliarse con decisiones administrativas
basadas en un planteamiento racional del desarrollo sostenible, han generado en
ocasiones un urbanismo improvisado y arbitrario que ha abusado de la figura de los
convenios urbanísticos. Estos convenios hacen posible la financiación de los
Ayuntamientos merced a acuerdos con los agentes urbanizadores como mecanismo
de modificación del planeamiento urbanístico. Así, pese a las garantías democráticas
contempladas en las normas sobre ordenación del territorio, que exigen dar la
posibilidad a los ciudadanos de expresar su opinión y a los propietarios afectados
aportar sus visiones, en la práctica se ha producido una suerte de “urbanismo a la
carta” que no siempre ha respetado los derechos de participación de la ciudadanía.
Este modelo urbanístico pervertido configura un escenario desigual que reduce el
quorum de las partes interesadas a autoridades y promotores y sustrae del debate
público decisiones de gran trascendencia económica y social, marcadas por la pérdida
de viviendas centenarios y modos de vida agrícola así como por las grandes
ganancias en promociones inmobiliarias.
El caso de la Senda de Granada se plantea una vez que vecinos y propietarios
de suelo de huerta tradicional en Espinardo (Murcia) tienen conocimiento mediante
Avance de modificación del planeamiento urbanístico del municipio de que sus tierras
– que no han variado su condición de agrícolas y que les brindan una gran calidad de
vida paisajística - van a ser objeto de reclasificación a suelo urbanizable para la
construcción de más de tres mil viviendas de protección oficial para jóvenes. La
iniciativa respondía a la propuesta realizada por la empresa privada Joven Futura al
Ayuntamiento de Murcia para el desarrollo de una zona residencial que abracaba
92.000 m2, urbanizando dichos terrenos y recalificando parte de los mismos de “no
residencial” a “residencial”. Todo ello, tras décadas de uso agrícola del suelo más fértil
del municipio, pocos años después de que el planeamiento municipal considerase sus
huertas como suelo no urbanizable protegido por su interés paisajístico y ambiental,
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meses después de que algunos de ellos consiguiesen licencia para construir casas
unifamiliares adscritas a la actividad agrícola. Al mismo tiempo, numerosos corredores
iban ofreciendo a los vecinos grandes cantidades de dinero por sus tierras y
convenciendo a otros con la amenaza de la expropiación, mientras los nuevos
propietarios procedían a arrancar los árboles frutales.
2. Actuaciones ante la Administración española.
La situación planteada trae causa de un convenio urbanístico celebrado el 8 de
octubre de 2003 entre los promotores – la empresa Joven Futura, que aún no eran
propietaria de las tierras - y las autoridades regionales y locales de Murcia. El objeto
del Convenio era comprometer a las autoridades urbanísticas a reclasificar suelos
otrora protegidos para convertirlos en suelo urbanizable, aprobando el correspondiente
proyecto de urbanización mediante su incorporación al Plan General de Ordenación
Urbana de la ciudad de Murcia.
Los vecinos afectados han realizado desde el principio ímprobos esfuerzos para
ver garantizado su derecho a una participación real y efectiva ante lo que entienden ha
sido una decisión ilegítima de las autoridades administrativas competentes. Confiados
en que la decisión urbanística necesitaría un respaldo técnico y la integración de
criterios ambientales, la asociación de vecinos Senda de Granada decidió intervenir en
los procedimientos de aprobación de los instrumentos urbanísticos. La posición vecinal
partía de la necesidad de someter la decisión de modificar el planeamiento a
evaluación de impacto ambiental y pretendía demostrar la pervivencia de los valores
ambientales en los terrenos de huerta afectados por la recalificación. Sin embargo, la
autoridad regional eximió a los promotores de realizar una evaluación de impacto
ambiental, lo que permitió al Ayuntamiento de Murcia aprobar la “Modificación Puntual
Nº 50 del Plan General de Ordenación Urbana de Murcia”, el 28 de abril de 2005. Esta
modificación del PGOU fue aprobada definitivamente por la autoridad regional el 24 de
junio de 2005, concediendo a los promotores el mayor índice de edificabilidad del
municipio. La decisión había de tener importantes consecuencias para los vecinos y
para el medio ambiente de la zona afectada: las acequias históricas fueron desviadas
y entubadas sin la participación de los regantes, los terrenos de huerta fueron
convertidos en solares e incluso los promotores fueron dispensados de proceder a
medidas efectivas de conservación de restos arqueológicos que permitían datar en la
época romana el uso de la huerta del río Segura a su paso por Murcia.
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La Asociación de Vecinos siguió intentando ejercitar sus derechos de
participación en las sucesivas fases de planeamiento y gestión urbanística,
encontrándose con numerosos obstáculos para acceder a la información y para
preparar las alegaciones en tiempo. Todas las irregularidades encontradas por los
vecinos fueron puestas en conocimiento de las autoridades competentes que,
haciendo caso omiso, continuaron el proceso urbanístico con gran celeridad e
improvisación y poca transparencia. La aprobación casi simultánea de la modificación
de planeamiento (24 de junio 2005), del plan parcial para el desarrollo de la zona de
construcción de viviendas (24 de noviembre de 2005), del proyecto de urbanización (5
de abril de 2006) y de las licencias de construcción, todo ello en un plazo de dos años,
pone de manifiesto la determinación de las autoridades en impulsar el proyecto
urbanístico. Aunque los vecinos intervinieron en todos los procedimientos ante la
Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia, cuestionando las múltiples
irregularidades de los proyectos, el Ayuntamiento no respondió a sus alegaciones más
allá de una notificación formal del resultado desestimatorio de todas y cada una de sus
alegaciones.
3. Procedimientos judiciales en España
Dada la poca utilidad de los procedimientos administrativos urbanísticos para
permeabilizar los argumentos de vecinos y otros propietarios que pretendían la
aplicación de la legalidad urbanística y ambiental, todos los actos administrativos que
aprobaban los instrumentos urbanísticos fueron recurridos en vía contencioso-
administrativa por la Asociación de Vecinos entre los años 2005 y 2007.Los recursos
contra los instrumentos de planeamiento fueron conocidos por el Tribunal Superior de
Justicia de Murcia y los planteados contra los proyectos y licencias por Juzgados
contencioso-administrativos sin que hasta la fecha haya un solo pronunciamiento
referido a la actuación urbanística dada la lentitud judicial.
En la mayoría de los casos se pidió también la suspensión cautelar de los efectos de
los actos administrativos impugnados para evitar así la transformación y pérdida
irreversible de terrenos de huerta tradicional. La respuesta judicial fue, sin embargo,
doblemente desfavorable ya que no sólo no se atendió la petición de suspensión
solicitada sino que, tras un recurso de apelación por denegación de la medida
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cautelar, se condenó a la asociación vecinal a pagar las costas del procedimiento, por
un total de 2.148 Euros que en su mayoría cubrían los honorarios de los abogados del
Ayuntamiento de Murcia. Las razones de esta medida se entienden con dificultad, ya
que el objetivo de la Asociación de vecinos pretendía no dejar sin sentido el recurso
ya que, una vez construidos los edificios – como lo están hoy día –, de poco sirve
obtener la razón en relación a la nulidad de la reclasificación operada. La condena en
costas, fue recurrida en amparo ante el Tribunal Constitucional que no admitió a
trámite el recurso por entender que no planteaba una cuestión de índole constitucional.
La Asociación también acudió ante los tribunales penales para poner en su
conocimiento, por una parte, los hechos referidos a la reclasificación de los terrenos
que pudieran implicar un delito de prevaricación y, por otra parte, los eventuales daños
a los yacimientos de época romana hallados casualmente al proceder a las obras de
urbanización, que podían constituir una violación del artículo 404 del Código Penal. En
ambos casos – pese a estar defendiendo intereses colectivos – se exigió a la
asociación vecinal fianzas para poder ejercer la acusación popular que, en uno de
ellos, ascendió a 60.000 euros.
IV. Comunicación ante el Comité de cumplimiento del Convenio de Aarhus
La barrera que supuso el acceso a la Justicia en España, por la gran cantidad de
obstáculos acumulados en el camino frente al ejercicio del derecho a la participación
del público, sumió a la asociación vecinal en una sensación de frustración que sólo se
vio aliviada con la posibilidad de acudir a órganos internacionales.
Pese a que la lentitud judicial impedía el acceso a otras vías internacionales, que
exigen el agotamiento previo de los recursos internos, la Asociación entendió que la
denegación de sus derechos de participación en sede administrativa y judicial en
España, podía suponer una violación del Convenio de Aarhus susceptible de ser
comunicadas al Comité de Cumplimiento. Con ello se pretendía que el Estado español
y las autoridades murcianas conociesen sus obligaciones en materia de democracia
ambiental y que se evidenciase la falta de transparencia en las decisiones urbanísticas
de gran trascendencia económica, pese a la existencia de legislación nacional y
autonómica en la materia.
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La comunicación fue presentada al Comité el 13 de mayo de 2008 por la
Asociación para la Justicia Ambiental (AJA) conjuntamente con la Asociación de
Vecinos Senda de Granada Oeste. En ella se describían presuntos incumplimientos a
diversas disposiciones del Convenio que mostraba lo que en ocasiones puede ser la
realidad de la participación en España, donde el reconocimiento legal de los derechos
no garantiza un efectivo ejercicio de los mismos. Las violaciones comunicadas fueron
las siguientes: incumplimiento del criterio de “cuantía razonable” en el cobro de tasas
por la entrega de información ambiental - artículo 4, párrafo 8 del Convenio - ;
ausencia de aplicación de las garantías de participación establecidas en el artículo 6
del Convenio en la aprobación de los instrumentos de planeamiento, al comienzo del
proceso, “cuando todas las opciones estén abiertas y el público pueda ejercer una
influencia real”; e incumplimiento de lo establecido en el artículo 9 sobre el derecho de
acceso a la justicia en relación a la denegación de las medidas cautelares solicitadas y
a la imposición de costas y de fianzas extraordinarias.
La comunicación presentada fue notificada al Estado español el 6 de junio de
2008, a través del punto focal nacional designado en el Ministerio de Medio Ambiente.
VII. PROCEDIMIENTO ANTE EL COMITÉ DE CUMPLIMIENTO.
1. Admisibilidad de la comunicación
La discusión sobre la admisibilidad de la comunicación presentada tuvo lugar
en la vigésima reunión del Comité de Cumplimiento, celebrada durante el transcurso
de la Tercera Reunión de las Partes celebrada en Riga (Letonia) del 8 al 10 de junio
de 2008. Los miembros de la delegación española, que estaban presentes en Riga y
habían sido invitados a participar, no asistieron a los debates ante el Comité de
cumplimiento.
El 10 de junio de 2008 el Comité admitió de forma preliminar la comunicación,
estimando que cumplía con los requisitos formales del parágrafo 20 de la Decisión I/7.
Posteriormente, el 7 de agosto de 2008 trasladó la comunicación al Estado Parte
afectado y más concretamente al punto focal en el Ministerio de Medio Ambiente. El 8
de agosto de 2008 el Comité, a través de la Secretaría del Convenio, solicitó
información adicional sobre ciertos aspectos suscitados en el debate público con los
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comunicantes así como un sumario de todas las actuaciones llevadas a cabo por
éstos. La documentación complementaria adicional fue aportada por los comunicantes
en plazo, el 28 de agosto de 2008, y todo quedó pendiente de la respuesta del
gobierno español.
2. Actuaciones ante el Comité.
La participación del Estado español en el procedimiento fue mínima. Expirado el plazo
de contestación que se concede a los Estados “denunciados” sin tener noticia alguna
de los representantes gubernamentales, el 20 de enero de 2009, la Secretaría del
Convenio citó a los delegados de España para acudir a la vigésimo tercera reunión del
Comité en la que se trataría la comunicación que le afectaba (31 de marzo-3 de abril
de 2009). En la notificación de la Secretaría se anunciaba el formato de la vista en la
que podrían intervenir con cuestiones previas y conclusiones, se advertía de la
imposibilidad de introducir cuestiones nuevas que pudiesen haber sido puestas de
manifiesto previamente y se pedía a la parte en cuestión confirmación de su
asistencia. Asimismo citó a los comunicantes para la vista pública el 1 de abril de 2009
en el Palacio de las Naciones en Ginebra.
Llegado el día 1 de abril de 2009, ni el Comité ni la Secretaría del Convenio ni
los propios comunicantes habían recibido noticia alguna de los representantes del
gobierno español, ni desde el Punto Focal en Madrid ni por parte de la Delegación
Permanente ante la CEPE en Ginebra. Fue una situación única en la corta historia del
Comité por cuanto, habiéndose notificado todos los actos, podía considerarse como
mínimo una descortesía por parte del Estado español al Comité, como hizo constar su
Presidente Mr Veit Koester en el acta y figura en el fallo pronunciado.
El desarrollo de la vista no fue ni mucho menos sencillo, suscitándose un
intenso cruce de preguntas y respuestas entre los miembros del Comité y los
representantes de la asociación vecinal, especialmente en lo que concierne a la
aplicación temporal del Convenio, a la necesidad o no de realizar una evaluación de
impacto ambiental en la fase preliminar (o de screening), y a la conformidad de ciertas
normas regionales de ordenación del territorio con las disposiciones del Convenio.
Finalmente, los comunicantes se comprometieron a aportar más información adicional
referida a la legislación urbanística estatal, regional y local, a la normativa en materia
de evaluación de impacto ambiental, a las normas jurisdiccionales aplicables y a la
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propia Ley 27/2006, de 18 de julio. Toda la documentación solicitada fue aportada el
11 de mayo de 2009, sin que aún se tuviera noticia alguna de la reacción de España.
El 12 de mayo de 2009 la Secretaría del Convenio se volvió a dirigir al punto
focal en Madrid, con copia a la Misión Permanente en Ginebra, haciéndole saber la
celebración de la vista, la admisión firme de la comunicación, la presentación de
documentos y la extrañeza que suscitaba su silencio. A los pocos días, el Embajador
Representante Permanente se puso en contacto con la Secretaría, alegando un error
en la comunicación entre éste y el Ministerio de Medio Ambiente y prometiendo
diligencia. El 26 de junio de 2009, más de 12 meses después del traslado de la
comunicación, los encargados del Convenio de Aarhus en el Ministerio remitieron
informes y documentos, algunos de ellos provenientes de la Administración municipal
murciana, todos en español, lo que requirió una posterior traducción. En resumen, en
los escritos presentados tardíamente las autoridades españolas negaron la virtualidad
de los hechos y afirmaron la extraordinaria salud democrática de sus procedimientos
administrativos, la trasparencia de sus actuaciones y el coste razonable de la
información ambiental puesta a disposición de los solicitantes. Ante la temeridad del
gobierno español presentando tales afirmaciones de forma extemporánea, los
comunicantes solicitaron al Comité que no abriera de nuevo el debate para no retrasar
más la decisión y contradijeron las afirmaciones de las autoridades estatales,
regionales y locales.
El borrador de fallo y recomendaciones del Comité se produjo el 16 de
noviembre de 2009 y fue trasladado a las partes para que realizaran sus comentarios.
Los comunicantes lamentaron que el Comité hubiera reducido tanto el contenido de la
comunicación y matizaron algunas cuestiones relativas a la imposición automática de
costas en la segunda instancia de los procedimientos contencioso-administrativos y los
plazos para una participación efectiva en materia de urbanismo. El Estado español,
por vía del Abogado del Estado, manifestó lapidariamente que, con excepción de la
aplicación concreta de las normas por parte de una entidad local, “carecen de
fundamento los reproches a nuestra legislación”.
3. Fallo del Comité de cumplimiento
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El fallo adoptado por el Comité el 18 de diciembre de 2009 puede considerarse
como prudente y moderado aunque detecta diversas situaciones que suponen
incumplimiento del Convenio por la Parte en cuestión.
Dada la fecha tardía de la ratificación española del Convenio, que entró en vigor
para España el 29 de marzo de 2005, el Comité no tomó en consideración ninguna de
las actuaciones urbanísticas que se produjeron con anterioridad a dicha fecha. Quedó
así fuera del escrutinio del Comité tanto el Convenio urbanístico entre el Ayuntamiento
de Murcia y Joven Futura, celebrado en 2003, como la modificación del PGOU de
Murcia que se había realizado en abril de 2005 pero cuyos actos preparatorios habían
tenido lugar con anterioridad en el año 2004. Este recorte es particularmente
importante porque excluye el pronunciamiento del Comité sobre la necesidad de
proceder a una evaluación de impacto ambiental para la recalificación de los terrenos
efectuada.
El Comité centró su fallo en las prácticas llevadas a cabo por la Gerencia de
Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia tras la entrada en vigor del Convenio de
Aarhus, principalmente con relación a la información solicitada por la Asociación de
Vecinos, a la participación en la planificación urbanística y el acceso a los tribunales.
En relación al acceso a la información, consideró probados: la ausencia de entrega de
información durante cuatro meses desde la presentación de una solicitud, la negativa
inmotivada a entregar la información en formato digital, la falta de posibilidades de
acceso completo a los expedientes y el cobro de una cantidad de 2,15 euros por
fotocopia, establecida en la tasa municipal de servicios y que supone una cantidad
“desmesurada” cuando se trata de estudiar expedientes urbanísticos. Por ello el
Comité declaró que España – el Ayuntamiento de Murcia - incumplió con la obligación
establecida en el artículo 4, apartado 1 (b) del Convenio, al no entregar la información
en el formato digital requerido y también incumplió la obligación del artículo 4,
apartado 2 del Convenio al no entregar en el plazo de un mes la información ambiental
requerida mediante solicitud. Asimismo, el fallo afirma que España incumplió la
obligación del artículo 4, apartado 8 al exigir un coste irrazonable de 2,15 euros por
copia, cuando el precio ordinario de la fotocopia en Murcia es de 0,03 euros .
En relación con la participación, el Comité no entró a analizar el convenio
urbanístico de 2003, ni la decisión sobre la exclusión de la evaluación de impacto
ambiental de la modificación del planeamiento urbanístico en 2004, ni la modificación
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puntual número 50, en relación a la falta de información al público afectado y a la
ausencia de una participación temprana, cuando todas las opciones están abiertas. En
lo que respecta al plazo de un mes para la presentación de alegaciones al Plan
Parcial, el Comité no estimó que el hecho de que dicho plazo transcurriese durante las
vacaciones de verano (25 de agosto a 25 de septiembre de 2005) implicara un
incumplimiento del Convenio. Sin embargo, el fallo estimó que el proyecto de
urbanización expuesto al público en período navideño y con un plazo de 20 días para
que el público pudiera prepararse y participar de manera efectiva no satisfacía las
exigencias del artículo 6, párrafo 3 del Convenio, ya que no se otorgó un plazo
razonable para la participación.
En materia de acceso a la justicia, la situación “kafkiana” que se plantea en
relación con las medidas cautelares en el planeamiento lleva al Comité a considerar
que España incumplió el artículo 9, apartado 4 del Convenio ya que tras casi un año
se niega la suspensión por temprana ante los planes y por tardía ante los proyectos:
“ 103 … el Comité observa que en el caso 487/2005, el tribunal sostuvo que
la solicitud de suspensión de la Modificación número 50 y del Plan Parcial eran
demasiado temprana; también sostuvo que no habría un impacto irreversible en el
medio ambiente porque la construcción no podría comenzar sin decisiones
adicionales. Sin embargo, cuando el Proyecto de Urbanización fue aprobado y el
denunciante pidió la suspensión de la decisión antes de que finalizase el proceso
judicial, el tribunal en el caso 539/2006 mantuvo que era demasiado tarde, porque
esta decisión estaba sujeta a la consideración y a decisiones anteriores,
específicamente la Modificación número 50 y el Plan Parcial. Como consecuencia,
el tribunal mantuvo que el Proyecto no podía ser suspendido, ya que ninguna de
aquellas decisiones habían sido suspendidas por los tribunales. En la apelación, el
tribunal (caso 953/2007) se ajustó a este razonamiento y no suspendió la decisión.
104. El Comité considera que este tipo de razonamiento crea un sistema
donde los ciudadanos no pueden obtener ni pronto ni tarde una medida cautelar;
indica que aunque dicha medida cautelar está teóricamente disponible, no lo está
en la práctica. Como resultado, el Comité encuentra que la Parte en cuestión se
encuentra en una situación de incumplimiento del artículo 9, apartado 4, del
Convenio, que obliga a las Partes a proporcionar recursos adecuados y eficaces,
incluyendo medidas cautelares.”
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En relación a la imposición de costas en la segunda instancia de la vía
contencioso-administrativa, el Comité considera que se podría estar incumpliendo a su
vez el artículo 9.4 del Convenio si se trata de una situación generalizada.
El Comité afirma en sus conclusiones que las situaciones anteriormente
descritas suponen un incumplimiento del Convenio por parte del Estado en cuestión.
Además, el fallo señala que “(j)unto a las anteriores averiguaciones y conclusiones
principales, el Comité observa con pesar que España, al no presentar por escrito
explicaciones o declaraciones para aclarar el tema tratado por la comunicación ..
incumplió con las obligaciones del Convenio relacionadas con el apartado 23 del
anexo de la decisión I/7. En opinión del Comité es de vital importancia que para la
eficacia y la credibilidad del mecanismo de cumplimiento las normas procedimentales
establecidas en la decisión I/7 respecto al examen del cumplimiento sean cumplidas
no sólo por el Comité, los denunciantes y la secretaría, sino también por las Partes del
Convenio.”
Por todo lo anterior, el Comité formula las siguientes recomendaciones:
117. El Comité, de conformidad con el apartado 36 (b) del anexo de la decisión I/7
y tomando nota de la conformidad de la Parte en cuestión en que el Comité tome
las medidas contempladas en el apartado 37 (b) del anexo de la decisión I/7,
recomienda al Gobierno de España:
(a) Que se adopten las medidas legislativas, reglamentarias y administrativas y compromisos
prácticos para garantizar que:
(i) Que se abone sólo un coste razonable, equivalente a los costes medios de una fotocopia en
papel o en medios electrónicos (CD/DVD) para facilitar acceso público a la información medio
ambiental a nivel estatal, regional y local, con medidas tales como una revisión de las tablas de
tasas por los servicios del Ayuntamiento de Murcia;
(ii) Que las solicitudes de información sean respondidas a la mayor brevedad posible, a más
tardar dentro de un mes después de que la solicitud se haya presentado, a menos que el
volumen y la complejidad de la información justifique una ampliación de este período a un
máximo de dos meses a partir de la fecha de la solicitud; y que la legislación relacionada sea
revisada para establecer un procedimiento fácil y especifico a seguir, en el caso de que haya
una falta de respuesta a la solicitud;
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(iii) Que se establezcan requisitos claros para que el público sea informado de los procesos de
toma de decisiones de una manera adecuada, oportuna y eficaz, incluyendo una notificación a
las autoridades públicas de que realizar acuerdos relevantes para el Convenio que puedan
hipotecar determinadas opciones sin facilitar la participación pública puede suponer un conflicto
con el artículo 6 del Convenio;
(iv) Que se realice un estudio sobre cómo el artículo 9, apartado 4, se está aplicando por los
tribunales de apelación de España; en caso de que el estudio demostrase que la práctica
general no se ajusta a la previsión de ese artículo, deben tomarse las medidas oportunas para
ajustarlas al Convenio;
(v) Que los procedimientos de participación pública incluyan períodos temporales razonables
para las diferentes fases otorgando suficiente tiempo al público para preparar y participar
efectivamente, considerando que tomar los períodos de vacaciones como parte de esos
períodos temporales impide la participación pública efectiva; dada la complejidad y la
necesidad de consulta con expertos, la legislación sobre usos del suelo debe ser revisada para
ampliar el período existente de 20 días a la vista de las averiguaciones y conclusiones del
Comité.
(vi) Que se facilite al público, en materia medio ambiental, recursos adecuados, oportunos y
eficaces, incluyendo medidas cautelares que sean justas, equitativas y no excesivamente
costosas, en primera y segunda instancia en los tribunales de apelación ; y
(b) Que se desarrolle un programa de creación de capacidad y se promueva la formación sobre
la aplicación del Convenio de Aarhus para las autoridades estatales, regionales y locales
responsables de la cuestiones de Aarhus, -incluyendo Comisiones provinciales que garanticen
ayuda legal gratuita-, así como para los jueces, fiscales y abogados; asimismo el desarrollo de
un programa de sensibilización para el público sobre los derechos de Aarhus.
4. Efectos de la decisión y actuaciones subsiguientes.
La decisión del Comité no tiene carácter de una sentencia ni efectos jurídicos
obligatorios que puedan imponerse desde este órgano. Por ello las conclusiones y
recomendaciones contenidas en el fallo pronunciado formarán parte del informe que
se presente a la próxima Reunión de las Partes, en el seno del cual se pedirán
explicaciones al gobierno de España y se podrán imponer las medidas propuestas por
el Comité o plazos para llevarlas a cabo así como cualesquiera otras que tiendan a
hacer efectivo el cumplimiento del Convenio, bajo amenaza de caución o suspensión.
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En cualquier caso, el efecto didáctico y ejemplar del fallo pronunciado es
importante pues se trata de uno de los primeros casos planteados ante el Comité en el
que resulta finalmente que un Estado miembro de la Unión Europea incumple con las
obligaciones del Convenio y debe asumir que la legislación nacional en materia de
participación ciudadana no es suficiente para garantizar su aplicación. Esto tiene un
efecto de descrédito de la democracia ambiental en España, que se ve confirmado por
la presentación de otras comunicaciones en las que se ha fallado en el mismo sentido,
o bien de acicate para mejorar la situación en materia de acceso a la información,
participación y justicia ambiental.
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